rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1555/18
KIO 1555/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2018 roku w Warszawie od
wołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6.08.2018 r. przez wykonawcę
Cotel Sp. z o.o., ul. Kukuczki 5 lok. 17-18, 50-
570 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
Tauron Sprzedaż Sp. z o.o. i Tauron Sprzedaż GZE Sp. z o.o., ul.
Łagiewnicka 60, 30-417 Kraków.
przy udziale:
wykonawcy Gallup Arteria Management Sp. z o.o. Sp.k., ul. Stawki 2A, 00-193 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6.08.2018 r. przez wykonawcę
Cotel Sp. z o.o., ul. Kukuczki 5 lok. 17-18, 50-
570 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
Tauron Sprzedaż Sp. z o.o. i Tauron Sprzedaż GZE Sp. z o.o., ul.
Łagiewnicka 60, 30-417 Kraków.
przy udziale:
wykonawcy Gallup Arteria Management Sp. z o.o. Sp.k., ul. Stawki 2A, 00-193 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia wykonawców do zawarcia umowy ramowej oraz dokonanie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. zalicza w p
oczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
u
iszczoną przez odwołującego
Cotel Sp. z o.o., ul. Kukuczki 5 lok. 17-18, 50-
570 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania i:
2.1. zasądza od zamawiającego
Tauron Sprzedaż Sp. z o.o. i Tauron Sprzedaż GZE Sp.
z o.o., ul. Łagiewnicka 60, 30-417 Kraków na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00
(osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu i kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1555/18
UZASADNIENIE
Tauron Sprzedaż Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka, 30-417 Kraków oraz Tauron Sprzedaż GZE Sp.
z o.o. 44-100 Gliwice Barlickiego 2, dalej zwani
„Zamawiającym”, prowadzą postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „zawarcie umów ramowych na świadczenie
w imieniu i na rzecz TAURON Sprzedaż sp. z o.o. i TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o. usług
pośrednictwa sprzedaży produktów lub usług Zamawiającego za pomocą centrum
telefonicznego i realizowanych przy wykorzystaniu systemu CC Zamawiającego i/lub
Wykonawcy".
Zamawiający w wyniku oceny ofert dokonał zaproszenia czterech wykonawców do
zawarcia umowy ramowej, spośród których zostanie w dalszym postępowaniu wybrany
wykon
awca do realizacji zamówienia. Równocześnie Zamawiający poinformował o
odrzuceniu oferty wykonawcy COTEL sp. z o.o. ul. Kukuczki 5 lok. 17-18, 50-
570 Wrocław,
zwanego dalej „Odwołującym”, z powodu uznania rażąco niskiej ceny złożonej oferty, który
to wykonawca wniósł od takiej czynności Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art.
92 ust.1 Pzp
poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, a w
konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za jedną z czterech najkorzystniejszych, w
tym dowolne ustalenie, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska.
Z ostrożności wskazał także na dowolne ustalenie, że cena jednostkowa sprzedaży
produktu prąd (wraz z usługą) w Kampanii sprzedażowej w procesie zawierania umów przez
telefon oraz poza siedzibą sprzedawcy stanowi istotną część składową ceny całej oferty.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, w tym unieważnienie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert .
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że Zamawiający pismem z dnia 25.07.2018 r.
poinformował Odwołującego o wynikach postępowania w zakresie części pierwszej
zamówienia na którą złożył Odwołujący ofertę, oraz o wykonawcach z którymi zostanie
zawarta
umowa ramowa. Ponadto, w treści ww. informacji Zamawiający wskazał, iż oferta
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający stwierdził m.in., że:
-
„ Dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
na część 1 przedmiotu zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia";
-
„W niniejszej sprawie Wykonawca wskazał opierając się na danych z roku 2014, że
koszty sprzedaży produktu zostaną pokryte w sytuacji zaistnienia zdarzenia przyszłego i
niepewnego jakim jest sprzedaż min. 2 produktów prąd wraz z usługą w Kampanii
Sprzedażowej w ciągu jednej godziny pracy konsultanta. Zamawiający powtórnie zwrócił
się do Wykonawcy o wyjaśnienia i przedłożenie aktualnych raportów sprzedaży celem
rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do aktualności ilości sukcesów sprzed 4 lat";
-
„Z przedstawionych raportów wynika, że w zakładanym przez Wykonawcę czasie
możliwa jest sprzedaż na poziomie 1,82, co nie dowodzi min. 2 sprzedaży jaką wykazywał w
pierwotnych wyjaśnieniach
-
„W ocenie Zamawiającego przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia na ponowne
wezwanie różnią się od wyjaśnień poprzednich w zakresie sposobu kalkulowania ceny i nie
usuwają wątpliwości w zakresie elementu oferty „cena sprzedaży 1 produktu prąd wraz z
usługą w Kampanii Sprzedażowej" mającego wpływ na cenę. Przeciwnie Wykonawca
przedstawił kalkulację, z której wynika, że łączny koszt bazowy jednej godziny pracy w jego
przedsiębiorstwie wynosi ok. 25,45 zł brutto (t. 16,85 zł koszt konsultanta, 1,26 koszt
rozmowy tel., 7,34 (5,97 zł netto) koszty działalności i ogólnego zarządu) co przekracza przy
uwzględnieniu aktualnych raportów, zaoferowaną przez niego cenę 14,00 zł brutto";
-
„W związku z powyższym Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do
możliwości realizacji zamówienia przez ww. Wykonawcę".
Odwołujący, odnosząc się do podstawy odrzucenia wskazanej w art. 90 ust.3 Pzp
podał, że w świetle tego przepisu podstawą odrzucenia oferty może być jedynie ustalenie
zaistnienia jednej z dwóch okoliczności:
-
wykonawca nie udzielił wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp lub
-
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego nie twierdzi on, że Odwołujący nie udzielił
wyjaśnień, jak również, że wyjaśnienia te były na tyle ogólne i lakoniczne, że należałoby
sytuację tę zrównać z brakiem wyjaśnień. U podstaw odrzucenia oferty Odwołującego leży
zatem ustalenie Zamawiającego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że
cena oferty jest rażąco niska. Odnosząc się do zawartych w informacji o odrzuceniu
stanowisk ocennych podał, że brak jest stwierdzenia o rażąco niskiej ceny oferty, ale
Zamawiający posługuje się określeniami typu „Zamawiający powziął uzasadnione
wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez ww. Wykonawcę". Stwierdzenie to
zdaje się potwierdzać, że przywołane przez siebie okoliczności dotyczące wyceny dokonanej
przez Odwołującego, Zamawiający nie traktuje jako potwierdzające zaoferowanie rażąco
niskiej ceny, ale jedynie jako rodzące jego wątpliwości dotyczące realności tej wyceny.
Powyższe świadczy o świadczy o braku zaistnienia przywołanej przez Zamawiającego
podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego tj., iż możliwości uznania, że dokonana
ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Podkreślił, że ustalenie zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny całej oferty, oparte
zostało przez Zamawiającego wyłącznie na zakwestionowaniu jednej z czterech składowych
tej ceny tj. „ceny jednostkowej sprzedaży produktu prąd (wraz usługą) w Kampanii
sprzedażowej w procesie zawierania umów przez telefon oraz poza siedzibą sprzedawcy".
Wyjaśnił, że pozostałe trzy składniki cenowe dotyczą: - ceny jednostkowej sprzedaży
produktu prąd (wraz z usługą) w Kampanii Pozyskaniowej; ceny jednostkowej sprzedaży
produktu gaz (wraz z usługą) w Kampanii Pozyskaniowej w procesie zawierania umów poza
siedzibą sprzedawcy; ceny jednej roboczogodziny pracy konsultanta. Natomiast w
uzasadnieniu informacji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zostały
sformułowane jakiekolwiek uwagi w odniesieniu do cen zaoferowanych za pozostałe trzy
usługi, objęte przedmiotem zamówienia. Wyłącznie w oparciu o zakwestionowanie wyceny
jednej z części składowych Zamawiający przyjął a priori, iż cena całej oferty jest rażąco
niska.
Okoliczność ta potwierdza zasadność zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez dowolne ustalenie, że cena całej oferty Odwołującego jest rażąco niska.
Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego w żaden sposób nie wynika na jakiej podstawie
uznał on, że zaoferowanie ceny jednostkowej 14 zł brutto za wykonanie jednej z czterech
usług składających się na przedmiot zamówienia oznacza, że cena całej oferty jest rażąco
niska. Okoliczności tej, pomimo wynikającego z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku
przedstawienia uzasadnienia decyzji o uzna
niu oferty za rażąco niską, Zamawiający nawet
nie uprawdopodobnił.
Podkreślił, że wezwanie skierowane do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
dotyczyło wyceny wszystkich usług składających się na przedmiot zamówienia, a zatem
czterech cen jednostkowych. Skoro, jak wynika z uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty
Zamawiającego, oparł ją wyłącznie na zakwestionowaniu wyceny jednej z tych usług, to
należy zasadnie uznać, że przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia odnoszące się
do pozostałych cen jednostkowych zostały przyjęte.
