rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-04
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-04
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1910/18
KIO 1910/18
Komisja w składzie:
0: Przewodn
0: Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 października 2018 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2018 roku przez
wykonawcę J.K prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K. z siedzibą w
Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Rehabilitacyjny
dla Dzieci w Ameryce z siedzibą w Olsztynku
przy udziale wykonawcy
Neoxim spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1910/18 po stronie
Zamawiającego
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 października 2018 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2018 roku przez
wykonawcę J.K prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K. z siedzibą w
Łodzi
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Rehabilitacyjny
dla Dzieci w Ameryce z siedzibą w Olsztynku
przy udziale wykonawcy
Neoxim spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1910/18 po stronie
Zamawiającego
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Poprawa
Efektywności Energetycznej Budynków Wojewódzkiego Szpitala Rehabilitacyjnego
dla Dzieci w Ameryce w zakresie Zadania I
– Wymiana oświetlenia na
energooszczędne LED tj. oferty wykonawcy Neoxim spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Nakazuje Zamawia
jącemu odrzucenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Poprawa Efektywności Energetycznej Budynków
Wojewódzkiego Szpitala Rehabilitacyjnego dla Dzieci w Ameryce w zakresie Zadania
I
– Wymiana oświetlenia na energooszczędne LED, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo
zamówień publicznych oferty wykonawcy Neoxim spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie..
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Wojewódzki Szpital Rehabilitacyjny
dla Dzieci w Ameryce z siedzibą w Olsztynku i:
2.1 zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K. z siedzibą w Łodzi
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Rehabilitacyjnego dla Dzieci
w Ameryce z siedzibą w Olsztynku na rzecz wykonawcy J.K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K. z siedzibą w Łodzi kwotę 13 600 zł
00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1910/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Rehabilitacyjny dla Dzieci w Ameryce z siedzibą
w Olsztynku -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
pod nazwą Poprawa efektywności Energetycznej Budynków
Wojewódzkiego Szpitala Rehabilitacyjnego dla Dzieci w Ameryce.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 czerwca 2018 roku pod numerem 581768-N-2018.
24 września 2018 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 oraz 180 ust. 2 i 6 i
nast. ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w zakresie
Pakietu I polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Neoxim spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie pomimo tego, że
oferta złożona przez tego wykonawcę podlegała odrzuceniu, a Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał podjęcia czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Neoxim spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Neoxim) pomimo, że treść powyższej
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu w Pakiecie I Wymiana oświetlenia na energooszczędne Led), oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach
której Zamawiający zobowiązany
będzie do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Neoxim.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ, gdyby
Zamawiający dokonał prawidłowej czynności w niniejszym postępowaniu, wówczas
odrzuciłby ofertę złożoną przez Neoxim. Odwołujący, miałby realną szansę uzyskania
przedmiotowego zamówienia, ponieważ spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu,
jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz w tych warunkach mi
ałby realną szansę uzyskania
zamówienia, bowiem jego oferta musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Działania
Zamawiającego
w oczywisty sposób naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny Odwołującego oraz
skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody - nieuprawnionym brakiem możliwości
uzyskania zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
1.
Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2739/17 z dnia
12 stycznia 2018 r., zgodnie z którym, porównanie zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji
wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna. Podniósł Odwołujący, ze co oczywiste,
wyjaśnienia SIWZ udzielane przez zamawiającego w toku postępowania przed
upływem terminu składania ofert mają podstawowe znaczenie dla oceny oferty (tak
min. KIO 1642/13, KIO sygn. akt 77/15). Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na
pyt
anie nr 1, z dnia 24 lipca 2018r. stanowiącą integralną część SIWZ, Zamawiający
jasno wskazał jakich parametrów technicznych żąda od oferowanych opraw
załączając stosowną tabelę (opis parametrów, wymagania które musi spełniać
oprawa).
Odwołujący wskazał, że wykonawca Neoxim zaoferował oprawy, które w istotnych
(kluczowych) aspektach nie odpowiadają parametrom technicznym żądanym przez
Zamawiającego. Odwołując w tabeli podał podsumowanie niezgodności.
W tym miejscu w treści odwołania tabela
Odwołujący uzasadniał również, że niezależnie od okoliczności, że już sam fakt
niezgodności oferowanych przez Neoxim z wymaganiami Zamawiającego przesądza o
konieczności odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę jako niezgodnej z treścią
SIWZ, to niezgodności te mają charakter istotny praktycznie (w szczególności w przypadku
Zamawiającego jakim jest szpital dziecięcy) znacząco zaniżający standard oferowanego
świadczenia.
Żądany przez Zamawiającego typ klosza (dyfuzora) wykonany z PMMA
(poli(metakrylan metylu)) ma
znacznie lepsze parametry użytkowe niż klosz wykonany z PS
(polistyrenu) oferowany przez Neoxim. Wymagane przez Zamawiającego klosze z PMMA:
a)
mają wysoką odporność na działanie UV co przekłada się na brak występowania
efektu żółknięcia kloszy i pękania w długim okresie użytkowania,
b)
posiadają wysoką elastyczność co powoduje większą odporność opraw na pęknięcia.
Klosz wykonany z szkła hartowanego jest przy tym odporny na działanie większości środków
chemicznych, w tym środków stosowanych do dezynfekcji w szpitalach. Takich właściwości
nie mają kosze wykonane z PS oferowane przez Neoxim. Oprawy dla których Zamawiający
przewidział klosze z szkła hartowanego zlokalizowane są w pomieszczeniach czystych oraz
zabiegowych gdzie istnieje konieczność dezynfekcji pomieszczeń. Nie ma możliwości
zastosowania opraw o kloszach wykonanych z PS w tych pomieszczeniach.
Wykonanie oprawy (korpusu) z tworzywa ABS jak proponuje Wykonawca Neoxim
implikuje fakt, że nie jest ona odporna na działanie promieniowania UV oraz jest izolatorem
co oznacza, że oprawy wykonane z takiego tworzywa będą się zużywały dużo szybciej
i
będą mniej trwałe niż oprawy z korpusami wykonanymi z blach stalowej lub aluminiowej
(jak słusznie żądał Zamawiający). Kluczowym parametrem dla żywotności diod i zasilaczy
opraw jest temperatura. Temperatura wewnątrz oprawy wykonanej z ABS będzie dużo
wyższa niż w przypadku oprawy z korpusem metalowym. Metalowy korpus stanowi też
radiator (rozpraszacz ciepła) oprawy i jest odpowiedzialny za odprowadzenie ciepła,
podczas
gdy obudowa z ABS działa dokładnie odwrotnie. Różnica w temperaturze pracy
diod o 10 stopni Celsjusza może przełożyć się na 30% dłuższy czas żywotności lamp
i zasilaczy.
Wymagany przez Zamawiającego minimalny stopień ochrony IP65 cechuje się
wyższą odpornością na wnikanie do oprawy wody oraz ciał stałych niż klasa szczelności
IP54 lub IP44 proponowana przez Neoxim. Pierwsza cyfra kodu IP odpowiada za odporność
na wnikanie do środka oprawy ciał stałych, natomiast druga cyfra odpowiada za wnikanie
wody. Nal
eży zwrócić uwagę na fakt, że oprawy dla których klasa szczelności opraw jest
wyższa są zastosowane w łazienkach lub pomieszczeniach czystych (w których oprawy
będą często czyszczone i myte). Zamawiający wraz z projektantem w uzasadniony sposób
wymagał wysokiej klasy szczelności dla opraw o symbolu G i H, a zastosowanie opraw
o niższej klasie może przyczynić się do niemożliwości korzystania z opraw w danym
pomieszczeniu lub skrócenia czasu ich pracy.
Wskaźnik oddawania barw (Ra/CRI 90) wskazuje jak dobrze człowiek rozróżnia
barwy w sztucznym świetle. Im ten parametr jest wyższy tym lepiej rozróżniamy barwy. Dla
większości „zwykłych" pomieszczeń wystarczający jest wskaźnik oddawania barw na
poziomie 80 natomiast dla pomieszczeń zabiegowych wymagany jest wskaźnik na poziomie
90 w celu aby lekarz mógł lepiej dostrzec barwę ciała lub krwi pacjenta. Potwierdzenie tego
faktu znajdujemy w Polskiej Normie oświetleniowe PN-EN 12464-1:2012. Trudno zatem
zaakceptować zaoferowanie przez Neoxim dla pomieszczeń zabiegowych wskaźnika
oddawania barw na poziomie tylko 80.
Minimalne IK mówi o odporności na uderzenia mechaniczne. Im parametr jest wyższy
tym odporność na uderzenia jest wyższa. Skala nie jest liniowa i dla przykładu oprawa o IK
04 jest odporna na uderzenie o sile 0,5J natomiast oprawa o IK08 jest odporna na uderzenie
o sile 5J czyli dziesięciokrotnie wyższej.
Typ klosza oprócz tworzywa, z którego jest wykonany różnić się może także rodzajem
przepuszczania światła. W tym postępowaniu Zamawiający określił, które oprawy mają mieć
klosz opalowy (mleczny), a które pryzmatyczny (transparentny zwany także
mikropryzmatyczny i mikroliniowym ). Jest to o tyle istotne, że rodzaj przepuszczania światła
ma wpływ na efekt przykrego olśnienia oraz ilość światła, która wychodzi z oprawy.
Odwołujący podsumowując powyżej wskazane rozważania argumentował, że wszystkie
wskazane niezgodności w parametrach technicznych opraw oferowanych przez Neoxim
względem parametrów żądanych przez Zamawiającego są znaczące i mają istotny wpływ na
możliwość zastosowania opraw w szpitalu jak również ich czas oraz komfort użytkowania.
Produkty oferowane przez Neoxim nie spełniają wymagań Zamawiającego w kluczowych
aspektach. W związku z tym, że oprawy będą montowane w placówce służby zdrowia objętej
rygo
rystycznymi normami nie są dopuszczalne żadne odstępstwa od parametrów
wymaganych przez Zamawiającego. Parametry opraw proponowanych przez Neoxim tak
daleko odbiegają od wymagań Zamawiającego, co prowadzi do wniosku w ocenie
Odwołującego, że Neoxim zaoferował zupełnie inny przedmiot świadczenia umownego
o zupełnie odmiennym (niższym) standardzie. Taki stan rzeczy potwierdza również
diametralna różnica pomiędzy oferowaną ceną Neoxim a szacunkową wartością zamówienia
wynosząca niemalże 40%.
