rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-29
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-29
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1588/18
KIO 1588/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie
Górnym, ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo Górne w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego 33 Baza Lotnictwa Transportowego, ul. Witkowska 8, 62-430 Powidz
przy udziale wykonawcy
Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: 1588/18 po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie
Górnym, ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo Górne w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego 33 Baza Lotnictwa Transportowego, ul. Witkowska 8, 62-430 Powidz
przy udziale wykonawcy
Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: 1588/18 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP
83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie Górnym, ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo
Górne i:
zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład Sprzątania
Wnętrz J. J. „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie Górnym, ul. Szafirowa 7A,
82-
310 Gronowo Górne tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1588/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 33 Baza Lotnictwa Transportowego, ul. Witkowska 8, 62-430 Powidz
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługa utrzymania
czystości na obiektach administrowanych przez 33. Bazę Lotnictwa Transportowego«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15.05.2018 r.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 30.07.2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118,
53-
111 Wrocław [dalej wykonawca Im lub przystępujący].
Wykonawca Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie
Górnym, ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo Górne, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 9.08.2018 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych kluczowych części
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r.,
pomimo że wyłącznie niektóre informacje zawarte w wyjaśnieniach mogłyby
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji [
odwołujący sprecyzował na rozprawie, że znajdująca się w
odwołaniu nieprawidłowa data pisma 4.07.2011 r. została wpisana omyłkowo
zamiast prawidłowej daty pisma 4.07.2011 r. – przyp. Izby];
2) art. 8 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odtajnienia bezzasadnie zastrzeżonych
wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r., pomimo że
wykonawca Im
nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3)
ewentualnie innych przepisów wynikających pośrednio z treści odwołania, który to
zarzut
odwołujący cofnął na rozprawie.
Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu (w zadaniu nr
2):
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Im;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
odtajnienia wyjaśnień z 4.07.2018 r. i z 11.07.2018 r. wykonawcy Im w sprawie
rażąco niskiej ceny;
4) odrzucenia oferty wykonawcy Im;
5) dokonania wyboru
odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Argumentacja
odwołującego
Zarys wstępny sprawy
Zgodnie z
częścią III SIWZ zamówienie podzielono na zadania:
zadanie nr 1
: świadczenie usług utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych w
budynkach administrowanych przez 33 Ba
zę Lotnictwa Transportowego w Powidzu
w miejscowościach: Powidz, Przybrodzin, Ruchocinek, Witkowo, Gniezno i Konin;
zadanie nr 2
: świadczenie usług utrzymania czystości powierzchni zewnętrznych
(terenów zielonych i utwardzonych) administrowanych przez 33. Bazę Lotnictwa
Transportowego w Powidzu w miejscowościach: Powidz, Przybrodzin, Ruchocinek,
Witkowo i Gniezno.
Odwołujący i wykonawca Im złożyli oferty w zadaniu nr 2. Oprócz tego w zadaniu nr 2
ofertę złożyło dwóch innych wykonawców.
Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosiła 1 166 092,29 zł brutto, natomiast wysokość ofert od 751 012,36 zł (wykonawca Im)
przez
1 322 526,22 zł (odwołujący) do ok. 1 420 000 zł (pozostali dwaj wykonawcy).
Zgodnie z
częścią XIII pkt 2-3 SIWZ wykonawca miał obowiązek podać cenę oferty w
Formularzu ofertowym (
załącznik nr 1 do SIWZ) za wypełnionym Formularzem cenowym
(
załącznik nr 2 lub 3 do SIWZ). Zamawiający określił również, że cena podana w ofercie
powinna obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia
zgodnie z opi
sem przedmiotu zamówienia zawartym w załącznikach do SIWZ oraz
warunkami stawianymi przez
zamawiającego we wzorze umowy zawartej w zał. nr 16 i 17 do
SIWZ, w tym znowelizowane przepisy ustawy o mini
malnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli
zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
29.06.2018 r. wykonawca Im
został wezwany przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny. Wezwanie dotyczyło ceny oferty oraz ceny
jednostkowej za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych. W wezwaniu zamawiający
zobowiązał wykonawcę Im do złożenia szczegółowych wyliczeń oraz wyjaśnień popartych
dowodami, wskazujących na to, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest skalkulowana
prawidłowo i z uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia
(kosztów wynagrodzeń, materiałów, użytkowania sprzętu, ubezpieczenia, innych opłat oraz
niezbędnych kosztów).
4.07.2018 r. wykonawca Im
złożył wyjaśnienia. Wykonawca Im zastrzegł część
wyjaśnień od s. 5 do s. 9. Z kolei na niezastrzeżoną część wyjaśnień składały się:
1)
ogólnikowe, nieskonkretyzowane oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
2)
równie ogólnikowa i niepoparta dowodami część wstępna wyjaśnień, gdzie wyko-
nawca Im
powołał się na nieskonkretyzowane okoliczności uzasadniające moż-
liwość zaoferowania ceny na niskim poziomie (25-letnie doświadczenie w branży,
korzystne warunki zakupu środków chemicznych oraz użytkowania sprzętu mecha-
nicznego i ręcznego, pozyskane dofinansowanie, posiadanie zaplecza technicz-
nego, posiadanie wiedzy i doświadczenia co do optymalnej realizacji usługi).
Następnie 6.07.2018 r. zamawiający po raz drugi wezwał wykonawcę Im do złożenia
wyjaśnień co do ceny oferty. Tym razem przedmiotem wyjaśnień miała być cena
jednostkowa dla powierzchni zewnętrznych utwardzonych. Ponownie zamawiający zażądał
szczegółowych wyliczeń oraz wyjaśnień popartych dowodami, wskazujących na to, że
zaoferowana przez wyk
onawcę Im cena jest skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem
wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia.
11.07.2018 r. wykonawca Im
złożył wyjaśnienia w zakresie ceny oferty. Wykonawca Im
zastrzegł część wyjaśnień od s. 5 do s. 8. Na niezastrzeżoną część wyjaśnień składały się:
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz część wstępna wyjaśnień – przy czym oba
fragmenty wyjaśnień – miały dokładnie taką samą treść jak w przypadku wyjaśnień z
4.07.2018 r.
30.07.2018 r.
zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Im jako oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 2.
Następnie 2.08.2018 r. zamawiający udostępnił odwołującemu protokół postępowania
oraz wyjaśnienia wykonawcy Im z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r. – poza częściami
objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa.