Odwołujący podniósł, iż jak wynika z przedstawionego przez Odwołującego stanu
faktycznego wywód o zaoferowaniu przez niego rażąco niskiej ceny Zamawiający oparł na
następujących ustaleniach:
-
„Z przedstawionych raportów wynika, że w zakładanym przez Wykonawcę czasie
możliwa jest sprzedaż na poziomie 1,82, co nie dowodzi min. 2 sprzedaży jaką wykazywał w
pierwotnych wyjaśnieniach";
-
„Wykonawca przedstawił kalkulację, z której wynika, że łączny koszt bazowy jednej
godziny pr
acy w jego przedsiębiorstwie wynosi ok. 25,45 zł brutto (t. 16,85 zł koszt
konsultanta, 1,26 koszt rozmowy tel., 7,34 (5,97 zł netto) koszty działalności i ogólnego
zarządu) co przekracza przy uwzględnieniu aktualnych raportów, zaoferowaną przez niego
cenę 14,00 zł brutto";
Odnosząc się do powyższych ustaleń Zamawiającego wskazał, że w sposób dowolny,
wbrew treści złożonych przez Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień,
przyjął on założenie osiągnięcia przez Odwołującego średniej sprzedaży na poziomie 1,82
sprzedaży/1h (tzw. sukcesów), zamiast jak faktycznie wynika ze złożonych wyjaśnień min. 2
sprzedaży/1h. W treści swoich wyjaśnień z dnia 15.06.2018 r. Odwołujący w sposób wyraźny
oparł swoją kalkulację oraz wyjaśnienia na założeniu osiągnięcia w toku realizacji
zamówienia średniej 2 sprzedaży/1h. Jak wynika z pism Zamawiającego wiarygodność tego
założenia w żaden sposób nie została przez niego zakwestionowana, a jedynie jak wynika z
jego pisma z dnia 28.06.2018 r. poprosił on Odwołującego o uszczegółowienie wyjaśnień z
dnia 15.06.2018r. poprzez przedstawienie raportów z kampanii sprzedażowej z ostatnich 12
miesięcy. Jak wynika z pisma Odwołującego z dnia 02.07.2018 r. przedstawiając
Zamawiającemu dodatkowe raporty z poprzednich 12 miesięcy, gdzie jeden z raportów za
okres od 01.08.2017 do 31.12.2017 r. wskazywał sprzedaż 1,82/1h, Odwołujący w żaden
sposób nie wycofał się z przyjętego w piśmie z dnia 15.06.2018 r. dla kalkulacji ceny oferty
założenia osiągnięcia w toku realizacji przedmiotowego zamówienia średniej sprzedaży na
poziomie min. 2 sprzedaże/1h.
Przedstawienie dodatkowych obliczeń rentowności zamówienia opartych o raporty z
okresu poprzednich 12 miesięcy miało wyłącznie na celu uczynienie zadość prośbie
Zamawiającego w tym zakresie, w żaden sposób nie oznaczało ono natomiast wycofania się
Odwołującego z poczynionego na użytek obliczenia ceny oferty założenia osiągnięcia w toku
realizacji zamówienia wyników na poziomie min. 2 sprzedaży/1h. Te dodatkowe wyjaśnienia
wręcz potwierdzały, że przyjęte w kalkulacji założenie uzyskania min. 2 sprzedaży/1h jest
możliwe do osiągnięcia, skoro nawet w poszczególnych okresach uprzedniego roku
faktyczna sprzedaż wynosiła: 1,88/1h w okresie od 01.08.2017 do 31.08.2017 r.; - 1,82/1h w
okresie od 01.08
.2017 do 31.12.2017 r.; tj. była bardzo zbliżona do przyjętego w ofercie
założenia 2 sprzedaży/1h.
Podał dodatkowo, że uwzględniając nawet przypisane przez Zamawiającego koszty
Odwołującego na poziomie 25,45 zł brutto (za 1h pracy w przedsiębiorstwie Odwołującego)
wykonanie tej usługi w żaden sposób nie będzie skutkowało powstanie straty w trakcie
realizacji zamówienia. Mając bowiem na uwadze cenę jednostkową wynoszącą 14 zł, przy
uwzględnieniu średniej sprzedaży na poziomie 2/1h, zysk Odwołującego na 1h pracy
wynosić będzie 2,55 zł.
Zwrócił także uwagę na całkowitą dowolność Zamawiającego, który z przedstawionych mu
raportów sprzedaży z 2017 r. wybrał jeden z najmniejszą sprzedażą (1,82/1h). Tymczasem
Odwołujący przedłożył trzy raporty ze sprzedażą na poziomie: 1,82; 1,88 oraz 2,10. Gdyby
choćby Zamawiający wyciągnął średnią z tych raportów, co uznać należałoby za działanie w
pełni uzasadnione, to otrzymałby wynik 1,93/1h, a zatem istotnie wyższy niż przyjęte w
uzasadnieniu odrzucenia oferty 1,82/1h.
Wskaz
ał także na możliwości uzyskania przez Odwołującego dodatkowych zysków przy
realizacji Kampanii sprzedażowej. Jednakże Zamawiający nie uwzględnił opisanych w treści
wyjaśnień aspektów dotyczących szczególnych możliwości realizacji kampanii sprzedażowej.
Po
dkreślił także, że wszystkie opisane w wyjaśnieniach szczególne okoliczności, a do
których Zamawiający w ogóle się nie odniósł w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, były przez niego brane pod uwagę w trakcie kalkulacji cen zaproponowanych
w postępowaniu przetargowym, jako okoliczności zwiększające zyskowność realizacji
kampanii sprzedażowych.
Stwierdził, że Zamawiający odrzucenia oferty dokonał w oparciu o wybiórczą ocenę
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Niezależnie od wskazanych powyżej zastrzeżeń
dotyczących założeń poczynionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego należy ponadto wskazać, iż założenia te oparte zostały wyłącznie na
najbardziej skrajnym i pesymistycznym wariancie (wariant 1).
Podkreślił, że wybór poszczególnych wariantów rozliczenia należy m.in. do
Zamawiającego i nie jest racjonalnym założenie, że w toku realizacji umowy zastosowanie
znajdzie wyłącznie wariant nr 1. Podał, że Zamawiający nie zakwestionował żadnego z
przedstawionych w treści wyjaśnień wariantów, dopuszczalne byłoby zatem nawet oparcie
obliczeń wyłącznie na wariancie nr 5 (wynagrodzenie: 57,09 zł). Racjonalnym w tej sytuacji
podejściem do wyjaśnień Odwołującego byłoby choćby wyciągnięcie średniej z wariantów nr
1,2,4 i 5, która dawała wynagrodzenie za sukces w wysokości aż 34,84 zł. Tym bardziej
zatem budzi zastrzeżenie uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, które oparte
zostało na wynagrodzeniu za sukces w wysokości 14 zł. Podał także, że wśród kosztów
wykonania zamówienia Odwołujący ujmował wyłącznie: koszt 1h pracy konsultanta (16,85 zł)
oraz koszt jednej rozmowy telefonicznej (1,26 zł). Tymczasem, Zamawiający doliczył do
kosztów Odwołującego z tytułu wykonania zamówienia również koszt działalności ogólnego
zarządu (5,97 zł), co daje łącznie kwotę 25,45 zł. Należy zaznaczyć, że ten ostatni koszt jest
kosztem stałym i jest pokrywany z całości działalności wykonywanej przez Odwołującego,
której jedynie wycinkiem byłyby usługi świadczone na rzecz Zamawiającego.
Reasumując przedstawioną na poparcie zasadności podniesionych zarzutów
argumentację, podał, że treść złożonych przez Odwołującego bardzo obszernych wyjaśnień,
wraz z dowodami, stanowi potwierdzenie, że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.
Opisane w treści niniejszego odwołania okoliczności potwierdzają, iż Zamawiający w sposób
wadliwy dokonał oceny ww. wyjaśnień, a przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty
okoliczności mające uzasadniać zaoferowanie przez Odwołującego rażąco niskiej ceny są
wynikiem wybiórczej i subiektywnej ich oceny Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania podając, że w
jego ocenie zarzuty postawione w odwołaniu są w całości bezpodstawne i bezzasadne, a w
konsekwencji nie mogły być uwzględnione przez Zamawiającego. Na wstępie odniesienia się
do podniesionych zarzutów podał, że Odwołujący poprzez sformułowanie zarzutów określa
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Określenie tego zakresu staje się jednak problematyczne z uwagi na
przedstawienie zarzutów przez Odwołującego. Konstrukcja zarzutu/ów wraz z opisem
sugerować może bowiem, że Odwołujący stawia zarzut łącznego naruszenia przepisów art.
90 ust.
3 i art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp. Jednakże w dalszej treści odwołania mowa jest wszakże o
„zarzucie naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp i w kontekście takiego zarzutu Odwołujący dalej
przytacza wszelkie okoliczności faktyczne. Nie jest przytaczana natomiast żadna
argumentacja na okoliczność rzekomego naruszenia art. 92. ust. 1 pkt 1 Pzp. W związku z
powyższym konsekwencje niespójności w obligatoryjnym elemencie odwołania jakim jest
przedstawienie zarzutu obciąża Odwołującego jako stronę. Niezależnie od oceny formalnej
poprawności zarzutów Zamawiający wskazuje, że wykonał ciążący na nim obowiązek
informacyjny wynikający z art. 92 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Odnosząc się w tym zakresie podał, że
Zamawiający poinformował na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone oraz o powodach odrzucenia ofert. W przypadku Odwołującego
było to wskazanie w ofercie rażąco niskiej ceny. Odwołujący otrzymał szerokie uzasadnienie
faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty, nawiązujące bezpośrednio do wyjaśnień udzielonych
na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający przedstawił nieścisłości wynikające z wyjaśnień
oraz podniósł, że wyjaśnienia nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał również podstawę prawną odrzucenia oferty, tj. art. 90 ust. 3 Pzp. W
świetle powyższego Zamawiający nie uznaje zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wskazał także, iż zdaniem Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie -
stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp -
z uwagi na brak naruszenia przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i w
konsekwencji powinno zostać w całości oddalone.