2.
Odwołujący podniósł, że niezależnie od okoliczności wskazanych w punkcie 1,
samodzielną przesłankę odrzucenia oferty Neoxim jako nieodpowiadającej treści
SIWZ stanowią następujące okoliczności.
Zgodnie z treścią SIWZ (projekt wykonawczy wymiany oświetlenia) Zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertą m.in.: certyfikatów i dopuszczeń - CE, PZH.
Neoxim zaniechał złożenia wskazanych dokumentów wraz z ofertą.
Zamawiający, wezwaniem z dnia 28.08.2018r„ działając na podstawie art. 26 ust 3 ustawy,
wezwał Neoxim do przedłożenia brakujących dokumentów tj. certyfikatów i dopuszczeń - CE,
PZH.
Odwołujący wskazał również, ze w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 24
lipca 2018r. jednoznacznie wskazano że pod pojęciem " certyfikaty i dopuszczenia - CE,
PZH” należy rozumieć deklaracje zgodności CE oraz atest PZH.
W odpowiedzi na w/w wezwanie z dn. 28.08.2018r. Neoxim zaniechał przedłożenia
deklaracji zgodności CE dla opraw: Rondo, Dego 2, Izar 2.
Co więcej, wykonawca ten zaniechał przedłożenia atestu(ów) PZH dla wszystkich opraw.
Należy także wskazać, że wezwaniem z dn. 28.08.2018r. Zamawiający na analogicznych
zasadach żądał przedłożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy kart katalogowych. W tym
aspekcie, w odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Neoxim zaniechał przedłożenia karty
katalogowej dla oprawy z indeksem E’.
3.
Odwołujący poza okolicznościami wskazanymi w punkcie 2 i 3 uzasadnienia
odwołania podniósł, że samodzielną przesłankę odrzucenia oferty Neoxim jako
nieodpowiadającej treści SIWZ stanowią również następujące okoliczności:
Neoxim dla części oferowanych opraw przedłożył karty katalogowe skrajnie wadliwe
w istotnych dla oceny zgodności z treścią SIWZ aspektach. Odwołujący wskazał na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2739/17 oraz o sygn. akt o sygn. akt 2698/17.
Odwołujący podniósł, że przedłożone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3
ustawy karty katalogowe dotknięte są następującymi, nieusuwalnymi wadliwościami :
Karta katalogowa nr 1 -
wadliwość karty w zakresie klosza. Na pierwszej stronie karty
jest podane, iż dyfuzor jest opalowy (mleczny) natomiast na drugiej stronie w tabeli
czytamy, iż klosz jest pryzmatyczny (transparentny),
Karta katalogowa nr 3 -
wadliwość karty w zakresie klosza. Na pierwszej stronie karty
jest podane, iż dyfuzor jest opalowy natomiast na drugiej stronie w tabeli czytamy, iż
klosz jest pryzmatyczny,
Karta katalogowa nr 4 -
wadliwość karty w zakresie sposobu montażu. Na pierwszej
stronie karty jest podane, iż jest to "plafon podtynkowy" (czyli częściowo schowana w
suficie
) natomiast w opisie na tej samej stronie jest informacja, że oprawa jest
przeznaczona do montażu natynkowego (czyli zamontowana w całości na suficie).
Różnica ta jest o tyle istotna, że Zamawiający postawił wymóg konkretnego sposobu
montażu ze względu na rodzaj posiadanego sufitu tj. tam gdzie sufit jest
przystosowany do montażu opraw podtynkowych należy takie oprawy zastosować.
W innym przypadku należałoby wymienić sufit lub go przebudowywać,
Karta katalogowa nr 4 -
wadliwość karty w zakresie klosza. Na pierwszej stronie karty
jest podane, iż dyfuzor jest opalowy natomiast na drugiej stronie w tabeli czytamy,
że klosz jest pryzmatyczny,
Karta katalogowa nr 5 -
wadliwość karty w zakresie sposobu montażu. Na pierwszej
stronie karty jest podane, iż jest to "plafon podtynkowy" natomiast w opisie
na tej samej stronie jest informacja, że oprawa jest przeznaczona do montażu
natynkowego,
Karta katalogowa nr 5 -
wadliwość karty w zakresie klosza. Na pierwszej stronie karty
jest podane, iż dyfuzor jest opalowy natomiast na drugiej stronie w tabeli czytamy, że
klosz jest pryzmatyczny,
Karta katalogowa nr 6 -
wadliwość karty w zakresie IK. Na pierwszej stronie karty jest
podane, iż oprawa ma IK04 natomiast na drugiej stronie w tabeli czytamy, iż oprawa
ma IK10.
Wskaz
ane powyżej wadliwości są tego rodzaju, że nie można ustalić jakiego rodzaju
świadczenie oferuje Neoxim we wskazanym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 września 2018 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kop
ia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła,
że odwołanie - w zakresie Zadania I – Wymiana oświetlenia na energooszczędne LED -
zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na t
ym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba
uwzględniła stanowisko Odwołującego zaprezentowane w piśmie z dnia
4 października 2018 roku sierpnia 2018 roku Stanowisko Odwołującego.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do odwołania oraz do pisma
Odwołującego z dnia 4 października 2018 roku.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania świadka –
w ocenie Izby dowód ten został powołany dla zwłoki w rozpoznaniu sporawy, natomiast
ocena spełnienia wymagań przedmiotowych co do oferowanego przedmiotu zamówienia
w ofercie Neoxim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oceniana musi być w procedurze zamówieniowej w oparciu o złożone w ofercie dokumenty,
bądź dokumenty przedstawione Zamawiającemu na podstawie wezwań skierowanych
do wykonawcy w trakcie prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego.
Okoliczność na którą został powołany dowód z przesłuchania świadka wynikać winna
z dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Izba ustaliła:
Zamawiający, w dniu 28 sierpnia 2018 roku, wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Neoxim
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Neoxim)
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w zamówieniu
publicznym zgodnie z punktem 6 SIWZ, a mianowicie:
(…)
7. Zgodnie z projektem wykonawczym wy
miany oświetlenia, Oferent składa
a) posiadane aktualne Certyfikaty i dopuszczenia
– CE, PZH
b) podaje stronę internetową producenta lub dystrybutora, gdzie są dostępne pliki
fotometryczne opraw proponowanych w ofercie przez wykonawcę,
c) dokument wydany
przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający
spełnienie parametrów techniczno-użytkowych zaproponowanych opraw oświetleniowych w
stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności załączone do oferty w formie
kart katalogowych opr
aw, raporty z badań,
d) karty katalogowe potwierdzające dane techniczne opraw oświetleniowych,
e) dane techniczne właściwości opraw – rozsyłu światła opraw oświetleniowych – całej bryły
światłości w formie wydruku lub w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie
dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych w ogólnodostępnym programie
komputerowym do wspomagania obliczeń w formie eulumdat (.Ldt).
Neoxim w odpowiedzi na powyższe przesłał:
-
kartę katalogową Solo-Slim (indeks A, J),
-
kartę katalogową Rondo (indeks H),
-
kartę katalogową Solo-SLim (indeks F),
-
kartę katalogową Solo-Slim (indeks E),
-
kartę katalogową Izar-2 (indeks D),
-
kartę katalogową Dego-2 (indeks B, G, I, I’).
Pismem z dnia 13 września 2018 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Neoxiom, w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy,
o wyjaśnienie niezgodności treści złożonych kart katalogowych,
wskazując, że opraw z indeksem A,B, E, F, G, H, I, J nie występują na stronie producenta
ani dystrybutora, jak również nie ma plików fotometrycznych dla tych opraw, a miały być
produkowane seryjnie zgodnie z SWIZ; karta katalogowa oprawy z indeksem D oznaczona
IZAR-2-112-4800-D/M
o mocy 36W i strumieniu świetlnym 5200 lm, ale oprawa na stronie
producenta dla tego samego oznaczenia oprawy posiada moc 40W i
strumień świetlny 4800
lm; Zamawiający posiada kartę katalogową o innych parametrach strumienia świetlnego niż
te załączone Solo-Slim-6060-32-D i Solo-Slim-6060-36D.
Pismem z dnia 14 września 2018 roku Nexiom złożył wyjaśnienia i podał, że oprawy EFL
Po
laris są produkowane dla Neoxim seryjnie a karty katalogowe i pliki fotometryczne
znajdują się na stronie producenta (podano stronę do pobrania plików oraz kart). W zakresie
IZAR-2-112-4800-
D/M wykonawca wyjaśnił, że wystąpiła omyłka w nazewnictwie oprawy,
prawidłowa nazwa to IZAR-2-112-5200-D/M i załączył kartę, która jest tą samą kartą ale
poprawioną o błąd literowy. W odniesieniu do oprawa Solo-Slim-6060-32-D i Solo-Slim-6060-
36D wyjaśnił, że ofertę otrzymał od producenta ELF Polaris i takie jedynie karty otrzymał od
producenta, które znajdują się na stronie producenta (podano stronę producenta).
Zmawiający pismem z dnia 24 lipca 2018 roku, skierowanym do wszystkich uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, działając na podstawie art. 38 ust. 1
ustawy, odpowiedział na zadane pytania.
W odpowiedzi na pytanie 1 Zamawiający wyjaśnił, że projekt wykonawcy jest dokumentem
nadrzędnym oraz załączył parametry techniczne (tabela).
Izba zważyła:
W zakresie zarzutu podniesionego w o
dwołaniu Izba zważyła: Zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy w ocenie Izby jest zasadny.
Izba podkreśla na wstępie, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego.
U
stawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile
jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ)
, odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta.