Niezależnie od opisania dotychczasowego przebiegu postępowania zamówieniowego –
odwołujący wskazał, że w ramach toczącego się równolegle innego postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego (postępowanie pn. „Sprzątanie obiektów Centrali ZUS
or
az pielęgnację terenów zieleni”, znak postępowania TZ/271/10/18, część a, prowadzone
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa) – wykonawca
Im
posłużył się identycznym – w warstwie merytorycznej – uzasadnieniem tajemnicy
przed
siębiorstwa (zmieniono jedynie kolejność niektórych fragmentów), tyle że we
wspomnianym postępowaniu tajemnicą przedsiębiorstwa objął całość wyjaśnień, podczas
gdy w rozpoznawanym postępowaniu wykonawca Im zastrzegł wyłącznie cześć
szczegółową, w tym najprawdopodobniej kalkulację ceny.
Co istotne
– ów wzór uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, którym posługuje się
powszechnie wykonawca Im
i którym posłużył się również w rozpoznawanym postępowaniu
– został negatywnie zweryfikowany przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wyroku z 28
czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1187/18) Izba
nakazała odtajnienie wyjaśnień wykonawcy Im,
w tym szczegółowej kalkulacji ceny (oprócz danych dotyczących marży i zysku) i Izba
wskazała co następuje:
Wykonawca Im
poza ogólnikowymi stwierdzeniami, nie odnoszącymi się do konkretnych
informacji, podanych w wyjaśnieniach, nie uzasadnił w sposób przekonujący, że
zastrzeżenie poufności przedstawionych informacji jest uwarunkowane rodzajem i
charakterem informacji zawartych w wyjaśnieniach. [...]. Odnośnie kalkulacji ceny, sama
okoliczność, że jest ona zindywidualizowana dla danego postępowania nie uzasadnia w
ocenie Izby
konieczności zachowania w poufności wyjaśnień. Wykonawca powinien podać,
które składniki ceny stanowią dla niego istotną wartość gospodarczą i dlaczego.
Sformułowanie jedynie ogólnego oświadczenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa,
odnoszącego się do wszystkich złożonych informacji, nie stanowi merytorycznej przesłanki
uzasadniającej ochronę przed ujawnieniem podanych informacji.
Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania odwołujący wskazał:
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych
kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018
r.
, pomimo że wyłącznie niektóre informacje zawarte w wyjaśnieniach mogłyby stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przedmiotowy zarzut dotyczy tych części wyjaśnień z 4.07.2018 r. i z 11.07.2018 r.,
które wykonawca Im objął tajemnicą przedsiębiorstwa – poza:
1)
cenami i rabatami z ofert dostawców środków czystości,
2)
imionami i nazwiskami osób, których umowy o pracę dołączono do wyjaśnień lub
których dane są elementem wyjaśnień
– które to elementy wyjaśnień wykonawcy Im mogą w ocenie odwołującego istotnie
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy Im.
Wykonawca Im
dokonał zastrzeżenia kluczowych części wyjaśnień, tj. fragmentów, w
których wykonawca Im przedstawił – zgodnie z treścią wezwań zamawiającego:
1)
czynniki wpływające na ogólną cenę oferty;
2)
cenę jednostkową za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych (wyjaśnienia z
4.07.2018 r.) oraz
3)
cenę jednostkową za utrzymanie terenów zewnętrznych utwardzonych (wyjaśnienia
z 11.07.2018 r.).
Kalkulac
ja usługi, w tym wymienionych wyżej cen jednostkowych, składa się w
przeważającej części z kosztów osobowych, które same w sobie są wytwarzane na potrzeby
postępowania i podyktowane szczególnymi wymogami określonymi przez zamawiającego.
Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2018 r. poz. 419): „przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne prze
dsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.
Nie można zatem objąć tajemnicą przedsiębiorstwa kalkulacji sporządzonych w oparciu
o powszechnie znane czynniki.
W postępowaniu zamawiający postawił w SIWZ konkretne wymagania co sposobu
realizacji zamówienia z których wynika konieczność przyjęcia przez wykonawców kosztów
osobowych na konkretnym poziomie:
»Część III SIWZ:
Zamawiający na podstawie art. 29 ust. 3a Pzp wymaga zatrudnienia, przez wykonawcę
lub
podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę, osób bezpośrednio zaangażowanych do
prac utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych, za wyjątkiem osób
sprawujących samodzielne funkcje kierownicze, zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
Zamawiający nie określa wymiaru etatu.
Szczegółowe warunki realizacji zamówienia, określa „Wzór umowy” stanowiący [...] zał.
nr 17 do SIWZ
– dla zadania nr 2, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Usługi –
[...]
zał. nr 12 do SIWZ – dla zadania nr 2 oraz zakres prac z wymaganą częstotliwością – [...]
zał. nr 14 do SIWZ – dla zadania nr 2.
Jeżeli chodzi o wynagrodzenie minimalne – jest ono ogólnie znane. Wynika z
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2018 r. (Dz. U.
2017 r. poz. 1747).
Powszechnie znane są także inne konieczne koszty zatrudnienia pracowników
wynikające z przepisów prawa pracy, w szczególności z Kodeksu pracy zawiązane z:
1)
zastępstwem pracowników w czasie realizacji ich prawa do urlopu (art. 152 Kp) lub
koniecznością zapłaty ekwiwalentu pieniężnego w przypadku niewykorzystania
urlopu przez pracowników (art. 171 Kp);
2)
zastępstwem pracowników w czasie zwolnienia chorobowego;
3)
prowadzeniem szkoleń BHP dla pracowników (art. 2373 i 2374 Kp),
4)
prowadzeniem badań lekarskich dla pracowników (art. 292 § 6 Kp);
5)
zapewnieniem środków higieny osobistej dla pracowników (art. 233 Kp);
6)
zapewnieniem środków ochrony indywidualnej oraz odzieży i obuwia roboczego (art.
2376-2377 Kp).
Tak niska cena oferty wskazuje, że wykonawca Im mógł nie uwzględnić kosztów
obowiązkowych, ale brak dostępu do wyjaśnień uniemożliwia postawienie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Wykonawca Im
mógł się dopuścić czynu nieuczciwej konkurencji przenosząc koszty
zamówienia pomiędzy elementami zawierającymi różne stawki VAT – ale brak dostępu do
wyjaśnień uniemożliwia postawienie zarzutu również w tym zakresie.
Jeśli chodzi o przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. 2018 r. poz. 511), dalej
„ustawa o rehabilitacji”, odwołujący podkreślił, że wprowadzone tam zasady klasyfikacji i
dofinansowania osób niepełnosprawnych – są ogólnie znane.
Powiatowe Zespoły ds. Orzekania o Niepełnosprawności orzekają niepełnosprawność
osób dorosłych dla celów pozarentowych i przyznają im stopień niepełnosprawności.
Obowiązują trzy stopnie niepełnosprawności:
- znaczny:
Do znacznego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością
organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej i
wymagającą, w celu pełnienia ról społecznych, stałej lub długotrwałej opieki i pomocy innych
osób w związku z niezdolnością do samodzielnej egzystencji. Niezdolność do samodzielnej
egzystencji oznacza naruszenie sprawności organizmu w stopniu uniemożliwiającym
zaspokajani
e bez pomocy innych osób podstawowych potrzeb życiowych, za które uważa
się przede wszystkim samoobsługę, poruszanie się i komunikację.