Odnosząc się do zarzutu odwołania w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego podał,
że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zarzuca Zamawiającemu dowolność ustaleń, „że
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska." W
dalszej kolejności Odwołujący zarzuca Zamawiającemu „wybiórczą ocenę złożonych przez
siebie wyjaśnień”.
W odniesieniu do osobno rozpatrywanego zarzutu „dowolnego ustalenia, że cena
jednostkowa sprzedaży produktu prąd (wraz z usługą) w Kampanii Sprzedażowej w procesie
zawierania umów przez telefon oraz poza siedzibą sprzedawcy stanowi istotną część
składową ceny całej oferty" należy w pierwszej kolejności zauważyć, iż postanowienia pkt.
4.5.1 lit. a SIWUR (dotyczące części nr przedmiotu Zamówienia) określają, iż ww. cenie
jednostkowej należy przypisać wagę 40% (przy jedynym kryterium stanowiącym cenę). W
ramach poszczególnych cen jednostkowych wskazanych w tym postanowieniu analizowana
cena jednostkowa posiada najwyższą wagę. Pozostałe ceny jednostkowe tj. cena
jednostkowa sprzedaży produktu prąd (wraz z usługą) w Kampanii Pozyskaniowej w
procesie zawierania poza siedzibą sprzedawcy, cena jednostkowa sprzedaży produktu gaz
(wraz z usługą) w Kampanii Pozyskaniowej w procesie zawierania poza siedzibą sprzedawcy
oraz cena jednej roboczogodziny pracy konsultanta posiadają przypisaną wagę odpowiednio
w wysokości 10%, 15% i 35%. Nawiązał w tym zakresie do opinii prawnej Urzędu Zamówień
Publicznych (Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji ) gdzie wskazano, iż „w
zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości
wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne
części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy
wynagrodzeniu kosztorysowym)
". Bez wątpienia, zdaniem Zamawiającego przy określonej
wadze analizowanej ceny jednostkowej będzie ona miała znaczenie dla całości wyceny
przedmiotu zamówienia. Tym samym, argument o dowolności ustalenia nie jest możliwy do
utrzymania, choćby w świetle postanowień SIWUR, znanych również Odwołującemu.
Podał, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w ocenie wyjaśnień przyjęcie sprzedaży
(sukcesu) na poziomie 1,82 na godzinę pracy konsultanta zamiast minimum poziomu 2
sukcesów. Zarzut ten nie jest uprawniony. Zamawiający swoją ocenę oparł na załączonych
do wyjaśnień zestawień, a przede wszystkim do zestawienia najbardziej miarodajnego, tj. za
ostatnie 12 miesięcy poprzedzających wszczęcie postępowania. W zestawieniu tym
Odwołujący wyraźnie wskazuje, że jego wskaźnik sukcesu na godzinę to 1,82 za okres od
01.08.2017 do 31.12.2017 r. Oczywiste jest, że dane historyczne, na podstawie których
można wywodzić wnioski nie pokrywają się z założeniami Odwołującego co do przyszłych
wartości sukcesu. Mało tego, wartość sukcesu może być nawet niższa niż dane historyczne,
czego Odwołujący nie uwzględnia, zakładając scenariusz najbardziej optymistyczny czyli
wzrostowy. Poziom sukcesu w wartości równej co najmniej w Kampanii Sprzedażowej
według wyjaśnień Odwołującego gwarantuje mu zysk i godziwe wynagrodzenie. Jest zatem
kluczowy do określenia czy cena wskazana w ofercie nie jest rażąco niska.
Na
Odwołującym zatem ciążył obowiązek chociażby wskazania okoliczności
przemawiających za przyjęciem tego poziomu. Okolicznościami takimi mogłoby być
wskazanie oryginalności metody sprzedaży, unikalność rozwiązań wpływająca na obniżenie
kosztów, rabaty u partnerów biznesowych, unikalność systemu na którym Odwołujący
pracuje, wykazanie się zespołem skutecznych konsultantów. Odwołujący nie przytoczył
żadnych z powyższych okoliczności, wskazał jedynie że system którego używa ma określoną
właściwość, tj. predictive, a jego najlepsi konsultanci mają średnią 2,10 sukcesu na godzinę
przy czym wynik ten (ogólnie przekraczający 2 sukcesy na 1h) uzyskuje jedynie czterech z
nich.
Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego nie był zobowiązany do wyciągnięcia
średniej z przedstawionych wyników sprzedaży za 2017 r., ponieważ byłoby to już
wystąpieniem przeciwko zasadzie równego traktowania wykonawców, a po drugie
niemożliwe logicznie, ponieważ nie można wyciągać średniej z sprzedaży za miesiąc
sierpień oraz sprzedaży za miesiące od sierpnia do grudnia a także ze sprzedaży
osiągniętych przez konsultantów z najlepszymi wynikami, ponieważ dane te nie są tożsame.
Wartość sukcesu za sierpień zawiera się w wartości sukcesu za sierpień - grudzień a wyniki
konsultantów należą do innej kategorii danych
Zamawiający nie mógł również przyjąć za wyjaśnione okoliczności dotyczących
szczególnych warunków wykonywania umowy takich jak sprzedaż wielolicznikowa, sprzedaż
łączona oraz sprzedaż poprzez zawarcie umowy przy pomocy poczty elektronicznej. Przyjęte
przez Odwołującego w wyjaśnieniach założenia oparte na co najmniej 10% udziale takich
okoliczności przy zawieraniu umów nie były poparte żadnymi danymi. Odwołujący nie
udostępnił żadnych statystyk, danych oraz wyliczeń, które umożliwiałyby ocenę
prawidłowości takiego założenia i usuwały wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie.
Wątpliwości Zamawiającego nie usunęły również wyliczenia wariantowe wynagrodzenia
Odwołującego zaprezentowane w wyjaśnieniach. Przede wszystkim wyliczenia te oparte były
o zakładany optymistycznie poziom 2 sukcesów w Kampanii Sprzedażowej oraz 1 sukcesu w
Kampanii Pozyskaniowej. Odwołujący posłużył się również dwoma z trzech systemów
wynagradzania opisanych w wzorze umowy realizacyjnej. Wyliczenia te nie mogły być
miaro
dajne w sytuacji, gdy ich część składowa a więc kwota ofertowa musiała być jeszcze
przeliczona o poziom sukcesu, niezależnie czy był to najmniej korzystny dla Odwołującego
system wynagradzania czy też pożądany z jego punktu widzenia.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem wybiórczej oceny kosztów wykonania
zamówienia. Zamawiający dokonał zsumowania kosztów prezentowanych przez
Odwołującego w wyjaśnieniach. Gdyby Odwołujący nie uważał ich za istotne w sprawie to by
ich nie przedstawiał. A zatem Zamawiający wskazał, że koszt bazowy pracy konsultanta w
przedsiębiorstwie Odwołującego to 25,45 brutto na co złożyły się 16,85 zł pracy konsultanta,
1,26 zł koszt rozmowy telefonicznej, 7,34 zł koszty działalności ogólnego zarządu u
Odwołującego. Na tej podstawie Zamawiający nabrał większych wątpliwości co do
możliwości realizacji zamówienia przez Odwołującego, zwłaszcza w kontekście oferowanej
ceny w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej.
Odnosząc się do zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
90 ust.3 Pzp wskazał na szereg orzeczeń KIO mających wskazywać kiedy w postepowaniu
można uznać wystąpienie rażąco niskiej ceny. Podał, że z uwagi na odbieganie cen
zaoferowanych przez Odwołującego o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu i wątpliwości co do oferowania przez Odwołującego cen rażąco
niskich zwrócił się z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Czynność ta stanowiła realizację obowiązku określonego ustawowo.
Zamawiający wskazał Odwołującemu, które elementy wyceny oferty zostały przez niego
zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający zwrócił się bowiem wyraźnie
do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wobec faktu, iż ceny jednostkowe sprzedaży
produktu w Kampanii Spr
zedażowej i w Kampaniach Pozyskaniowych (a więc zarówno
produktu prąd, jak i produktu gaz (z usługą)) zaoferowanych na część 1 odbiegają o ponad
30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych na wskazaną część w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Wezwaniem do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 12 czerwca 2018 r., znak: TS/PZ-1/2018-06-
12/0000007) powodowało powstanie domniemania zaoferowania przez Odwołującego
rażąco niskiej ceny. Domniemanie to mogło być obalone przez Odwołującego poprzez
złożenie odpowiednich, wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień wraz z dowodami,
odnoszących się przede wszystkim do wątpliwości Zamawiającego sformułowanych w
wezwaniu (a więc dotyczących konkretnych cen jednostkowych).
W od
powiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego Odwołujący przesłał pismo w którym
wskazał wariantowe ujęcie wynagrodzenia uzyskanego za wykonanie Kampanii w ramach
scenariuszy od najmniej korzystnego po korzystny -
oczekiwany. Odwołujący wskazał, że do
wyliczeń posłużył się założeniami wynikającymi z SIWUR, a mianowicie z załącznika nr 1 do
SIWUR, tj.