N
iezgodność treści oferty z SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwa
niami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
realizacji
przedmiotu zamówienia. Należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy
– zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo wskazanie
sposobu wykonania przedmiot
u zamówienia (w tym parametrów zmodyfikowanych przez
Zamawiającego w wyniku udzielonych odpowiedzi) ukształtowanym przez Zamawiającego
i zawartym w SWIZ wymaganiom
lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył
oferty,
bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone
przez Zamawiającego w SWIZ wymagania.
Oczywiście obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu
Okr
ęgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08), a
o
dzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co
do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oferta. Mogą jednakże zaistnieć sytuację, w których złożona w postępowaniu
oferta może być niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWIZ,
a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, czyli nie składając określonego i wymaganego
w dokumentacji postępowania oświadczenia, nie składając oświadczeń spójnych i zgodnych
z wymaganiami SIWZ
musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że w rozpoznawanej sprawie w postepowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zmodyfikował 24 lipca 2018 roku treść
tabeli zawierającej parametry techniczne (pkt 6.2 Projektu Wykonawczego wymiany
oświetlenia na energooszczędne LED budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala
Rehabilitacyjnego dla Dzieci w Ameryce; dalej „projekt wykonawczy) i tym samym
wprowadził nowe minimalne parametry techniczne wymagane dla poszczególnych opraw
oświetleniowych czy źródeł światła. Modyfikacja jakiej dokonał Zamawiający staje się
integralną częścią SWIZ i to ta treść po zmianie SIWZ stanowi podstawę i źródło oceny ofert
złożonych w postępianiu o udzielenie zamówienia publicznego. W trakcie rozprawy sam
Zamawiający odpowiadając na pytanie wyjaśnił, że dokonywał oceny ofert w odniesieniu do
tabeli zawierającej parametry techniczne zmienione pismem z dnia 24 lipca 2018 roku
(pytanie 1). Za
zupełnie niezrozumiałą oraz błędną należy uznać argumentację Neoxim,
który wskazywał w trakcie rozprawy, mając na uwadze udzielone w dniu 24 lipca 2018 roku
odpowiedzi, że projekt wykonawczy jest dokumentem nadrzędnym i wiążące są parametry
techniczne w nim podane. Neoxim pomija w ogóle, że to właśnie odpowiedzią na pytanie
1 Zamawiający zmodyfikował treść tabeli parametrów technicznych zamieszczoną
w opisie technicznym projektu wykonawczego w pkt 6.2
. Sposób rozumowania
prezentowany przez Neoxim, a sprowadzający się do tego, że wiążące są dla wykonawców
składających oferty parametry pierwotnie zawarte w projekcie wykonawczym jest
nie do pogodzenia z czynnościami podjętymi w postępowaniu przez Zamawiającego i wydaje
się być powołany jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego. Zamawiający
w uzasadnionych przypadkach ma prawo do modyfikacji
treści SIWZ, a co za tym idzie
również projektów wykonawczych stanowiących załącznik do SWIZ. Modyfikacja SIWZ nie
była kwestionowana na etapie ogłoszenia postępowania, nie były również w zakresie
tej modyfikacji kierowane do Zamawiającego żadne wnioski o wyjaśnienie treści modyfikacji,
jej zakresu obowiązywania czy jakiekolwiek inne wskazujące wątpliwości wykonawców
zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego,
w tym w zakresie ewentualnego ograniczenia konkurencji. Za
znaczenia wymaga również
w tym miejscu, że Nexiom w trakcie rozprawy oświadczył, że ofertę złożył w oparciu
o parametry techniczne wskazane pierwotnie w tabeli w projekcie wykonawczym
– czyli
w oparciu o parametry sprzed zmiany 24 lipca 2018 roku, jedno
cześnie oświadczył, że nie
wszystkie parametry są zgodne z tymi określonymi w wymaganiach Zamawiającego.
Izba zaznacza, że takie oświadczenie Nexiom – zgodne co do tego, że oferta Nexiom
nie jest zgodna z SWIZ co
też twierdzi Odwołujący – stanowi przyznanie, że oferta Neoxim
nie jest zgodna z parametrami technicznymi zawartymi w tabeli z opisem technicznym w pkt
6.2 projektu wykonawczego po zmianach z dnia 24 lipca 2018 roku, oraz potwierdza
również, że nie jest zgodna z wymaganiami technicznymi określonymi w pierwotnym,
a nie obowiązującym już na etapie składania ofert, opisie technicznym zawartym w tabeli
z opisem technicznym w projekcie wykonawczym. Skoro jak przyznał sam Neoxim oferta
jaką złożył przygotowana była w oparciu o pierwotny opis techniczny, z którym nie jest nawet
zgodna, to nie może i nie jest ta oferta zgodna z opisem technicznym zamieszczonym
w tabeli z parametrami technicznymi w dniu 24 lipca 2018 roku,
wiążącej
w tym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie przyzn
aje racji Neoxim w twierdzeniach co do braku możliwości ustalenia jaki opis
techniczny jest wiążący dla wykonawcy, bowiem zawsze miał on możliwość zwrócenia się
do Zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie. Jednocześnie uwzględniając wynikające z
ustawy
uprawnienia Zamawiającego do modyfikacji treści SWIZ (art. 38 ust. 4 ustawy)
to argumentacja Neoxim sta
je się w zasadzie nieracjonalna i nie może być uwzględniona.
Neoxim podnosił w trakcie rozprawy, że z odpowiedzi na pytanie 1 nie wynika
jednoznacznie,
że przestała obowiązywać treść tabeli zawarta w projekcie. W ocenie Izby
nie sposób się z tym zgodzić, bowiem Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 1 wyjaśnił,
że projekt wykonawcy jest dokumentem nadrzędnym, tym samym potwierdził, że parametry
techniczn
e znajdujące się w opisie technicznym w pkt 6.2 są nadrzędne. Przy czym
jednocześnie w odpowiedzi na pytanie 1 wskazał oraz złącza parametry techniczne:.
Jest to tabela z nowymi parametrami technicznymi, które zmodyfikował Zamawiający.
Czytając całą odpowiedź na pytanie 1 – Zamawiający potwierdza, że projekt wykonawczy
jest dokumentem nadrzędnym oraz złącza Parametry techniczne: (tutaj tabela) – w tym
tabelę, nie ma wątpliwości, że Zamawiający dokonał modyfikacji wiążącej dla wykonawców
składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie, co jest w ocenie Izby bardzo istotne, Neoxim dostrzegł i podał na rozprawie,
że właśnie w oparciu o te dwie tabele wskazuje, że są różne wartości dla określonych
parametrów w tych dwóch tabelach. Tym samym, skoro dostrzegał, że są różne wartości
parametrów w tych tabelach – czyli w pierwotnie podanej oraz w tabeli w piśmie z dnia
24 lipca 2018 roku,
to skoro miał wątpliwości powinien był zwrócić się do Zamawiającego
o wyjaśnienie, nie uczynił tego. Jednocześnie potwierdza to, że Neoxim widzi różnice
w opisie przedmiotu zamówienia, tym samym składając ofertę na podstawie pierwotnego
opisu co oświadczył w trakcie rozprawy złożył ofertę niezgodną z wymaganiami określonymi
w tabeli po 24 lipca 2018 roku.
Izba wskazuje, że Zamawiający podał, że oceniał oferty co do spełnienia wymagań
przedmiotowych zgodnie z wymaganiami zwartymi w tabeli z dnia 24 lipca 2018 roku.
Podkreślenia wymaga, że oferta Neoxim jest niezgodna z SWIZ ukształtowanej po 24 lipca
2018 roku, co
przyznał w trakcie rozprawy Neoxim. Argumentacja odnosząca się do
wymiarów opraw jaką podniósł Zamawiający, a mianowicie – po dyskusji ustalono, że gdy
istnieje różnica wymiarów, do tych określonych w dokumentacji dot. opraw natynkowych, to
nie ma to znaczenia, bo można ją zamontować nie może być oceniona przez Izbę
pozytywnie. Taki sposób oceny ofert wskazuje na brak realizacji podstawowych i kluczowych
założeń ustawy – wykonawca winien zaoferować przedmiot zgodny z oczekiwaniami
Zama
wiającego, a odstępstwa należy oceniać jako niezgodność kwalifikującą ofertę
do odrzucenie. Pamiętać bowiem należy, że Zamawiający musi mieć możliwość porównania
wielu ofert złożonych w postępowaniu, a to jest możliwe jedynie w przypadkach, gdy oferty te
odpowiadają przedmiotowo wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Taki sposób
oceny oferty
dokonywany przez Zamawiającego jest niedopuszczalny i niezgodny z ustawą,
a stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie potwierdza również, że oferta
Neox
im jest niezgodna z przedmiotem zamówienia wymaganym w SIWZ.
Oferowany przez Neoxim przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego, co potwierdził sam Neoxim. Odwołujący wykazał w ocenie Izby w
przedstawionym materiale
– tabele w odwołaniu oraz opracowanie własne tabela przy piśmie
– że Neoxim złożył ofertę nie odpowiadającą przedmiotowo, ani podstawowym wymaganiom
SWIZ, ani tym po zmianach w dniu 24 lipca 2018 roku opisu technicznego w tabeli w pkt 6.2
projektu wykonawczego. Co więcej sam Zamawiający potwierdził wskazując na dowolny
sposób oceny oferty tego wykonawcy, że oferta Neoxim nie jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego. W ocenie Izby zaistniała podstawa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucenia
oferty tego wykonawcy.
W przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
zastosowała procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy i wezwał wykonawcę Neoxim do złożenia
dokumentów, których złożenia wymagał wraz z ofertą, następnie również wezwał w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy do
złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionych dokumentów.
