rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1904/18
KIO 1904/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2018 r. przez
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inżynieria Maszyn
Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Kaczycach przy ul. Morcinka 7/C (43-417 Kaczyce), Geo-Wiert Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach przy ul. Węglowej 11 (44-240 Żory),
Cab-
Tnstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w Gliwicach przy ul.
Bojkowskiej 45D (44-100 Gliwice)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna, Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdrój przy ul. Towarowej 1 (44-330 Jastrzębie-Zdrój)
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2018 r. przez
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inżynieria Maszyn
Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Kaczycach przy ul. Morcinka 7/C (43-417 Kaczyce), Geo-Wiert Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach przy ul. Węglowej 11 (44-240 Żory),
Cab-
Tnstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w Gliwicach przy ul.
Bojkowskiej 45D (44-100 Gliwice)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna, Zakład Wsparcia Produkcji z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdrój przy ul. Towarowej 1 (44-330 Jastrzębie-Zdrój)
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o. z siedzibą w
Kaczycach, Geo-
Wiert Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, Cab-Tnstal Sp. z o.o. z siedzibą w
Gliwicach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń
Specjalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Kaczycach, Geo-Wiert Sp. z o.o. z siedzibą w
Żorach, Cab-Tnstal Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inżynieria Maszyn
Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Kaczycach, Geo-Wiert Sp.
z o.o. z siedzibą w Żorach, Cab-Tnstal Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz
Zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A kwotę 3.739 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów
str. 2
strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1904/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A na modernizację układu klimatyzacji grupowej i lokalnej na
poziomie 850 m w JSW S.A. KWKKnurów – Szczygłowice Ruch Knurów (nr sprawy:
67/P/18
), ogłoszonym w Dzienniku Unii Europejskiej w dniu 4.08.2018 r., 2018/S 149-
343037, wobec
czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie: Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp.
z o.o. z siedzibą w Kaczycach, Geo-Wiert Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, Cab-Tnstal Sp. z
o.o. z siedzibą w Gliwicach, wnieśli w dniu 21 września 2018 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1904/18).
Informacja stanowiąca podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu
12.09.2018 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
-
przeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo braku spełnienia warunków przewidzianych
w art. 91C ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. uniemożliwienia udziału w aukcji podmiotom
zaproszonym do udziału, w szczególności uniemożliwienia Odwołującemu składania
skutecznych postąpień oraz braku widoczności faktu składania kolejnych postąpień dla
wszystkich uczestników aukcji;
-
zaniechanie unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w warunkach
naruszających zasady uczciwej konkurencji, przy braku możliwości udziału w aukcji obu
zaproszonych podmiotów, w szczególności uniemożliwienia Odwołującemu składania
skutecznych postąpień;
-
przyjęcie przez Zamawiającego, że najniższą cenę w aukcji elektronicznej zaoferował
wykonawca CLIMATRONIC I. D.
, podczas gdy w aukcji nie uczestniczył drugi z podmiotów
zaproszonych -
Odwołujący.
Wskazanym czynnościom i zaniechaniem Odwołujący zarzucił naruszenie art. 91 c ust. 1 i 3
w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 11.09.2018 r.,
powtórzenia aukcji elektronicznej w sposób zapewniający możliwość niezakłóconego
składania postąpień oraz przekazywanie na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o
pozycji złożonej oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji oferty najkorzystniejszej.
str. 4
Uzasadnienie faktyczne i prawne
Zamawiający przeprowadził w dniu 11 września 2018 r. aukcję elektroniczną, do udziału w
której zaproszonych zostało dwóch wykonawców, w tym Odwołujący. W dniu 12 września
2018 r. Zamawiający poinformował o wynikach aukcji, w której ofertę najkorzystniejszą złożył
drugi Wykonawca. W t
rakcie aukcji, która rozpoczęła się o godzinie 11 i trwała do 11:20
jedyne postąpienie złożył wykonawca ostatecznie wybrany przez Zamawiającego.
Odwołujący nie zgada się z wynikiem aukcji, która w jego ocenie została przeprowadzona w
sposób naruszający zasady ustalone w pkt 18 siwz. Zgodnie z treścią zaproszenia, w
przypadku złożenia oferty podczas ostatnich minut trwania aukcji miała być uruchomiona
dogrywka. Po złożeniu ofert system miał informować o sytuacji, w tym o zaakceptowaniu lub
odrzuceniu oferty
i przyczynach, a także pozycji oferty, nowych ofertach i ofercie
prowadzącej (zgodnie z podręcznikiem oferenta – str. 15).
Odwołujący wskazał, iż pomimo zalogowania do platformy zakupowej nie mógł dokonać
żadnego skutecznego postąpienia, nie było również możliwe złożenie podpisu
elektronicznego z uwagi na brak odczytania karty przez serwer (za skuteczne postąpienie
może być uważana jedynie oferta złożona w toku aukcji, która zostanie opatrzona
bezpiecznym podpisem elektronicznym. Przez opatrzeniem postąpienia takim podpisem nie
można bowiem mówić o „postąpieniu”). W platformie aukcyjnej Odwołujący nie widział także
ofert składanych przez konkurenta oraz kolejnych składanych przez niego postąpień.
