rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-22
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1573/18
KIO 1573/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia
2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę BEZPIECZNIE.IT Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Warszawie
2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę BEZPIECZNIE.IT Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Warszawie
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 11 117 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) obciąża wykonawcę
BEZPIECZNIE.IT Sp. z o. o. w Warszawie i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę BEZPIECZNIE.IT Sp. z o. o. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy BEZPIECZNIE.IT Sp. z o. o. w Warszawie na rzecz
zamawiającego Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
w Warszawie
kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych jako wynagrodzenie
pełnomocnika oraz opłata skarbowa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1573/18
Zamawiający Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą
przy al. Jana Pawła II 13 w Warszawie (00 – 828), prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa licencji na system backup do systemu
wizualizacyjnego",
o numerze postępowania nadanym przez zamawiającego ZP/22/18,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 28 czerwca 2018 r. pod numerem 580770-N-2018
, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 7 sierpnia
2018 r. odwołanie wobec czynności zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca BEZPIECZNIE.IT Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Poleczki
20a w Warszawie (02
– 822), dalej zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., postawiono zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp,
poprzez brak prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 7b) pzp,
w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, która
została zabezpieczona wadium,
3.
braku
dokonania czynności badania i oceny ofert, co winno doprowadzić do wyboru
oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej z uwagi na to, że oferta wykonawcy Fast
IT sp. z o.o. Sp. k. podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty odwołującego, odrzucenie oferty Fast IT sp. z o.o. Sp. k. i wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, ponadto wniesiono o przeprowadzenie
dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania oraz przedstawionych na
rozprawie,
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka D.F. prezesa Banku BS
Dzierzgoń, na okoliczność wniesienia wadium w formie e-gwarancji przed terminem
składania ofert, a także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł wraz z kosztami dojazdu
wnioskowanego przez o
dwołującego świadka.
W uzasadnieniu wniesio
nego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł, co
następuje. Pismem z dnia 2.08.2018 r. (znak WAL.ZP.261.22.2018) zamawiający
poinformował odwołującego, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. odrzucił jego ofertę,
wskazując że w dniu 11.07.2018 r. otrzymał e - mail za pomocą którego próbowano przesłać
dokument dot
yczący wadium. W otrzymanej wiadomości znajdował się wyłącznie plik
z podpisem elektronicznym. Zdaniem z
amawiającego przy próbie weryfikacji podpisu
otrzymano informację o braku pliku podpisywanego, a dodatkowo zamawiający stwierdził, że
wadium zostało złożone niezgodnie z wymogiem Rozdziału XIII pkt 3 SIWZ.
Według odwołującego dokonane przez zamawiającego odrzucenie jego oferty jest
bezpodstawne. Jedną z form przewidzianych dla wnoszenia wadium, wskazaną w art.
45 ust. 6 p.z.p.,
jak również wskazaną w SIWZ, jest gwarancja bankowa (rozdział XIII pkt
2.4). Następnie odwołujący przytoczył treść SIWZ dotyczącą wadium.
Odwołujący podniósł również, że podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z tym co
napisał zamawiający jest wniesienie wadium w jednej z form wskazanych w pkt 2, tak więc
stanowisko zawarte w odrzuceniu,
co do miejsca złożenia wadium w siedzibie PFRON, nie
może stanowić podstawy do odrzucenia oferty, bowiem wymóg ten jest wymogiem
formalnym -
jak również sam zamawiający w SIWZ określił w jakich okolicznościach
zastosuje art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p.
Dalej odwołujący wskazał, że złożył wadium w formie e-gwarancji bankowej, a więc
oryginał tego dokumentu został dostarczony do zamawiającego, przed terminem składania
ofert.
Stanowisko to, według odwołującego, potwierdza również opinia UZP/DP/0/
026/565(4)/16/PK KW-45/A4 z dnia 29.03.2017 r.
, której fragment zacytował. Następnie
odwołujący wskazał, że wadium zostało wniesione przez wykonawcę, jako e-gwarancja
bankowa,
przez
Prezesa
Banku
Spółdzielczego
w
Dzierzgoniu,
na
adres
zamówienia_publiczne@pfron.org.pl, w środę 11 lipca 2018 r. o godzinie 10:58, tj. przed
terminem złożenia ofert wyznaczonym na godzinę 11:00, 11 lipca 2018 r. Odwołujący
zacytował treść wiadomości e-mail (dowód – screen wiadomości).
Odwołujący podniósł, że jego niewątpliwą intencją było zabezpieczenie własnej oferty
wadium, w formie e-
gwarancji bankowej. Z chwilą wprowadzenia w elektroniczny system
pocztowy odbiorcy z
amawiający otrzymał informację o wysłanej gwarancji wadialnej,
przypisanej konkretnemu wykonawcy (
odwołującemu), a czynność ta została wykonana
przed terminem złożenia ofert. Zatem sposób wniesienia wadium nie naruszał żadnego
z
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa z zakresu obrotu pieniężnego, ani ustawy
o zamówieniach publicznych, czego wyrazem jest powyżej wskazana opinia prawna UZP.
Ponadto
, według odwołującego, zgodnie z art. 78 (1) § 2 k.c. forma elektroniczna
oświadczenia woli jest równoważna z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.
Zatem elektroniczna forma czynności prawnej, polegająca na złożeniu oświadczenia woli
w
postaci elektronicznej oraz opatrzenie tego oświadczenia kwalifikowanym podpisem
elektronicznym jest równoznaczna z formą pisemną. „Taka forma czynności prawnej jest
prawie
zrównana w skutkach prawnych z formą pisemną — kodeks wprost zastrzegał że
sama ustawa,
lub inna czynność prawna pomiędzy stronami, mogą zastrzegać inaczej —
nat
omiast obecnie konsekwencje złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej są
jasne -
jego „moc" jest równa formie pisemnej”. Zgodnie z art. 45 ust. 3 p.z.p. wadium wnosi
się przed upływem terminu składania ofert - „wnosi” co oznacza, iż już sam fakt przesłania
gwarancji znaczy,
że wadium zostało wniesione.
O
dwołujący zaznaczył także, iż wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń, w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono
swoją zabezpieczającą rolę.
W ocenie
odwołującego nie jest prawdą, jak twierdzi zamawiający w informacji
o
odrzuceniu oferty, że nie otrzymał gwarancji drogą elektroniczną. Gwarancja została
wysłana drogą elektroniczną i w stanie nieuszkodzonym dotarła ona do zamawiającego.
Według odwołującego wykonawca nie ponosi żadnej odpowiedzialności za stan systemów
z
amawiającego, a zatem nie odpowiada także za jego techniczne możliwości, bądź
niemożliwości odczytania przesłanego pliku. Samo twierdzenie zamawiającego,
sprowadzające się do oceny, że przy próbie weryfikacji podpisu otrzymano informację
o braku pliku podpisywanego, nie jest dowodem na brak wniesienia wadium przez
o
dwołującego. W opinii odwołującego nie jest również dowodem pojemność pliku.
Odwołujący podniósł również, że plik podpisu jest nierozerwalnie związany z dokumentem
podpisywanym, czego dowodzi rozszerzenie pliku pdf,
a także jego zawartość, zaś na
wypadek
twierdzeń przeciwnych zamawiającego, odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu
z
zeznań świadka D.F. prezesa banku BS Dzierzgoń oraz dowodu z oświadczenia
wiceprezesa p. R. K.
, który wysyłał gwarancję.
Następie odwołujący wskazał, że w orzecznictwie sądowym dotyczącym doręczeń
oświadczeń woli wyrażonych w postaci elektronicznej, wykazanie skutecznego, a więc
niewątpliwego, „zapisania na skrzynce pocztowej adresata” powoduje, że adresat ponosi
ry
zyko związane z ewentualnym nie odczytaniem takiej wiadomości, zaś w tym stanie
faktycznym niewątpliwie zamawiający wiadomość otrzymał. Ponadto bank poprosił
o
potwierdzenie otrzymania wiadomości, czego zamawiający nie uczynił, a więc wiążące są
postanowienia SIWZ,
dotyczące obowiązku potwierdzania przez drugą stronę informacji
przekazywanych
za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
- z
amawiający wskazał, że brak wywiązania się z tego obowiązku będzie uznawane jakby
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje dotarły do wykonawcy w dniu
i godzinie jego nadania oraz by
ły czytelne.
Odwołujący podkreślił również, że „istotą dokumentu elektronicznego jest sytuacja
w
której odbiorca ma pewność, że dokument został podpisany przez właściwą osobę tzn.
zostało złożone ważne i wiążące oświadczenie woli. Przesłany plik stanowi tzw. odcisk
palca, tzn. unikalny plik kontrolny gwarancji bankowej,
i nosi on następujące cechy:
1.
Zawiera unikalną sumę kontrolną odnoszącą się do unikalnego dokumentu gwarancji
bankowej, której numer 24/GW/2018 jest bezpośrednio zaszyty w pliku.
2.
Wskazuje na unikalny numer dokumentu wadialnego.
3.
Posiada unikalny znacznik czasu informujący o dacie złożenia podpisu
elektronicznego na dokumencie gwarancji bankowej 24/GW/2018 tzn. informuje
o
której gwarancja bankowa weszła w życie tzn.: 2018.07.11 godzina 8:44.
4.
Za
wiera informacje wskazujące na to, kto podpisał dokument 24/GW/2018.”
W ocenie odwołującego bank powiadomił zamawiającego, że zamawiający jest
w
posiadaniu gwarancji wadialnej, która została uruchomiona przez bank 11.07.2018 r.
o 8:44
, zaś przedstawiona gwarancja bankowa spełnia wymóg swojej wiarygodności,
posiada charakter nieodwołalny i bezwarunkowy oraz zabezpiecza ofertę, przez cały okres
związania ofertą, a także dotyczy tego konkretnego postępowania (dowód - kopia gwarancji
wadialnej).
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
wynagrodzenia pe
łnomocnika oraz kosztami opłaty skarbowej w wysokości 17,00 zł.
Zamawiający podniósł, że w wiadomości e-mail z 11 lipca 2018 r. odwołujący usiłował
zamawiającemu przesłać drogą elektroniczną gwarancję bankową, niemniej jednak
w
załącznikach do wiadomości (w postaci plików: 1) WADIUM w formie gwarancji 24-GW-
2018.pdf.XAdES 2) K.,R.
.vcf) znajdował się wyłącznie plik z podpisem elektronicznym oraz
wizytówka firmowa osoby wysyłającej maila.
Według zamawiającego podpis elektroniczny, którym do złożenia gwarancji bankowej
miał posłużyć się odwołujący, w formacie pdf.XAdES, występuje w dwóch postaciach, jako:
a) podpis wewnętrzny i b) podpis zewnętrzny.