Obowiązkiem Zamawiającego jest uzupełnienie brakujących dokumentów, prawidłowo zatem
wezwał Zamawiający do uzupełnienia kart katalogowych jak również aktualnych
Certyfikatów, których złożenia Zamawiający wymagał w punkcie III – Dokumenty
potwierdzające parametry techniczno–użytkowe opraw oświetleniowych. W zakresie atestów
PZH brak jest w ww. punkcie projektu wykonawczego ukształtowanego wymagania
co do złożenia atestów PZH. Wskazana przez Odwołującego w trakcie rozprawy treść ze
strony 16 projektu wykonawczego
– oprawy oświetleniowe LED przedstawione w ofercie do
zamontowania w pomieszczeniach muszą (…) posiadać aktualne Certyfikaty i dopuszczenia
– CE, PZH nie stanowi wymagania złożenia tych dokumentów lecz zobowiązuje jedynie do
oferowania przedmiotu zamówienia posiadającego atest PZH. Wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia atestów PZH było zatem nieprawidłowe, bowiem nie wymagał ich złożenia wraz
z ofertą. Ocena jakiej dokonał Zamawiający w zakresie atestów PZH była prawidłowa,
bowiem na podstawie innych dokumentów, kart katalogowych, stwierdził, że oferowane
oprawy oświetleniowe posiadają atesty PZH. Natomiast brak uzupełnienia pozostałych
dokum
entów na wezwanie Zamawiającego, w tym przypadku, skutkuje odrzuceniem oferty
Neoxim. Zgodnie z
art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający jest obowiązany do wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jednakże zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
dokonuje tej czynności tylko raz. Skoro więc Neoxim nie przedstawił wszystkich
wymaganych wezwaniem dokumentów, to w tym przypadku, bowiem były to dokumenty
przedmiotowe, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Neoxim nie przedstawił wszystkich kart katalogowych zgodnie z wymaganiami SIWZ
(błędne oznaczenie w karcie powoduje, że karta ta nie została prawidłowo przedstawiona
Zamawiającemu).
Odwołujący podnosił również, że przedstawione karty katalogowe dla części
oferowanych opraw są skrajnie wadliwe. Izba podkreśla ponownie, że karty katalogowe -
których złożenia Zamawiający wymagał w punkcie III – Dokumenty potwierdzające
parametry techniczno
–użytkowe opraw oświetleniowych, pkt 3 Zamawiający żąda
od wykonawców składających oferty do złożenia wraz z ofertą kart katalogowych
po
twierdzającymi dane techniczne opraw oświetleniowych - winny były zostać załączone
do oferty, natomiast z powodu ich niezałączenia Neoxim został wezwany do ich uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Karty katalogowo zawierają sprzeczne wewnętrznie
oświadczenia co do przedmiotu zamówienia jaki oferuje Neoxim Zamawiającemu, co również
zauważył sam Zamawiający wzywając do ich wyjaśnienia. Niezgodności w kartach
katalogowych w odniesieniu do kluczowych elementów wymaganych przez Zamawiającego,
mając na uwadze, że ich zadaniem było potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu
z wymaganiami Zamawiającego – jedynym w ofercie – nie może być ocenione inaczej jak
niezgodność z SIWZ kwalifikująca ofertę do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Mając na uwadze, że dokumenty te pochodzą od podmiotów zewnętrznych, a
wykonawca składający ofertę winien jest działać z należytą starannością (art. 355 kodeks
cywilny)
to nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, że sprzeczna wewnętrznie treść kart
katalogo
wych jest wynikiem pomieszania stron przy skanowaniu. Niedochowanie staranności
w kompletowaniu dokumentów nie może stanowić uzasadnienia dla oceny przedstawionych
kart katalogowych, tym bardziej, że Neoxim poza wskazaniem strony internetowej nie
wyjaśnił w jaki sposób złożone strony kart katalogowych zostały pomylone i jak należało je
przyporządkować, aby karty katalogowe uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy były
prawidłowe. Takie twierdzenia stanowiłyby wyjaśnienie dające Zamawiającemu możliwość
pop
rawy oferty w oparciu o posiadane dokumenty złożone przez Neoxim.
Zamawiający, dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, posiada uprawnienia wynikające z poszczególnych przepisów
ustawy,
ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca – jednakże realizacja tych
prerogatyw musi mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim
przepisem jest art. 87 ustawy, gdzie
ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo ale i
nałożył na Zamawiającego obowiązek. W myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane
prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w
postaci konieczn
ości odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy
, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje
się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia
wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, co było w
niej zawarte na moment
złożenia i otwarcia ofert. Zamawiający wyjaśnia zatem te elementy
oferty, które są mu znane, są w ofercie zawarte. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty
stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania
dodatkowych informacji do
tyczących treści zawartych w ofercie, co w przypadkach
wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego
żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą,
którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści
złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2 ustawy. Istotnym
i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do
zmiany tre
ści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści
jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę
oświadczenia woli (oferty).
W rozpoznawanej
sprawie Zamawiający wezwał Neoxim do złożenia wyjaśnień (pismo z 13
września 2018 roku) kart katalogowych, bowiem co zostało wskazane przez Zamawiającego
w czasie rozprawy
karty katalogowe, które otrzymał Zamawiający w odpowiedzi na pismo z
28 sierpnia 2018r. były niezgodne, co do parametrów z wymaganiami Zamawiającego. Jak
wskazał Zamawiający w trakcie rozprawy Neoxim przesłał w odpowiedzi pismem z 14
września 2018 roku kartę katalogową Izar-2 oraz linki do stron internetowych. W ocenie Izby
wyjaśnienia jakie poczynił Neoxim prowadziły do zmiany treści oferty, bowiem wykonawca
ten zmienił jedną z kart katalogowych co do oznaczenia samego produktu, który został
zaoferowany Zamawiającemu. Należy podkreślić, że przedmiot zamówienia oferowany przez
wykonawców w tym postępowaniu dekodowany był przez odczytywanie treści kart
katalogowych, bowiem
Zamawiający nie żądał żadnych innych dokumentów np.: formularza
przedmiotowego. Tym samym podanie danych w karcie katalogowej, w tym
odnoszących się
do
„Oznaczenia Typu” stanowiło element istotny oferty, a jego zmiana w wyjaśnieniach
stanowiła nieuprawnioną zmianę treści oferty. Zamawiający wskazał na rozprawie,
że przejrzał ten link i karty katalogowe tam zawarte i uznał, że karty katalogowe
są o parametrach wyższych spełniających warunki specyfikacji. Takie postępowanie
Zamawiającego jest nieuprawnione, niezgodne z zasadą pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy)
prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jak również z zasadami
równego traktowania wykonawców. Zamawiający po pierwsze, nie ma prawa oceniać oferty
w oparciu o dokumenty, które miały być złożone wraz z ofertą zgodnie z wyraźnym żądaniem
Zamawiającego, a których wykonawca nie złożył, a tylko odesłał do stron internetowych
na których te dokumenty są zamieszczone. Po drugie, Zamawiający nie jest uprawniony
do pozytywnej oceny oferty na podstawie dokumentów, które w zasadzie w tym przypadku
stanowią ofertę, które nie były złożone wraz z ofertą i nie zostały prawidłowo uzupełnione na
wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy, a dopiero przedstawione i wskazane w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnieniu podlegają treści zawarte w ofercie, a samo
wyjaśnienie nie może prowadzić do przedstawienia Zamawiającemu innych, nowych treści,
nowych dokumentów, bowiem w takiej sytuacji dochodzi nie do wyjaśnienia czegoś co już
było przedstawione w ofercie ale do złożenia nowego, niezawartego w ofercie oświadczenia.
Podkreślić natomiast należy, że zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie i znajdującym
odzwierciedlenie w doktrynie stanowiskiem w
yjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do
wskazania sposobu rozumien
ia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej zmieniać,
rozszerzać ani ograniczać. Izba wskazuje, że złożone po terminie otwarcia ofert wyjaśnienia
mogą stanowić w swej istocie zmianę oferty i w konsekwencji nową ofertę – z takim
przypadkiem mamy do czynienia w tej sprawie
, bowiem sam Zamawiający podał, że karty
katalogowo złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów były
niezgodne, co do parametrów z wymaganiami Zamawiającego – co w efekcie musi
prowadzić do odrzucenia oferty z uwagi na zmianę jej treści. Jak uzasadnił Sąd Okręgowy
we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna,
niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub
błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.Nie dotyczy to tej
częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na
ocenęoferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w
terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na
ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też
wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”. Należy tu
również zwrócić uwagę za Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca
2012 r. w sprawie C-599/10 Slovensko a.s.
), że „dopuszczenie, by instytucja zamawiająca
mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną
z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z
żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym
względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby
ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę
ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego
traktowania. Ponadto z art.
2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego
traktowania i
obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja
zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci
nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym
względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia
ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak
samo jak inni kandydaci. (…) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności,
by w
drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach w
szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł nie sprzeciwia się zatem
również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis, jaki jest przewidziany
w art. 42 ust. 2 ustawy nr 25/
2006, wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może
na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając
jednak i
nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień
dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania
różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert
i
mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że
w
sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie
było skierowane.” (oraz orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt
Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu – z pytania prejudycjalnego Krajowej Izby
Odwoławczej; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i
Gama J. L.
przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. – z pytania
prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia 29 marca 2012 roku w
sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre verejne obstaravanie;
orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning,
Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy. Przyjmując te wyjaśnienia, które w zasadzie doprowadziły do zmiany
treści złożonej oferty Neoxim Zamawiający nie wykonał żadnej czynności w odniesieniu
do dokonania poprawy złożonej oferty i nie wykazał wykonania takich czynności w trakcie
rozprawy.
Zamawiający nie podał co w zasadzie poprawił w treści oferty, bowiem jak wynika
ze stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie, Zamawiający po prostu
przyjął „nowe” dokumenty - karty katalogowe, które w znaczącej części sam wydrukował
ze stron internetowych podanych przez Neoxim.