W trakcie trwania aukcji Odwołujący niezwłocznie skontaktował się telefonicznie z
pracownikiem firmy obsługującej platformę zakupową, jednak pomimo wykonania czynności
zaleconych przez obsługę techniczną platformy, składania postąpień nadal okazało się
niemożliwe. Po zakończeniu aukcji, jeszcze w tym samym dniu Odwołujący zwrócił się o
Zamawiającego z wnioskiem o ponowne przeprowadzenie aukcji. W odpowiedzi,
Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do powtórzenia aukcji z uwagi na fakt, że problemy
techniczne w trakcie trwania aukcji wystąpiły na skutek okoliczności leżących po stronie
Wykonawcy.
Odwołujący nie stwierdził wadliwego działania systemów oraz łączy, z których korzystał
podczas aukcji. Odwołujący zapewnił spełnianie wymagań technicznych wobec sprzętu
komputerowego. Faktycznie w aukcji udział wziąć mógł tylko jeden wykonawca, co nie daje
się pogodzić z zasadą prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Obowiązkiem Zamawiającego było zapewnienie odpowiednio funkcjonującej platformy
elektroniczne
j i ponosi odpowiedzialność za jej funkcjonowanie w trakcie aukcji (art. 15 ust. 1
Ustawy Pzp).
str. 5
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Badanie formalne nie wykazało podstaw do odrzucenia odwołania i podlegało ono
rozpoznaniu w pełnym zakresie na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Stanowiąca przedmiot
zarzutów czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej, która doprowadziła do wyboru
oferty konkurencyjnej narusza
interes Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Okoliczności
podniesione w podstawie zarzutów, mające wskazywać na przeszkody techniczne w
działaniu portalu zakupowego, które uniemożliwiły złożenie postąpienia wskazują, iż
koniecznym stało się złożenie odwołania, którego żądania zmierzały do unieważnienia
wyników aukcji i jej powtórzenia. Przy aktualnym wyniku postępowania szkoda, do jakiej
czynność Zamawiającego miałaby prowadzić polega na utracie korzyści, jakie niosłoby dla
tego Wykonawcy uzyskanie
zamówienie. Izba uznała, iż obie przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy zostały spełnione, a odwołanie podlegało merytorycznej ocenie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Odwołującego, złożonych dowodów oraz stanowisk stron
prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę
do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przewidział przeprowadzenie aukcji
elektronicznej.
Pismem z dnia 6.09.2018 r. Zamawiający poinformował dwóch wykonawców, w tym
Odwołującego, iż w postępowaniu w dniu 11.09.2018 r. o godzinie 11:00 przeprowadzona
zostanie aukcja, do której zaproszenie w imieniu Zamawiającego przekazane zostanie
elektronicznie przez operatora platformy Marketplanet. W celu wzięcia udziału w aukcji
należało
zarejestrować
się
na
platformie
Marketplanet
OnePlace
https://oneplace.marketplanet.pl
. Rejestracja powinna być dokonana minimum jeden dzień
str. 6
roboczy przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej celem weryfikacji, konfiguracji wymagań
sprzętowych oraz przeprowadzenia aukcji testowej zakończonej złożeniem ofert
podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zaproszenie do aukcji przekazane przez operatora zawierało opis procedury rejestracji,
wymaga
ń technicznych, w tym informację o treści: Zamawiający nie odwoła aukcji
elektronicznej po jej przeprowadzeniu ani też nie unieważni postępowania aukcyjnego w
przypadku wystąpienia problemów związanych z czytnikiem kart lub PIN-em po stronie
wykonawcy lub po stronie wystawcy
certyfikatu (…)Dla zatwierdzonych użytkowników aukcji
zostanie zorganizowana aukcja testowa celem przetestowania poprawności działania oraz
złożeniem ofert podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Każdy uczestnik ma
obowiązek rozegrać aukcję testową. W przypadku jakichkolwiek problemów prosimy o
kontakt z operatorem aukcji lub Działem Obsługi Klienta Marketplanet OnePlace pod
numerem telefonu +48 22 576 87 90.
Załącznikiem do zaproszenia był podręcznik oferenta
zawierający m.in. opis: procedury logowania do platformy OnePlace, czynności
przygotowawczych, składania ofert, opcji widoczności, podpisywania ofert przy użyciu
podpisu elektronicznego.
Z przebiegu aukcji możliwe było pobranie raportu, który zawiera dwie zakładki:
-
„Historia ofert” – zapis wszystkich ofert złożonych przez Oferenta. Rankingi
wyszczególnione w tej zakładce są rankingami, które uzyskała dana oferta w momencie jej
złożenia;
-
„Potwierdzenie ofert” – ostateczne oferty złożone przez Oferenta na pozycjach aukcji.
Rankingi wyszczególnione w tej zakładce są rankingami obowiązującymi w momencie
zakończenia aukcji.
W dniu 10.09.2018 r. w godzinach 11:30-14:00
odbyła się aukcja testowa, w której udział
mógł wziąć Odwołujący w celu sprawdzenia działania podpisu elektronicznego. Jak wynika
ze zgodnych oświadczeń stron, Odwołujący napotkał trudności techniczne, w rozwiązaniu
których włączył się operator platformy, za pośrednictwem Zamawiającego. Operator udzielił
informacji, które pozwoliły odnaleźć właściwą zakładkę, w której był dostęp do aukcji
testowej. Według oświadczenia operatora, Wykonawca został poinformowany o potrzebie
złożenia podpisu elektronicznego, co wymagała skonfigurowania przeglądarki internetowej
według przesłanej instrukcji. Operator zaproponował pomoc w konfiguracji ustawień
przeglądarki, z której Odwołujący nie skorzystał. Odwołujący nie skontaktował się ponownie
z operatorem i nie zgłaszał dalszych problemów z aukcją. Z jego wypowiedzi wynikało
natomiast, iż w trakcie aukcji testowej udało mu się złożyć postąpienie, co wymagało użycia
podpisu elektronicznego.