, Szczegółowego OPZ oraz załącznika nr 7, tj. Wzoru Umowy realizacyjnej do
postępowań szczegółowych.
Odwołujący przyjął, że średni czas rozmowy sprzedażowej to 15 min., co wywnioskował
z faktu, że Zamawiający w Szcz. OPZ wskazał na potrzeby kontroli prowadzonych rozmów z
klientami 15 minut jako średni czas odsłuchiwanych rozmów dla Kampanii Sprzedażowej
oraz 25 minut jako średni czas odsłuchiwanych rozmów dla Kampanii Pozyskaniowej
Odwołujący wywiódł, że konsultant jest w stanie zrealizować w średnim czasie
prowadzonych rozmów w przedsiębiorstwie Odwołującego minimum 2 piętnasto-minutowe
sukc
esy w Kampanii Sprzedażowej oraz 1 dwudziestopięcio-minutowy sukces w Kampanii
Pozyskaniowej. Zgodnie z oświadczeniem Odwołującego średni czas prowadzonych rozmów
to 40 -
45 minut na godzinę zegarową. Odwołujący na potrzeby wskazania wariantów
posłużył się opisanymi w Umowie realizacyjnej dwoma z trzech systemów wynagrodzenia.
Wynagrodzeniem w systemie nr 1 (Sukces) oraz nr 2 (Sukces oraz RHB). Dodatkowo
Odwołujący wskazał okoliczności, których zaistnienie w jego założeniach przełożyłoby się na
wyższe wynagrodzenie. Okoliczności te to sprzedaż łączona, sprzedaż wielolicznikowa oraz
sprzedaż poprzez elektronicznych akcept klienta. Odwołujący w wyjaśnieniach zestawił
warianty wynagrodzenia zgodnie z systemami biorąc pod uwagę stawkę 14 zł brutto dla
Kampanii S
przedażowej oraz 150 zł brutto dla Kampanii Pozyskaniowej. Po rozliczeniu
według odpowiedniego wzoru systemu wynagradzania z założeniem 2 sukcesów na
jednostkę czasową dla sprzedaży przy kampanii Sprzedażowej oraz jednego sukcesu dla
Kampanii Pozyskaniowej
wynagrodzenie w najmniej korzystnym scenariuszu wyniosłoby 28
zł natomiast dla Kampanii Pozyskaniowej 150 zł. Odwołujący jako dowód powołał między
innymi raport kampanii sprzedażowej za 2014 r., z której wynika iż średnia liczba sukcesów
na godzinę to 2,41 oraz raport kampanii Pozyskaniowej za 2017 r., z której wynika, że
średnia liczba sukcesów na godzinę to 0,37. Z kolei raport dla Kampanii Pozyskaniowej
prądu dla Tauron za styczeń - maj 2018 r. wskazuje że średnia liczba sukcesów to 0,59.
Wyjaśnienia oraz przede wszystkim dowody do nich załączone nie usunęły wątpliwości
Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny. W związku z tym Zamawiający zwrócił się pismem
z dnia 28 czerwca 2018 r, znak: TS/PZ-1/2018-06-28/00000010 o dodatkowe
doprecyzowanie informacji z
awartych w wyjaśnieniach z 13 czerwca 2018 r poprzez
przedłożenie aktualnego, nie starszego niż 12 miesięcy Raportu dla Kampanii Sprzedażowej
zawierającą ilości prawidłowo zawartych w ciągu 1 godziny kontraktów zawierających
definicję sukcesu. Odwołujący złożył taki raport. Raport ten wskazywał, że Kampania
Sprzedażowa za okres od 1.08.2017 do 31.08.2017 r. odnotowała 1,88 sukcesu na godzinę.
Kampania Sprzedażowa za okres od 01.09.2017 do 31.12.2017 r. odnotowała 1,82
sukcesów na godzinę. Odwołujący podał również wyniki swoich konsultantów z najlepszymi
wynikami w liczbie 8 osób, którzy w Kampanii Sprzedażowej odnotowali jako grupa 2,1
sukcesu na godzinę, przy czym najlepszy z nich miał wynik 2,39 sukcesu na godzinę a
najgorszy 1,92 sukcesu na godzinę, przy czym proporcje konsultantów osiągających wynik 2
i więcej sukcesu na godzinę wynosiła połowę wszystkich konsultantów z najlepszymi
wynikami. Odwołujący podał dodatkowo swoje koszty, tj. koszt roboczogodziny konsultanta
na poziomie 16,85 zł, koszty rozmowy telefonicznej na poziomie 1,26 zł a także koszty
działalności i ogólnego zarządu w wysokości 5,97 netto. Po przeanalizowaniu całości
wyjaśnień Odwołującego Zamawiający stwierdził, iż przedstawione oświadczenia wraz z
załączonymi dokumentami nie rozstrzygają w żaden sposób wątpliwości Zamawiającego, nie
są wyczerpujące i dostatecznie konkretne, a przede wszystkim wyraźnie potwierdzają
rozbieżność pomiędzy wskazywanym w wyjaśnieniach założeniem Odwołującego, że jest w
stanie wykonać 2 sukcesy na godzinę w Kampanii Sprzedażowej a dowodami, które
przytacza i z których wynika, że liczba sukcesów na godzinę w Kampanii Sprzedażowej to
1,82. Mało tego, wskazuje, że tylko konsultanci z najlepszymi wynikami są w stanie osiągnąć
wartość 2 i więcej sukcesu, przy czym z dowodów wynika, że wśród grupy konsultantów z
najlepszymi wynikami tylko połowa faktycznie wartość tę przekracza. W zakresie kosztów
ponoszonych przez Odwołującego Zamawiający na podstawie podanych wartości wskazał,
że koszty pracy konsultanta w rozliczeniu godzinowym przekraczają cenę zaoferowaną 14 zł
brutto.
W konsekwencji, Zamawiający uznał, że dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc się do samej czynności odrzucenia oferty podał, że brak odrzucenia przy
uzyskaniu przez Zamawiającego takich wyjaśnień wiązałoby się z istotnym ryzykiem
naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp
. Podkreślił, że przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień, które
są niepełne lub niejasne, albo nie na temat, stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp i w
konsekwencji tego inni uprawnieni wykonawcy mogą w postępowaniu odwoławczym żądać
odrzucenia wybranej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt. W przypadku gdy
tak kwalifikowane jest
przyjęcie wyjaśnień niepełnych to z pewnością z takim ryzykiem
związane jest przyjęcie wyjaśnień potwierdzających nieprawidłowość ceny.
Podkreślił, że Zamawiający w toku postępowania wyjaśniającego nie otrzymał także
dowodów, które pozwoliłyby mu zweryfikować jednoznacznie wiarygodność i zasadność
przedłożonych wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny. Zamawiający dokonując oceny
oferty Odwołującego kierował się również przytoczonymi powyżej wskazaniami z orzeczeń
KIO. Przede wszystkim przyjął w pierwszej kolejności metodę oceny, która w literaturze jest
uznawana za obiektywną i weryfikowalną, a polegającą na porównaniu ceny danej oferty ze
średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Sposób odwołuje się
do średniej ceny rynkowej, a więc praktyki wykonawców stosowanej w konkretnym
postępowaniu. Jednocześnie możliwe było odwołanie się do doświadczenia zdobytego we
wcześniejszych postępowaniach, które dotyczyły podobnego przedmiotu zamówienia.
Przeprowadzając ocenę Zamawiający analizował czynniki wskazane w art. 90 ust. 1 pkt 1
Pzp
(a wymienione także w wezwaniu), w tym wszelkie zindywidualizowane czynniki
dotyczące Odwołującego. Podkreślił, że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący nie tylko nie
usunął wątpliwości Zamawiającego, ale je jeszcze bardziej pogłębił, ze względu na
rozbieżność założeń dotyczących osiągnięcia sukcesu sprzedaży, a faktów wynikających z
analizy historycznej danych sprzedażowych. Określenie przez Odwołującego poziomu
sukcesu Kampanii Sprzedażowej opiera się na przesłankach niepotwierdzonych danymi
historycznymi z raportu za ostatnie 12 miesięcy przed wszczęciem postępowania.
Odwołujący odnosi pojęcie sukcesu do zdarzeń zakładanych w przyszłości w aspekcie
pozytywnym. Założenie to jest jednak obarczone ryzykiem niepewności, ponieważ istnieje
realna możliwość nieosiągnięcia przez Odwołującego poziomu sukcesu. Odwołujący nie
wziął tego pod uwagę w wyjaśnieniach. Nie zostało przez Odwołującego
uprawdopodobnione, jakie okoliczności przeważają za przyjęciem wskaźnika sukcesu na
poziomie 2 sprzedaży, czy są to okoliczności związane z oryginalnością metody,
rozwiązaniami wpływającymi na obniżenie kosztów czy też dysponowaniem zespołem
czołowych konsultantów.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca
Gallup Arteria Management sp. z o.o. sp.k poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania. Podał, że oferta wykonawcy COTEL została w sposób prawidłowy
odrzucona z post
ępowania ponieważ dokonana ocena wyjaśnień tego wykonawcy
potwier
dza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z uwagi na fakt, że Wykonawca uzależnia
możliwość wykonania zamówienia od zdarzenia przyszłego i niepewnego jaki jest sprzedaż
min. 2 produktów (prąd) w ciągu 1 godziny pracy konsultanta, opierając się na raportach z
2014 roku, podczas gdy raporty z 2017 roku nie potwierdzają takiej efektywności pracy
konsultantów tego wykonawcy, a zatem zaoferowana cena jest niższa od. łącznych kosztów
jednej godziny pracy w przedsiębiorstwie wykonawcy.