- umiarkowany:
Do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną
sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach
pracy chronionej lub wymagającą czasowej albo częściowej pomocy innych osób w celu
pełnienia ról społecznych.
Zaliczenie do znacznego albo umiarkowanego stopnia nie
pełnosprawności osoby nie
wyklucza możliwości zatrudnienia tej osoby u pracodawcy niezapewniającego warunków
pracy chronionej, w przypadkach:
a) przystosowania przez pracodawcę stanowiska pracy do potrzeb osoby
niepełnosprawnej,
b) zatrudnienia w formie telepracy.
Kontrolę w zakresie przystosowania przez pracodawcę stanowiska pracy do potrzeb
osoby niepełnosprawnej przeprowadza Państwowa Inspekcja Pracy.
- lekki:
Do lekkiego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę o naruszonej sprawności
organizmu,
powodującej w sposób istotny obniżenie zdolności do wykonywania pracy, w
porównaniu do zdolności, jaką wykazuje osoba o podobnych kwalifikacjach zawodowych z
pełną sprawnością psychiczną i fizyczną, lub mającą ograniczenia w pełnieniu ról
społecznych dające się kompensować przy pomocy wyposażenia w przedmioty
ortopedyczne, środki pomocnicze lub środki techniczne.
W zależności od rodzaju niepełnosprawności – kwoty dofinansowania z PFRON –
znacznie się różnią:
– 1800 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia
niepełnosprawności;
– 1125 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności;
– 450 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia
niepełnosprawności.
Kluczowe jest więc podanie przez wykonawcę Im informacji ile osób przewidział w danej
kategorii niepełnosprawności.
W przypadku dofinansowania w kwocie 1125 zł na osobę – tj. od stopnia
umiarkowanego
– wykonawca ponosi koszty – które musi założyć w związku z podaną kwotą
dofinansowania.
Są to informacje niezwykle istotne w kontekście prawidłowości wyliczenia ceny, bowiem
fakt otrzymywania dofinansowania np. z PFRON
z jednej strony umożliwia zmniejszenie
kosztu pracownika o kwotę dofinansowania, ale jednocześnie powoduje konieczność
uwzględnienia wynikających z ustawy o rehabilitacji dodatkowych kosztów związanych z
zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej, w tym m.in. kosztów dodatkowego urlopu
wypoczynkowego, płatnego zwolnienia z pracy, czy też krótszego czasu pracy pracownika z
orzeczoną niepełnosprawnością:
– Dodatkowy urlop wypoczynkowy – art. 19 ust. 1 ustawy o rehabilitacji: »Osobie
zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje
dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze
10 dni roboczych w roku kalendarzowym«.
– Płatne zwolnienie od pracy – art. 20 ust. 1-3 ustawy o rehabilitacji: „1. Osoba o
znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ma prawo do zwolnienia od pracy
z zachowaniem prawa do wynagrodzenia:
1) w wymiarze do 21 dni roboczych w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym,
nie częściej niż raz w roku, z zastrzeżeniem art. 10f ust. 1 pkt 2;
2)
w celu wykonania badań specjalistycznych, zabiegów leczniczych lub
usprawniających, a także w celu uzyskania zaopatrzenia ortopedycznego lub jego naprawy,
jeżeli czynności te nie mogą być wykonane poza godzinami pracy.
2.
Wynagrodzenie za czas zwolnień od pracy, o których mowa w ust. 1, oblicza się jak
ekwiwalent pieniężny za urlop wypoczynkowy.
3.
Łączny wymiar urlopu określonego w art. 19 ust. 1 i zwolnienia od pracy, o którym
mowa w ust. 1 pkt 1, nie może przekroczyć 21 dni roboczych w roku kalendarzowym”«.
Krótszy wymiar czasu pracy – art. 15 ust. 2 i art. 18 ust. 1 ustawy o rehabilitacji:
art. 15 ust. 2:
»Czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo.
Stosowanie norm czasu pracy, o których mowa w art. 15, nie powoduje obniżenia
wysokości wynagrodzenia wypłacanego w stałej miesięcznej wysokości«.
Dodatkowa przerwa w pracy
– art. 17 ustawy o rehabilitacji
»Osoba niepełnosprawna ma prawo do dodatkowej przerwy w pracy na gimnastykę
usprawniającą lub wypoczynek. Czas przerwy wynosi 15 minut i jest wliczany do czasu
pracy«.
Utajnienie powyższych elementów sprowadza się jedynie do tego, że wykonawca może
wprowadzić w błąd zamawiającego np. próbując twierdzić, że sam fakt zatrudnienia osoby
niepełnosprawnej w stopniu umiarkowanym (a więc średnim) – powoduje, że będzie
otrzymywał „za darmo”, „dodatkowo” jakieś środki z PFRON. Takie twierdzenie jest
wprowadzeniem w błąd i to umyślnym, nakierowanym na oszukanie zamawiającego co do
rzeczywistej kalkulacji oferty w tym zakresie.
Również ogólne twierdzenia o „zatrudnianiu osób niepełnosprawnych” – są
niewystarczające do wykazania, że nie złożono rażąco niskiej ceny. Bez konkretyzacji w tym
zakresie wyjaśnienia są bezwartościowe.
Nawiązując do powyższego należy wskazać, że jeśli treść utajniona wyjaśnień – została
skonkretyzowana i oparta o przepisy
ustawy o rehabilitacji osób niepełnosprawnych,
przepisy
rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę lub
przepisy Kodeksu pracy
– to nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na
powszechną znajomość owych przepisów. Natomiast w przypadku, gdyby treść utajniona
miała charakter ogólny – nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na brak w niej
jakiejkolwiek wartości gospodarczej technicznej lub organizacyjnej przedsiębiorstwa.
Reasumując – w rozpoznawanej sytuacji charakter utajnionych treści uniemożliwia
uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca Im
– przez utajnienie wyjaśnień – usiłuje ukryć aspekty wykonania
zamówienia
dotyczące
korzystania
z
dofinansowania
dla
zatrudnienia
osób
niepełnosprawnych, tj. wysokości tego dofinansowania.
Wyjaśnienia nie zweryfikowane przez innych wykonawców – zaznajomionych z
obowiązującymi na rynku cenami – stanowią łatwy instrument do manipulacji zamawiającym.
II. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odtajnienia bezzasadnie
zastrzeżonych wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r.,
pomimo że wykonawca Im nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący podniósł, że:
1)
uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy
przedsiębiorstwa
sporządzone
przez
wykonawcę
Im
jest
niezwykle
ogólne,
nieskonkretyzowane do prz
edmiotowego zamówienia, dodatkowo niepoparte dowodami;
2)
na brak skonkretyzowania wskazuje chociażby okoliczność, że wykonawca Im –
zawarł dokładnie taką samą treść uzasadnienia do wyjaśnień z 4.07.2018 r. i z 11.07.2018 r.,
mimo że poszczególne wyjaśnienia dotyczyły zupełnie innych kwestii – pierwsze cen za
utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych, a drugie cen za utrzymanie terenów
zewnętrznych utwardzonych;
3)
ze względu na ogólny charakter analogiczne uzasadnienie mogłoby być sporządzone
i złożone przez wykonawcę Im w jakimkolwiek innym postępowaniu – co zresztą miało
miejsce w równolegle toczącym się postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO
1187/18
, uznała złożone przez wykonawcę Im – takie same uzasadnienie za całkowicie
ogólnikowe i nakazała odtajnienie wyjaśnień);
4) wykonawca Im
nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, tj. usługi
sprzątania – sposób kalkulacji oferty wynika z wymagań SIWZ, w szczególności dotyczących
sposobu realizacji zamówienia, który wymusza na wykonawcy przyjęcie określonej struktury
zatrud
nienia (przyjęcia kosztów pracowniczych, których wysokość nie może być niższa niż
wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz musi uwzględniać
konieczne pozapłacowe koszty zatrudnienia) i posiadania przez wykonawcę niezbędnego
sprzętu i środków czystości;
5) wykonawca Im
nie wykazał szkody, jaka wiąże się z ujawnieniem zastrzeżonych
danych;
6) wykonawca Im
nie wykazał, że podjął niezbędne działania w celu zachowania
poufności zastrzeżonych informacji – nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów –
m.in. nie wykazał, że zawarł z pracownikami umowy o zachowaniu poufności – nie załączono
żadnej kopii umowy ani chociażby fragmentu umowy z klauzulą poufności;
7) wykonawca Im
nie wykazał, że zastrzeżone dane są chronione również przez jego
kontrahentów, w tym dostawców sprzętu i środków czystości, nie przedstawił nawet
fragmentów przykładowych umów;
8) wykonawca Im
wskazał, że podjął wdrożył wewnętrzne regulacje określające zasady
bezpieczeństwa informacji, brak jest jednak nawet fragmentów takich regulacji.
Mając na uwadze powyższe odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 9.08.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 9.08.2018 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
13.08.2018
r. [pon.] wykonawca Im złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu roz
prawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z or
yginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez odwołującego – dowód nr 1 tj. wyjaśnienia
dot. Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (dalej ZUS) w podobnej sprawie, z podobnym
uzasadnieniem utajnienia oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1187/18
odnoszący się do tych wyjaśnień.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie
odtajnienia zastrzeżonych kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r.
, pomimo że wyłącznie niektóre informacje zawarte
w wyjaśnieniach mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut drugi naruszenia tego samego przepisu art.
8 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odtajnienia bezzasadnie zastrzeżonych wyjaśnień
w sprawie wyliczenia ceny z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r.
, pomimo że wykonawca Im nie
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że przystępujący w dwóch pismach z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r.
skierowanych do
zamawiającego w celu wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny zastrzegł
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Mimo. że zastrzeżenia te – w stosunku
do dwóch różnych informacji – miały taką samą treść zostały przez zamawiającego
potraktowane jako właściwie zastrzeżone, co stało się przyczyną wniesienia odwołania.
Izba
podkreśla, że w zamówieniach publicznych obowiązuje zasada określona w art. 8
ust. 1 Pzp
brzmiąca »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Jednak zasada ta
nie jest zasadą bezwzględnie obowiązującą, gdyż wykonawcy mogą zastrzec informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co jest unormowane w art. 8 ust. 3 Pzp, który to
przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosu
je się odpowiednio do konkursu«. W rozpoznawanej
sprawie nie było istotne, że również zamawiający w art. 8 ust. 2, 2a i 4 Pzp mogą ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem.
Zgodnie z treścią przepisu art. 8 ust. 3 Pzp wykonawcy w celu skutecznego zastrzeżenia
swojej tajemnicy przedsiębiorstwa nie muszą dowodzić, a jedynie wykazać, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z odwołaniem się ustawodawcy
do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, należy przytoczyć treść art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2018 poz.
419), który to przepis brzmi »Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności«.
Izba stwierdza, że przystępujący wskazał, że zależy mu na nieujawnianiu do publicznej
wiadomości treści zastrzeżonych. Ponadto przystępujący wskazał, że zastrzeżone
informacje nie zostały ujawnione i że przystępujący podjął w stosunku do tych informacji
właściwe, niezbędne działania w celu zachowania tych informacji ich poufności. Szczególnie
przystępujący wykazał zabezpieczenie systemu informatycznego czy procedurę
wewnętrznego obiegu dokumentów, a także zachowanie tajemnicy przez pracowników przez
szczególne postanowienia umowne. Wynikiem właściwego zabezpieczenia się
przystępującego przed ujawnieniem jego tajemnicy przedsiębiorstwa jest fakt, że nawet
odwołujący nie mógł wniknąć w obszary wiedzy zastrzeżone przez przystępującego.
Ponadto
– na podstawie treści zastrzeżenia – nie można mieć wątpliwości, że zastrzeżone
informacje mają dla przystępującego wartość gospodarczą i dzięki ich stosowaniu
przystępujący może przystępować do przetargów na przedstawionych warunkach
szczególnie cenowych.
Izba musi także podkreślić, że przystępujący w poruszanym przez odwołującego
p
ostępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1187/18 zastrzegł całość dokumentu, a Izba
nakazała ujawnić tylko pewien zakres tego dokumentu, pozostawiając w zakresie chronionej
przed ujawnieniem określone fragmenty. W rozpoznawanym przypadku zgodnie z regułą
in
dywidualnego podejścia do każdego rozpoznawanego postępowania zamówieniowego
Izba musi podkreślić, że przystępujący zastrzegł tylko bardzo nieznaczne części swoich
wyjaśnień i dlatego nie można powoływać się na wyrok o sygn. akt KIO 1187/18, gdyż
dotyczy o
n całkiem innej sprawy.