Z przedłożonych raportów dotyczących przedmiotowej aukcji
wynika natomiast
, iż Odwołujący nie dokonał postąpienia – nie złożył podpisanej oferty.
Potwierdza to przedłożony raport, w którym Odwołujący widział ranking swojej oferty na poz.
str. 7
2. Z wyjaśnień operatora wynika, iż przed rozpoczęciem aukcji testowej podczas konfiguracji
wprowadzone zostały ceny dwóch ofert, w tym oferty Odwołującego – 2.668.000,00 zł.
Raport operatora dotyczący aukcji testowej w historii ofert zawiera trzy pozycje prezentujące
oferty wprowadzone automatycznie (oferta Odwołującego i Climatronic) – nie opatrzone
podpisem elektronicznym i jedną ofertę Climatronic złożoną o godzinie 12:50:10 podpisaną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, na co wskazuj
ą kolumny Wystawca certyfikatu
oraz
„Wystawiony dla”. Podobnie prezentuje to podsumowanie ofert, w którym tylko oferta
Climatronic, sklasyfikowana na
poz. 1 (cena 2.600.000,00) jest ofertą podpisaną podpisem
elektronicznym.
W dniu 11.09.2018 r. o godzinie 11:00 rozpoczęła się aukcja, w trakcie której Odwołujący
skontaktował się z operatorem zgłaszając o godzinie 11:15 problem, którego przyczyny miały
tk
wić w konfiguracji przeglądarki internetowej Internet Explorer (według oceny operatora).
Operator podjął próbę skonfigurowania przeglądarki w czasie, który pozostał do końca
aukcji, czyli do 11:20. Z uwagi na zbyt mało czasu Odwołujący nie zdążył dokonać
konfiguracji potrzebnej do opatrzenia podpisem elektronicznym oferty. W trakcie aukcji
jedyną ofertę opatrzoną podpisem złożył Climatronic i to jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Na minuty przed zakończeniem aukcji Odwołujący skontaktował się
jeszcze z Zamawiającym informując, iż nie może złożyć postąpienia.
W piśmie z dnia 11.09.2018 r. Odwołujący wniósł zażalenie do Zamawiającego na przebieg
aukcji, której był uczestnikiem i w trakcie, której kilkukrotnie podejmował próby dokonania
postąpienia/złożenia oferty, złożył podpis elektroniczny, jednak system nie odczytał karty. W
zażaleniu wskazał, iż kontaktował się z działem obsługi aukcji, lecz po wykonaniu czynności ,
jakie zostały przedstawione system nadal nie funkcjonował należycie. Pracownik platformy
przekazać miał informację, że podczas całego trwania aukcji nie widział ani jednej próby
złożenia oferty, jak również nie było widoczne samo logowanie do platformy. Odwołujący
wskazał na przeszkody jakie napotkał w trakcie aukcji szkoleniowej, które udało się pokonać
i złożone zostało jedno postąpienie szkoleniowe za pomocą podpisu elektronicznego. W
związku z powyższym wnosił do Zamawiającego o powtórzenie aukcji.
Zamawiający po zamknięciu aukcji prowadził korespondencję z operatorem, w celu ustalenia
przyczyn, które uniemożliwiły Wykonawcy złożenie postąpienia (opatrzenia oferty podpisem
elektronicznym).
W aktach sprawy znajdują się maile kierowane w tym przedmiocie do i od
operatora platformy, w których ten między innymi zaprzeczył, aby z raportów ściągniętych z
platformy wynikało, aby Odwołujący złożył postąpienie w toku aukcji elektronicznej,
natomiast cena widoczna w raportach, tj. 2 668
000,00 zł. była wprowadzona automatycznie
przez operatora podczas konfiguracji
na podstawie zlecenia otrzymanego od
Zamawiającego. Obok wprowadzonej kwoty nie widnieje w raporcie operatora informacja o
str. 8
jej podpisaniu podpisem elektronicznym (puste pola w kolumnach: „Wystawca certyfikatu”
oraz „Wystawiona dla”). Jednocześnie operator nawiązał do problemów technicznych, jakie
miał ten Wykonawca w trakcie aukcji produkcyjnej, które wynikały z braku skonfigurowania
przeglądarki internetowej, co jest wymagane w przypadku aukcji z kwalifikowanym podpisem
elektronicznym (maile z 11.09.2018 r., 14.09.2018 r. i 20.09.2018 r.)
Zamawiający pismem z dnia 12.09.2018 r. poinformował Odwołującego, iż problemy
techniczne, jakie
miał napotkać ten Wykonawca w trakcie aukcji były spowodowane
przyczynami leżącymi po stronie Wykonawcy, a zatem brak jest podstaw do powtórzenia
aukcji.
Odwołujący ponowił prośbę o powtórzenie aukcji pismem z dnia 13.09.2018 r. Zamawiający
podtrzymał wcześniejsze stanowisko (pismo z dnia 18.09.2018 r.).
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, obejmujący dokumenty
stanowiące element dokumentacji prowadzonego postępowania, tj. zaproszenie do aukcji
elektronicznej wraz z raportami z aukcji testowej oraz aukcji głównej, a także wyjaśnienia
przekazane od operatora platformy zakupowej.