W przypadku podpisu wewnętrznego certyfikat kwalifikowanego podpisu
elektronicznego wprowadzany jest do struk
tury pliku (łączony z treścią właściwego
dokumentu, który jest podpisywany) i widoczny po otwarciu pliku, np. jak we wniesionym
odwołaniu, co zostało zweryfikowane przez zamawiającego za pomocą programu do
składania i weryfikacji takiego podpisu. Druga postać podpisu, w formacie pdf.XAdES, to tzw.
podpis zewnętrzny, na który z punktu widzenia technicznego składają się dwa pliki: a) plik
kontrolny zawierający informację o podpisie i b) plik właściwy zawierający treść dokumentu
podpisywanego, i według zamawiającego z takim rodzajem podpisu mamy do czynienia
w niniejszej sprawie.
Zdaniem zamawiającego w przypadku dokumentu podpisanego wewnętrznie treść
oświadczenia woli lub wiedzy danego podmiotu znajduje się w treści pliku pdf wraz
z podpisem, natomiast dla za
poznania się z treścią pliku podpisanego zewnętrznym
podpisem konieczne jest uzyskanie przez adresata wiadomości dwóch plików, stanowiących
komplet, natomiast nie jest możliwe zweryfikowanie jednego pliku bez posiadania drugiego.
Ponadto, w ocenie zamawiaj
ącego, na str. 6 zd. 1 odwołania odwołujący sam
wskazuje, że zamawiający otrzymał wiadomość e-mail w której znajdował się jedynie plik
kontrolny. Plik kontrolny potwierdza jedynie, że dany plik o danej nazwie został w określonym
czasie, miejscu i przez okr
eśloną osobę podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, zaś w żaden sposób nie można wywnioskować z niego treści oświadczenia
woli zawartego w podpisywanym dokumencie, lecz jedynie potencjalną, nadaną przez
wysyłającego nazwę pliku. Oznacza to, że zamawiający w chwili upływu terminu składania
ofert nie posiadał złożonego przez wykonawcę dokumentu, z którego wynikałaby gwarancja
wadialna.
Zamawiający podkreślił również, że to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia, że oprócz pliku kontrolnego (co zostało przez odwołującego przyznane)
właściwy plik zawierający treść gwarancji bankowej, zabezpieczającej wadium
w
postępowaniu, został do wiadomości poczty elektronicznej załączony i wysłany.
Następnie zamawiający dodał, że dokonał wnikliwej analizy czy na etapie odbierania
wiadomości na serwerze poczty przychodzącej nie doszło do uszkodzenia wiadomości lub
utraty jej treści – takich zdarzeń nie stwierdzono. Zamawiający dokonał również
kilkukrotnego sprawdzenia załącznika o nazwie „WADIUM w formie gwarancji 24-GW-
2018.pdf.XAdES” za pomocą kilku dostępnych programów do składania i weryfikacji podpisu
elektronicznego. We wszystkich przypadkach wynik sprawdzenia był identyczny, tzn. plik nie
zawiera żadnego oświadczenia woli w zakresie wadium w postaci gwarancji bankowej. Dla
wykazania prawdziwości tychże twierdzeń zamawiający, za pomocą obrazów typu print
screen zobrazował przebieg weryfikacji za pomocą programu „proCentrum Smart Sign” firmy
Asseco Data Systems S.A. Zamawiający wskazał plik znajdujący się na pulpicie skopiowany
wprost z wiadomości e-mail odwołującego, istotna jest informacja o formacie pliku XadES –
zewnętrzny oraz, że w wyniku uruchomienia procedury weryfikacji pliku uzyskano komunikat,
z którego wynika, że nie jest możliwe dokonanie weryfikacji podpisu zewnętrznego z tego
względu, że brakuje pliku podpisanego. Oznacza to, według zamawiającego, że wykonawca
przesłał do niego jedynie plik kontrolny podpisu, nie zaś plik zawierający oświadczenie woli
w postaci gwarancji bankowej.
W dalszej części zamawiający wskazał, że odwołujący przy składaniu wadium
posłużył się osobą trzecią – pracownikiem banku, która najprawdopodobniej popełniła błąd
przy podpisywaniu pliku gwarancji wadialnej oraz jego wysyłaniu, tym niemniej za działanie
tej osoby ponos
i odpowiedzialność odwołujący. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący
przywołał wyrok sygn. akt KIO 144/18. Zamawiający podniósł również, w zakresie pkt
2 i 3
rozdziału VIII SIWZ – informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego
z wykonawcami ora
z przekazywanie oświadczeń i dokumentów, że „odpowiednie
domniemania zostały zastrzeżone wyłącznie na rzecz jednej strony tj. zamawiającego
w
stosunku do wykonawcy”, tym niemniej zdaniem zamawiającego nawet gdyby
zamawiający potwierdził fakt otrzymania wiadomości e-mail oraz jej czytelność to nie
usunęłoby to stanu w którym e-mail nie zawierał odpowiednich załączników w postaci
dokumentu zawierającego treść gwarancji z którą zamawiający mógł się zapoznać.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.
p. zamawiający stwierdził, że
odwołujący nie wskazał w jakim działaniu lub zaniechaniu zamawiającego upatruje
naruszenia fundamentalnych zasad postępowania, podkreślając brak uzasadnienia zarzutu.
Co do zarzutu braku dokonania czynności badania i oceny ofert, co winno doprowadzić do
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej z uwagi na to, że oferta wykonawcy Fast
IT Sp. z o.o. Sp. k. podlega odrzuceniu, zamawiający podniósł, że zarzut ten jest
bezpodstawny, gdyż jest on obecnie w trakcie badania i oceny ofert, czego wyrazem jest
odrzucenie oferty odwołującego. Ponadto odwołujący nie wskazał argumentacji za
słusznością postawionej tezy, w istocie wobec braku dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty wykazywanie, że oferta konkurenta winna zostać odrzucona jest przedwczesne.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w ty
m z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska przedstawione
pisemnie,
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że
odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy
materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 2 pkt 4 p.z.p., a więc podlega
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega
rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna
z
przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
w
odwołaniu przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż jego oferta została złożona zgodnie z przepisami prawa, nie podlega
odrzuceniu, a dodatkowo w sytuacji, gdy oferta drugiego wykonawcy podlega odrzuceniu,
z
przyczyn wskazanych w piśmie z 23 lipca 2018, będącym załącznikiem do odwołania, to
oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, zatem odwołującemu powinno zostać
udzielone niniejsze zamówienie publiczne.
Izba stwierdziła, iż odwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował interesu
odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się możliwością poniesienia przez
odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia", uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji p
ostępowania, przedłożonej przez
z
amawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwi
erdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
nie doszło do naruszenia zarzucanych
zamawiającemu norm, zatem rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, w oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta
sprawy odwoławczej, następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:
I.
Zamawiający w rozdziale XXIII SIWZ (mylnie oznaczonym jako XIII, z błędną
numeracją podpunktów – dwa razy występuje pkt 3), wskazał następujące
wymagania dotyczące sposobu wnoszenia i formy wadium:
„2. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: (…)
g) gwarancjach bankowych,
(…)
3. Wadi
um wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wadium musi
zabezpieczać ofertę przez cały okres związania ofertą, począwszy od dnia,
w
którym upływa termin składania ofert.
3.
Wadium, z wyjątkiem przelewu pieniężnego, składa się w oryginale
w siedzibie P
FRON (al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa, kancelaria –
parter) najpóźniej przed upływem terminu składania ofert. Wskazane jest, aby
kopia dokumentu stanowiąca dowód wniesienia wadium potwierdzona za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, była dołączona do oferty.
4.
W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia treść
dokumentu ma zawierać zobowiązanie, odpowiednio podmiotu udzielającego
gwarancji lub poręczyciela, do bezwarunkowej, nieodwołalnej zapłaty
wymaganej kwoty gwarancji lub poręczenia na pierwsze żądanie pisemne
Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy i art.
46 ust. 5 ustawy.
W dokumencie tym gwarant/poręczyciel nie może uzależniać dokonania
zapłaty od spełniania przez beneficjenta (PFRON) dodatkowych warunków lub
przedłożenia
dodatkowych
dokumentów
z
wyjątkiem
dokumentu
potwierdzającego umocowanie do działania w imieniu PFRON.
6. Oferta w
ykonawcy, która nie będzie zabezpieczona wadium w formie, o której
mowa w pkt 2 powyżej, zostanie przez zamawiającego odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 7b ustawy.
”
II.
Termin na składanie ofert w postępowaniu upłynął w dniu 11 lipca 2018 r. godz.
12:00;
III.
W dniu 11 lipca 2018 r. godz. 10:54 wysłano do zamawiającego na adres e-mail
przeznaczony do kontaktu (rozdział XVIII pkt 5 SIWZ), korespondencję elektroniczną
w przedmiocie wadium z dwoma
załącznikami do wiadomości - plikiem „WADIUM
w formie gwarancji 24-GW-
2018.pdf.XAdES” oraz plikiem K.,R..vcf;
IV.
W treści złożonej oferty odwołujący w na str. 3 w pkt 10 wskazał, że wniósł wadium
w formie e-gwarancji bankowej, na adres e-
mail zamawiającego. Na str. 9 oferty
znajduje się oświadczenie odwołującego, w przedmiocie wniesienia wadium drogą
elektroniczną w formie e-gwarancji bankowej BS Dzierzgoń.
V.
W aktach znajduje się kopia dokumentu GWARANCJA NR 287/24/GW/2018 z dnia
11 lipca 2018 r.,
przedłożona jako dowód przez odwołującego, zgodnie z którą Bank
Spółdzielczy w Dzierzgoniu, reprezentowany przez prezesa zarządu (D.F.)
i
wiceprezesa zarządu (R.K.), udziela odwołującemu gwarancji zabezpieczenia
wadium
w postępowaniu w wysokości 13 000,00 zł. Gwarancja ta posiada odręczne
podpisy w formie parafek na str. 1 oraz odręczne podpisy na str. 2 gwarancji, osób
składających oświadczenie w imieniu banku - prezesa i wiceprezesa.
Na podstawie pkt 6 ppkt 5) gwarancji wygasa ona
„automatycznie i całkowicie
w przypadku: 5)
na skutek zwrotu oryginału Gwarancji przed upływem terminu jej
ważności.” Ponadto zgodnie z pkt 8 gwarancji „Gwarancja powinna być zwrócona
Bankowi po jej wygaśnięciu lub dokonaniu całkowitej spłaty zobowiązania.”
VI.
W dniu 2 sierpnia 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, że odrzuca jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. W uzasadnieniu zamawiający wskazał,
ze w otrzymanej wiadomości znajdował się wyłącznie plik z podpisem elektronicznym
(rozmiar pliku to ok. 5
kB). Przy próbie weryfikacji podpisu otrzymano informację
o braku pliku podpisywanego. Dodatkowo oferta podlega odrzuceniu na podstawie
ww. przepisu ustawy, ponieważ wykonawca nie złożył wadium w sposób prawidłowy,
zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 SIWZ, gdzie zamawiający jednoznacznie określił, że
„Wadium, z wyjątkiem przelewu pieniężnego, składa się w oryginale w siedzibie
PFRON (al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa, kancelaria – parter) najpóźniej
przed up
ływem terminu składania ofert (…)”.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, że zabezpieczenie wadialne,
będące gwarancją bankową, zostało uregulowane w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 1876 ze zm.), zwanej
dalej jako „p.b.”.