Zamawiający w sposób istotny zmienił treść
oferty. Tym samym Zamawiający skompletował sam ofertę wykonawcy Neoxim i dokonał jej
oceny, takie działanie Zamawiającego nie mieści się w przepisach ustawy, tym samym
narusza jej postanowienia. Oferta Neoxim winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, a nie kompletowana przez Zamawiającego. To nie Zamawiający składa
ofertę w postępowaniu lecz wykonawca, a Zamawiający dokonuje jedynie jej oceny w
granicach regulacji określonych ustawą oraz wymagań wynikających z SIWZ.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do
zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją
reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić
do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego,
które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem
wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami
SWIZ, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty, a nie tworzyć ją
samemu.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać
zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla
sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia
przez innego wyko
nawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy
odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich
zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Prze
wodniczący:
……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Poprawa
Efektywności Energetycznej Budynków Wojewódzkiego Szpitala Rehabilitacyjnego
dla Dzieci w Ameryce w zakresie Zadania I
– Wymiana oświetlenia na
energooszczędne LED tj. oferty wykonawcy Neoxim spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Nakazuje Zamawia
jącemu odrzucenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Poprawa Efektywności Energetycznej Budynków
Wojewódzkiego Szpitala Rehabilitacyjnego dla Dzieci w Ameryce w zakresie Zadania
I
– Wymiana oświetlenia na energooszczędne LED, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo
zamówień publicznych oferty wykonawcy Neoxim spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie..
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Wojewódzki Szpital Rehabilitacyjny
dla Dzieci w Ameryce z siedzibą w Olsztynku i:
2.1 zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K. z siedzibą w Łodzi
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Rehabilitacyjnego dla Dzieci
w Ameryce z siedzibą w Olsztynku na rzecz wykonawcy J.K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K. z siedzibą w Łodzi kwotę 13 600 zł
00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1910/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Rehabilitacyjny dla Dzieci w Ameryce z siedzibą
w Olsztynku -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
pod nazwą Poprawa efektywności Energetycznej Budynków
Wojewódzkiego Szpitala Rehabilitacyjnego dla Dzieci w Ameryce.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 czerwca 2018 roku pod numerem 581768-N-2018.
24 września 2018 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 oraz 180 ust. 2 i 6 i
nast. ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w zakresie
Pakietu I polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Neoxim spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie pomimo tego, że
oferta złożona przez tego wykonawcę podlegała odrzuceniu, a Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał podjęcia czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Neoxim spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Neoxim) pomimo, że treść powyższej
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu w Pakiecie I Wymiana oświetlenia na energooszczędne Led), oraz
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach
której Zamawiający zobowiązany
będzie do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Neoxim.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ, gdyby
Zamawiający dokonał prawidłowej czynności w niniejszym postępowaniu, wówczas
odrzuciłby ofertę złożoną przez Neoxim. Odwołujący, miałby realną szansę uzyskania
przedmiotowego zamówienia, ponieważ spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu,
jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz w tych warunkach mi
ałby realną szansę uzyskania
zamówienia, bowiem jego oferta musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Działania
Zamawiającego
w oczywisty sposób naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny Odwołującego oraz
skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody - nieuprawnionym brakiem możliwości
uzyskania zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
1.
Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2739/17 z dnia
12 stycznia 2018 r., zgodnie z którym, porównanie zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji
wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty
odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna. Podniósł Odwołujący, ze co oczywiste,
wyjaśnienia SIWZ udzielane przez zamawiającego w toku postępowania przed
upływem terminu składania ofert mają podstawowe znaczenie dla oceny oferty (tak
min. KIO 1642/13, KIO sygn. akt 77/15). Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na
pyt
anie nr 1, z dnia 24 lipca 2018r. stanowiącą integralną część SIWZ, Zamawiający
jasno wskazał jakich parametrów technicznych żąda od oferowanych opraw
załączając stosowną tabelę (opis parametrów, wymagania które musi spełniać
oprawa).
Odwołujący wskazał, że wykonawca Neoxim zaoferował oprawy, które w istotnych
(kluczowych) aspektach nie odpowiadają parametrom technicznym żądanym przez
Zamawiającego. Odwołując w tabeli podał podsumowanie niezgodności.
W tym miejscu w treści odwołania tabela
Odwołujący uzasadniał również, że niezależnie od okoliczności, że już sam fakt
niezgodności oferowanych przez Neoxim z wymaganiami Zamawiającego przesądza o
konieczności odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę jako niezgodnej z treścią
SIWZ, to niezgodności te mają charakter istotny praktycznie (w szczególności w przypadku
Zamawiającego jakim jest szpital dziecięcy) znacząco zaniżający standard oferowanego
świadczenia.
Żądany przez Zamawiającego typ klosza (dyfuzora) wykonany z PMMA
(poli(metakrylan metylu)) ma
znacznie lepsze parametry użytkowe niż klosz wykonany z PS
(polistyrenu) oferowany przez Neoxim. Wymagane przez Zamawiającego klosze z PMMA:
a)
mają wysoką odporność na działanie UV co przekłada się na brak występowania
efektu żółknięcia kloszy i pękania w długim okresie użytkowania,
b)
posiadają wysoką elastyczność co powoduje większą odporność opraw na pęknięcia.
Klosz wykonany z szkła hartowanego jest przy tym odporny na działanie większości środków
chemicznych, w tym środków stosowanych do dezynfekcji w szpitalach. Takich właściwości
nie mają kosze wykonane z PS oferowane przez Neoxim. Oprawy dla których Zamawiający
przewidział klosze z szkła hartowanego zlokalizowane są w pomieszczeniach czystych oraz
zabiegowych gdzie istnieje konieczność dezynfekcji pomieszczeń. Nie ma możliwości
zastosowania opraw o kloszach wykonanych z PS w tych pomieszczeniach.
Wykonanie oprawy (korpusu) z tworzywa ABS jak proponuje Wykonawca Neoxim
implikuje fakt, że nie jest ona odporna na działanie promieniowania UV oraz jest izolatorem
co oznacza, że oprawy wykonane z takiego tworzywa będą się zużywały dużo szybciej
i
będą mniej trwałe niż oprawy z korpusami wykonanymi z blach stalowej lub aluminiowej
(jak słusznie żądał Zamawiający). Kluczowym parametrem dla żywotności diod i zasilaczy
opraw jest temperatura. Temperatura wewnątrz oprawy wykonanej z ABS będzie dużo
wyższa niż w przypadku oprawy z korpusem metalowym. Metalowy korpus stanowi też
radiator (rozpraszacz ciepła) oprawy i jest odpowiedzialny za odprowadzenie ciepła,
podczas
gdy obudowa z ABS działa dokładnie odwrotnie. Różnica w temperaturze pracy
diod o 10 stopni Celsjusza może przełożyć się na 30% dłuższy czas żywotności lamp
i zasilaczy.
Wymagany przez Zamawiającego minimalny stopień ochrony IP65 cechuje się
wyższą odpornością na wnikanie do oprawy wody oraz ciał stałych niż klasa szczelności
IP54 lub IP44 proponowana przez Neoxim. Pierwsza cyfra kodu IP odpowiada za odporność
na wnikanie do środka oprawy ciał stałych, natomiast druga cyfra odpowiada za wnikanie
wody. Nal
eży zwrócić uwagę na fakt, że oprawy dla których klasa szczelności opraw jest
wyższa są zastosowane w łazienkach lub pomieszczeniach czystych (w których oprawy
będą często czyszczone i myte). Zamawiający wraz z projektantem w uzasadniony sposób
wymagał wysokiej klasy szczelności dla opraw o symbolu G i H, a zastosowanie opraw
o niższej klasie może przyczynić się do niemożliwości korzystania z opraw w danym
pomieszczeniu lub skrócenia czasu ich pracy.
Wskaźnik oddawania barw (Ra/CRI 90) wskazuje jak dobrze człowiek rozróżnia
barwy w sztucznym świetle. Im ten parametr jest wyższy tym lepiej rozróżniamy barwy. Dla
większości „zwykłych" pomieszczeń wystarczający jest wskaźnik oddawania barw na
poziomie 80 natomiast dla pomieszczeń zabiegowych wymagany jest wskaźnik na poziomie
90 w celu aby lekarz mógł lepiej dostrzec barwę ciała lub krwi pacjenta. Potwierdzenie tego
faktu znajdujemy w Polskiej Normie oświetleniowe PN-EN 12464-1:2012. Trudno zatem
zaakceptować zaoferowanie przez Neoxim dla pomieszczeń zabiegowych wskaźnika
oddawania barw na poziomie tylko 80.
Minimalne IK mówi o odporności na uderzenia mechaniczne. Im parametr jest wyższy
tym odporność na uderzenia jest wyższa. Skala nie jest liniowa i dla przykładu oprawa o IK
04 jest odporna na uderzenie o sile 0,5J natomiast oprawa o IK08 jest odporna na uderzenie
o sile 5J czyli dziesięciokrotnie wyższej.
Typ klosza oprócz tworzywa, z którego jest wykonany różnić się może także rodzajem
przepuszczania światła. W tym postępowaniu Zamawiający określił, które oprawy mają mieć
klosz opalowy (mleczny), a które pryzmatyczny (transparentny zwany także
mikropryzmatyczny i mikroliniowym ). Jest to o tyle istotne, że rodzaj przepuszczania światła
ma wpływ na efekt przykrego olśnienia oraz ilość światła, która wychodzi z oprawy.
Odwołujący podsumowując powyżej wskazane rozważania argumentował, że wszystkie
wskazane niezgodności w parametrach technicznych opraw oferowanych przez Neoxim
względem parametrów żądanych przez Zamawiającego są znaczące i mają istotny wpływ na
możliwość zastosowania opraw w szpitalu jak również ich czas oraz komfort użytkowania.
Produkty oferowane przez Neoxim nie spełniają wymagań Zamawiającego w kluczowych
aspektach. W związku z tym, że oprawy będą montowane w placówce służby zdrowia objętej
rygo
rystycznymi normami nie są dopuszczalne żadne odstępstwa od parametrów
wymaganych przez Zamawiającego. Parametry opraw proponowanych przez Neoxim tak
daleko odbiegają od wymagań Zamawiającego, co prowadzi do wniosku w ocenie
Odwołującego, że Neoxim zaoferował zupełnie inny przedmiot świadczenia umownego
o zupełnie odmiennym (niższym) standardzie. Taki stan rzeczy potwierdza również
diametralna różnica pomiędzy oferowaną ceną Neoxim a szacunkową wartością zamówienia
wynosząca niemalże 40%.
2.
Odwołujący podniósł, że niezależnie od okoliczności wskazanych w punkcie 1,
samodzielną przesłankę odrzucenia oferty Neoxim jako nieodpowiadającej treści
SIWZ stanowią następujące okoliczności.