Podkreślił, że istotne dla niniejszej sprawy, jest to, że zgodnie z orzecznictwem KIO, a
także aktualnym brzmieniem art. 90 ust. 1 Pzp dopuszczalna jest ocena poszczególnych
składników ceny (istotnych części składowych) pod kątem ustalenia ceny rażąco niskiej. Nie
zawsze zatem niezbędne jest wykazywanie, że wszystkie zsumowane elementy składowe
ceny nie pozwalają na realizację przedmiotu zamówienia i są niższe od kosztów całości
realizacji zamówienia, wystarczające jest bowiem ustalenie, że takowy charakter można
przypisać istotnej części składowej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pisma Zamawiającego,
Odwołującego i Przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie w tym
stanowiska stron podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania. Stan faktyczny sprawy jaki wynikał z treści odwołania i
stanowisk Zamawiającego i Przystępującego był niesporny pomiędzy stronami i tym samym
nie wymagał uzupełnienia.
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia innej oceny prawidłowości kalkulacji przez
Odwołującego kosztów Kampanii Sprzedażowej mającej zdaniem Zamawiającego istotny
wpływ na cenę oferty.
Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający prowadzi postępowanie o zawarcie umowy
ramowej, na podstawie której będzie udzielał konkretnych zamówień szczegółowych.
Przedmiotem umowy ramowej jest świadczenie za pośrednictwem telefonu usług na rzecz
Zamawiającego. W ramach umowy ramowej mogą być zawierane umowy szczegółowe w
ramach różnych kampanii - np. kampanii sprzedażowej, pozyskaniowej, czy informacyjnej.
Dla każdej z kampanii inaczej jest też liczone wynagrodzenie w ramach tej kampanii. W
ramach tzw. Umowy Realizacyjnej Zamawiający, może zlecić przeprowadzenie wykonawcy
łącznie wszystkich kampanii, tylko niektórych z nich, albo wyłącznie jednej. Wynagrodzenie
liczone jest w jednym z trzech systemów: System 1- gdzie głównym składnikiem
wynagrodzenia za stawka za sukces, w systemie 2 i 3 głównym składnikiem wynagrodzenia
jest stawka rbh. Ten pierwszy system będzie miał zastosowanie przede wszystkim do
kampanii sprzedażowych i pozyskaniowych, drugi do mieszanych, a trzeci innych kampanii
(np. informacyjnych). W zależności od konkretnego zamówienia i typu zlecanej kampanii,
istnieją różne systemy wynagradzania. Oferta Cotel została odrzucona z uwagi na rażąco
niską cenę w zakresie ceny za prowadzenie Kampanii Sprzedażowej. W zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty Cotel Zamawiający wskazał, że dokonana ocena wyjaśnień tego
wykonawcy potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z uwagi na fakt, że Wykonawca
uzależnia możliwość wykonania zamówienia od zdarzenia przyszłego i niepewnego jaki jest
sprzedaż min. 2 produktów prąd w ciągu 1 godziny pracy konsultanta, opierając się na
raportach z 2014 roku, podczas gdy raporty z 2017 roku nie potwierdzają takiej efektywności
pracy konsultantów tego wykonawcy, a zatem zaoferowana cena jest niższa od. łącznych
kosztów jednej godziny pracy w przedsiębiorstwie wykonawcy.
W zakresie sposobu
liczenia cen za poszczególne kampanie wskazać należy, że w
formularzu ofertowym, wykonawcy mieli podać 4 rodzaje cen, tj. cenę sprzedaży produktu
prąd w Kampanii Sprzedażowej (waga 40%), cenę sprzedaży produktu prąd w Kampanii
Pozyskaniowej (waga 10%), cenę sprzedaży produktu gaz w Kampanii Pozyskaniowej (waga
15%) oraz cenę roboczogodziny pracy konsultanta (waga 35%). Cena przyjęta do
porównania była sumą wszystkich cen jednostkowych,— liczonych zgodnie z przyznanymi
im wagami. Oznacza to, że zaoferowanie niższej ceny sprzedaży produktu prąd w Kampanii
sprzedażowej lub ceny roboczogodziny było korzystniejsze dla wykonawcy z perspektywy
uzyskiwa
nych punktów.
Podkreślić należy, że wskutek przeprowadzenia postępowania zostanie zawarta umowa
ramowa na podstawie której następnie zawierane będą umowy realizacyjne. Wynagrodzenie
za umowy realizacyjne będzie określane na podstawie stawek wskazanych w niniejszym
postępowaniu. Niewątpliwym jest, że odrębnie jest rozliczane wynagrodzenie w zakresie
systemu nr 1, nr 2 i nr 3. Oznacza to, że w ramach każdej umowy realizacyjnej, stosowany
będzie wyłącznie 1 rodzaj wynagrodzenia. Jeżeli cena za realizację danego typu zamówienia
(kampanii) lub cena roboczogodziny jest rażąco niska, a wykonawca zostałby wybrany do
realizacji tego typu kampanii, to nie będzie mógł „odrobić" zaniżonego wynagrodzenia przez
inne systemy wynagrodzenia. Nie wiadomo bowiem, czy te inne
umowy realizacyjne także
zostaną mu zlecone.
Odnosząc się do treści art. 90 ust.1 Pzp wskazać należy, że nowelizacja Pzp, która
weszła w życie 28 lipca 2016 r. uelastyczniła możliwość badania rażąco niskiej ceny przez
zamawiającego umożliwiając żądanie od wykonawców wyjaśnień i dowodów na
potwierdzenie, że zaproponowana cena lub koszt lub ich istotne części nie są rażąco niskie.
Zamawiający powinien badać wyjaśnienia wykonawcy przede wszystkim pod kątem
realności poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co do realności i zgodności z
prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności niezbędnych do
zrealizowania w ramach przedmiotu zamówienia. Racjonalność dokonanej oceny
Zamawiającego powinna być odczytywana jako umiejętność wskazania w okolicznościach
danej sprawy, które elementy oferty i wyjaśnień, jego zdaniem, stanowią o nierealności
założeń oferty wykonawcy.
Wskazać należy, że ze względu na wysokość oferowanej przez Odwołującego ceny
Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty. Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia stwierdził, że ofertę należy
odrzucić bo wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie usunęły wątpliwości
Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny, a także przedstawione oświadczenia wraz z
załączonymi dokumentami nie rozstrzygają w żaden sposób wątpliwości Zamawiającego.
W podsumowaniu stanowiska Zamawiający podał, odnosząc się do brzmienia art. 90
ust.3 Pzp, iż przedłożone wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę, ale stanowisko to nie
zawiera przekonującego uzasadnienia na czym Zamawiający oprał swoje stanowisko. Izba
wskazuje, że aby możliwe było odrzucenie oferty wykonawcy to czynność ta jako eliminująca
wykonawcę z postępowania musi opierać się na ustaleniach, które pozwalają na
jednoznaczne stwierdzenia, iż oferta nie spełnia postawionych w SIWZ warunków
przedmiotowych. Powyższe w sposób jednoznaczny wynika z treści art. 90 ust. 3 Pzp, gdzie
ustalono obowiązek Zamawiającego do odrzucenia oferty tylko w sytuacji, gdy dokonana
ocena złożonych wyjaśnień potwierdza rażąco niską cenę oferty wykonawcy. Jeśli w oparciu
o przedłożone wyjaśnienia i dowody brak jest możliwości takiego kategorycznego
stwierdzenia to Zamawiający winien w dalszym ciągu prowadzić postepowanie wyjaśniające,
lub w przypadku uznania, ze brak jest wyjaśnień w odpowiedzi na wezwania taka ofertę
odrzucić. W tym przypadku niewątpliwym, zdaniem Izby, jest, że Zamawiający takich
kategorycznych ocen wobec oferty Odwołującego nie podjął.
W tym zakr
esie wskazać także należy, że zgodnie z przepisem art. 190 ust.1a Pzp w
tym postępowaniu niewątpliwie ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym. Jednakże
podkreślić należy, że na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że podjęta czynność
odrzucenia oferty jes
t prawidłowa, co winno jednoznacznie wynikać z informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego.
Z analizy treści wyjaśnień wynika iż Odwołujący wskazał cały szereg okoliczności i
sposobów (5) liczenia ceny ofertowej, do których Zamawiający się nie odniósł. Z informacji o
odrzuceniu oferty wynika, że Zamawiający zakwestionował tylko cenę za kampanie
sprzedażową natomiast brak jest jakichkolwiek odniesień się, co do prawidłowości
skalkulowania cen za inne kampanie.
W szczególności Zamawiający nie odniósł się
dla
czego zakładany przez Odwołującego wskaźnik sprzedaży produktów w ciągu jednej
godziny jest nierealny.
Podkreślić należy, że Odwołujący już od 8 lat realizuje dla Zamawiającego zamawianą w
tym postępowaniu usługę i niewątpliwie Odwołujący posiada największą wiedzę w tym
zakresie spośród wszystkich wykonawców którzy ofertę w tym postępowaniu złożyli.
Również Zamawiający niewątpliwie posiada pełnię wiedzy w tym zakresie i tym samym
winien był nie w oparciu o zwroty niedookreślone uznające wyliczenia Odwołującego za
„niewiarygodne” i „zbyt optymistyczne” wykazać, dlaczego zaoferowana cena nie jest realna
do osiągnięcia.