Na pewno
, co podniósł odwołujący, powoływanie się na okoliczności uzasadniające
tajemnicę przedsiębiorstwa w tych samych słowach przez przystępującego może w
konkretnych sprawach doprowadzić do niewłaściwego uzasadnienia potrzeby zachowania
tajemnicy, ale w rozpoznawane sprawie zamówieniowej nie wywołało żadnych wątpliwości wi
dostatecznie uzasadniło w obu pismach konieczność zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wobec powyższych konstatacji należy uznać, że przystępujący właściwie zabezpieczył
swoje wrażliwe informacje w celu zachowania ich poufności i z tego względu Izba mnie może
przychylić się do zarzutów odwołującego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewo
dniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP
83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie Górnym, ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo
Górne i:
zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład Sprzątania
Wnętrz J. J. „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie Górnym, ul. Szafirowa 7A,
82-
310 Gronowo Górne tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1588/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 33 Baza Lotnictwa Transportowego, ul. Witkowska 8, 62-430 Powidz
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługa utrzymania
czystości na obiektach administrowanych przez 33. Bazę Lotnictwa Transportowego«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15.05.2018 r.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 30.07.2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118,
53-
111 Wrocław [dalej wykonawca Im lub przystępujący].
Wykonawca Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Sp. z o.o. z siedzibą w Gronowie
Górnym, ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo Górne, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 9.08.2018 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych kluczowych części
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r.,
pomimo że wyłącznie niektóre informacje zawarte w wyjaśnieniach mogłyby
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji [
odwołujący sprecyzował na rozprawie, że znajdująca się w
odwołaniu nieprawidłowa data pisma 4.07.2011 r. została wpisana omyłkowo
zamiast prawidłowej daty pisma 4.07.2011 r. – przyp. Izby];
2) art. 8 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odtajnienia bezzasadnie zastrzeżonych
wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r., pomimo że
wykonawca Im
nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3)
ewentualnie innych przepisów wynikających pośrednio z treści odwołania, który to
zarzut
odwołujący cofnął na rozprawie.
Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu (w zadaniu nr
2):
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Im;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
odtajnienia wyjaśnień z 4.07.2018 r. i z 11.07.2018 r. wykonawcy Im w sprawie
rażąco niskiej ceny;
4) odrzucenia oferty wykonawcy Im;
5) dokonania wyboru
odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Argumentacja
odwołującego
Zarys wstępny sprawy
Zgodnie z
częścią III SIWZ zamówienie podzielono na zadania:
zadanie nr 1
: świadczenie usług utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych w
budynkach administrowanych przez 33 Ba
zę Lotnictwa Transportowego w Powidzu
w miejscowościach: Powidz, Przybrodzin, Ruchocinek, Witkowo, Gniezno i Konin;
zadanie nr 2
: świadczenie usług utrzymania czystości powierzchni zewnętrznych
(terenów zielonych i utwardzonych) administrowanych przez 33. Bazę Lotnictwa
Transportowego w Powidzu w miejscowościach: Powidz, Przybrodzin, Ruchocinek,
Witkowo i Gniezno.
Odwołujący i wykonawca Im złożyli oferty w zadaniu nr 2. Oprócz tego w zadaniu nr 2
ofertę złożyło dwóch innych wykonawców.
Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosiła 1 166 092,29 zł brutto, natomiast wysokość ofert od 751 012,36 zł (wykonawca Im)
przez
1 322 526,22 zł (odwołujący) do ok. 1 420 000 zł (pozostali dwaj wykonawcy).
Zgodnie z
częścią XIII pkt 2-3 SIWZ wykonawca miał obowiązek podać cenę oferty w
Formularzu ofertowym (
załącznik nr 1 do SIWZ) za wypełnionym Formularzem cenowym
(
załącznik nr 2 lub 3 do SIWZ). Zamawiający określił również, że cena podana w ofercie
powinna obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia
zgodnie z opi
sem przedmiotu zamówienia zawartym w załącznikach do SIWZ oraz
warunkami stawianymi przez
zamawiającego we wzorze umowy zawartej w zał. nr 16 i 17 do
SIWZ, w tym znowelizowane przepisy ustawy o mini
malnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli
zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
29.06.2018 r. wykonawca Im
został wezwany przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny. Wezwanie dotyczyło ceny oferty oraz ceny
jednostkowej za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych. W wezwaniu zamawiający
zobowiązał wykonawcę Im do złożenia szczegółowych wyliczeń oraz wyjaśnień popartych
dowodami, wskazujących na to, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest skalkulowana
prawidłowo i z uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia
(kosztów wynagrodzeń, materiałów, użytkowania sprzętu, ubezpieczenia, innych opłat oraz
niezbędnych kosztów).
4.07.2018 r. wykonawca Im
złożył wyjaśnienia. Wykonawca Im zastrzegł część
wyjaśnień od s. 5 do s. 9. Z kolei na niezastrzeżoną część wyjaśnień składały się:
1)
ogólnikowe, nieskonkretyzowane oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
2)
równie ogólnikowa i niepoparta dowodami część wstępna wyjaśnień, gdzie wyko-
nawca Im
powołał się na nieskonkretyzowane okoliczności uzasadniające moż-
liwość zaoferowania ceny na niskim poziomie (25-letnie doświadczenie w branży,
korzystne warunki zakupu środków chemicznych oraz użytkowania sprzętu mecha-
nicznego i ręcznego, pozyskane dofinansowanie, posiadanie zaplecza technicz-
nego, posiadanie wiedzy i doświadczenia co do optymalnej realizacji usługi).
Następnie 6.07.2018 r. zamawiający po raz drugi wezwał wykonawcę Im do złożenia
wyjaśnień co do ceny oferty. Tym razem przedmiotem wyjaśnień miała być cena
jednostkowa dla powierzchni zewnętrznych utwardzonych. Ponownie zamawiający zażądał
szczegółowych wyliczeń oraz wyjaśnień popartych dowodami, wskazujących na to, że
zaoferowana przez wyk
onawcę Im cena jest skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem
wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia.
11.07.2018 r. wykonawca Im
złożył wyjaśnienia w zakresie ceny oferty. Wykonawca Im
zastrzegł część wyjaśnień od s. 5 do s. 8. Na niezastrzeżoną część wyjaśnień składały się:
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz część wstępna wyjaśnień – przy czym oba
fragmenty wyjaśnień – miały dokładnie taką samą treść jak w przypadku wyjaśnień z
4.07.2018 r.
30.07.2018 r.
zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Im jako oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 2.
Następnie 2.08.2018 r. zamawiający udostępnił odwołującemu protokół postępowania
oraz wyjaśnienia wykonawcy Im z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r. – poza częściami
objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa.
Niezależnie od opisania dotychczasowego przebiegu postępowania zamówieniowego –
odwołujący wskazał, że w ramach toczącego się równolegle innego postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego (postępowanie pn. „Sprzątanie obiektów Centrali ZUS
or
az pielęgnację terenów zieleni”, znak postępowania TZ/271/10/18, część a, prowadzone
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa) – wykonawca
Im
posłużył się identycznym – w warstwie merytorycznej – uzasadnieniem tajemnicy
przed
siębiorstwa (zmieniono jedynie kolejność niektórych fragmentów), tyle że we
wspomnianym postępowaniu tajemnicą przedsiębiorstwa objął całość wyjaśnień, podczas
gdy w rozpoznawanym postępowaniu wykonawca Im zastrzegł wyłącznie cześć
szczegółową, w tym najprawdopodobniej kalkulację ceny.