Zgodnie z treścią SIWZ (projekt wykonawczy wymiany oświetlenia) Zamawiający wymagał
złożenia wraz z ofertą m.in.: certyfikatów i dopuszczeń - CE, PZH.
Neoxim zaniechał złożenia wskazanych dokumentów wraz z ofertą.
Zamawiający, wezwaniem z dnia 28.08.2018r„ działając na podstawie art. 26 ust 3 ustawy,
wezwał Neoxim do przedłożenia brakujących dokumentów tj. certyfikatów i dopuszczeń - CE,
PZH.
Odwołujący wskazał również, ze w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 24
lipca 2018r. jednoznacznie wskazano że pod pojęciem " certyfikaty i dopuszczenia - CE,
PZH” należy rozumieć deklaracje zgodności CE oraz atest PZH.
W odpowiedzi na w/w wezwanie z dn. 28.08.2018r. Neoxim zaniechał przedłożenia
deklaracji zgodności CE dla opraw: Rondo, Dego 2, Izar 2.
Co więcej, wykonawca ten zaniechał przedłożenia atestu(ów) PZH dla wszystkich opraw.
Należy także wskazać, że wezwaniem z dn. 28.08.2018r. Zamawiający na analogicznych
zasadach żądał przedłożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy kart katalogowych. W tym
aspekcie, w odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Neoxim zaniechał przedłożenia karty
katalogowej dla oprawy z indeksem E’.
3.
Odwołujący poza okolicznościami wskazanymi w punkcie 2 i 3 uzasadnienia
odwołania podniósł, że samodzielną przesłankę odrzucenia oferty Neoxim jako
nieodpowiadającej treści SIWZ stanowią również następujące okoliczności:
Neoxim dla części oferowanych opraw przedłożył karty katalogowe skrajnie wadliwe
w istotnych dla oceny zgodności z treścią SIWZ aspektach. Odwołujący wskazał na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2739/17 oraz o sygn. akt o sygn. akt 2698/17.
Odwołujący podniósł, że przedłożone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3
ustawy karty katalogowe dotknięte są następującymi, nieusuwalnymi wadliwościami :
Karta katalogowa nr 1 -
wadliwość karty w zakresie klosza. Na pierwszej stronie karty
jest podane, iż dyfuzor jest opalowy (mleczny) natomiast na drugiej stronie w tabeli
czytamy, iż klosz jest pryzmatyczny (transparentny),
Karta katalogowa nr 3 -
wadliwość karty w zakresie klosza. Na pierwszej stronie karty
jest podane, iż dyfuzor jest opalowy natomiast na drugiej stronie w tabeli czytamy, iż
klosz jest pryzmatyczny,
Karta katalogowa nr 4 -
wadliwość karty w zakresie sposobu montażu. Na pierwszej
stronie karty jest podane, iż jest to "plafon podtynkowy" (czyli częściowo schowana w
suficie
) natomiast w opisie na tej samej stronie jest informacja, że oprawa jest
przeznaczona do montażu natynkowego (czyli zamontowana w całości na suficie).
Różnica ta jest o tyle istotna, że Zamawiający postawił wymóg konkretnego sposobu
montażu ze względu na rodzaj posiadanego sufitu tj. tam gdzie sufit jest
przystosowany do montażu opraw podtynkowych należy takie oprawy zastosować.
W innym przypadku należałoby wymienić sufit lub go przebudowywać,
Karta katalogowa nr 4 -
wadliwość karty w zakresie klosza. Na pierwszej stronie karty
jest podane, iż dyfuzor jest opalowy natomiast na drugiej stronie w tabeli czytamy,
że klosz jest pryzmatyczny,
Karta katalogowa nr 5 -
wadliwość karty w zakresie sposobu montażu. Na pierwszej
stronie karty jest podane, iż jest to "plafon podtynkowy" natomiast w opisie
na tej samej stronie jest informacja, że oprawa jest przeznaczona do montażu
natynkowego,
Karta katalogowa nr 5 -
wadliwość karty w zakresie klosza. Na pierwszej stronie karty
jest podane, iż dyfuzor jest opalowy natomiast na drugiej stronie w tabeli czytamy, że
klosz jest pryzmatyczny,
Karta katalogowa nr 6 -
wadliwość karty w zakresie IK. Na pierwszej stronie karty jest
podane, iż oprawa ma IK04 natomiast na drugiej stronie w tabeli czytamy, iż oprawa
ma IK10.
Wskaz
ane powyżej wadliwości są tego rodzaju, że nie można ustalić jakiego rodzaju
świadczenie oferuje Neoxim we wskazanym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 września 2018 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kop
ia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła,
że odwołanie - w zakresie Zadania I – Wymiana oświetlenia na energooszczędne LED -
zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na t
ym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092)
wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba
uwzględniła stanowisko Odwołującego zaprezentowane w piśmie z dnia
4 października 2018 roku sierpnia 2018 roku Stanowisko Odwołującego.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do odwołania oraz do pisma
Odwołującego z dnia 4 października 2018 roku.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania świadka –
w ocenie Izby dowód ten został powołany dla zwłoki w rozpoznaniu sporawy, natomiast
ocena spełnienia wymagań przedmiotowych co do oferowanego przedmiotu zamówienia
w ofercie Neoxim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oceniana musi być w procedurze zamówieniowej w oparciu o złożone w ofercie dokumenty,
bądź dokumenty przedstawione Zamawiającemu na podstawie wezwań skierowanych
do wykonawcy w trakcie prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego.
Okoliczność na którą został powołany dowód z przesłuchania świadka wynikać winna
z dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Izba ustaliła:
Zamawiający, w dniu 28 sierpnia 2018 roku, wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Neoxim
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Neoxim)
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w zamówieniu
publicznym zgodnie z punktem 6 SIWZ, a mianowicie:
(…)
7. Zgodnie z projektem wykonawczym wy
miany oświetlenia, Oferent składa
a) posiadane aktualne Certyfikaty i dopuszczenia
– CE, PZH
b) podaje stronę internetową producenta lub dystrybutora, gdzie są dostępne pliki
fotometryczne opraw proponowanych w ofercie przez wykonawcę,
c) dokument wydany
przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający
spełnienie parametrów techniczno-użytkowych zaproponowanych opraw oświetleniowych w
stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności załączone do oferty w formie
kart katalogowych opr
aw, raporty z badań,
d) karty katalogowe potwierdzające dane techniczne opraw oświetleniowych,
e) dane techniczne właściwości opraw – rozsyłu światła opraw oświetleniowych – całej bryły
światłości w formie wydruku lub w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie
dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych w ogólnodostępnym programie
komputerowym do wspomagania obliczeń w formie eulumdat (.Ldt).
Neoxim w odpowiedzi na powyższe przesłał:
-
kartę katalogową Solo-Slim (indeks A, J),
-
kartę katalogową Rondo (indeks H),
-
kartę katalogową Solo-SLim (indeks F),
-
kartę katalogową Solo-Slim (indeks E),
-
kartę katalogową Izar-2 (indeks D),
-
kartę katalogową Dego-2 (indeks B, G, I, I’).
Pismem z dnia 13 września 2018 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Neoxiom, w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy,
o wyjaśnienie niezgodności treści złożonych kart katalogowych,
wskazując, że opraw z indeksem A,B, E, F, G, H, I, J nie występują na stronie producenta
ani dystrybutora, jak również nie ma plików fotometrycznych dla tych opraw, a miały być
produkowane seryjnie zgodnie z SWIZ; karta katalogowa oprawy z indeksem D oznaczona
IZAR-2-112-4800-D/M
o mocy 36W i strumieniu świetlnym 5200 lm, ale oprawa na stronie
producenta dla tego samego oznaczenia oprawy posiada moc 40W i
strumień świetlny 4800
lm; Zamawiający posiada kartę katalogową o innych parametrach strumienia świetlnego niż
te załączone Solo-Slim-6060-32-D i Solo-Slim-6060-36D.
Pismem z dnia 14 września 2018 roku Nexiom złożył wyjaśnienia i podał, że oprawy EFL
Po
laris są produkowane dla Neoxim seryjnie a karty katalogowe i pliki fotometryczne
znajdują się na stronie producenta (podano stronę do pobrania plików oraz kart). W zakresie
IZAR-2-112-4800-
D/M wykonawca wyjaśnił, że wystąpiła omyłka w nazewnictwie oprawy,
prawidłowa nazwa to IZAR-2-112-5200-D/M i załączył kartę, która jest tą samą kartą ale
poprawioną o błąd literowy. W odniesieniu do oprawa Solo-Slim-6060-32-D i Solo-Slim-6060-
36D wyjaśnił, że ofertę otrzymał od producenta ELF Polaris i takie jedynie karty otrzymał od
producenta, które znajdują się na stronie producenta (podano stronę producenta).
Zmawiający pismem z dnia 24 lipca 2018 roku, skierowanym do wszystkich uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, działając na podstawie art. 38 ust. 1
ustawy, odpowiedział na zadane pytania.
W odpowiedzi na pytanie 1 Zamawiający wyjaśnił, że projekt wykonawcy jest dokumentem
nadrzędnym oraz załączył parametry techniczne (tabela).
Izba zważyła:
W zakresie zarzutu podniesionego w o
dwołaniu Izba zważyła: Zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy w ocenie Izby jest zasadny.
Izba podkreśla na wstępie, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego.
U
stawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile
jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ)
, odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta.
N
iezgodność treści oferty z SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli
wykonawcy z oczekiwa
niami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
realizacji
przedmiotu zamówienia. Należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną
przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy
– zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo wskazanie
sposobu wykonania przedmiot
u zamówienia (w tym parametrów zmodyfikowanych przez
Zamawiającego w wyniku udzielonych odpowiedzi) ukształtowanym przez Zamawiającego
i zawartym w SWIZ wymaganiom
lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył
oferty,
bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone
przez Zamawiającego w SWIZ wymagania.