Izba nie dopuściła dowodu z opinii biegłego,
zgłoszonego przez Odwołującego w celu wykazania, iż problemy techniczne, które miały
uniemożliwiać złożenie postąpienia leżały po stronie Zamawiającego, jako odpowiedzialnego
za przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przeprowadzenie
tego dowodu nie było możliwe z uwagi na brak dokumentów, które pozwalałyby ustalić, jakie
konkretnie problemy napotkał Wykonawca, a tym samym biegły nie mógłby wyrazić opinii
technicznej
, która pozwoliłaby ustalić, po czyjej stronie leżały przyczyny braku możliwości
złożenia postąpienia w trakcie aukcji. Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający powinien mieć
dokumenty pozwalające ustalić okoliczności jakie towarzyszyły składaniu ofert w trakcie
aukcji. Jedynymi dokumentami, jakie złożył Zamawiający były raporty pozyskane z platformy
zakupowej, które Izba włączyła w poczet materiału dowodowego. W niniejszej sprawie opinia
biegłego faktycznie miałaby na celu ustalenie okoliczności faktycznych dotyczących
przebiegu aukcji elektronicznej, co zasadniczo wskazuje na jej niedopuszczalność. W
judykaturze za utrwalone uznaje się stanowisko, że nie jest dopuszczalne powoływanie
biegłego dla ustalenia jego własnych spostrzeżeń o faktach (wyrok SN z 11 lipca 1969 r., I
CR 140/69, OSNCP 1970, nr 5 poz. 85). Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy fakty Izba ustaliła
na podstawie dowodu z dokumentów (raportów) oraz przesłuchania stron.
str. 9
Na podstawie zebranego materiału Izba uznała, iż brak postąpienia ze strony Odwołującego
nie był spowodowany zakłóceniami w działaniu platformy zakupowej, a tym samym
Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za brak właściwego przygotowania do udziału w
aukcji
, który obciąża Wykonawcę. Wyjaśnienia składane przez obie strony wskazywały, iż
Zamawiający i operator platformy udzielali niezbędnej pomocy do tego, aby Wykonawca
przygotował w sposób prawidłowy ustawienia przeglądarki internetowej, konieczne do użycia
podpisu elektronicznego i złożenia oferty w trakcie aukcji. Odwołujący nie przedstawił
dowodu, który prowadziłby do odmiennych wniosków, w szczególności dowodu złożenia
postąpienia tak w toku aukcji głównej jak i aukcji testowej. Treść raportów przedłożonych do
akt sprawy wskazuje, iż Odwołujący nie złożył oferty opatrzonej podpisem elektronicznym.
Przyczyn tej sytuacji należało poszukiwać po stronie Wykonawcy, który pomimo gotowości
udzielenia przez operatora platformy dalszych instrukcji w trakcie aukcji testowej z
możliwości tej nie skorzystał i to pomimo braku złożenia próbnego postąpienia. Już treść
reklamacji złożonej Zamawiającemu potwierdza, że nie było podstaw do unieważnienia
postępowania, gdyż w treści zaproszenia wskazano jednoznacznie, iż podstawą do takiego
unieważnienia nie mogą być problemy związane z czytnikiem kart lub PIN-em po stronie
Wykonawcy. Odwołujący wskazał, iż system nie odczytał karty. Odwołujący faktycznie
napotkał problemy ze złożeniem podpisu elektronicznego, co nie oznacza, iż było to
spowodowane wadliwym
działaniem platformy zakupowej. Do przeciwnego wniosku
skłaniają dowody w postaci raportów przedstawionych przez obie strony. Wynika z nich, iż
platforma działała prawidłowo, gdyż drugi Wykonawca mógł skutecznie złożyć oferty
zarówno w trakcie aukcji testowej, jak i aukcji głównej. Odwołujący nie przedstawi żadnego
dowodu, który podważałby ustalenie, że złożenie podpisu elektronicznego było możliwe, po
spełnieniu wszystkich wymagań opisanych szczegółowo w instrukcji konfiguracji podpisu
elektronicznego. Prezentowane w
yjaśnienia operatora platformy zakupowej wskazują, iż
Odwołujący nie był przygotowany do wzięcia udziału w aukcji. Tym samym Izba nie miała
podstaw do przypisania odpowiedzialności Zamawiającemu, jako prowadzącemu
postępowanie o udzielenie zamówienia. Przeciwnie można wskazać, iż postawa
Odwołującego prezentowana już w trakcie aukcji testowej, jak i aukcji właściwej wskazuje na
jego braki techniczne lub merytoryczne. Oświadczenia pracowników złożone do akt sprawy,
w których potwierdzali brak możliwości złożenia podpisu elektronicznego z uwagi na
problemy z odczytaniem karty przez serwer nie dowodzą podstawy odpowiedzialności
leżącej po stronie Zamawiającego, czy też operatora platformy. Odwołujący w ostatnich
minutach trwania aukcji kontaktował się z operatorem platformy i Zamawiającym, chociaż
pierwsze postąpienie złożone zostało już po minucie i sześciu sekundach od rozpoczęcia
aukcji.