Zgodnie z art. 81 ust. 1 p.b. g
warancją bankową jest jednostronne zobowiązanie
banku-
gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji)
określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Natomiast, na podstawie art. 81 ust.
2 p.b.,
udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności.
Ponadto udzielenie i potwierdzanie gwarancji bankowych sta
nowi czynność bankową
(art. 5 ust 1 pkt 4 p.b.)
, zaś oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności
bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej (art. 7 ust. 1 p.b.). Istotnym jest
również, wobec brzmienia art. 81 ust. 2 p.b., iż jeżeli ustawa zastrzega dla czynności
prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1,
spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem
nieważności (art. 7 ust. 3 p.b.).
Mając na uwadze powyższe uznać należy, że ustawa dopuszcza możliwość złożenia
przez wykonawcę gwarancji bankowej w postaci elektronicznej. Natomiast skutek złożenia
oświadczenia woli w tej postaci jest równoznaczny z zachowaniem formy pisemnej, nawet
jeśli ustawa przewiduje rygor nieważności, gdyż norma art. 7 ust. 3 p.b. eliminuje wątpliwości
co do tego, że złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej spełnia wymagania
formalne dla formy pisemnej, nawet jeśli została ona zastrzeżona w innych przepisach pod
rygorem ni
eważności. Przepis ten, zrównujący na potrzeby obrotu bankowego formę
elektroniczną z formą pisemną, znajduje w obrocie powszechnym odpowiednik w art.
60 i 78
1
k.c.
Istotnym jest również, iż dla zachowania wymogów ustawy przewidzianych dla
bankowych dokumentów elektronicznych jest ich należyte utworzenie, utrwalanie,
przekazanie, przechowywanie i zabezpieczanie (art. 7 ust. 2 p.b.).
Szczegółowe wymagania
w tym zakresie
– zgodnie z art. 7 ust. 4 p.b. - określa rozporządzenie Rady Ministrów z dnia
26
października 2004 r. (Dz.U. Nr 236, poz. 2364) w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania,
przekazywania, przechowywania i
zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami
bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji, dalej zwane jako
„rozporządzenie dot. elektronicznego dokumentu bankowego”.
Zgodnie
§ 3 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia ilekroć w rozporządzeniu jest
mowa o podpisaniu -
należy przez to rozumieć czynność polegającą na: a) złożeniu
bezpiecznego podpisu elektronicznego albo b) złożeniu podpisu elektronicznego lub
dołączeniu danych identyfikujących, zgodnie z umową stron, a w przypadku dokumentów
wewnętrznych banku - zgodnie z jego uregulowaniami wewnętrznymi. Natomiast § 3 pkt
2
rozporządzenia wskazuje, że podpis elektroniczny i bezpieczny podpis elektroniczny -
należy rozumieć jako podpisy określone w ustawie z dnia 18 września 2001 r. o podpisie
elektronicznym (Dz.U. Nr 130, poz. 1450, ze zm.).
Na kanwie
§ 4 rozporządzenia utworzenie dokumentu polega na zapisaniu sekwencji
dan
ych, związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi, na elektronicznym
nośniku informacji i podpisaniu tych danych. Zaś z § 5 rozporządzenia wynika, że utrwalenie
dokumentu polega na jego zapisaniu na elektronicznym nośniku informacji w sposób
zapew
niający sprawdzenie jego integralności, możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego
lub danych identyfikujących oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych
w
tym dokumencie, aż do zakończenia okresu przechowywania dokumentu.
Ponadto istotn
ym jest, że zgodnie z § 7 pkt 1 rozporządzenia przechowywany może
być tylko dokument utrwalony, który zgodnie z pkt 4 przepisu, po upływie wymaganego
okresu przechowywania dokument zostaje usunięty z elektronicznego nośnika informacji
w
sposób nieodwracalny. Należy również zaznaczyć, że § 6 rozporządzenia reguluje sposób
przekazania dokumentu
elektronicznego, które może nastąpić przez przekazanie
elektronicznego nośnika informacji, na którym został utrwalony dokument, lub dokonanie
elektronicznej transmisji dokumentu.
Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że bankowy dokument elektroniczny
w postaci gwarancji bankowej
, spełniający ww. wymogi rozporządzenia dot. elektronicznego
dokumentu bankowego
, winien być utrwalony na elektronicznym nośniku informacji
i podpisany
za pomocą podpisu elektronicznego, w sposób który zapewniałby przez cały
okres przechowywania dokumentu (czyli co najmniej przez okres wymaganego
zabezpieczenia oferty wadium)
możliwość dokonania kontroli integralności dokumentu,
weryfikacji podpisu elektronicznego (lub danych
identyfikujących) oraz możliwość odczytania
wszystkich informacji zawartych
w gwarancji wadialnej. Natomiast po upływie okresu
przechowywania
– usunięty z nośnika, tak aby nie było możliwe odtworzenie dokumentu.
Wykonawca
może doręczyć e-gwarancję bankową poprzez fizyczne przekazanie nośnika
informacji z dokumentem
(np. płyta CD, pendrive, komputerowy dysk wymienny)
lub przy
wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, poprzez e-mail.
W konsekwencji powyższego, rozstrzygając czy możliwym jest wniesienie gwarancji
bankowej w formie bankowego dokumentu elektronicznego
należy stwierdzić, że taka forma
gwarancji, na kanwie omawianych norm prawa bankowego, jest
dopuszczalna. Należy
zaznaczyć również, że doktryna wykształciła stanowisko, które Izba w składzie
rozpoznającym sprawę podziela, że sporządzenie prawidłowej elektronicznej gwarancji
bankowej, ze skutkiem formalnym jak dla formy pisemnej,
wymaga zachowania wymogów
wskazanych w art. 7 ust. 2 p.b.
, które ustawodawca uszczegółowił w omawianym
rozporządzeniu dot. elektronicznego dokumentu bankowego. „W art. 7 ust. 2 p.b.
ustawodawca przewiduje możliwość zastąpienia dokumentacji papierowej elektroniczną. (…)
Warunkiem prowadzenia dokumentacji w tej formie jest jej należyte utworzenie, utrwalanie,
przekazanie, przechowywanie i
zabezpieczanie. Brak spełnienia któregokolwiek z tych
wymogów powoduje, że dokumentacja elektroniczna nie będzie miała skutków wyrażonych
w art. 7 ust. 3.” (komentarz do art. 7 Prawa bankowego, red. dr Grzegorz Sikorski, 2015,
wyd. 1, Legalis). Ponadto, postanowienia
„art. 7 ust. 1 – 3 p.b. należy traktować łącznie (…)
ust. 3, określając skutki prawne w postaci zrównania formy elektronicznej z formą pisemną,
w swym literalnym brzmieniu odwołuje się tylko do ust. 1, podczas gdy z całokształtu
unormowań ust. 1–3 wynika, że skutki te dotyczą oświadczeń woli złożonych na
dokumentach elektronicznych spełniających warunki określone w ust. 2.” (komentarz do art.
7 Prawa bankowego, red. dr Bernard Smykla, 2011, wyd. 2, Legalis).
Wykształcenie tego stanowiska przez doktrynę jest oczywistą konsekwencją faktu, że
najistotniejsze zasady obrotu instrumentami finansowymi to szybkość i pewność. O ile
realizacja postulatu przyśpieszenia obiegu dokumentów bankowych nie wymaga szerszego
wyjaśnienia w świetle wprowadzenia możliwości posługiwania się formą zdematerializowaną,
o tyle należy mieć na względzie, że nie odbywa się to i nie może się odbywać kosztem
pewności obrotu. Stąd też zarówno wykładnia systemowa, teleologiczna jak i funkcjonalna
nakazują przyjęcie, że dokument gwarancji bankowej w formie elektronicznej, dla zrównania
go z formą pisemną, musi spełniać wszystkie wymogi zapewniające, że płynące z niego
uprawnienia nie doznają uszczerbku i że osoba korzystająca z niego będzie mogła polegać
na nim tak jak na dokumencie sporządzonym w formie pisemnej. Tak jak zatem postuluje
doktryna, wszelkie wymogi formy elektronicznej dokumentu bankowego muszą być
odczytywane łącznie w procesie rekonstrukcji normy uchylającej zastosowanie formy
pisemnej jako wyłącznie właściwej i dopuszczającej stosowanie równoważnie formy
elektronicznej.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła,
że załącznik do e-maila z 11 lipca 2018 r. nie spełnia wymogów określonych dla
elektronicznego dokumentu gwarancji bankowej,
w szczególności nie spełnia dyrektyw
określonych w rozporządzeniu dot. elektronicznego dokumentu bankowego, zaś odwołujący
nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Należy zaznaczyć, że stan faktyczny sprawy nie był co do zasady pomiędzy stronami
sporny
, spornym była zawartość załącznika do wiadomości elektronicznej z 11 lipca 2018 r.
dotyczącego wadium.
Odwołujący wskazywał, że w pliku znajduje się gwarancja bankowa, o treści zgodnej
z przedłożonym dowodem – kopią gwarancji bankowej nr 287/24/GW/2018, na poparcie
swoich twierdzeń przedstawiono Izbie wydruk zrzutu ekranu wiadomości e-mail
z 2
załącznikami (vide pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) oraz wydruk zrzutu
ekranu
wiadomości e-mail z 3 załącznikami ze skrzynki banku, z której wysyłano gwarancję
zamawiającemu. Odwołujący przedłożył również wydruk, który jak wskazywał stanowi wyciąg
z
pliku XML z aplikacji Szafir, dotyczący dokumentu WADIUM w formie gwarancji 24-GW-
2018.pdf. Ponadto
istotnym jest, że na rozprawie pełnomocnik odwołującego Pani D.F.
(p
rezes zarządu Banku BS Dziergoń) oświadczyła, że osobiście podpisała, przy użyciu
podpisu elektronicznego plik „WADIUM w formie gwarancji 24-GW-2018.pdf.XAdES”. Na
poparcie tej okoliczności złożono również odpis umocowania przez R.K. (wiceprezesa
zarządu banku) i J.C. (członka zarządu banku) Pani D.F. do jednoosobowego podpisywania
certyfikatem kwalifikowanym dokumentów przesyłanych drogą elektroniczną, z nr seryjnym
podpisu, wydanym przez
Krajową Izbę Rozliczeniową S.A.
Zamawiający oświadczył natomiast, że przesłany sporny załącznik posiada jedynie
plik kontrolny, nie zaś treść podpisanej gwarancji, na dowód czego zamawiający przedstawił
zrzuty ekranu z
– jak wskazywał – procesem weryfikacji pliku załącznika, z których wynika,
że plik ten jest podpisem elektronicznym w postaci podpisu zewnętrznego i dla zapoznania
się z treścią oświadczenia, które zostało podpisane tymże podpisem, niezbędny jest plik
właściwy, zawierający treść gwarancji bankowej.