Co istotne
– ów wzór uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, którym posługuje się
powszechnie wykonawca Im
i którym posłużył się również w rozpoznawanym postępowaniu
– został negatywnie zweryfikowany przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wyroku z 28
czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1187/18) Izba
nakazała odtajnienie wyjaśnień wykonawcy Im,
w tym szczegółowej kalkulacji ceny (oprócz danych dotyczących marży i zysku) i Izba
wskazała co następuje:
Wykonawca Im
poza ogólnikowymi stwierdzeniami, nie odnoszącymi się do konkretnych
informacji, podanych w wyjaśnieniach, nie uzasadnił w sposób przekonujący, że
zastrzeżenie poufności przedstawionych informacji jest uwarunkowane rodzajem i
charakterem informacji zawartych w wyjaśnieniach. [...]. Odnośnie kalkulacji ceny, sama
okoliczność, że jest ona zindywidualizowana dla danego postępowania nie uzasadnia w
ocenie Izby
konieczności zachowania w poufności wyjaśnień. Wykonawca powinien podać,
które składniki ceny stanowią dla niego istotną wartość gospodarczą i dlaczego.
Sformułowanie jedynie ogólnego oświadczenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa,
odnoszącego się do wszystkich złożonych informacji, nie stanowi merytorycznej przesłanki
uzasadniającej ochronę przed ujawnieniem podanych informacji.
Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania odwołujący wskazał:
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych
kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018
r.
, pomimo że wyłącznie niektóre informacje zawarte w wyjaśnieniach mogłyby stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przedmiotowy zarzut dotyczy tych części wyjaśnień z 4.07.2018 r. i z 11.07.2018 r.,
które wykonawca Im objął tajemnicą przedsiębiorstwa – poza:
1)
cenami i rabatami z ofert dostawców środków czystości,
2)
imionami i nazwiskami osób, których umowy o pracę dołączono do wyjaśnień lub
których dane są elementem wyjaśnień
– które to elementy wyjaśnień wykonawcy Im mogą w ocenie odwołującego istotnie
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy Im.
Wykonawca Im
dokonał zastrzeżenia kluczowych części wyjaśnień, tj. fragmentów, w
których wykonawca Im przedstawił – zgodnie z treścią wezwań zamawiającego:
1)
czynniki wpływające na ogólną cenę oferty;
2)
cenę jednostkową za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych (wyjaśnienia z
4.07.2018 r.) oraz
3)
cenę jednostkową za utrzymanie terenów zewnętrznych utwardzonych (wyjaśnienia
z 11.07.2018 r.).
Kalkulac
ja usługi, w tym wymienionych wyżej cen jednostkowych, składa się w
przeważającej części z kosztów osobowych, które same w sobie są wytwarzane na potrzeby
postępowania i podyktowane szczególnymi wymogami określonymi przez zamawiającego.
Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2018 r. poz. 419): „przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne prze
dsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.
Nie można zatem objąć tajemnicą przedsiębiorstwa kalkulacji sporządzonych w oparciu
o powszechnie znane czynniki.
W postępowaniu zamawiający postawił w SIWZ konkretne wymagania co sposobu
realizacji zamówienia z których wynika konieczność przyjęcia przez wykonawców kosztów
osobowych na konkretnym poziomie:
»Część III SIWZ:
Zamawiający na podstawie art. 29 ust. 3a Pzp wymaga zatrudnienia, przez wykonawcę
lub
podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę, osób bezpośrednio zaangażowanych do
prac utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych, za wyjątkiem osób
sprawujących samodzielne funkcje kierownicze, zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
Zamawiający nie określa wymiaru etatu.
Szczegółowe warunki realizacji zamówienia, określa „Wzór umowy” stanowiący [...] zał.
nr 17 do SIWZ
– dla zadania nr 2, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Usługi –
[...]
zał. nr 12 do SIWZ – dla zadania nr 2 oraz zakres prac z wymaganą częstotliwością – [...]
zał. nr 14 do SIWZ – dla zadania nr 2.
Jeżeli chodzi o wynagrodzenie minimalne – jest ono ogólnie znane. Wynika z
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2018 r. (Dz. U.
2017 r. poz. 1747).
Powszechnie znane są także inne konieczne koszty zatrudnienia pracowników
wynikające z przepisów prawa pracy, w szczególności z Kodeksu pracy zawiązane z:
1)
zastępstwem pracowników w czasie realizacji ich prawa do urlopu (art. 152 Kp) lub
koniecznością zapłaty ekwiwalentu pieniężnego w przypadku niewykorzystania
urlopu przez pracowników (art. 171 Kp);
2)
zastępstwem pracowników w czasie zwolnienia chorobowego;
3)
prowadzeniem szkoleń BHP dla pracowników (art. 2373 i 2374 Kp),
4)
prowadzeniem badań lekarskich dla pracowników (art. 292 § 6 Kp);
5)
zapewnieniem środków higieny osobistej dla pracowników (art. 233 Kp);
6)
zapewnieniem środków ochrony indywidualnej oraz odzieży i obuwia roboczego (art.
2376-2377 Kp).
Tak niska cena oferty wskazuje, że wykonawca Im mógł nie uwzględnić kosztów
obowiązkowych, ale brak dostępu do wyjaśnień uniemożliwia postawienie zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Wykonawca Im
mógł się dopuścić czynu nieuczciwej konkurencji przenosząc koszty
zamówienia pomiędzy elementami zawierającymi różne stawki VAT – ale brak dostępu do
wyjaśnień uniemożliwia postawienie zarzutu również w tym zakresie.
Jeśli chodzi o przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. 2018 r. poz. 511), dalej
„ustawa o rehabilitacji”, odwołujący podkreślił, że wprowadzone tam zasady klasyfikacji i
dofinansowania osób niepełnosprawnych – są ogólnie znane.
Powiatowe Zespoły ds. Orzekania o Niepełnosprawności orzekają niepełnosprawność
osób dorosłych dla celów pozarentowych i przyznają im stopień niepełnosprawności.
Obowiązują trzy stopnie niepełnosprawności:
- znaczny:
Do znacznego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością
organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej i
wymagającą, w celu pełnienia ról społecznych, stałej lub długotrwałej opieki i pomocy innych
osób w związku z niezdolnością do samodzielnej egzystencji. Niezdolność do samodzielnej
egzystencji oznacza naruszenie sprawności organizmu w stopniu uniemożliwiającym
zaspokajani
e bez pomocy innych osób podstawowych potrzeb życiowych, za które uważa
się przede wszystkim samoobsługę, poruszanie się i komunikację.