Oczywiście obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu
Okr
ęgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08), a
o
dzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co
do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oferta. Mogą jednakże zaistnieć sytuację, w których złożona w postępowaniu
oferta może być niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWIZ,
a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymaganiami Zamawiającego, czyli nie składając określonego i wymaganego
w dokumentacji postępowania oświadczenia, nie składając oświadczeń spójnych i zgodnych
z wymaganiami SIWZ
musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w
szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że w rozpoznawanej sprawie w postepowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zmodyfikował 24 lipca 2018 roku treść
tabeli zawierającej parametry techniczne (pkt 6.2 Projektu Wykonawczego wymiany
oświetlenia na energooszczędne LED budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala
Rehabilitacyjnego dla Dzieci w Ameryce; dalej „projekt wykonawczy) i tym samym
wprowadził nowe minimalne parametry techniczne wymagane dla poszczególnych opraw
oświetleniowych czy źródeł światła. Modyfikacja jakiej dokonał Zamawiający staje się
integralną częścią SWIZ i to ta treść po zmianie SIWZ stanowi podstawę i źródło oceny ofert
złożonych w postępianiu o udzielenie zamówienia publicznego. W trakcie rozprawy sam
Zamawiający odpowiadając na pytanie wyjaśnił, że dokonywał oceny ofert w odniesieniu do
tabeli zawierającej parametry techniczne zmienione pismem z dnia 24 lipca 2018 roku
(pytanie 1). Za
zupełnie niezrozumiałą oraz błędną należy uznać argumentację Neoxim,
który wskazywał w trakcie rozprawy, mając na uwadze udzielone w dniu 24 lipca 2018 roku
odpowiedzi, że projekt wykonawczy jest dokumentem nadrzędnym i wiążące są parametry
techniczne w nim podane. Neoxim pomija w ogóle, że to właśnie odpowiedzią na pytanie
1 Zamawiający zmodyfikował treść tabeli parametrów technicznych zamieszczoną
w opisie technicznym projektu wykonawczego w pkt 6.2
. Sposób rozumowania
prezentowany przez Neoxim, a sprowadzający się do tego, że wiążące są dla wykonawców
składających oferty parametry pierwotnie zawarte w projekcie wykonawczym jest
nie do pogodzenia z czynnościami podjętymi w postępowaniu przez Zamawiającego i wydaje
się być powołany jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego. Zamawiający
w uzasadnionych przypadkach ma prawo do modyfikacji
treści SIWZ, a co za tym idzie
również projektów wykonawczych stanowiących załącznik do SWIZ. Modyfikacja SIWZ nie
była kwestionowana na etapie ogłoszenia postępowania, nie były również w zakresie
tej modyfikacji kierowane do Zamawiającego żadne wnioski o wyjaśnienie treści modyfikacji,
jej zakresu obowiązywania czy jakiekolwiek inne wskazujące wątpliwości wykonawców
zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego,
w tym w zakresie ewentualnego ograniczenia konkurencji. Za
znaczenia wymaga również
w tym miejscu, że Nexiom w trakcie rozprawy oświadczył, że ofertę złożył w oparciu
o parametry techniczne wskazane pierwotnie w tabeli w projekcie wykonawczym
– czyli
w oparciu o parametry sprzed zmiany 24 lipca 2018 roku, jedno
cześnie oświadczył, że nie
wszystkie parametry są zgodne z tymi określonymi w wymaganiach Zamawiającego.
Izba zaznacza, że takie oświadczenie Nexiom – zgodne co do tego, że oferta Nexiom
nie jest zgodna z SWIZ co
też twierdzi Odwołujący – stanowi przyznanie, że oferta Neoxim
nie jest zgodna z parametrami technicznymi zawartymi w tabeli z opisem technicznym w pkt
6.2 projektu wykonawczego po zmianach z dnia 24 lipca 2018 roku, oraz potwierdza
również, że nie jest zgodna z wymaganiami technicznymi określonymi w pierwotnym,
a nie obowiązującym już na etapie składania ofert, opisie technicznym zawartym w tabeli
z opisem technicznym w projekcie wykonawczym. Skoro jak przyznał sam Neoxim oferta
jaką złożył przygotowana była w oparciu o pierwotny opis techniczny, z którym nie jest nawet
zgodna, to nie może i nie jest ta oferta zgodna z opisem technicznym zamieszczonym
w tabeli z parametrami technicznymi w dniu 24 lipca 2018 roku,
wiążącej
w tym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie przyzn
aje racji Neoxim w twierdzeniach co do braku możliwości ustalenia jaki opis
techniczny jest wiążący dla wykonawcy, bowiem zawsze miał on możliwość zwrócenia się
do Zamawiającego o wyjaśnienia w tym zakresie. Jednocześnie uwzględniając wynikające z
ustawy
uprawnienia Zamawiającego do modyfikacji treści SWIZ (art. 38 ust. 4 ustawy)
to argumentacja Neoxim sta
je się w zasadzie nieracjonalna i nie może być uwzględniona.
Neoxim podnosił w trakcie rozprawy, że z odpowiedzi na pytanie 1 nie wynika
jednoznacznie,
że przestała obowiązywać treść tabeli zawarta w projekcie. W ocenie Izby
nie sposób się z tym zgodzić, bowiem Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 1 wyjaśnił,
że projekt wykonawcy jest dokumentem nadrzędnym, tym samym potwierdził, że parametry
techniczn
e znajdujące się w opisie technicznym w pkt 6.2 są nadrzędne. Przy czym
jednocześnie w odpowiedzi na pytanie 1 wskazał oraz złącza parametry techniczne:.
Jest to tabela z nowymi parametrami technicznymi, które zmodyfikował Zamawiający.
Czytając całą odpowiedź na pytanie 1 – Zamawiający potwierdza, że projekt wykonawczy
jest dokumentem nadrzędnym oraz złącza Parametry techniczne: (tutaj tabela) – w tym
tabelę, nie ma wątpliwości, że Zamawiający dokonał modyfikacji wiążącej dla wykonawców
składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie, co jest w ocenie Izby bardzo istotne, Neoxim dostrzegł i podał na rozprawie,
że właśnie w oparciu o te dwie tabele wskazuje, że są różne wartości dla określonych
parametrów w tych dwóch tabelach. Tym samym, skoro dostrzegał, że są różne wartości
parametrów w tych tabelach – czyli w pierwotnie podanej oraz w tabeli w piśmie z dnia
24 lipca 2018 roku,
to skoro miał wątpliwości powinien był zwrócić się do Zamawiającego
o wyjaśnienie, nie uczynił tego. Jednocześnie potwierdza to, że Neoxim widzi różnice
w opisie przedmiotu zamówienia, tym samym składając ofertę na podstawie pierwotnego
opisu co oświadczył w trakcie rozprawy złożył ofertę niezgodną z wymaganiami określonymi
w tabeli po 24 lipca 2018 roku.
Izba wskazuje, że Zamawiający podał, że oceniał oferty co do spełnienia wymagań
przedmiotowych zgodnie z wymaganiami zwartymi w tabeli z dnia 24 lipca 2018 roku.
Podkreślenia wymaga, że oferta Neoxim jest niezgodna z SWIZ ukształtowanej po 24 lipca
2018 roku, co
przyznał w trakcie rozprawy Neoxim. Argumentacja odnosząca się do
wymiarów opraw jaką podniósł Zamawiający, a mianowicie – po dyskusji ustalono, że gdy
istnieje różnica wymiarów, do tych określonych w dokumentacji dot. opraw natynkowych, to
nie ma to znaczenia, bo można ją zamontować nie może być oceniona przez Izbę
pozytywnie. Taki sposób oceny ofert wskazuje na brak realizacji podstawowych i kluczowych
założeń ustawy – wykonawca winien zaoferować przedmiot zgodny z oczekiwaniami
Zama
wiającego, a odstępstwa należy oceniać jako niezgodność kwalifikującą ofertę
do odrzucenie. Pamiętać bowiem należy, że Zamawiający musi mieć możliwość porównania
wielu ofert złożonych w postępowaniu, a to jest możliwe jedynie w przypadkach, gdy oferty te
odpowiadają przedmiotowo wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Taki sposób
oceny oferty
dokonywany przez Zamawiającego jest niedopuszczalny i niezgodny z ustawą,
a stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie potwierdza również, że oferta
Neox
im jest niezgodna z przedmiotem zamówienia wymaganym w SIWZ.
Oferowany przez Neoxim przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego, co potwierdził sam Neoxim. Odwołujący wykazał w ocenie Izby w
przedstawionym materiale
– tabele w odwołaniu oraz opracowanie własne tabela przy piśmie
– że Neoxim złożył ofertę nie odpowiadającą przedmiotowo, ani podstawowym wymaganiom
SWIZ, ani tym po zmianach w dniu 24 lipca 2018 roku opisu technicznego w tabeli w pkt 6.2
projektu wykonawczego. Co więcej sam Zamawiający potwierdził wskazując na dowolny
sposób oceny oferty tego wykonawcy, że oferta Neoxim nie jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego. W ocenie Izby zaistniała podstawa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucenia
oferty tego wykonawcy.
W przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
zastosowała procedurę z art. 26 ust. 3 ustawy i wezwał wykonawcę Neoxim do złożenia
dokumentów, których złożenia wymagał wraz z ofertą, następnie również wezwał w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy do
złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionych dokumentów.