Izba uznała za wiarygodne i mające odzwierciadlenie w przedłożonym dokumencie
pełnomocnictwa, oświadczenie pełnomocnika Pani D.F., że to ona podpisywała dokument
gwarancji za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z umocowania tego wynika,
że podpis elektroniczny został wydany przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. – podmiot ten
udostępnia aplikację Szafir (co wynika, z karty dostawcy KIR S.A. w rejestrze dostawców
usług zaufania prowadzonym przez Narodowe Centrum Certyfikacji), a także zostało
przyznane przez odwołującego – przedstawił on wydruk pliku XML pochodzący z tej aplikacji.
W
aplikacji tej, jak wynika z informacji pochodzących z podręcznika użytkowania aplikacji,
typ podpisu może być zewnętrzny lub wewnętrzny. Podpis wewnętrzny zawarty jest w pliku
i po wykonaniu
tworzony jest jeden nowy plik, natomiast przy podpisie zewnętrznym
występują dwa pliki – źródłowy i plik podpisu, które muszą zostać łącznie przesłane
adresatowi, tylko wówczas zostanie dostarczona całość, którą można nazwać dokumentem
podpisanym (vide wyrok WSA w Rzeszowie z 12.09.2017 r. sygn. akt I SA/Rz 468/17).
Izba podzieliła twierdzenia zamawiającego, że sporny załącznik zawiera jedynie plik
kontrolny, zgodnie z przedstawionymi na niezakwestionowanych skutecznie co do
autentyczności zrzutami ekranu, przedstawiającymi sposób weryfikacji załącznika, co
potwierdziło oświadczenie zamawiającego, że ze sprawdzeniu spornego pliku wynika, że
podpis elektroniczny jest w postaci zewnętrznej. Odwołujący zaniechał w tym zakresie
p
odjęcia inicjatywy dowodowej i pomimo, że nic nie stało na przeszkodzie, aby przedstawił
własną weryfikację złożonego podpisu, za pomocą powszechnie dostępnych weryfikatorów,
ograniczył się on wyłącznie do wydruków zrzutów ekranu wiadomości e-mail, z których nie
wynika, co w
załączniku do wiadomości elektronicznej się znajdowało.
Ponadto przedstawiony
przez odwołującego wydruk pliku XML został przez Izbę
pominięty, jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia w przedmiocie ustalenia co znajdowało się
w
załączniku do wiadomości e-mail, gdyż wydruk pliku XML nie został w jakikolwiek sposób
powiązany z plikiem podpisanym podpisem elektronicznym, który został przesłany
zamawiającemu. Przedłożony wydruk XML, zgodnie z jego treścią, dotyczy pliku „WADIUM
w formie gwarancji 24-GW-
2018.pdf” i potwierdza, że Pani D.F. podpisała gwarancję
bankową swoim podpisem elektronicznym – w treści znajduje się nr seryjny podpisu, zgodny
z pełnomocnictwem. Jednakże odwołujący nie wykazał, że doręczył właśnie tenże plik
zamawiającemu. Brak powiązania przedłożonego dowodu ze spornym załącznikiem do
wiadomości elektronicznej dot. wadium spowodował, że nie mógł on stanowić dowodu na to,
że przesłany plik zawierał w treści gwarancję bankową.
W konsekwencji powyższego, wobec bierności dowodowej odwołującego, Izba
podzieliła argumentację zamawiającego w przedmiocie zawartości załącznika do maila
dotyczącego gwarancji wadialnej. Argumentację, że przedstawiony załącznik zawiera formę
zewnętrzną podpisu potwierdza dodatkowo rozmiar pliku załącznika - 5 kB, który wskazuje,
że nie znajduje się w nim żaden większy plik (np. pdf zawierający gwarancję bankową),
a jedynie podpis.
Zatem należało przyjąć, że w terminie na składanie ofert nie doręczono
zamawiającemu gwarancji wadialnej, skutecznie zabezpieczającej ofertę odwołującego,
zgodnej z wymaganiami treści SIWZ (rozdział XIII), co oznacza, że zarzut naruszenia art.
89
ust. 1 pkt 7b p.z.p., który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, nie znajduje
uzasadnionych podstaw i jako taki został przez Izbę oddalony.
W istocie jednak, nawet przyjęcie, że w pliku znajdowała się gwarancja bankowa
podpisana przez panią D.F., nie zaś wyłącznie plik kontrolny - zgodnie z postulatem
o
dwołującego - nie odniosłoby tego skutku procesowego, że odwołujący wykazałby
skuteczne zabezpieczenie oferty wadium
, albowiem uszło jego uwadze, że nawet stosownie
do jego własnych twierdzeń, przesłany został nie elektroniczny dokument gwarancji
bankowej, a
podpisana podpisem zewnętrznym kopia gwarancji wystawionej w formie
pisemnej.
Izba stwierdziła, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, że
odwołujący nie podjął nawet próby dostarczenia zamawiającemu oryginału gwarancji
bankowej, mającego skutecznie zabezpieczać jego ofertę wadium. W aktach znajduje się
gwarancja bankowa (vide
pkt V okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), która została
wystawiona w
formie pisemnej, podpisana przez dwóch członków zarządu.
Natomiast
odwołujący, co przyznał na rozprawie, próbował przesłać zamawiającemu
gwarancję (czy, precyzyjniej mówiąc – skan oryginału gwarancji) podpisany przez panią
D.F., a zatem
wedle jego własnych twierdzeń, którym zamawiający nie oponował i nie było
podstaw,
aby przyjąć, że nie odpowiadają one prawdzie, byłaby to jedynie kopia gwarancji,
potwierdzona za zgodność z oryginałem przez członka zarządu, mającego umocowanie do
podpisywania
dokumentów kwalifikowanym certyfikatem. Twierdzenia odwołującego, że
opatrzenie dokumentu gwarancji bankowej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
zrównuje tę formę z formą pisemną jest prawidłowe, jednakże forma pisemna nie oznacza,
że plik byłby oryginałem gwarancji wadialnej.
Powyższe stwierdzenie, że oryginałem wadium jest gwarancja bankowa w formie
pise
mnej, podpisana przez dwóch członków zarządu, wynika bezpośrednio z treści
przedstawionej gwarancji
, w której widnieje klauzula o obowiązku zwrotu gwarancji po
wygaśnięciu lub spłacie zobowiązania, co wyklucza możliwość zwrotu formy elektronicznej,
która - gdyby przyjąć możliwość, że forma elektroniczna przesłana e-mailem jest oryginałem
-
byłaby formą zdematerializowaną, i tym samym niemożliwą do zwrotu, co należy wykluczyć
ze względu na fakt, iż żaden racjonalny podmiot występujący w obrocie nie umieszcza
w
gwarancji klauzul, które byłyby niemożliwe do realizacji, a już zwłaszcza dotyczących
utraty przez nią mocy. Takie stwierdzenie znajduje również potwierdzenie w treści
rozporządzenia dot. elektronicznego dokumentu bankowego, zgodnie z którym oryginał e-
dokumentu wadialnego, po upływie wymaganego okresu przechowywania, usuwa się
z
elektronicznego nośnika informacji, natomiast w treści gwarancji jest mowa o zwrocie, który
jest niewątpliwie czynnością wymagającą dla swojego wykonania istnienia zmaterializowanej
formy tego co jest zwracane, a tym przypadku oryginału dokumentu gwarancji,
wystawionego w formie pisemnej.
Zatem
Izba przyjęła, że oryginałem jest forma pisemna, podpisana przez dwóch
członków zarządu, opisana w pkt V okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Natomiast,
zgodnie z treścią gwarancji, na skutek zwrotu oryginału przedmiotowa gwarancja wygasa.
Powyższe ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia z tej przyczyny, że wyłącznie
przedłożenie zamawiającemu pisemnego oryginału gwarancji, czego wymagał on zgodnie
z
pkt 3 rozdziału XIII SIWZ, skutecznie zabezpieczyłoby ofertę wadium, uchylając ryzyko, że
po przedstawieniu zamawiającemu gwarancja wygaśnie w wyniku zwrotu jej oryginału do
banku. W ustalonym stanie faktycznym, gdyby nawet zamawiający dysponował dokumentem
gwarancji, podpisanym
za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez panią
D.F., byłaby to kopia, nie dającą zamawiającemu żadnej pewności co do możliwości
zatrzymania wadium, w konsekwencji czego zamawiający nie dysponowałby ważnym
i
oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do spłaty wadium, zaś wykonanie uprawnień
beneficjenta gwarancji mogłoby okazać się niemożliwe. Mając na uwadze powyższe, wobec
brzmienia treści gwarancji, oferta nie byłaby skutecznie zabezpieczona wadium, zaś kopia
nie spełniałaby wymogów SIWZ, co wyczerpuje hipotezę art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p.
Skład rozpoznający sprawę wskazuje, że podziela w tym zakresie linię orzeczniczą,
zgodnie z którą złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowi o skutecznym wniesieniu
wadium ustanowionego w tej formie. K
serokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia
zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego,
wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku wniesienia
wadium zamawiającemu, wobec istnienia w treści gwarancji klauzuli, że zwrot oryginału
powoduje wygaśnięcie zobowiązania banku. (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
z 15.10.2012 sygn. akt: KIO 2090/12, KIO 2121/12, z 25.06.2012 sygn. akt: KIO 1215/12,
z 18.10 2011 r. sygn. akt: KIO 2172/11, z 2.08.2011 r. sygn. akt: KIO 1544/11, z 9.02.2012 r.
sygn. akt: KIO 150/12, z 23.09.2014 r. sygn. akt: KIO 1883/14, czy z 20.10.2015 r. sygn. akt:
KIO 2166/15).
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.,
poprzez brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zastosowanie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Umknęło uwadze odwołującego,
że samo powołanie się w treści zarzutu na normę zasad ogólnych p.z.p. (art. 7 ust.
1 i 3 p.z.p.)
nie jest wystarczające dla uznania takiego zarzutu za nadający się do
rozpoznania.
Wypada zauważyć, że Izba, dokonując wykładni norm prawa zamówień
publicznych,
uwzględnia systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p.,
które są dyrektywami interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p. Nie zwalnia to
jednak odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które uzasadniają
w jego ocenie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz wykazani
a związku pomiędzy
czynnością lub zaniechaniem zamawiającego w konkretnych, wykazanych okolicznościach,
a naruszeniem tyc
hże dyrektyw ogólnych.
Z
arzut sformułowany jako brak dokonania czynności badania i oceny ofert, co winno
doprowadzić do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej z uwagi na to, że oferta
wykonawcy Fast IT sp. z o.o. Sp. k. podlega odrzuceniu
, wobec braku zakończenia
czynności badania złożonych w postępowaniu ofert przez zamawiającego jest zarzutem
przedwczesnym i jako taki podle
gał oddaleniu.