Jednakże trudno doszukać się w stanowisku Zamawiającego głębszej analizy kosztów,
które wykonawca winien ponieść, aby prawidłowo wykonać zamówienie. Ocena ceny
ofertowej została dokonana raczej w odniesieniu do ceny ofert innych wykonawców.
Zdaniem Izby Zamawiający nie przedstawił argumentów, które świadczyłyby w sposób
pewny i kategorycznych, że oferta Odwołującego w świetle złożonych wyjaśnień jest rażąco
niska.
Celem wykazania prawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający na rozprawie przedstawił trzy dokument mające potwierdzać zasadność tego
stanowiska. Z
daniem Izby żaden z nich nie potwierdza, że złożona przez Odwołującego
oferta zawiera rażąco niską cenę, albo, że jest tak nierealistyczna jak to licznie podkreśla
Zamawiający. Przedstawione dowody odnoszą się do postępowań dotychczas
realizowanych przez Odwołującego oraz odpowiedzi Odwołującego na pytanie
Zamawiającego, jednakże odnoszące się do dotychczasowego sposobu wynagradzania za
realizację zamówienia. Wskazać należy, iż w dotychczasowych postępowaniach
Zamawiający płacił wykonawcy za czas niezbędny do zrealizowania sprzedaży
produktu(max 120 min). Natomiast a wg z
asad obecnego postępowania Zamawiający będzie
płacił za sprzedaż produktu (za sukces) niezależnie od czasu jaki wykonawcy będzie
potrzebny do jego zrealizowania. Tym samym przedłożone dowody nie przystają do sytuacji
z tego postępowania.
Nadto przy ocenie
wyjaśnień Odwołującego należy zwrócić uwagę na kwestię, że w
post
ępowaniach mających za przedmiot takie świadczenie usług jak w tym postepowaniu,
brak jest
możliwości przedstawienia dowodów w oparciu o które można bezspornie ocenić
przyjęte założenia wyliczeń ceny oferty. Wszystkie wyliczenia opierają się na przyjęciu
zasady szacowania kosztów realizacji zamówienia i możliwych do osiągnięcia przychodów.
Na problemy z tym związane zwrócił uwagę SO w Łodzi w wyroku z 10 kwietnia 2015 (sygn.
akt III Ca 1904
/14), gdzie wskazał - „Przechodząc do oceny, czy przedstawione w toku
postępowania odwoławczego przez zamawiającego oraz wykonawcę wybranego dowody są
wystarczające do przyjęcia, iż zadeklarowana przez skarżącego wysokość przychodu z
tytułu reklam jest możliwa do osiągnięcia podnieść należy, że wysokość tego przychodu
może był wyłącznie szacowana, nigdy natomiast nie będzie możliwe stwierdzenie z całkowitą
pewnością, że przychód ten wyniesie określoną kwotę”.
Dlatego też Zamawiający nie może oczekiwać w tego rodzaju postępowaniach wykazania,
że zaoferowana cena jest ceną pewną, ale ocenić czy przyjęta metoda szacowania
przychodów i kosztów jest w założeniach wykonawcy realna.
Odnosząc się do możliwości badania elementów ceny ofertowe wskazać należy, że tylko
całościowa ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego może doprowadzić do
stwierdzenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę (vide KIO 880/16 z 7 czerwca 2016 r.).
Zamawiający uznał, że zaoferowana cena jednostkowa sprzedaży produktu - prąd (wraz z
u
sługą) w Kampanii sprzedażowej w procesie zawierania umów przez telefon oraz poza
siedzibą sprzedawcy stanowi istotną część składową ceny całej oferty, gdyż zgodnie z
postanowieniem pkt. 4.5.1 lit. a SIWUR tej cenie jednostkowej przypisano wagę 40%.
Izba
zauważa, że pozostałe ceny jednak łącznie stanowią 60 % ceny oferty i jak twierdzi
Odwołujący cena za Kampanie sprzedażową stanowi tylko 4,2% sumy wszystkich cen
jednostkowych zamówienia. Ponadto zarówno z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
jak i
stanowiska Zamawiającego wynika, że oferta Odwołującego została uznana za rażąco
niska z powodu przyjęcia niskiej ceny za sprzedaż jednego produktu i przyjęcia do wyliczeń
nierealistycznego założenia według Zamawiającego - aż 2 sukcesów sprzedaży na godzinę.
Zamawiający zakwestionował tylko cenę za kampanie sprzedażową natomiast brak jest
jakichkolwiek odniesień się, co do prawidłowości skalkulowania cen za inne Kampanie i
możliwości /lub braku/ uzyskania przychodów pokrywających koszty realizacji zamówienia.
Izba uznaje, że element ceny za część zamówienia może mieć istotny wpływ na
możliwość osiągnięcia przychodu który pokryje koszty realizacji zamówienia, ale
Zamawiający uznając wbrew twierdzeniom wykonawcy, iż cena za ten element będzie miała
charakt
er przesądzający w zakresie rażąco niskiej ceny oferty winien to był wykazać i
uzasadnić. Brak jest także wykazania dlaczego Zamawiający uznał, że zakładany przez
Odwołującego poziom 2 sukcesów w Kampanii Sprzedażowej oraz 1 sukcesu w Kampanii
Pozyskaniowe
j na 1 godzinę pracy konsultanta są zbyt optymistyczne.
W tym zakresie wskazać należy chociażby, że Odwołujący w drugich wyjaśnieniach
wskazał, że uzyskiwał już świadcząc dla Zamawiającego taką samą usługę – ale w innej
formule wynagradzania (mniej motywu
jącej), efekt nawet ponad 2 sukcesów sprzedaży na
godzinę. Podał, że Kampania sprzedażowa za okres od 1.08.2017 do 31.08.2017 r.
odnotowała średnio 1,88 sukcesu na godzinę, a Kampania sprzedażowa za okres od
01.09.2017 do 31.12.2017 r. odnotowała średnio 1,82 sukcesów na godzinę. Odwołujący
podał również wyniki pracy swoich konsultantów w liczbie 8 osób, którzy w Kampanii
sprzedażowej odnotowali jako grupa 2,1 sukcesu na godzinę, przy czym najlepszy z nich
miał wynik 2,39 sukcesu na godzinę a najgorszy 1,92 sukcesu na godzinę. Zamawiający nie
odniósł się do tej kwestii mimo korzystnej dla Odwołującego sytuacji, gdyż Odwołujący nadal
świadczy Zamawiającemu takie usługi i tym samym personel nabył dalszego doświadczenie
w tym zakresie.
Reasumując powyższe Izba uznała, że sprawa rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego
nie została oceniona w sposób pełny z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, a przede
wszystkim Zamawiający nie wykazał okoliczności na których się oparł dokonując odrzucenia
oferty Odwołującego. Samo stwierdzenie o nierealistycznych założeniach – przy
niekwestionowaniu ww.
stwierdzeń Odwołującego powoduje sytuację, że zasadnym jest
uznanie, że Zamawiający nie wykazał, że dokonał oceny wyjaśnień w sposób pozwalający
na stwierdzenie, że oferta Odwołującego została skalkulowana w sposób nierzetelny. W
ocenie Izby dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach Odwołującego
służy interesowi Zamawiającego, który żądając ewentualnie dalszych wyjaśnień uzyskuje
lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności
wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z
postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym.
Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw zastosować art. 90 ust.3 ustawy Pzp,
gdyż jego dyspozycja wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
zawiera cenę rażąco niską, czego Zamawiający nie wykazał. Powyższe wskazuje także, że
Zamawiający w sposób niepełny poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego ofertę, czym
naruszył przepis art. 92 ust.3 Pzp. Izba wskazuje, że jest związana przedstawionym stanem
faktycznym, a nie podana kwalifikacją prawną danego zarzutu.
Reasumując powyższe Izba stwierdza, że dokonana ocena wyjaśnień Odwołującego w
zakresie że zaoferowana cena nie jest rażąco niska potwierdza, że brak jest podstaw do
przyjęcia rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego. Zamawiający nie wykazał, że podjęta
przez niego decyzja oparta jest obiektywnie zasadna. Trudno uznać za przekonujące
stwierdzenia Zamawiającego, nie poparte żadną głębszą analizą, że przyjęte przez
Odwołującego założenie możliwości wykonania 2 sprzedaże produktu w ciągu godziny w
Kampanii Sprzedażowej jest niewiarygodne i zbyt optymistyczne. Ponadto z analizy
stanowi
ska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie daje się wywieść, że
Zamawiający „faworyzuje” dla przyjętych ustaleń, wyliczenia Odwołującego odnoszące się
do najmniej korzystnego dla Odwołującego wskazanego wariantu przychodu z Kampanii.
Brak jest t
akże jednoznaczności w stanowisku Zamawiającego, co jest niezbędne dla
stwierdzenia rażąco niskiej ceny oferty. Zamawiający oceniając przedłożone dowody
wielokrotnie podkreśla, że
przedstawione oświadczenia wraz z załączonymi dokumentami
nie rozstrzygają wątpliwości Zamawiającego.
Zdaniem Izby brak jest podstaw,
aby zarzucić Odwołującemu- biorąc pod uwagę
zdobyte doświadczenie w wykonywaniu tego typu zamówienia oraz przy zmianie sposobu
wynagradzania,
iż nie będzie w stanie dokonać sprzedaży około 2 produktów w ciągu jednej
godziny
. Wskazuje na to chociażby fakt, że średnia z przedstawionych wyników kampanii
sprzedażowych za różne wynosi 1,93 w sytuacji kiedy uzyskiwane były też wyniki znacznie
przekraczające 2/h.