- umiarkowany:
Do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną
sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach
pracy chronionej lub wymagającą czasowej albo częściowej pomocy innych osób w celu
pełnienia ról społecznych.
Zaliczenie do znacznego albo umiarkowanego stopnia nie
pełnosprawności osoby nie
wyklucza możliwości zatrudnienia tej osoby u pracodawcy niezapewniającego warunków
pracy chronionej, w przypadkach:
a) przystosowania przez pracodawcę stanowiska pracy do potrzeb osoby
niepełnosprawnej,
b) zatrudnienia w formie telepracy.
Kontrolę w zakresie przystosowania przez pracodawcę stanowiska pracy do potrzeb
osoby niepełnosprawnej przeprowadza Państwowa Inspekcja Pracy.
- lekki:
Do lekkiego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę o naruszonej sprawności
organizmu,
powodującej w sposób istotny obniżenie zdolności do wykonywania pracy, w
porównaniu do zdolności, jaką wykazuje osoba o podobnych kwalifikacjach zawodowych z
pełną sprawnością psychiczną i fizyczną, lub mającą ograniczenia w pełnieniu ról
społecznych dające się kompensować przy pomocy wyposażenia w przedmioty
ortopedyczne, środki pomocnicze lub środki techniczne.
W zależności od rodzaju niepełnosprawności – kwoty dofinansowania z PFRON –
znacznie się różnią:
– 1800 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia
niepełnosprawności;
– 1125 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności;
– 450 zł – w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia
niepełnosprawności.
Kluczowe jest więc podanie przez wykonawcę Im informacji ile osób przewidział w danej
kategorii niepełnosprawności.
W przypadku dofinansowania w kwocie 1125 zł na osobę – tj. od stopnia
umiarkowanego
– wykonawca ponosi koszty – które musi założyć w związku z podaną kwotą
dofinansowania.
Są to informacje niezwykle istotne w kontekście prawidłowości wyliczenia ceny, bowiem
fakt otrzymywania dofinansowania np. z PFRON
z jednej strony umożliwia zmniejszenie
kosztu pracownika o kwotę dofinansowania, ale jednocześnie powoduje konieczność
uwzględnienia wynikających z ustawy o rehabilitacji dodatkowych kosztów związanych z
zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej, w tym m.in. kosztów dodatkowego urlopu
wypoczynkowego, płatnego zwolnienia z pracy, czy też krótszego czasu pracy pracownika z
orzeczoną niepełnosprawnością:
– Dodatkowy urlop wypoczynkowy – art. 19 ust. 1 ustawy o rehabilitacji: »Osobie
zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje
dodatkowy urlop wypoczynkowy w wymiarze
10 dni roboczych w roku kalendarzowym«.
– Płatne zwolnienie od pracy – art. 20 ust. 1-3 ustawy o rehabilitacji: „1. Osoba o
znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ma prawo do zwolnienia od pracy
z zachowaniem prawa do wynagrodzenia:
1) w wymiarze do 21 dni roboczych w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym,
nie częściej niż raz w roku, z zastrzeżeniem art. 10f ust. 1 pkt 2;
2)
w celu wykonania badań specjalistycznych, zabiegów leczniczych lub
usprawniających, a także w celu uzyskania zaopatrzenia ortopedycznego lub jego naprawy,
jeżeli czynności te nie mogą być wykonane poza godzinami pracy.
2.
Wynagrodzenie za czas zwolnień od pracy, o których mowa w ust. 1, oblicza się jak
ekwiwalent pieniężny za urlop wypoczynkowy.
3.
Łączny wymiar urlopu określonego w art. 19 ust. 1 i zwolnienia od pracy, o którym
mowa w ust. 1 pkt 1, nie może przekroczyć 21 dni roboczych w roku kalendarzowym”«.
Krótszy wymiar czasu pracy – art. 15 ust. 2 i art. 18 ust. 1 ustawy o rehabilitacji:
art. 15 ust. 2:
»Czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo.
Stosowanie norm czasu pracy, o których mowa w art. 15, nie powoduje obniżenia
wysokości wynagrodzenia wypłacanego w stałej miesięcznej wysokości«.
Dodatkowa przerwa w pracy
– art. 17 ustawy o rehabilitacji
»Osoba niepełnosprawna ma prawo do dodatkowej przerwy w pracy na gimnastykę
usprawniającą lub wypoczynek. Czas przerwy wynosi 15 minut i jest wliczany do czasu
pracy«.
Utajnienie powyższych elementów sprowadza się jedynie do tego, że wykonawca może
wprowadzić w błąd zamawiającego np. próbując twierdzić, że sam fakt zatrudnienia osoby
niepełnosprawnej w stopniu umiarkowanym (a więc średnim) – powoduje, że będzie
otrzymywał „za darmo”, „dodatkowo” jakieś środki z PFRON. Takie twierdzenie jest
wprowadzeniem w błąd i to umyślnym, nakierowanym na oszukanie zamawiającego co do
rzeczywistej kalkulacji oferty w tym zakresie.
Również ogólne twierdzenia o „zatrudnianiu osób niepełnosprawnych” – są
niewystarczające do wykazania, że nie złożono rażąco niskiej ceny. Bez konkretyzacji w tym
zakresie wyjaśnienia są bezwartościowe.
Nawiązując do powyższego należy wskazać, że jeśli treść utajniona wyjaśnień – została
skonkretyzowana i oparta o przepisy
ustawy o rehabilitacji osób niepełnosprawnych,
przepisy
rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę lub
przepisy Kodeksu pracy
– to nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na
powszechną znajomość owych przepisów. Natomiast w przypadku, gdyby treść utajniona
miała charakter ogólny – nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na brak w niej
jakiejkolwiek wartości gospodarczej technicznej lub organizacyjnej przedsiębiorstwa.
Reasumując – w rozpoznawanej sytuacji charakter utajnionych treści uniemożliwia
uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca Im
– przez utajnienie wyjaśnień – usiłuje ukryć aspekty wykonania
zamówienia
dotyczące
korzystania
z
dofinansowania
dla
zatrudnienia
osób
niepełnosprawnych, tj. wysokości tego dofinansowania.
Wyjaśnienia nie zweryfikowane przez innych wykonawców – zaznajomionych z
obowiązującymi na rynku cenami – stanowią łatwy instrument do manipulacji zamawiającym.
II. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odtajnienia bezzasadnie
zastrzeżonych wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r.,
pomimo że wykonawca Im nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący podniósł, że:
1)
uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy
przedsiębiorstwa
sporządzone
przez
wykonawcę
Im
jest
niezwykle
ogólne,
nieskonkretyzowane do prz
edmiotowego zamówienia, dodatkowo niepoparte dowodami;
2)
na brak skonkretyzowania wskazuje chociażby okoliczność, że wykonawca Im –
zawarł dokładnie taką samą treść uzasadnienia do wyjaśnień z 4.07.2018 r. i z 11.07.2018 r.,
mimo że poszczególne wyjaśnienia dotyczyły zupełnie innych kwestii – pierwsze cen za
utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych, a drugie cen za utrzymanie terenów
zewnętrznych utwardzonych;
3)
ze względu na ogólny charakter analogiczne uzasadnienie mogłoby być sporządzone
i złożone przez wykonawcę Im w jakimkolwiek innym postępowaniu – co zresztą miało
miejsce w równolegle toczącym się postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO
1187/18
, uznała złożone przez wykonawcę Im – takie same uzasadnienie za całkowicie
ogólnikowe i nakazała odtajnienie wyjaśnień);
4) wykonawca Im
nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, tj. usługi
sprzątania – sposób kalkulacji oferty wynika z wymagań SIWZ, w szczególności dotyczących
sposobu realizacji zamówienia, który wymusza na wykonawcy przyjęcie określonej struktury
zatrud
nienia (przyjęcia kosztów pracowniczych, których wysokość nie może być niższa niż
wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz musi uwzględniać
konieczne pozapłacowe koszty zatrudnienia) i posiadania przez wykonawcę niezbędnego
sprzętu i środków czystości;
5) wykonawca Im
nie wykazał szkody, jaka wiąże się z ujawnieniem zastrzeżonych
danych;
6) wykonawca Im
nie wykazał, że podjął niezbędne działania w celu zachowania
poufności zastrzeżonych informacji – nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów –
m.in. nie wykazał, że zawarł z pracownikami umowy o zachowaniu poufności – nie załączono
żadnej kopii umowy ani chociażby fragmentu umowy z klauzulą poufności;
7) wykonawca Im
nie wykazał, że zastrzeżone dane są chronione również przez jego
kontrahentów, w tym dostawców sprzętu i środków czystości, nie przedstawił nawet
fragmentów przykładowych umów;
8) wykonawca Im
wskazał, że podjął wdrożył wewnętrzne regulacje określające zasady
bezpieczeństwa informacji, brak jest jednak nawet fragmentów takich regulacji.
Mając na uwadze powyższe odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 9.08.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 9.08.2018 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
13.08.2018
r. [pon.] wykonawca Im złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu roz
prawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z or
yginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez odwołującego – dowód nr 1 tj. wyjaśnienia
dot. Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (dalej ZUS) w podobnej sprawie, z podobnym
uzasadnieniem utajnienia oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1187/18
odnoszący się do tych wyjaśnień.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie
odtajnienia zastrzeżonych kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r.
, pomimo że wyłącznie niektóre informacje zawarte
w wyjaśnieniach mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut drugi naruszenia tego samego przepisu art.
8 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odtajnienia bezzasadnie zastrzeżonych wyjaśnień
w sprawie wyliczenia ceny z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r.
, pomimo że wykonawca Im nie
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że przystępujący w dwóch pismach z 4.07.2018 r. oraz z 11.07.2018 r.
skierowanych do
zamawiającego w celu wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny zastrzegł
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Mimo. że zastrzeżenia te – w stosunku
do dwóch różnych informacji – miały taką samą treść zostały przez zamawiającego
potraktowane jako właściwie zastrzeżone, co stało się przyczyną wniesienia odwołania.
Izba
podkreśla, że w zamówieniach publicznych obowiązuje zasada określona w art. 8
ust. 1 Pzp
brzmiąca »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Jednak zasada ta
nie jest zasadą bezwzględnie obowiązującą, gdyż wykonawcy mogą zastrzec informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co jest unormowane w art. 8 ust. 3 Pzp, który to
przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosu
je się odpowiednio do konkursu«. W rozpoznawanej
sprawie nie było istotne, że również zamawiający w art. 8 ust. 2, 2a i 4 Pzp mogą ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem.
Zgodnie z treścią przepisu art. 8 ust. 3 Pzp wykonawcy w celu skutecznego zastrzeżenia
swojej tajemnicy przedsiębiorstwa nie muszą dowodzić, a jedynie wykazać, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z odwołaniem się ustawodawcy
do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, należy przytoczyć treść art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2018 poz.
419), który to przepis brzmi »Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności«.
Izba stwierdza, że przystępujący wskazał, że zależy mu na nieujawnianiu do publicznej
wiadomości treści zastrzeżonych. Ponadto przystępujący wskazał, że zastrzeżone
informacje nie zostały ujawnione i że przystępujący podjął w stosunku do tych informacji
właściwe, niezbędne działania w celu zachowania tych informacji ich poufności. Szczególnie
przystępujący wykazał zabezpieczenie systemu informatycznego czy procedurę
wewnętrznego obiegu dokumentów, a także zachowanie tajemnicy przez pracowników przez
szczególne postanowienia umowne. Wynikiem właściwego zabezpieczenia się
przystępującego przed ujawnieniem jego tajemnicy przedsiębiorstwa jest fakt, że nawet
odwołujący nie mógł wniknąć w obszary wiedzy zastrzeżone przez przystępującego.
Ponadto
– na podstawie treści zastrzeżenia – nie można mieć wątpliwości, że zastrzeżone
informacje mają dla przystępującego wartość gospodarczą i dzięki ich stosowaniu
przystępujący może przystępować do przetargów na przedstawionych warunkach
szczególnie cenowych.
Izba musi także podkreślić, że przystępujący w poruszanym przez odwołującego
p
ostępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1187/18 zastrzegł całość dokumentu, a Izba
nakazała ujawnić tylko pewien zakres tego dokumentu, pozostawiając w zakresie chronionej
przed ujawnieniem określone fragmenty. W rozpoznawanym przypadku zgodnie z regułą
in
dywidualnego podejścia do każdego rozpoznawanego postępowania zamówieniowego
Izba musi podkreślić, że przystępujący zastrzegł tylko bardzo nieznaczne części swoich
wyjaśnień i dlatego nie można powoływać się na wyrok o sygn. akt KIO 1187/18, gdyż
dotyczy o
n całkiem innej sprawy.
Na pewno
, co podniósł odwołujący, powoływanie się na okoliczności uzasadniające
tajemnicę przedsiębiorstwa w tych samych słowach przez przystępującego może w
konkretnych sprawach doprowadzić do niewłaściwego uzasadnienia potrzeby zachowania
tajemnicy, ale w rozpoznawane sprawie zamówieniowej nie wywołało żadnych wątpliwości wi
dostatecznie uzasadniło w obu pismach konieczność zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Wobec powyższych konstatacji należy uznać, że przystępujący właściwie zabezpieczył
swoje wrażliwe informacje w celu zachowania ich poufności i z tego względu Izba mnie może
przychylić się do zarzutów odwołującego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewo
dniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