Na kanwie art. 190 ust. 6 p.z.p.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przesłuchanie
świadka D.F., która złożyła oświadczenie na rozprawie, występując jako pełnomocnik
odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze
powyższe orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wynik
u postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2 oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez odwołującego
wpis, a
także nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu zamawiającemu uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzeniem pełnomocnika, na
podstawie przedłożonej faktury VAT oraz opłaty skarbowej, zgodnie wnioskiem
odwołującego i dowodem jej uiszczenia.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 11 117 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) obciąża wykonawcę
BEZPIECZNIE.IT Sp. z o. o. w Warszawie i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę BEZPIECZNIE.IT Sp. z o. o. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy BEZPIECZNIE.IT Sp. z o. o. w Warszawie na rzecz
zamawiającego Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
w Warszawie
kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych jako wynagrodzenie
pełnomocnika oraz opłata skarbowa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1573/18
Zamawiający Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą
przy al. Jana Pawła II 13 w Warszawie (00 – 828), prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa licencji na system backup do systemu
wizualizacyjnego",
o numerze postępowania nadanym przez zamawiającego ZP/22/18,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 28 czerwca 2018 r. pod numerem 580770-N-2018
, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 7 sierpnia
2018 r. odwołanie wobec czynności zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca BEZPIECZNIE.IT Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Poleczki
20a w Warszawie (02
– 822), dalej zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., postawiono zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp,
poprzez brak prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 7b) pzp,
w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, która
została zabezpieczona wadium,
3.
braku
dokonania czynności badania i oceny ofert, co winno doprowadzić do wyboru
oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej z uwagi na to, że oferta wykonawcy Fast
IT sp. z o.o. Sp. k. podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty odwołującego, odrzucenie oferty Fast IT sp. z o.o. Sp. k. i wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, ponadto wniesiono o przeprowadzenie
dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania oraz przedstawionych na
rozprawie,
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka D.F. prezesa Banku BS
Dzierzgoń, na okoliczność wniesienia wadium w formie e-gwarancji przed terminem
składania ofert, a także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł wraz z kosztami dojazdu
wnioskowanego przez o
dwołującego świadka.
W uzasadnieniu wniesio
nego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł, co
następuje. Pismem z dnia 2.08.2018 r. (znak WAL.ZP.261.22.2018) zamawiający
poinformował odwołującego, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. odrzucił jego ofertę,
wskazując że w dniu 11.07.2018 r. otrzymał e - mail za pomocą którego próbowano przesłać
dokument dot
yczący wadium. W otrzymanej wiadomości znajdował się wyłącznie plik
z podpisem elektronicznym. Zdaniem z
amawiającego przy próbie weryfikacji podpisu
otrzymano informację o braku pliku podpisywanego, a dodatkowo zamawiający stwierdził, że
wadium zostało złożone niezgodnie z wymogiem Rozdziału XIII pkt 3 SIWZ.
Według odwołującego dokonane przez zamawiającego odrzucenie jego oferty jest
bezpodstawne. Jedną z form przewidzianych dla wnoszenia wadium, wskazaną w art.
45 ust. 6 p.z.p.,
jak również wskazaną w SIWZ, jest gwarancja bankowa (rozdział XIII pkt
2.4). Następnie odwołujący przytoczył treść SIWZ dotyczącą wadium.
Odwołujący podniósł również, że podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z tym co
napisał zamawiający jest wniesienie wadium w jednej z form wskazanych w pkt 2, tak więc
stanowisko zawarte w odrzuceniu,
co do miejsca złożenia wadium w siedzibie PFRON, nie
może stanowić podstawy do odrzucenia oferty, bowiem wymóg ten jest wymogiem
formalnym -
jak również sam zamawiający w SIWZ określił w jakich okolicznościach
zastosuje art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p.
Dalej odwołujący wskazał, że złożył wadium w formie e-gwarancji bankowej, a więc
oryginał tego dokumentu został dostarczony do zamawiającego, przed terminem składania
ofert.
Stanowisko to, według odwołującego, potwierdza również opinia UZP/DP/0/
026/565(4)/16/PK KW-45/A4 z dnia 29.03.2017 r.
, której fragment zacytował. Następnie
odwołujący wskazał, że wadium zostało wniesione przez wykonawcę, jako e-gwarancja
bankowa,
przez
Prezesa
Banku
Spółdzielczego
w
Dzierzgoniu,
na
adres
zamówienia_publiczne@pfron.org.pl, w środę 11 lipca 2018 r. o godzinie 10:58, tj. przed
terminem złożenia ofert wyznaczonym na godzinę 11:00, 11 lipca 2018 r. Odwołujący
zacytował treść wiadomości e-mail (dowód – screen wiadomości).
Odwołujący podniósł, że jego niewątpliwą intencją było zabezpieczenie własnej oferty
wadium, w formie e-
gwarancji bankowej. Z chwilą wprowadzenia w elektroniczny system
pocztowy odbiorcy z
amawiający otrzymał informację o wysłanej gwarancji wadialnej,
przypisanej konkretnemu wykonawcy (
odwołującemu), a czynność ta została wykonana
przed terminem złożenia ofert. Zatem sposób wniesienia wadium nie naruszał żadnego
z
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa z zakresu obrotu pieniężnego, ani ustawy
o zamówieniach publicznych, czego wyrazem jest powyżej wskazana opinia prawna UZP.
Ponadto
, według odwołującego, zgodnie z art. 78 (1) § 2 k.c. forma elektroniczna
oświadczenia woli jest równoważna z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.
Zatem elektroniczna forma czynności prawnej, polegająca na złożeniu oświadczenia woli
w
postaci elektronicznej oraz opatrzenie tego oświadczenia kwalifikowanym podpisem
elektronicznym jest równoznaczna z formą pisemną. „Taka forma czynności prawnej jest
prawie
zrównana w skutkach prawnych z formą pisemną — kodeks wprost zastrzegał że
sama ustawa,
lub inna czynność prawna pomiędzy stronami, mogą zastrzegać inaczej —
nat
omiast obecnie konsekwencje złożenia oświadczenia woli w formie elektronicznej są
jasne -
jego „moc" jest równa formie pisemnej”. Zgodnie z art. 45 ust. 3 p.z.p. wadium wnosi
się przed upływem terminu składania ofert - „wnosi” co oznacza, iż już sam fakt przesłania
gwarancji znaczy,
że wadium zostało wniesione.
O
dwołujący zaznaczył także, iż wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń, w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono
swoją zabezpieczającą rolę.
W ocenie
odwołującego nie jest prawdą, jak twierdzi zamawiający w informacji
o
odrzuceniu oferty, że nie otrzymał gwarancji drogą elektroniczną. Gwarancja została
wysłana drogą elektroniczną i w stanie nieuszkodzonym dotarła ona do zamawiającego.
Według odwołującego wykonawca nie ponosi żadnej odpowiedzialności za stan systemów
z
amawiającego, a zatem nie odpowiada także za jego techniczne możliwości, bądź
niemożliwości odczytania przesłanego pliku. Samo twierdzenie zamawiającego,
sprowadzające się do oceny, że przy próbie weryfikacji podpisu otrzymano informację
o braku pliku podpisywanego, nie jest dowodem na brak wniesienia wadium przez
o
dwołującego. W opinii odwołującego nie jest również dowodem pojemność pliku.
Odwołujący podniósł również, że plik podpisu jest nierozerwalnie związany z dokumentem
podpisywanym, czego dowodzi rozszerzenie pliku pdf,
a także jego zawartość, zaś na
wypadek
twierdzeń przeciwnych zamawiającego, odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu
z
zeznań świadka D.F. prezesa banku BS Dzierzgoń oraz dowodu z oświadczenia
wiceprezesa p. R. K.
, który wysyłał gwarancję.
Następie odwołujący wskazał, że w orzecznictwie sądowym dotyczącym doręczeń
oświadczeń woli wyrażonych w postaci elektronicznej, wykazanie skutecznego, a więc
niewątpliwego, „zapisania na skrzynce pocztowej adresata” powoduje, że adresat ponosi
ry
zyko związane z ewentualnym nie odczytaniem takiej wiadomości, zaś w tym stanie
faktycznym niewątpliwie zamawiający wiadomość otrzymał. Ponadto bank poprosił
o
potwierdzenie otrzymania wiadomości, czego zamawiający nie uczynił, a więc wiążące są
postanowienia SIWZ,
dotyczące obowiązku potwierdzania przez drugą stronę informacji
przekazywanych
za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
- z
amawiający wskazał, że brak wywiązania się z tego obowiązku będzie uznawane jakby
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje dotarły do wykonawcy w dniu
i godzinie jego nadania oraz by
ły czytelne.
Odwołujący podkreślił również, że „istotą dokumentu elektronicznego jest sytuacja
w
której odbiorca ma pewność, że dokument został podpisany przez właściwą osobę tzn.
zostało złożone ważne i wiążące oświadczenie woli. Przesłany plik stanowi tzw. odcisk
palca, tzn. unikalny plik kontrolny gwarancji bankowej,
i nosi on następujące cechy:
1.
Zawiera unikalną sumę kontrolną odnoszącą się do unikalnego dokumentu gwarancji
bankowej, której numer 24/GW/2018 jest bezpośrednio zaszyty w pliku.
2.
Wskazuje na unikalny numer dokumentu wadialnego.
3.
Posiada unikalny znacznik czasu informujący o dacie złożenia podpisu
elektronicznego na dokumencie gwarancji bankowej 24/GW/2018 tzn. informuje
o
której gwarancja bankowa weszła w życie tzn.: 2018.07.11 godzina 8:44.
4.
Za
wiera informacje wskazujące na to, kto podpisał dokument 24/GW/2018.”
W ocenie odwołującego bank powiadomił zamawiającego, że zamawiający jest
w
posiadaniu gwarancji wadialnej, która została uruchomiona przez bank 11.07.2018 r.
o 8:44
, zaś przedstawiona gwarancja bankowa spełnia wymóg swojej wiarygodności,
posiada charakter nieodwołalny i bezwarunkowy oraz zabezpiecza ofertę, przez cały okres
związania ofertą, a także dotyczy tego konkretnego postępowania (dowód - kopia gwarancji
wadialnej).
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
wynagrodzenia pe
łnomocnika oraz kosztami opłaty skarbowej w wysokości 17,00 zł.
Zamawiający podniósł, że w wiadomości e-mail z 11 lipca 2018 r. odwołujący usiłował
zamawiającemu przesłać drogą elektroniczną gwarancję bankową, niemniej jednak
w
załącznikach do wiadomości (w postaci plików: 1) WADIUM w formie gwarancji 24-GW-
2018.pdf.XAdES 2) K.,R.
.vcf) znajdował się wyłącznie plik z podpisem elektronicznym oraz
wizytówka firmowa osoby wysyłającej maila.
Według zamawiającego podpis elektroniczny, którym do złożenia gwarancji bankowej
miał posłużyć się odwołujący, w formacie pdf.XAdES, występuje w dwóch postaciach, jako:
a) podpis wewnętrzny i b) podpis zewnętrzny.
W przypadku podpisu wewnętrznego certyfikat kwalifikowanego podpisu
elektronicznego wprowadzany jest do struk
tury pliku (łączony z treścią właściwego
dokumentu, który jest podpisywany) i widoczny po otwarciu pliku, np. jak we wniesionym
odwołaniu, co zostało zweryfikowane przez zamawiającego za pomocą programu do
składania i weryfikacji takiego podpisu. Druga postać podpisu, w formacie pdf.XAdES, to tzw.
podpis zewnętrzny, na który z punktu widzenia technicznego składają się dwa pliki: a) plik
kontrolny zawierający informację o podpisie i b) plik właściwy zawierający treść dokumentu
podpisywanego, i według zamawiającego z takim rodzajem podpisu mamy do czynienia
w niniejszej sprawie.