W momencie gdy Izba wyraziła gotowość wysłuchania pracownika Odwołującego,
który miał prowadzić rozmowy z operatorem platformy w trakcie obu aukcji, Odwołujący
str. 10
oświadczył, iż nie jest on już pracownikiem firmy. W ocenie Izby okoliczność ta może
wskazywać w sposób pośredni, iż to niedopatrzenia pracowników Odwołującego były
bezpośrednią przyczyną braku postąpień ze strony uczestnika aukcji elektronicznej, a nie
wadliwe działanie platformy zakupowej.
W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty
Zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu, w wysokości
ustalonej na podstawie przedłożonych rachunków.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o. z siedzibą w
Kaczycach, Geo-
Wiert Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, Cab-Tnstal Sp. z o.o. z siedzibą w
Gliwicach i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń
Specjalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Kaczycach, Geo-Wiert Sp. z o.o. z siedzibą w
Żorach, Cab-Tnstal Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inżynieria Maszyn
Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Kaczycach, Geo-Wiert Sp.
z o.o. z siedzibą w Żorach, Cab-Tnstal Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz
Zamawiającego - Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A kwotę 3.739 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów
str. 2
strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1904/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A na modernizację układu klimatyzacji grupowej i lokalnej na
poziomie 850 m w JSW S.A. KWKKnurów – Szczygłowice Ruch Knurów (nr sprawy:
67/P/18
), ogłoszonym w Dzienniku Unii Europejskiej w dniu 4.08.2018 r., 2018/S 149-
343037, wobec
czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie: Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalnych Sp.
z o.o. z siedzibą w Kaczycach, Geo-Wiert Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, Cab-Tnstal Sp. z
o.o. z siedzibą w Gliwicach, wnieśli w dniu 21 września 2018 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1904/18).
Informacja stanowiąca podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu
12.09.2018 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
-
przeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo braku spełnienia warunków przewidzianych
w art. 91C ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. uniemożliwienia udziału w aukcji podmiotom
zaproszonym do udziału, w szczególności uniemożliwienia Odwołującemu składania
skutecznych postąpień oraz braku widoczności faktu składania kolejnych postąpień dla
wszystkich uczestników aukcji;
-
zaniechanie unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w warunkach
naruszających zasady uczciwej konkurencji, przy braku możliwości udziału w aukcji obu
zaproszonych podmiotów, w szczególności uniemożliwienia Odwołującemu składania
skutecznych postąpień;
-
przyjęcie przez Zamawiającego, że najniższą cenę w aukcji elektronicznej zaoferował
wykonawca CLIMATRONIC I. D.
, podczas gdy w aukcji nie uczestniczył drugi z podmiotów
zaproszonych -
Odwołujący.
Wskazanym czynnościom i zaniechaniem Odwołujący zarzucił naruszenie art. 91 c ust. 1 i 3
w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 11.09.2018 r.,
powtórzenia aukcji elektronicznej w sposób zapewniający możliwość niezakłóconego
składania postąpień oraz przekazywanie na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o
pozycji złożonej oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji oferty najkorzystniejszej.
str. 4
Uzasadnienie faktyczne i prawne
Zamawiający przeprowadził w dniu 11 września 2018 r. aukcję elektroniczną, do udziału w
której zaproszonych zostało dwóch wykonawców, w tym Odwołujący. W dniu 12 września
2018 r. Zamawiający poinformował o wynikach aukcji, w której ofertę najkorzystniejszą złożył
drugi Wykonawca. W t
rakcie aukcji, która rozpoczęła się o godzinie 11 i trwała do 11:20
jedyne postąpienie złożył wykonawca ostatecznie wybrany przez Zamawiającego.
Odwołujący nie zgada się z wynikiem aukcji, która w jego ocenie została przeprowadzona w
sposób naruszający zasady ustalone w pkt 18 siwz. Zgodnie z treścią zaproszenia, w
przypadku złożenia oferty podczas ostatnich minut trwania aukcji miała być uruchomiona
dogrywka. Po złożeniu ofert system miał informować o sytuacji, w tym o zaakceptowaniu lub
odrzuceniu oferty
i przyczynach, a także pozycji oferty, nowych ofertach i ofercie
prowadzącej (zgodnie z podręcznikiem oferenta – str. 15).
Odwołujący wskazał, iż pomimo zalogowania do platformy zakupowej nie mógł dokonać
żadnego skutecznego postąpienia, nie było również możliwe złożenie podpisu
elektronicznego z uwagi na brak odczytania karty przez serwer (za skuteczne postąpienie
może być uważana jedynie oferta złożona w toku aukcji, która zostanie opatrzona
bezpiecznym podpisem elektronicznym. Przez opatrzeniem postąpienia takim podpisem nie
można bowiem mówić o „postąpieniu”). W platformie aukcyjnej Odwołujący nie widział także
ofert składanych przez konkurenta oraz kolejnych składanych przez niego postąpień.
W trakcie trwania aukcji Odwołujący niezwłocznie skontaktował się telefonicznie z
pracownikiem firmy obsługującej platformę zakupową, jednak pomimo wykonania czynności
zaleconych przez obsługę techniczną platformy, składania postąpień nadal okazało się
niemożliwe. Po zakończeniu aukcji, jeszcze w tym samym dniu Odwołujący zwrócił się o
Zamawiającego z wnioskiem o ponowne przeprowadzenie aukcji. W odpowiedzi,
Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do powtórzenia aukcji z uwagi na fakt, że problemy
techniczne w trakcie trwania aukcji wystąpiły na skutek okoliczności leżących po stronie
Wykonawcy.