Tym samym Izba uznała, że w tak ustalonym stanie faktycznym sprawy brak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu uznania, że oferta zawiera rażąco
niską cenę.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, or
az w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z
22 maja 2018r. poz. 972.).
Przewodniczący ………………………….
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia wykonawców do zawarcia umowy ramowej oraz dokonanie powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. zalicza w p
oczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
u
iszczoną przez odwołującego
Cotel Sp. z o.o., ul. Kukuczki 5 lok. 17-18, 50-
570 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania i:
2.1. zasądza od zamawiającego
Tauron Sprzedaż Sp. z o.o. i Tauron Sprzedaż GZE Sp.
z o.o., ul. Łagiewnicka 60, 30-417 Kraków na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00
(osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu i kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1555/18
UZASADNIENIE
Tauron Sprzedaż Sp. z o.o. ul. Łagiewnicka, 30-417 Kraków oraz Tauron Sprzedaż GZE Sp.
z o.o. 44-100 Gliwice Barlickiego 2, dalej zwani
„Zamawiającym”, prowadzą postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „zawarcie umów ramowych na świadczenie
w imieniu i na rzecz TAURON Sprzedaż sp. z o.o. i TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o. usług
pośrednictwa sprzedaży produktów lub usług Zamawiającego za pomocą centrum
telefonicznego i realizowanych przy wykorzystaniu systemu CC Zamawiającego i/lub
Wykonawcy".
Zamawiający w wyniku oceny ofert dokonał zaproszenia czterech wykonawców do
zawarcia umowy ramowej, spośród których zostanie w dalszym postępowaniu wybrany
wykon
awca do realizacji zamówienia. Równocześnie Zamawiający poinformował o
odrzuceniu oferty wykonawcy COTEL sp. z o.o. ul. Kukuczki 5 lok. 17-18, 50-
570 Wrocław,
zwanego dalej „Odwołującym”, z powodu uznania rażąco niskiej ceny złożonej oferty, który
to wykonawca wniósł od takiej czynności Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art.
92 ust.1 Pzp
poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, a w
konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za jedną z czterech najkorzystniejszych, w
tym dowolne ustalenie, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska.
Z ostrożności wskazał także na dowolne ustalenie, że cena jednostkowa sprzedaży
produktu prąd (wraz z usługą) w Kampanii sprzedażowej w procesie zawierania umów przez
telefon oraz poza siedzibą sprzedawcy stanowi istotną część składową ceny całej oferty.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, w tym unieważnienie
czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert .
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że Zamawiający pismem z dnia 25.07.2018 r.
poinformował Odwołującego o wynikach postępowania w zakresie części pierwszej
zamówienia na którą złożył Odwołujący ofertę, oraz o wykonawcach z którymi zostanie
zawarta
umowa ramowa. Ponadto, w treści ww. informacji Zamawiający wskazał, iż oferta
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający stwierdził m.in., że:
-
„ Dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
na część 1 przedmiotu zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia";
-
„W niniejszej sprawie Wykonawca wskazał opierając się na danych z roku 2014, że
koszty sprzedaży produktu zostaną pokryte w sytuacji zaistnienia zdarzenia przyszłego i
niepewnego jakim jest sprzedaż min. 2 produktów prąd wraz z usługą w Kampanii
Sprzedażowej w ciągu jednej godziny pracy konsultanta. Zamawiający powtórnie zwrócił
się do Wykonawcy o wyjaśnienia i przedłożenie aktualnych raportów sprzedaży celem
rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do aktualności ilości sukcesów sprzed 4 lat";
-
„Z przedstawionych raportów wynika, że w zakładanym przez Wykonawcę czasie
możliwa jest sprzedaż na poziomie 1,82, co nie dowodzi min. 2 sprzedaży jaką wykazywał w
pierwotnych wyjaśnieniach
-
„W ocenie Zamawiającego przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia na ponowne
wezwanie różnią się od wyjaśnień poprzednich w zakresie sposobu kalkulowania ceny i nie
usuwają wątpliwości w zakresie elementu oferty „cena sprzedaży 1 produktu prąd wraz z
usługą w Kampanii Sprzedażowej" mającego wpływ na cenę. Przeciwnie Wykonawca
przedstawił kalkulację, z której wynika, że łączny koszt bazowy jednej godziny pracy w jego
przedsiębiorstwie wynosi ok. 25,45 zł brutto (t. 16,85 zł koszt konsultanta, 1,26 koszt
rozmowy tel., 7,34 (5,97 zł netto) koszty działalności i ogólnego zarządu) co przekracza przy
uwzględnieniu aktualnych raportów, zaoferowaną przez niego cenę 14,00 zł brutto";
-
„W związku z powyższym Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do
możliwości realizacji zamówienia przez ww. Wykonawcę".
Odwołujący, odnosząc się do podstawy odrzucenia wskazanej w art. 90 ust.3 Pzp
podał, że w świetle tego przepisu podstawą odrzucenia oferty może być jedynie ustalenie
zaistnienia jednej z dwóch okoliczności:
-
wykonawca nie udzielił wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp lub
-
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego nie twierdzi on, że Odwołujący nie udzielił
wyjaśnień, jak również, że wyjaśnienia te były na tyle ogólne i lakoniczne, że należałoby
sytuację tę zrównać z brakiem wyjaśnień. U podstaw odrzucenia oferty Odwołującego leży
zatem ustalenie Zamawiającego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że
cena oferty jest rażąco niska. Odnosząc się do zawartych w informacji o odrzuceniu
stanowisk ocennych podał, że brak jest stwierdzenia o rażąco niskiej ceny oferty, ale
Zamawiający posługuje się określeniami typu „Zamawiający powziął uzasadnione
wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez ww. Wykonawcę". Stwierdzenie to
zdaje się potwierdzać, że przywołane przez siebie okoliczności dotyczące wyceny dokonanej
przez Odwołującego, Zamawiający nie traktuje jako potwierdzające zaoferowanie rażąco
niskiej ceny, ale jedynie jako rodzące jego wątpliwości dotyczące realności tej wyceny.
Powyższe świadczy o świadczy o braku zaistnienia przywołanej przez Zamawiającego
podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego tj., iż możliwości uznania, że dokonana
ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Podkreślił, że ustalenie zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny całej oferty, oparte
zostało przez Zamawiającego wyłącznie na zakwestionowaniu jednej z czterech składowych
tej ceny tj. „ceny jednostkowej sprzedaży produktu prąd (wraz usługą) w Kampanii
sprzedażowej w procesie zawierania umów przez telefon oraz poza siedzibą sprzedawcy".
Wyjaśnił, że pozostałe trzy składniki cenowe dotyczą: - ceny jednostkowej sprzedaży
produktu prąd (wraz z usługą) w Kampanii Pozyskaniowej; ceny jednostkowej sprzedaży
produktu gaz (wraz z usługą) w Kampanii Pozyskaniowej w procesie zawierania umów poza
siedzibą sprzedawcy; ceny jednej roboczogodziny pracy konsultanta. Natomiast w
uzasadnieniu informacji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zostały
sformułowane jakiekolwiek uwagi w odniesieniu do cen zaoferowanych za pozostałe trzy
usługi, objęte przedmiotem zamówienia. Wyłącznie w oparciu o zakwestionowanie wyceny
jednej z części składowych Zamawiający przyjął a priori, iż cena całej oferty jest rażąco
niska.
Okoliczność ta potwierdza zasadność zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez dowolne ustalenie, że cena całej oferty Odwołującego jest rażąco niska.
Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego w żaden sposób nie wynika na jakiej podstawie
uznał on, że zaoferowanie ceny jednostkowej 14 zł brutto za wykonanie jednej z czterech
usług składających się na przedmiot zamówienia oznacza, że cena całej oferty jest rażąco
niska. Okoliczności tej, pomimo wynikającego z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku
przedstawienia uzasadnienia decyzji o uzna
niu oferty za rażąco niską, Zamawiający nawet
nie uprawdopodobnił.
Podkreślił, że wezwanie skierowane do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
dotyczyło wyceny wszystkich usług składających się na przedmiot zamówienia, a zatem
czterech cen jednostkowych. Skoro, jak wynika z uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty
Zamawiającego, oparł ją wyłącznie na zakwestionowaniu wyceny jednej z tych usług, to
należy zasadnie uznać, że przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia odnoszące się
do pozostałych cen jednostkowych zostały przyjęte.