Zdaniem zamawiającego w przypadku dokumentu podpisanego wewnętrznie treść
oświadczenia woli lub wiedzy danego podmiotu znajduje się w treści pliku pdf wraz
z podpisem, natomiast dla za
poznania się z treścią pliku podpisanego zewnętrznym
podpisem konieczne jest uzyskanie przez adresata wiadomości dwóch plików, stanowiących
komplet, natomiast nie jest możliwe zweryfikowanie jednego pliku bez posiadania drugiego.
Ponadto, w ocenie zamawiaj
ącego, na str. 6 zd. 1 odwołania odwołujący sam
wskazuje, że zamawiający otrzymał wiadomość e-mail w której znajdował się jedynie plik
kontrolny. Plik kontrolny potwierdza jedynie, że dany plik o danej nazwie został w określonym
czasie, miejscu i przez okr
eśloną osobę podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, zaś w żaden sposób nie można wywnioskować z niego treści oświadczenia
woli zawartego w podpisywanym dokumencie, lecz jedynie potencjalną, nadaną przez
wysyłającego nazwę pliku. Oznacza to, że zamawiający w chwili upływu terminu składania
ofert nie posiadał złożonego przez wykonawcę dokumentu, z którego wynikałaby gwarancja
wadialna.
Zamawiający podkreślił również, że to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia, że oprócz pliku kontrolnego (co zostało przez odwołującego przyznane)
właściwy plik zawierający treść gwarancji bankowej, zabezpieczającej wadium
w
postępowaniu, został do wiadomości poczty elektronicznej załączony i wysłany.
Następnie zamawiający dodał, że dokonał wnikliwej analizy czy na etapie odbierania
wiadomości na serwerze poczty przychodzącej nie doszło do uszkodzenia wiadomości lub
utraty jej treści – takich zdarzeń nie stwierdzono. Zamawiający dokonał również
kilkukrotnego sprawdzenia załącznika o nazwie „WADIUM w formie gwarancji 24-GW-
2018.pdf.XAdES” za pomocą kilku dostępnych programów do składania i weryfikacji podpisu
elektronicznego. We wszystkich przypadkach wynik sprawdzenia był identyczny, tzn. plik nie
zawiera żadnego oświadczenia woli w zakresie wadium w postaci gwarancji bankowej. Dla
wykazania prawdziwości tychże twierdzeń zamawiający, za pomocą obrazów typu print
screen zobrazował przebieg weryfikacji za pomocą programu „proCentrum Smart Sign” firmy
Asseco Data Systems S.A. Zamawiający wskazał plik znajdujący się na pulpicie skopiowany
wprost z wiadomości e-mail odwołującego, istotna jest informacja o formacie pliku XadES –
zewnętrzny oraz, że w wyniku uruchomienia procedury weryfikacji pliku uzyskano komunikat,
z którego wynika, że nie jest możliwe dokonanie weryfikacji podpisu zewnętrznego z tego
względu, że brakuje pliku podpisanego. Oznacza to, według zamawiającego, że wykonawca
przesłał do niego jedynie plik kontrolny podpisu, nie zaś plik zawierający oświadczenie woli
w postaci gwarancji bankowej.
W dalszej części zamawiający wskazał, że odwołujący przy składaniu wadium
posłużył się osobą trzecią – pracownikiem banku, która najprawdopodobniej popełniła błąd
przy podpisywaniu pliku gwarancji wadialnej oraz jego wysyłaniu, tym niemniej za działanie
tej osoby ponos
i odpowiedzialność odwołujący. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący
przywołał wyrok sygn. akt KIO 144/18. Zamawiający podniósł również, w zakresie pkt
2 i 3
rozdziału VIII SIWZ – informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego
z wykonawcami ora
z przekazywanie oświadczeń i dokumentów, że „odpowiednie
domniemania zostały zastrzeżone wyłącznie na rzecz jednej strony tj. zamawiającego
w
stosunku do wykonawcy”, tym niemniej zdaniem zamawiającego nawet gdyby
zamawiający potwierdził fakt otrzymania wiadomości e-mail oraz jej czytelność to nie
usunęłoby to stanu w którym e-mail nie zawierał odpowiednich załączników w postaci
dokumentu zawierającego treść gwarancji z którą zamawiający mógł się zapoznać.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.
p. zamawiający stwierdził, że
odwołujący nie wskazał w jakim działaniu lub zaniechaniu zamawiającego upatruje
naruszenia fundamentalnych zasad postępowania, podkreślając brak uzasadnienia zarzutu.
Co do zarzutu braku dokonania czynności badania i oceny ofert, co winno doprowadzić do
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej z uwagi na to, że oferta wykonawcy Fast
IT Sp. z o.o. Sp. k. podlega odrzuceniu, zamawiający podniósł, że zarzut ten jest
bezpodstawny, gdyż jest on obecnie w trakcie badania i oceny ofert, czego wyrazem jest
odrzucenie oferty odwołującego. Ponadto odwołujący nie wskazał argumentacji za
słusznością postawionej tezy, w istocie wobec braku dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty wykazywanie, że oferta konkurenta winna zostać odrzucona jest przedwczesne.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w ty
m z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska przedstawione
pisemnie,
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że
odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy
materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 2 pkt 4 p.z.p., a więc podlega
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega
rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna
z
przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
w
odwołaniu przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż jego oferta została złożona zgodnie z przepisami prawa, nie podlega
odrzuceniu, a dodatkowo w sytuacji, gdy oferta drugiego wykonawcy podlega odrzuceniu,
z
przyczyn wskazanych w piśmie z 23 lipca 2018, będącym załącznikiem do odwołania, to
oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, zatem odwołującemu powinno zostać
udzielone niniejsze zamówienie publiczne.
Izba stwierdziła, iż odwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował interesu
odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się możliwością poniesienia przez
odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia", uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji p
ostępowania, przedłożonej przez
z
amawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwi
erdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
nie doszło do naruszenia zarzucanych
zamawiającemu norm, zatem rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, w oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta
sprawy odwoławczej, następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:
I.
Zamawiający w rozdziale XXIII SIWZ (mylnie oznaczonym jako XIII, z błędną
numeracją podpunktów – dwa razy występuje pkt 3), wskazał następujące
wymagania dotyczące sposobu wnoszenia i formy wadium:
„2. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: (…)
g) gwarancjach bankowych,
(…)
3. Wadi
um wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wadium musi
zabezpieczać ofertę przez cały okres związania ofertą, począwszy od dnia,
w
którym upływa termin składania ofert.
3.
Wadium, z wyjątkiem przelewu pieniężnego, składa się w oryginale
w siedzibie P
FRON (al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa, kancelaria –
parter) najpóźniej przed upływem terminu składania ofert. Wskazane jest, aby
kopia dokumentu stanowiąca dowód wniesienia wadium potwierdzona za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę, była dołączona do oferty.
4.
W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia treść
dokumentu ma zawierać zobowiązanie, odpowiednio podmiotu udzielającego
gwarancji lub poręczyciela, do bezwarunkowej, nieodwołalnej zapłaty
wymaganej kwoty gwarancji lub poręczenia na pierwsze żądanie pisemne
Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy i art.
46 ust. 5 ustawy.
W dokumencie tym gwarant/poręczyciel nie może uzależniać dokonania
zapłaty od spełniania przez beneficjenta (PFRON) dodatkowych warunków lub
przedłożenia
dodatkowych
dokumentów
z
wyjątkiem
dokumentu
potwierdzającego umocowanie do działania w imieniu PFRON.
6. Oferta w
ykonawcy, która nie będzie zabezpieczona wadium w formie, o której
mowa w pkt 2 powyżej, zostanie przez zamawiającego odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 7b ustawy.
”
II.
Termin na składanie ofert w postępowaniu upłynął w dniu 11 lipca 2018 r. godz.
12:00;
III.
W dniu 11 lipca 2018 r. godz. 10:54 wysłano do zamawiającego na adres e-mail
przeznaczony do kontaktu (rozdział XVIII pkt 5 SIWZ), korespondencję elektroniczną
w przedmiocie wadium z dwoma
załącznikami do wiadomości - plikiem „WADIUM
w formie gwarancji 24-GW-
2018.pdf.XAdES” oraz plikiem K.,R..vcf;
IV.
W treści złożonej oferty odwołujący w na str. 3 w pkt 10 wskazał, że wniósł wadium
w formie e-gwarancji bankowej, na adres e-
mail zamawiającego. Na str. 9 oferty
znajduje się oświadczenie odwołującego, w przedmiocie wniesienia wadium drogą
elektroniczną w formie e-gwarancji bankowej BS Dzierzgoń.
V.
W aktach znajduje się kopia dokumentu GWARANCJA NR 287/24/GW/2018 z dnia
11 lipca 2018 r.,
przedłożona jako dowód przez odwołującego, zgodnie z którą Bank
Spółdzielczy w Dzierzgoniu, reprezentowany przez prezesa zarządu (D.F.)
i
wiceprezesa zarządu (R.K.), udziela odwołującemu gwarancji zabezpieczenia
wadium
w postępowaniu w wysokości 13 000,00 zł. Gwarancja ta posiada odręczne
podpisy w formie parafek na str. 1 oraz odręczne podpisy na str. 2 gwarancji, osób
składających oświadczenie w imieniu banku - prezesa i wiceprezesa.
Na podstawie pkt 6 ppkt 5) gwarancji wygasa ona
„automatycznie i całkowicie
w przypadku: 5)
na skutek zwrotu oryginału Gwarancji przed upływem terminu jej
ważności.” Ponadto zgodnie z pkt 8 gwarancji „Gwarancja powinna być zwrócona
Bankowi po jej wygaśnięciu lub dokonaniu całkowitej spłaty zobowiązania.”
VI.
W dniu 2 sierpnia 2018 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, że odrzuca jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. W uzasadnieniu zamawiający wskazał,
ze w otrzymanej wiadomości znajdował się wyłącznie plik z podpisem elektronicznym
(rozmiar pliku to ok. 5
kB). Przy próbie weryfikacji podpisu otrzymano informację
o braku pliku podpisywanego. Dodatkowo oferta podlega odrzuceniu na podstawie
ww. przepisu ustawy, ponieważ wykonawca nie złożył wadium w sposób prawidłowy,
zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 SIWZ, gdzie zamawiający jednoznacznie określił, że
„Wadium, z wyjątkiem przelewu pieniężnego, składa się w oryginale w siedzibie
PFRON (al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa, kancelaria – parter) najpóźniej
przed up
ływem terminu składania ofert (…)”.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, że zabezpieczenie wadialne,
będące gwarancją bankową, zostało uregulowane w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 1876 ze zm.), zwanej
dalej jako „p.b.”.
Zgodnie z art. 81 ust. 1 p.b. g
warancją bankową jest jednostronne zobowiązanie
banku-
gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji)
określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Natomiast, na podstawie art. 81 ust.