Odwołujący nie stwierdził wadliwego działania systemów oraz łączy, z których korzystał
podczas aukcji. Odwołujący zapewnił spełnianie wymagań technicznych wobec sprzętu
komputerowego. Faktycznie w aukcji udział wziąć mógł tylko jeden wykonawca, co nie daje
się pogodzić z zasadą prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Obowiązkiem Zamawiającego było zapewnienie odpowiednio funkcjonującej platformy
elektroniczne
j i ponosi odpowiedzialność za jej funkcjonowanie w trakcie aukcji (art. 15 ust. 1
Ustawy Pzp).
str. 5
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Badanie formalne nie wykazało podstaw do odrzucenia odwołania i podlegało ono
rozpoznaniu w pełnym zakresie na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Stanowiąca przedmiot
zarzutów czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej, która doprowadziła do wyboru
oferty konkurencyjnej narusza
interes Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Okoliczności
podniesione w podstawie zarzutów, mające wskazywać na przeszkody techniczne w
działaniu portalu zakupowego, które uniemożliwiły złożenie postąpienia wskazują, iż
koniecznym stało się złożenie odwołania, którego żądania zmierzały do unieważnienia
wyników aukcji i jej powtórzenia. Przy aktualnym wyniku postępowania szkoda, do jakiej
czynność Zamawiającego miałaby prowadzić polega na utracie korzyści, jakie niosłoby dla
tego Wykonawcy uzyskanie
zamówienie. Izba uznała, iż obie przesłanki z art. 179 ust. 1
Ustawy zostały spełnione, a odwołanie podlegało merytorycznej ocenie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Odwołującego, złożonych dowodów oraz stanowisk stron
prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę
do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przewidział przeprowadzenie aukcji
elektronicznej.
Pismem z dnia 6.09.2018 r. Zamawiający poinformował dwóch wykonawców, w tym
Odwołującego, iż w postępowaniu w dniu 11.09.2018 r. o godzinie 11:00 przeprowadzona
zostanie aukcja, do której zaproszenie w imieniu Zamawiającego przekazane zostanie
elektronicznie przez operatora platformy Marketplanet. W celu wzięcia udziału w aukcji
należało
zarejestrować
się
na
platformie
Marketplanet
OnePlace
https://oneplace.marketplanet.pl
. Rejestracja powinna być dokonana minimum jeden dzień
str. 6
roboczy przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej celem weryfikacji, konfiguracji wymagań
sprzętowych oraz przeprowadzenia aukcji testowej zakończonej złożeniem ofert
podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zaproszenie do aukcji przekazane przez operatora zawierało opis procedury rejestracji,
wymaga
ń technicznych, w tym informację o treści: Zamawiający nie odwoła aukcji
elektronicznej po jej przeprowadzeniu ani też nie unieważni postępowania aukcyjnego w
przypadku wystąpienia problemów związanych z czytnikiem kart lub PIN-em po stronie
wykonawcy lub po stronie wystawcy
certyfikatu (…)Dla zatwierdzonych użytkowników aukcji
zostanie zorganizowana aukcja testowa celem przetestowania poprawności działania oraz
złożeniem ofert podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Każdy uczestnik ma
obowiązek rozegrać aukcję testową. W przypadku jakichkolwiek problemów prosimy o
kontakt z operatorem aukcji lub Działem Obsługi Klienta Marketplanet OnePlace pod
numerem telefonu +48 22 576 87 90.
Załącznikiem do zaproszenia był podręcznik oferenta
zawierający m.in. opis: procedury logowania do platformy OnePlace, czynności
przygotowawczych, składania ofert, opcji widoczności, podpisywania ofert przy użyciu
podpisu elektronicznego.
Z przebiegu aukcji możliwe było pobranie raportu, który zawiera dwie zakładki:
-
„Historia ofert” – zapis wszystkich ofert złożonych przez Oferenta. Rankingi
wyszczególnione w tej zakładce są rankingami, które uzyskała dana oferta w momencie jej
złożenia;
-
„Potwierdzenie ofert” – ostateczne oferty złożone przez Oferenta na pozycjach aukcji.
Rankingi wyszczególnione w tej zakładce są rankingami obowiązującymi w momencie
zakończenia aukcji.
W dniu 10.09.2018 r. w godzinach 11:30-14:00
odbyła się aukcja testowa, w której udział
mógł wziąć Odwołujący w celu sprawdzenia działania podpisu elektronicznego. Jak wynika
ze zgodnych oświadczeń stron, Odwołujący napotkał trudności techniczne, w rozwiązaniu
których włączył się operator platformy, za pośrednictwem Zamawiającego. Operator udzielił
informacji, które pozwoliły odnaleźć właściwą zakładkę, w której był dostęp do aukcji
testowej. Według oświadczenia operatora, Wykonawca został poinformowany o potrzebie
złożenia podpisu elektronicznego, co wymagała skonfigurowania przeglądarki internetowej
według przesłanej instrukcji. Operator zaproponował pomoc w konfiguracji ustawień
przeglądarki, z której Odwołujący nie skorzystał. Odwołujący nie skontaktował się ponownie
z operatorem i nie zgłaszał dalszych problemów z aukcją. Z jego wypowiedzi wynikało
natomiast, iż w trakcie aukcji testowej udało mu się złożyć postąpienie, co wymagało użycia
podpisu elektronicznego.
Z przedłożonych raportów dotyczących przedmiotowej aukcji
wynika natomiast
, iż Odwołujący nie dokonał postąpienia – nie złożył podpisanej oferty.