Obowiązkiem Zamawiającego jest uzupełnienie brakujących dokumentów, prawidłowo zatem
wezwał Zamawiający do uzupełnienia kart katalogowych jak również aktualnych
Certyfikatów, których złożenia Zamawiający wymagał w punkcie III – Dokumenty
potwierdzające parametry techniczno–użytkowe opraw oświetleniowych. W zakresie atestów
PZH brak jest w ww. punkcie projektu wykonawczego ukształtowanego wymagania
co do złożenia atestów PZH. Wskazana przez Odwołującego w trakcie rozprawy treść ze
strony 16 projektu wykonawczego
– oprawy oświetleniowe LED przedstawione w ofercie do
zamontowania w pomieszczeniach muszą (…) posiadać aktualne Certyfikaty i dopuszczenia
– CE, PZH nie stanowi wymagania złożenia tych dokumentów lecz zobowiązuje jedynie do
oferowania przedmiotu zamówienia posiadającego atest PZH. Wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia atestów PZH było zatem nieprawidłowe, bowiem nie wymagał ich złożenia wraz
z ofertą. Ocena jakiej dokonał Zamawiający w zakresie atestów PZH była prawidłowa,
bowiem na podstawie innych dokumentów, kart katalogowych, stwierdził, że oferowane
oprawy oświetleniowe posiadają atesty PZH. Natomiast brak uzupełnienia pozostałych
dokum
entów na wezwanie Zamawiającego, w tym przypadku, skutkuje odrzuceniem oferty
Neoxim. Zgodnie z
art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający jest obowiązany do wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jednakże zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
dokonuje tej czynności tylko raz. Skoro więc Neoxim nie przedstawił wszystkich
wymaganych wezwaniem dokumentów, to w tym przypadku, bowiem były to dokumenty
przedmiotowe, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Neoxim nie przedstawił wszystkich kart katalogowych zgodnie z wymaganiami SIWZ
(błędne oznaczenie w karcie powoduje, że karta ta nie została prawidłowo przedstawiona
Zamawiającemu).
Odwołujący podnosił również, że przedstawione karty katalogowe dla części
oferowanych opraw są skrajnie wadliwe. Izba podkreśla ponownie, że karty katalogowe -
których złożenia Zamawiający wymagał w punkcie III – Dokumenty potwierdzające
parametry techniczno
–użytkowe opraw oświetleniowych, pkt 3 Zamawiający żąda
od wykonawców składających oferty do złożenia wraz z ofertą kart katalogowych
po
twierdzającymi dane techniczne opraw oświetleniowych - winny były zostać załączone
do oferty, natomiast z powodu ich niezałączenia Neoxim został wezwany do ich uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Karty katalogowo zawierają sprzeczne wewnętrznie
oświadczenia co do przedmiotu zamówienia jaki oferuje Neoxim Zamawiającemu, co również
zauważył sam Zamawiający wzywając do ich wyjaśnienia. Niezgodności w kartach
katalogowych w odniesieniu do kluczowych elementów wymaganych przez Zamawiającego,
mając na uwadze, że ich zadaniem było potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu
z wymaganiami Zamawiającego – jedynym w ofercie – nie może być ocenione inaczej jak
niezgodność z SIWZ kwalifikująca ofertę do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Mając na uwadze, że dokumenty te pochodzą od podmiotów zewnętrznych, a
wykonawca składający ofertę winien jest działać z należytą starannością (art. 355 kodeks
cywilny)
to nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, że sprzeczna wewnętrznie treść kart
katalogo
wych jest wynikiem pomieszania stron przy skanowaniu. Niedochowanie staranności
w kompletowaniu dokumentów nie może stanowić uzasadnienia dla oceny przedstawionych
kart katalogowych, tym bardziej, że Neoxim poza wskazaniem strony internetowej nie
wyjaśnił w jaki sposób złożone strony kart katalogowych zostały pomylone i jak należało je
przyporządkować, aby karty katalogowe uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy były
prawidłowe. Takie twierdzenia stanowiłyby wyjaśnienie dające Zamawiającemu możliwość
pop
rawy oferty w oparciu o posiadane dokumenty złożone przez Neoxim.
Zamawiający, dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, posiada uprawnienia wynikające z poszczególnych przepisów
ustawy,
ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca – jednakże realizacja tych
prerogatyw musi mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim
przepisem jest art. 87 ustawy, gdzie
ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo ale i
nałożył na Zamawiającego obowiązek. W myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane
prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w
postaci konieczn
ości odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy
, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oceny ofert wydaje
się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w
kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia
wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, co było w
niej zawarte na moment
złożenia i otwarcia ofert. Zamawiający wyjaśnia zatem te elementy
oferty, które są mu znane, są w ofercie zawarte. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty
stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania
dodatkowych informacji do
tyczących treści zawartych w ofercie, co w przypadkach
wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego
żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą,
którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści
złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2 ustawy. Istotnym
i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do
zmiany tre
ści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści
jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę
oświadczenia woli (oferty).
W rozpoznawanej
sprawie Zamawiający wezwał Neoxim do złożenia wyjaśnień (pismo z 13
września 2018 roku) kart katalogowych, bowiem co zostało wskazane przez Zamawiającego
w czasie rozprawy
karty katalogowe, które otrzymał Zamawiający w odpowiedzi na pismo z
28 sierpnia 2018r. były niezgodne, co do parametrów z wymaganiami Zamawiającego. Jak
wskazał Zamawiający w trakcie rozprawy Neoxim przesłał w odpowiedzi pismem z 14
września 2018 roku kartę katalogową Izar-2 oraz linki do stron internetowych. W ocenie Izby
wyjaśnienia jakie poczynił Neoxim prowadziły do zmiany treści oferty, bowiem wykonawca
ten zmienił jedną z kart katalogowych co do oznaczenia samego produktu, który został
zaoferowany Zamawiającemu. Należy podkreślić, że przedmiot zamówienia oferowany przez
wykonawców w tym postępowaniu dekodowany był przez odczytywanie treści kart
katalogowych, bowiem
Zamawiający nie żądał żadnych innych dokumentów np.: formularza
przedmiotowego. Tym samym podanie danych w karcie katalogowej, w tym
odnoszących się
do
„Oznaczenia Typu” stanowiło element istotny oferty, a jego zmiana w wyjaśnieniach
stanowiła nieuprawnioną zmianę treści oferty. Zamawiający wskazał na rozprawie,
że przejrzał ten link i karty katalogowe tam zawarte i uznał, że karty katalogowe
są o parametrach wyższych spełniających warunki specyfikacji. Takie postępowanie
Zamawiającego jest nieuprawnione, niezgodne z zasadą pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy)
prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jak również z zasadami
równego traktowania wykonawców. Zamawiający po pierwsze, nie ma prawa oceniać oferty
w oparciu o dokumenty, które miały być złożone wraz z ofertą zgodnie z wyraźnym żądaniem
Zamawiającego, a których wykonawca nie złożył, a tylko odesłał do stron internetowych
na których te dokumenty są zamieszczone. Po drugie, Zamawiający nie jest uprawniony
do pozytywnej oceny oferty na podstawie dokumentów, które w zasadzie w tym przypadku
stanowią ofertę, które nie były złożone wraz z ofertą i nie zostały prawidłowo uzupełnione na
wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy, a dopiero przedstawione i wskazane w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnieniu podlegają treści zawarte w ofercie, a samo
wyjaśnienie nie może prowadzić do przedstawienia Zamawiającemu innych, nowych treści,
nowych dokumentów, bowiem w takiej sytuacji dochodzi nie do wyjaśnienia czegoś co już
było przedstawione w ofercie ale do złożenia nowego, niezawartego w ofercie oświadczenia.
Podkreślić natomiast należy, że zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie i znajdującym
odzwierciedlenie w doktrynie stanowiskiem w
yjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do
wskazania sposobu rozumien
ia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej zmieniać,
rozszerzać ani ograniczać. Izba wskazuje, że złożone po terminie otwarcia ofert wyjaśnienia
mogą stanowić w swej istocie zmianę oferty i w konsekwencji nową ofertę – z takim
przypadkiem mamy do czynienia w tej sprawie
, bowiem sam Zamawiający podał, że karty
katalogowo złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów były
niezgodne, co do parametrów z wymaganiami Zamawiającego – co w efekcie musi
prowadzić do odrzucenia oferty z uwagi na zmianę jej treści. Jak uzasadnił Sąd Okręgowy
we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna,
niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub
błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.Nie dotyczy to tej
częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na
ocenęoferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w
terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na
ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też
wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”. Należy tu
również zwrócić uwagę za Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca
2012 r. w sprawie C-599/10 Slovensko a.s.
), że „dopuszczenie, by instytucja zamawiająca
mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną
z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z
żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym
względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby
ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę
ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego
traktowania. Ponadto z art.
2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego
traktowania i
obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja
zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci
nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym
względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia
ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak
samo jak inni kandydaci. (…) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności,
by w
drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach w
szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł nie sprzeciwia się zatem
również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis, jaki jest przewidziany
w art. 42 ust. 2 ustawy nr 25/
2006, wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może
na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając
jednak i
nie przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień
dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania
różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert
i
mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że
w
sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie
było skierowane.” (oraz orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt
Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu – z pytania prejudycjalnego Krajowej Izby
Odwoławczej; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i
Gama J. L.
przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. – z pytania
prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia 29 marca 2012 roku w
sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre verejne obstaravanie;
orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning,
Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy. Przyjmując te wyjaśnienia, które w zasadzie doprowadziły do zmiany
treści złożonej oferty Neoxim Zamawiający nie wykonał żadnej czynności w odniesieniu
do dokonania poprawy złożonej oferty i nie wykazał wykonania takich czynności w trakcie
rozprawy.
Zamawiający nie podał co w zasadzie poprawił w treści oferty, bowiem jak wynika
ze stanowiska Zamawiającego prezentowanego na rozprawie, Zamawiający po prostu
przyjął „nowe” dokumenty - karty katalogowe, które w znaczącej części sam wydrukował
ze stron internetowych podanych przez Neoxim.
Zamawiający w sposób istotny zmienił treść
oferty. Tym samym Zamawiający skompletował sam ofertę wykonawcy Neoxim i dokonał jej
oceny, takie działanie Zamawiającego nie mieści się w przepisach ustawy, tym samym
narusza jej postanowienia. Oferta Neoxim winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy, a nie kompletowana przez Zamawiającego. To nie Zamawiający składa
ofertę w postępowaniu lecz wykonawca, a Zamawiający dokonuje jedynie jej oceny w
granicach regulacji określonych ustawą oraz wymagań wynikających z SIWZ.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do
zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją
reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić
do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego,
które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem
wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami
SWIZ, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty, a nie tworzyć ją
samemu.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać
zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla
sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia
przez innego wyko
nawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy
odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich
zasady te obowiązują.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Prze
wodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