2 p.b.,
udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności.
Ponadto udzielenie i potwierdzanie gwarancji bankowych sta
nowi czynność bankową
(art. 5 ust 1 pkt 4 p.b.)
, zaś oświadczenia woli związane z dokonywaniem czynności
bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej (art. 7 ust. 1 p.b.). Istotnym jest
również, wobec brzmienia art. 81 ust. 2 p.b., iż jeżeli ustawa zastrzega dla czynności
prawnej formę pisemną, uznaje się, że czynność dokonana w formie, o której mowa w ust. 1,
spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma została zastrzeżona pod rygorem
nieważności (art. 7 ust. 3 p.b.).
Mając na uwadze powyższe uznać należy, że ustawa dopuszcza możliwość złożenia
przez wykonawcę gwarancji bankowej w postaci elektronicznej. Natomiast skutek złożenia
oświadczenia woli w tej postaci jest równoznaczny z zachowaniem formy pisemnej, nawet
jeśli ustawa przewiduje rygor nieważności, gdyż norma art. 7 ust. 3 p.b. eliminuje wątpliwości
co do tego, że złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej spełnia wymagania
formalne dla formy pisemnej, nawet jeśli została ona zastrzeżona w innych przepisach pod
rygorem ni
eważności. Przepis ten, zrównujący na potrzeby obrotu bankowego formę
elektroniczną z formą pisemną, znajduje w obrocie powszechnym odpowiednik w art.
60 i 78
1
k.c.
Istotnym jest również, iż dla zachowania wymogów ustawy przewidzianych dla
bankowych dokumentów elektronicznych jest ich należyte utworzenie, utrwalanie,
przekazanie, przechowywanie i zabezpieczanie (art. 7 ust. 2 p.b.).
Szczegółowe wymagania
w tym zakresie
– zgodnie z art. 7 ust. 4 p.b. - określa rozporządzenie Rady Ministrów z dnia
26
października 2004 r. (Dz.U. Nr 236, poz. 2364) w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania,
przekazywania, przechowywania i
zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami
bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji, dalej zwane jako
„rozporządzenie dot. elektronicznego dokumentu bankowego”.
Zgodnie
§ 3 pkt 1 przedmiotowego rozporządzenia ilekroć w rozporządzeniu jest
mowa o podpisaniu -
należy przez to rozumieć czynność polegającą na: a) złożeniu
bezpiecznego podpisu elektronicznego albo b) złożeniu podpisu elektronicznego lub
dołączeniu danych identyfikujących, zgodnie z umową stron, a w przypadku dokumentów
wewnętrznych banku - zgodnie z jego uregulowaniami wewnętrznymi. Natomiast § 3 pkt
2
rozporządzenia wskazuje, że podpis elektroniczny i bezpieczny podpis elektroniczny -
należy rozumieć jako podpisy określone w ustawie z dnia 18 września 2001 r. o podpisie
elektronicznym (Dz.U. Nr 130, poz. 1450, ze zm.).
Na kanwie
§ 4 rozporządzenia utworzenie dokumentu polega na zapisaniu sekwencji
dan
ych, związanych z jedną lub wieloma czynnościami bankowymi, na elektronicznym
nośniku informacji i podpisaniu tych danych. Zaś z § 5 rozporządzenia wynika, że utrwalenie
dokumentu polega na jego zapisaniu na elektronicznym nośniku informacji w sposób
zapew
niający sprawdzenie jego integralności, możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego
lub danych identyfikujących oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych
w
tym dokumencie, aż do zakończenia okresu przechowywania dokumentu.
Ponadto istotn
ym jest, że zgodnie z § 7 pkt 1 rozporządzenia przechowywany może
być tylko dokument utrwalony, który zgodnie z pkt 4 przepisu, po upływie wymaganego
okresu przechowywania dokument zostaje usunięty z elektronicznego nośnika informacji
w
sposób nieodwracalny. Należy również zaznaczyć, że § 6 rozporządzenia reguluje sposób
przekazania dokumentu
elektronicznego, które może nastąpić przez przekazanie
elektronicznego nośnika informacji, na którym został utrwalony dokument, lub dokonanie
elektronicznej transmisji dokumentu.
Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że bankowy dokument elektroniczny
w postaci gwarancji bankowej
, spełniający ww. wymogi rozporządzenia dot. elektronicznego
dokumentu bankowego
, winien być utrwalony na elektronicznym nośniku informacji
i podpisany
za pomocą podpisu elektronicznego, w sposób który zapewniałby przez cały
okres przechowywania dokumentu (czyli co najmniej przez okres wymaganego
zabezpieczenia oferty wadium)
możliwość dokonania kontroli integralności dokumentu,
weryfikacji podpisu elektronicznego (lub danych
identyfikujących) oraz możliwość odczytania
wszystkich informacji zawartych
w gwarancji wadialnej. Natomiast po upływie okresu
przechowywania
– usunięty z nośnika, tak aby nie było możliwe odtworzenie dokumentu.
Wykonawca
może doręczyć e-gwarancję bankową poprzez fizyczne przekazanie nośnika
informacji z dokumentem
(np. płyta CD, pendrive, komputerowy dysk wymienny)
lub przy
wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, poprzez e-mail.
W konsekwencji powyższego, rozstrzygając czy możliwym jest wniesienie gwarancji
bankowej w formie bankowego dokumentu elektronicznego
należy stwierdzić, że taka forma
gwarancji, na kanwie omawianych norm prawa bankowego, jest
dopuszczalna. Należy
zaznaczyć również, że doktryna wykształciła stanowisko, które Izba w składzie
rozpoznającym sprawę podziela, że sporządzenie prawidłowej elektronicznej gwarancji
bankowej, ze skutkiem formalnym jak dla formy pisemnej,
wymaga zachowania wymogów
wskazanych w art. 7 ust. 2 p.b.
, które ustawodawca uszczegółowił w omawianym
rozporządzeniu dot. elektronicznego dokumentu bankowego. „W art. 7 ust. 2 p.b.
ustawodawca przewiduje możliwość zastąpienia dokumentacji papierowej elektroniczną. (…)
Warunkiem prowadzenia dokumentacji w tej formie jest jej należyte utworzenie, utrwalanie,
przekazanie, przechowywanie i
zabezpieczanie. Brak spełnienia któregokolwiek z tych
wymogów powoduje, że dokumentacja elektroniczna nie będzie miała skutków wyrażonych
w art. 7 ust. 3.” (komentarz do art. 7 Prawa bankowego, red. dr Grzegorz Sikorski, 2015,
wyd. 1, Legalis). Ponadto, postanowienia
„art. 7 ust. 1 – 3 p.b. należy traktować łącznie (…)
ust. 3, określając skutki prawne w postaci zrównania formy elektronicznej z formą pisemną,
w swym literalnym brzmieniu odwołuje się tylko do ust. 1, podczas gdy z całokształtu
unormowań ust. 1–3 wynika, że skutki te dotyczą oświadczeń woli złożonych na
dokumentach elektronicznych spełniających warunki określone w ust. 2.” (komentarz do art.
7 Prawa bankowego, red. dr Bernard Smykla, 2011, wyd. 2, Legalis).
Wykształcenie tego stanowiska przez doktrynę jest oczywistą konsekwencją faktu, że
najistotniejsze zasady obrotu instrumentami finansowymi to szybkość i pewność. O ile
realizacja postulatu przyśpieszenia obiegu dokumentów bankowych nie wymaga szerszego
wyjaśnienia w świetle wprowadzenia możliwości posługiwania się formą zdematerializowaną,
o tyle należy mieć na względzie, że nie odbywa się to i nie może się odbywać kosztem
pewności obrotu. Stąd też zarówno wykładnia systemowa, teleologiczna jak i funkcjonalna
nakazują przyjęcie, że dokument gwarancji bankowej w formie elektronicznej, dla zrównania
go z formą pisemną, musi spełniać wszystkie wymogi zapewniające, że płynące z niego
uprawnienia nie doznają uszczerbku i że osoba korzystająca z niego będzie mogła polegać
na nim tak jak na dokumencie sporządzonym w formie pisemnej. Tak jak zatem postuluje
doktryna, wszelkie wymogi formy elektronicznej dokumentu bankowego muszą być
odczytywane łącznie w procesie rekonstrukcji normy uchylającej zastosowanie formy
pisemnej jako wyłącznie właściwej i dopuszczającej stosowanie równoważnie formy
elektronicznej.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła,
że załącznik do e-maila z 11 lipca 2018 r. nie spełnia wymogów określonych dla
elektronicznego dokumentu gwarancji bankowej,
w szczególności nie spełnia dyrektyw
określonych w rozporządzeniu dot. elektronicznego dokumentu bankowego, zaś odwołujący
nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Należy zaznaczyć, że stan faktyczny sprawy nie był co do zasady pomiędzy stronami
sporny
, spornym była zawartość załącznika do wiadomości elektronicznej z 11 lipca 2018 r.
dotyczącego wadium.
Odwołujący wskazywał, że w pliku znajduje się gwarancja bankowa, o treści zgodnej
z przedłożonym dowodem – kopią gwarancji bankowej nr 287/24/GW/2018, na poparcie
swoich twierdzeń przedstawiono Izbie wydruk zrzutu ekranu wiadomości e-mail
z 2
załącznikami (vide pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) oraz wydruk zrzutu
ekranu
wiadomości e-mail z 3 załącznikami ze skrzynki banku, z której wysyłano gwarancję
zamawiającemu. Odwołujący przedłożył również wydruk, który jak wskazywał stanowi wyciąg
z
pliku XML z aplikacji Szafir, dotyczący dokumentu WADIUM w formie gwarancji 24-GW-
2018.pdf. Ponadto
istotnym jest, że na rozprawie pełnomocnik odwołującego Pani D.F.
(p
rezes zarządu Banku BS Dziergoń) oświadczyła, że osobiście podpisała, przy użyciu
podpisu elektronicznego plik „WADIUM w formie gwarancji 24-GW-2018.pdf.XAdES”. Na
poparcie tej okoliczności złożono również odpis umocowania przez R.K. (wiceprezesa
zarządu banku) i J.C. (członka zarządu banku) Pani D.F. do jednoosobowego podpisywania
certyfikatem kwalifikowanym dokumentów przesyłanych drogą elektroniczną, z nr seryjnym
podpisu, wydanym przez
Krajową Izbę Rozliczeniową S.A.
Zamawiający oświadczył natomiast, że przesłany sporny załącznik posiada jedynie
plik kontrolny, nie zaś treść podpisanej gwarancji, na dowód czego zamawiający przedstawił
zrzuty ekranu z
– jak wskazywał – procesem weryfikacji pliku załącznika, z których wynika,
że plik ten jest podpisem elektronicznym w postaci podpisu zewnętrznego i dla zapoznania
się z treścią oświadczenia, które zostało podpisane tymże podpisem, niezbędny jest plik
właściwy, zawierający treść gwarancji bankowej.