Potwierdza to przedłożony raport, w którym Odwołujący widział ranking swojej oferty na poz.
str. 7
2. Z wyjaśnień operatora wynika, iż przed rozpoczęciem aukcji testowej podczas konfiguracji
wprowadzone zostały ceny dwóch ofert, w tym oferty Odwołującego – 2.668.000,00 zł.
Raport operatora dotyczący aukcji testowej w historii ofert zawiera trzy pozycje prezentujące
oferty wprowadzone automatycznie (oferta Odwołującego i Climatronic) – nie opatrzone
podpisem elektronicznym i jedną ofertę Climatronic złożoną o godzinie 12:50:10 podpisaną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, na co wskazuj
ą kolumny Wystawca certyfikatu
oraz
„Wystawiony dla”. Podobnie prezentuje to podsumowanie ofert, w którym tylko oferta
Climatronic, sklasyfikowana na
poz. 1 (cena 2.600.000,00) jest ofertą podpisaną podpisem
elektronicznym.
W dniu 11.09.2018 r. o godzinie 11:00 rozpoczęła się aukcja, w trakcie której Odwołujący
skontaktował się z operatorem zgłaszając o godzinie 11:15 problem, którego przyczyny miały
tk
wić w konfiguracji przeglądarki internetowej Internet Explorer (według oceny operatora).
Operator podjął próbę skonfigurowania przeglądarki w czasie, który pozostał do końca
aukcji, czyli do 11:20. Z uwagi na zbyt mało czasu Odwołujący nie zdążył dokonać
konfiguracji potrzebnej do opatrzenia podpisem elektronicznym oferty. W trakcie aukcji
jedyną ofertę opatrzoną podpisem złożył Climatronic i to jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Na minuty przed zakończeniem aukcji Odwołujący skontaktował się
jeszcze z Zamawiającym informując, iż nie może złożyć postąpienia.
W piśmie z dnia 11.09.2018 r. Odwołujący wniósł zażalenie do Zamawiającego na przebieg
aukcji, której był uczestnikiem i w trakcie, której kilkukrotnie podejmował próby dokonania
postąpienia/złożenia oferty, złożył podpis elektroniczny, jednak system nie odczytał karty. W
zażaleniu wskazał, iż kontaktował się z działem obsługi aukcji, lecz po wykonaniu czynności ,
jakie zostały przedstawione system nadal nie funkcjonował należycie. Pracownik platformy
przekazać miał informację, że podczas całego trwania aukcji nie widział ani jednej próby
złożenia oferty, jak również nie było widoczne samo logowanie do platformy. Odwołujący
wskazał na przeszkody jakie napotkał w trakcie aukcji szkoleniowej, które udało się pokonać
i złożone zostało jedno postąpienie szkoleniowe za pomocą podpisu elektronicznego. W
związku z powyższym wnosił do Zamawiającego o powtórzenie aukcji.
Zamawiający po zamknięciu aukcji prowadził korespondencję z operatorem, w celu ustalenia
przyczyn, które uniemożliwiły Wykonawcy złożenie postąpienia (opatrzenia oferty podpisem
elektronicznym).
W aktach sprawy znajdują się maile kierowane w tym przedmiocie do i od
operatora platformy, w których ten między innymi zaprzeczył, aby z raportów ściągniętych z
platformy wynikało, aby Odwołujący złożył postąpienie w toku aukcji elektronicznej,
natomiast cena widoczna w raportach, tj. 2 668
000,00 zł. była wprowadzona automatycznie
przez operatora podczas konfiguracji
na podstawie zlecenia otrzymanego od
Zamawiającego. Obok wprowadzonej kwoty nie widnieje w raporcie operatora informacja o
str. 8
jej podpisaniu podpisem elektronicznym (puste pola w kolumnach: „Wystawca certyfikatu”
oraz „Wystawiona dla”). Jednocześnie operator nawiązał do problemów technicznych, jakie
miał ten Wykonawca w trakcie aukcji produkcyjnej, które wynikały z braku skonfigurowania
przeglądarki internetowej, co jest wymagane w przypadku aukcji z kwalifikowanym podpisem
elektronicznym (maile z 11.09.2018 r., 14.09.2018 r. i 20.09.2018 r.)
Zamawiający pismem z dnia 12.09.2018 r. poinformował Odwołującego, iż problemy
techniczne, jakie
miał napotkać ten Wykonawca w trakcie aukcji były spowodowane
przyczynami leżącymi po stronie Wykonawcy, a zatem brak jest podstaw do powtórzenia
aukcji.
Odwołujący ponowił prośbę o powtórzenie aukcji pismem z dnia 13.09.2018 r. Zamawiający
podtrzymał wcześniejsze stanowisko (pismo z dnia 18.09.2018 r.).
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, obejmujący dokumenty
stanowiące element dokumentacji prowadzonego postępowania, tj. zaproszenie do aukcji
elektronicznej wraz z raportami z aukcji testowej oraz aukcji głównej, a także wyjaśnienia
przekazane od operatora platformy zakupowej.
Izba nie dopuściła dowodu z opinii biegłego,
zgłoszonego przez Odwołującego w celu wykazania, iż problemy techniczne, które miały
uniemożliwiać złożenie postąpienia leżały po stronie Zamawiającego, jako odpowiedzialnego
za przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przeprowadzenie
tego dowodu nie było możliwe z uwagi na brak dokumentów, które pozwalałyby ustalić, jakie
konkretnie problemy napotkał Wykonawca, a tym samym biegły nie mógłby wyrazić opinii
technicznej
, która pozwoliłaby ustalić, po czyjej stronie leżały przyczyny braku możliwości
złożenia postąpienia w trakcie aukcji. Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający powinien mieć
dokumenty pozwalające ustalić okoliczności jakie towarzyszyły składaniu ofert w trakcie
aukcji. Jedynymi dokumentami, jakie złożył Zamawiający były raporty pozyskane z platformy
zakupowej, które Izba włączyła w poczet materiału dowodowego. W niniejszej sprawie opinia
biegłego faktycznie miałaby na celu ustalenie okoliczności faktycznych dotyczących
przebiegu aukcji elektronicznej, co zasadniczo wskazuje na jej niedopuszczalność. W
judykaturze za utrwalone uznaje się stanowisko, że nie jest dopuszczalne powoływanie
biegłego dla ustalenia jego własnych spostrzeżeń o faktach (wyrok SN z 11 lipca 1969 r., I
CR 140/69, OSNCP 1970, nr 5 poz. 85). Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy fakty Izba ustaliła
na podstawie dowodu z dokumentów (raportów) oraz przesłuchania stron.
str. 9
Na podstawie zebranego materiału Izba uznała, iż brak postąpienia ze strony Odwołującego
nie był spowodowany zakłóceniami w działaniu platformy zakupowej, a tym samym
Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za brak właściwego przygotowania do udziału w
aukcji
, który obciąża Wykonawcę. Wyjaśnienia składane przez obie strony wskazywały, iż
Zamawiający i operator platformy udzielali niezbędnej pomocy do tego, aby Wykonawca
przygotował w sposób prawidłowy ustawienia przeglądarki internetowej, konieczne do użycia
podpisu elektronicznego i złożenia oferty w trakcie aukcji. Odwołujący nie przedstawił
dowodu, który prowadziłby do odmiennych wniosków, w szczególności dowodu złożenia
postąpienia tak w toku aukcji głównej jak i aukcji testowej. Treść raportów przedłożonych do
akt sprawy wskazuje, iż Odwołujący nie złożył oferty opatrzonej podpisem elektronicznym.
Przyczyn tej sytuacji należało poszukiwać po stronie Wykonawcy, który pomimo gotowości
udzielenia przez operatora platformy dalszych instrukcji w trakcie aukcji testowej z
możliwości tej nie skorzystał i to pomimo braku złożenia próbnego postąpienia. Już treść
reklamacji złożonej Zamawiającemu potwierdza, że nie było podstaw do unieważnienia
postępowania, gdyż w treści zaproszenia wskazano jednoznacznie, iż podstawą do takiego
unieważnienia nie mogą być problemy związane z czytnikiem kart lub PIN-em po stronie
Wykonawcy. Odwołujący wskazał, iż system nie odczytał karty. Odwołujący faktycznie
napotkał problemy ze złożeniem podpisu elektronicznego, co nie oznacza, iż było to
spowodowane wadliwym
działaniem platformy zakupowej. Do przeciwnego wniosku
skłaniają dowody w postaci raportów przedstawionych przez obie strony. Wynika z nich, iż
platforma działała prawidłowo, gdyż drugi Wykonawca mógł skutecznie złożyć oferty
zarówno w trakcie aukcji testowej, jak i aukcji głównej. Odwołujący nie przedstawi żadnego
dowodu, który podważałby ustalenie, że złożenie podpisu elektronicznego było możliwe, po
spełnieniu wszystkich wymagań opisanych szczegółowo w instrukcji konfiguracji podpisu
elektronicznego. Prezentowane w
yjaśnienia operatora platformy zakupowej wskazują, iż
Odwołujący nie był przygotowany do wzięcia udziału w aukcji. Tym samym Izba nie miała
podstaw do przypisania odpowiedzialności Zamawiającemu, jako prowadzącemu
postępowanie o udzielenie zamówienia. Przeciwnie można wskazać, iż postawa
Odwołującego prezentowana już w trakcie aukcji testowej, jak i aukcji właściwej wskazuje na
jego braki techniczne lub merytoryczne. Oświadczenia pracowników złożone do akt sprawy,
w których potwierdzali brak możliwości złożenia podpisu elektronicznego z uwagi na
problemy z odczytaniem karty przez serwer nie dowodzą podstawy odpowiedzialności
leżącej po stronie Zamawiającego, czy też operatora platformy. Odwołujący w ostatnich
minutach trwania aukcji kontaktował się z operatorem platformy i Zamawiającym, chociaż
pierwsze postąpienie złożone zostało już po minucie i sześciu sekundach od rozpoczęcia
aukcji.
W momencie gdy Izba wyraziła gotowość wysłuchania pracownika Odwołującego,
który miał prowadzić rozmowy z operatorem platformy w trakcie obu aukcji, Odwołujący
str. 10
oświadczył, iż nie jest on już pracownikiem firmy. W ocenie Izby okoliczność ta może
wskazywać w sposób pośredni, iż to niedopatrzenia pracowników Odwołującego były
bezpośrednią przyczyną braku postąpień ze strony uczestnika aukcji elektronicznej, a nie
wadliwe działanie platformy zakupowej.
W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty
Zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu, w wysokości
ustalonej na podstawie przedłożonych rachunków.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