Izba uznała za wiarygodne i mające odzwierciadlenie w przedłożonym dokumencie
pełnomocnictwa, oświadczenie pełnomocnika Pani D.F., że to ona podpisywała dokument
gwarancji za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z umocowania tego wynika,
że podpis elektroniczny został wydany przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. – podmiot ten
udostępnia aplikację Szafir (co wynika, z karty dostawcy KIR S.A. w rejestrze dostawców
usług zaufania prowadzonym przez Narodowe Centrum Certyfikacji), a także zostało
przyznane przez odwołującego – przedstawił on wydruk pliku XML pochodzący z tej aplikacji.
W
aplikacji tej, jak wynika z informacji pochodzących z podręcznika użytkowania aplikacji,
typ podpisu może być zewnętrzny lub wewnętrzny. Podpis wewnętrzny zawarty jest w pliku
i po wykonaniu
tworzony jest jeden nowy plik, natomiast przy podpisie zewnętrznym
występują dwa pliki – źródłowy i plik podpisu, które muszą zostać łącznie przesłane
adresatowi, tylko wówczas zostanie dostarczona całość, którą można nazwać dokumentem
podpisanym (vide wyrok WSA w Rzeszowie z 12.09.2017 r. sygn. akt I SA/Rz 468/17).
Izba podzieliła twierdzenia zamawiającego, że sporny załącznik zawiera jedynie plik
kontrolny, zgodnie z przedstawionymi na niezakwestionowanych skutecznie co do
autentyczności zrzutami ekranu, przedstawiającymi sposób weryfikacji załącznika, co
potwierdziło oświadczenie zamawiającego, że ze sprawdzeniu spornego pliku wynika, że
podpis elektroniczny jest w postaci zewnętrznej. Odwołujący zaniechał w tym zakresie
p
odjęcia inicjatywy dowodowej i pomimo, że nic nie stało na przeszkodzie, aby przedstawił
własną weryfikację złożonego podpisu, za pomocą powszechnie dostępnych weryfikatorów,
ograniczył się on wyłącznie do wydruków zrzutów ekranu wiadomości e-mail, z których nie
wynika, co w
załączniku do wiadomości elektronicznej się znajdowało.
Ponadto przedstawiony
przez odwołującego wydruk pliku XML został przez Izbę
pominięty, jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia w przedmiocie ustalenia co znajdowało się
w
załączniku do wiadomości e-mail, gdyż wydruk pliku XML nie został w jakikolwiek sposób
powiązany z plikiem podpisanym podpisem elektronicznym, który został przesłany
zamawiającemu. Przedłożony wydruk XML, zgodnie z jego treścią, dotyczy pliku „WADIUM
w formie gwarancji 24-GW-
2018.pdf” i potwierdza, że Pani D.F. podpisała gwarancję
bankową swoim podpisem elektronicznym – w treści znajduje się nr seryjny podpisu, zgodny
z pełnomocnictwem. Jednakże odwołujący nie wykazał, że doręczył właśnie tenże plik
zamawiającemu. Brak powiązania przedłożonego dowodu ze spornym załącznikiem do
wiadomości elektronicznej dot. wadium spowodował, że nie mógł on stanowić dowodu na to,
że przesłany plik zawierał w treści gwarancję bankową.
W konsekwencji powyższego, wobec bierności dowodowej odwołującego, Izba
podzieliła argumentację zamawiającego w przedmiocie zawartości załącznika do maila
dotyczącego gwarancji wadialnej. Argumentację, że przedstawiony załącznik zawiera formę
zewnętrzną podpisu potwierdza dodatkowo rozmiar pliku załącznika - 5 kB, który wskazuje,
że nie znajduje się w nim żaden większy plik (np. pdf zawierający gwarancję bankową),
a jedynie podpis.
Zatem należało przyjąć, że w terminie na składanie ofert nie doręczono
zamawiającemu gwarancji wadialnej, skutecznie zabezpieczającej ofertę odwołującego,
zgodnej z wymaganiami treści SIWZ (rozdział XIII), co oznacza, że zarzut naruszenia art.
89
ust. 1 pkt 7b p.z.p., który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, nie znajduje
uzasadnionych podstaw i jako taki został przez Izbę oddalony.
W istocie jednak, nawet przyjęcie, że w pliku znajdowała się gwarancja bankowa
podpisana przez panią D.F., nie zaś wyłącznie plik kontrolny - zgodnie z postulatem
o
dwołującego - nie odniosłoby tego skutku procesowego, że odwołujący wykazałby
skuteczne zabezpieczenie oferty wadium
, albowiem uszło jego uwadze, że nawet stosownie
do jego własnych twierdzeń, przesłany został nie elektroniczny dokument gwarancji
bankowej, a
podpisana podpisem zewnętrznym kopia gwarancji wystawionej w formie
pisemnej.
Izba stwierdziła, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, że
odwołujący nie podjął nawet próby dostarczenia zamawiającemu oryginału gwarancji
bankowej, mającego skutecznie zabezpieczać jego ofertę wadium. W aktach znajduje się
gwarancja bankowa (vide
pkt V okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), która została
wystawiona w
formie pisemnej, podpisana przez dwóch członków zarządu.
Natomiast
odwołujący, co przyznał na rozprawie, próbował przesłać zamawiającemu
gwarancję (czy, precyzyjniej mówiąc – skan oryginału gwarancji) podpisany przez panią
D.F., a zatem
wedle jego własnych twierdzeń, którym zamawiający nie oponował i nie było
podstaw,
aby przyjąć, że nie odpowiadają one prawdzie, byłaby to jedynie kopia gwarancji,
potwierdzona za zgodność z oryginałem przez członka zarządu, mającego umocowanie do
podpisywania
dokumentów kwalifikowanym certyfikatem. Twierdzenia odwołującego, że
opatrzenie dokumentu gwarancji bankowej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
zrównuje tę formę z formą pisemną jest prawidłowe, jednakże forma pisemna nie oznacza,
że plik byłby oryginałem gwarancji wadialnej.
Powyższe stwierdzenie, że oryginałem wadium jest gwarancja bankowa w formie
pise
mnej, podpisana przez dwóch członków zarządu, wynika bezpośrednio z treści
przedstawionej gwarancji
, w której widnieje klauzula o obowiązku zwrotu gwarancji po
wygaśnięciu lub spłacie zobowiązania, co wyklucza możliwość zwrotu formy elektronicznej,
która - gdyby przyjąć możliwość, że forma elektroniczna przesłana e-mailem jest oryginałem
-
byłaby formą zdematerializowaną, i tym samym niemożliwą do zwrotu, co należy wykluczyć
ze względu na fakt, iż żaden racjonalny podmiot występujący w obrocie nie umieszcza
w
gwarancji klauzul, które byłyby niemożliwe do realizacji, a już zwłaszcza dotyczących
utraty przez nią mocy. Takie stwierdzenie znajduje również potwierdzenie w treści
rozporządzenia dot. elektronicznego dokumentu bankowego, zgodnie z którym oryginał e-
dokumentu wadialnego, po upływie wymaganego okresu przechowywania, usuwa się
z
elektronicznego nośnika informacji, natomiast w treści gwarancji jest mowa o zwrocie, który
jest niewątpliwie czynnością wymagającą dla swojego wykonania istnienia zmaterializowanej
formy tego co jest zwracane, a tym przypadku oryginału dokumentu gwarancji,
wystawionego w formie pisemnej.
Zatem
Izba przyjęła, że oryginałem jest forma pisemna, podpisana przez dwóch
członków zarządu, opisana w pkt V okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Natomiast,
zgodnie z treścią gwarancji, na skutek zwrotu oryginału przedmiotowa gwarancja wygasa.
Powyższe ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia z tej przyczyny, że wyłącznie
przedłożenie zamawiającemu pisemnego oryginału gwarancji, czego wymagał on zgodnie
z
pkt 3 rozdziału XIII SIWZ, skutecznie zabezpieczyłoby ofertę wadium, uchylając ryzyko, że
po przedstawieniu zamawiającemu gwarancja wygaśnie w wyniku zwrotu jej oryginału do
banku. W ustalonym stanie faktycznym, gdyby nawet zamawiający dysponował dokumentem
gwarancji, podpisanym
za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez panią
D.F., byłaby to kopia, nie dającą zamawiającemu żadnej pewności co do możliwości
zatrzymania wadium, w konsekwencji czego zamawiający nie dysponowałby ważnym
i
oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do spłaty wadium, zaś wykonanie uprawnień
beneficjenta gwarancji mogłoby okazać się niemożliwe. Mając na uwadze powyższe, wobec
brzmienia treści gwarancji, oferta nie byłaby skutecznie zabezpieczona wadium, zaś kopia
nie spełniałaby wymogów SIWZ, co wyczerpuje hipotezę art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p.
Skład rozpoznający sprawę wskazuje, że podziela w tym zakresie linię orzeczniczą,
zgodnie z którą złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowi o skutecznym wniesieniu
wadium ustanowionego w tej formie. K
serokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia
zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego,
wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku wniesienia
wadium zamawiającemu, wobec istnienia w treści gwarancji klauzuli, że zwrot oryginału
powoduje wygaśnięcie zobowiązania banku. (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
z 15.10.2012 sygn. akt: KIO 2090/12, KIO 2121/12, z 25.06.2012 sygn. akt: KIO 1215/12,
z 18.10 2011 r. sygn. akt: KIO 2172/11, z 2.08.2011 r. sygn. akt: KIO 1544/11, z 9.02.2012 r.
sygn. akt: KIO 150/12, z 23.09.2014 r. sygn. akt: KIO 1883/14, czy z 20.10.2015 r. sygn. akt:
KIO 2166/15).
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.,
poprzez brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zastosowanie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Umknęło uwadze odwołującego,
że samo powołanie się w treści zarzutu na normę zasad ogólnych p.z.p. (art. 7 ust.
1 i 3 p.z.p.)
nie jest wystarczające dla uznania takiego zarzutu za nadający się do
rozpoznania.
Wypada zauważyć, że Izba, dokonując wykładni norm prawa zamówień
publicznych,
uwzględnia systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p.,
które są dyrektywami interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p. Nie zwalnia to
jednak odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które uzasadniają
w jego ocenie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz wykazani
a związku pomiędzy
czynnością lub zaniechaniem zamawiającego w konkretnych, wykazanych okolicznościach,
a naruszeniem tyc
hże dyrektyw ogólnych.
Z
arzut sformułowany jako brak dokonania czynności badania i oceny ofert, co winno
doprowadzić do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej z uwagi na to, że oferta
wykonawcy Fast IT sp. z o.o. Sp. k. podlega odrzuceniu
, wobec braku zakończenia
czynności badania złożonych w postępowaniu ofert przez zamawiającego jest zarzutem
przedwczesnym i jako taki podle
gał oddaleniu.
Na kanwie art. 190 ust. 6 p.z.p.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przesłuchanie
świadka D.F., która złożyła oświadczenie na rozprawie, występując jako pełnomocnik
odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze
powyższe orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wynik
u postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2 oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez odwołującego
wpis, a
także nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu zamawiającemu uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzeniem pełnomocnika, na
podstawie przedłożonej faktury VAT oraz opłaty skarbowej, zgodnie wnioskiem
odwołującego i dowodem jej uiszczenia.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