Odwołujący podniósł, iż jak wynika z przedstawionego przez Odwołującego stanu
faktycznego wywód o zaoferowaniu przez niego rażąco niskiej ceny Zamawiający oparł na
następujących ustaleniach:
-
„Z przedstawionych raportów wynika, że w zakładanym przez Wykonawcę czasie
możliwa jest sprzedaż na poziomie 1,82, co nie dowodzi min. 2 sprzedaży jaką wykazywał w
pierwotnych wyjaśnieniach";
-
„Wykonawca przedstawił kalkulację, z której wynika, że łączny koszt bazowy jednej
godziny pr
acy w jego przedsiębiorstwie wynosi ok. 25,45 zł brutto (t. 16,85 zł koszt
konsultanta, 1,26 koszt rozmowy tel., 7,34 (5,97 zł netto) koszty działalności i ogólnego
zarządu) co przekracza przy uwzględnieniu aktualnych raportów, zaoferowaną przez niego
cenę 14,00 zł brutto";
Odnosząc się do powyższych ustaleń Zamawiającego wskazał, że w sposób dowolny,
wbrew treści złożonych przez Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień,
przyjął on założenie osiągnięcia przez Odwołującego średniej sprzedaży na poziomie 1,82
sprzedaży/1h (tzw. sukcesów), zamiast jak faktycznie wynika ze złożonych wyjaśnień min. 2
sprzedaży/1h. W treści swoich wyjaśnień z dnia 15.06.2018 r. Odwołujący w sposób wyraźny
oparł swoją kalkulację oraz wyjaśnienia na założeniu osiągnięcia w toku realizacji
zamówienia średniej 2 sprzedaży/1h. Jak wynika z pism Zamawiającego wiarygodność tego
założenia w żaden sposób nie została przez niego zakwestionowana, a jedynie jak wynika z
jego pisma z dnia 28.06.2018 r. poprosił on Odwołującego o uszczegółowienie wyjaśnień z
dnia 15.06.2018r. poprzez przedstawienie raportów z kampanii sprzedażowej z ostatnich 12
miesięcy. Jak wynika z pisma Odwołującego z dnia 02.07.2018 r. przedstawiając
Zamawiającemu dodatkowe raporty z poprzednich 12 miesięcy, gdzie jeden z raportów za
okres od 01.08.2017 do 31.12.2017 r. wskazywał sprzedaż 1,82/1h, Odwołujący w żaden
sposób nie wycofał się z przyjętego w piśmie z dnia 15.06.2018 r. dla kalkulacji ceny oferty
założenia osiągnięcia w toku realizacji przedmiotowego zamówienia średniej sprzedaży na
poziomie min. 2 sprzedaże/1h.
Przedstawienie dodatkowych obliczeń rentowności zamówienia opartych o raporty z
okresu poprzednich 12 miesięcy miało wyłącznie na celu uczynienie zadość prośbie
Zamawiającego w tym zakresie, w żaden sposób nie oznaczało ono natomiast wycofania się
Odwołującego z poczynionego na użytek obliczenia ceny oferty założenia osiągnięcia w toku
realizacji zamówienia wyników na poziomie min. 2 sprzedaży/1h. Te dodatkowe wyjaśnienia
wręcz potwierdzały, że przyjęte w kalkulacji założenie uzyskania min. 2 sprzedaży/1h jest
możliwe do osiągnięcia, skoro nawet w poszczególnych okresach uprzedniego roku
faktyczna sprzedaż wynosiła: 1,88/1h w okresie od 01.08.2017 do 31.08.2017 r.; - 1,82/1h w
okresie od 01.08
.2017 do 31.12.2017 r.; tj. była bardzo zbliżona do przyjętego w ofercie
założenia 2 sprzedaży/1h.
Podał dodatkowo, że uwzględniając nawet przypisane przez Zamawiającego koszty
Odwołującego na poziomie 25,45 zł brutto (za 1h pracy w przedsiębiorstwie Odwołującego)
wykonanie tej usługi w żaden sposób nie będzie skutkowało powstanie straty w trakcie
realizacji zamówienia. Mając bowiem na uwadze cenę jednostkową wynoszącą 14 zł, przy
uwzględnieniu średniej sprzedaży na poziomie 2/1h, zysk Odwołującego na 1h pracy
wynosić będzie 2,55 zł.
Zwrócił także uwagę na całkowitą dowolność Zamawiającego, który z przedstawionych mu
raportów sprzedaży z 2017 r. wybrał jeden z najmniejszą sprzedażą (1,82/1h). Tymczasem
Odwołujący przedłożył trzy raporty ze sprzedażą na poziomie: 1,82; 1,88 oraz 2,10. Gdyby
choćby Zamawiający wyciągnął średnią z tych raportów, co uznać należałoby za działanie w
pełni uzasadnione, to otrzymałby wynik 1,93/1h, a zatem istotnie wyższy niż przyjęte w
uzasadnieniu odrzucenia oferty 1,82/1h.
Wskaz
ał także na możliwości uzyskania przez Odwołującego dodatkowych zysków przy
realizacji Kampanii sprzedażowej. Jednakże Zamawiający nie uwzględnił opisanych w treści
wyjaśnień aspektów dotyczących szczególnych możliwości realizacji kampanii sprzedażowej.
Po
dkreślił także, że wszystkie opisane w wyjaśnieniach szczególne okoliczności, a do
których Zamawiający w ogóle się nie odniósł w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, były przez niego brane pod uwagę w trakcie kalkulacji cen zaproponowanych
w postępowaniu przetargowym, jako okoliczności zwiększające zyskowność realizacji
kampanii sprzedażowych.
Stwierdził, że Zamawiający odrzucenia oferty dokonał w oparciu o wybiórczą ocenę
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Niezależnie od wskazanych powyżej zastrzeżeń
dotyczących założeń poczynionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego należy ponadto wskazać, iż założenia te oparte zostały wyłącznie na
najbardziej skrajnym i pesymistycznym wariancie (wariant 1).
Podkreślił, że wybór poszczególnych wariantów rozliczenia należy m.in. do
Zamawiającego i nie jest racjonalnym założenie, że w toku realizacji umowy zastosowanie
znajdzie wyłącznie wariant nr 1. Podał, że Zamawiający nie zakwestionował żadnego z
przedstawionych w treści wyjaśnień wariantów, dopuszczalne byłoby zatem nawet oparcie
obliczeń wyłącznie na wariancie nr 5 (wynagrodzenie: 57,09 zł). Racjonalnym w tej sytuacji
podejściem do wyjaśnień Odwołującego byłoby choćby wyciągnięcie średniej z wariantów nr
1,2,4 i 5, która dawała wynagrodzenie za sukces w wysokości aż 34,84 zł. Tym bardziej
zatem budzi zastrzeżenie uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, które oparte
zostało na wynagrodzeniu za sukces w wysokości 14 zł. Podał także, że wśród kosztów
wykonania zamówienia Odwołujący ujmował wyłącznie: koszt 1h pracy konsultanta (16,85 zł)
oraz koszt jednej rozmowy telefonicznej (1,26 zł). Tymczasem, Zamawiający doliczył do
kosztów Odwołującego z tytułu wykonania zamówienia również koszt działalności ogólnego
zarządu (5,97 zł), co daje łącznie kwotę 25,45 zł. Należy zaznaczyć, że ten ostatni koszt jest
kosztem stałym i jest pokrywany z całości działalności wykonywanej przez Odwołującego,
której jedynie wycinkiem byłyby usługi świadczone na rzecz Zamawiającego.
Reasumując przedstawioną na poparcie zasadności podniesionych zarzutów
argumentację, podał, że treść złożonych przez Odwołującego bardzo obszernych wyjaśnień,
wraz z dowodami, stanowi potwierdzenie, że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.
Opisane w treści niniejszego odwołania okoliczności potwierdzają, iż Zamawiający w sposób
wadliwy dokonał oceny ww. wyjaśnień, a przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty
okoliczności mające uzasadniać zaoferowanie przez Odwołującego rażąco niskiej ceny są
wynikiem wybiórczej i subiektywnej ich oceny Zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania podając, że w
jego ocenie zarzuty postawione w odwołaniu są w całości bezpodstawne i bezzasadne, a w
konsekwencji nie mogły być uwzględnione przez Zamawiającego. Na wstępie odniesienia się
do podniesionych zarzutów podał, że Odwołujący poprzez sformułowanie zarzutów określa
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Określenie tego zakresu staje się jednak problematyczne z uwagi na
przedstawienie zarzutów przez Odwołującego. Konstrukcja zarzutu/ów wraz z opisem
sugerować może bowiem, że Odwołujący stawia zarzut łącznego naruszenia przepisów art.
90 ust.
3 i art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp. Jednakże w dalszej treści odwołania mowa jest wszakże o
„zarzucie naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp i w kontekście takiego zarzutu Odwołujący dalej
przytacza wszelkie okoliczności faktyczne. Nie jest przytaczana natomiast żadna
argumentacja na okoliczność rzekomego naruszenia art. 92. ust. 1 pkt 1 Pzp. W związku z
powyższym konsekwencje niespójności w obligatoryjnym elemencie odwołania jakim jest
przedstawienie zarzutu obciąża Odwołującego jako stronę. Niezależnie od oceny formalnej
poprawności zarzutów Zamawiający wskazuje, że wykonał ciążący na nim obowiązek
informacyjny wynikający z art. 92 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Odnosząc się w tym zakresie podał, że
Zamawiający poinformował na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone oraz o powodach odrzucenia ofert. W przypadku Odwołującego
było to wskazanie w ofercie rażąco niskiej ceny. Odwołujący otrzymał szerokie uzasadnienie
faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty, nawiązujące bezpośrednio do wyjaśnień udzielonych
na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający przedstawił nieścisłości wynikające z wyjaśnień
oraz podniósł, że wyjaśnienia nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wskazał również podstawę prawną odrzucenia oferty, tj. art. 90 ust. 3 Pzp. W
świetle powyższego Zamawiający nie uznaje zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wskazał także, iż zdaniem Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie -
stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp -
z uwagi na brak naruszenia przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i w
konsekwencji powinno zostać w całości oddalone.
Odnosząc się do zarzutu odwołania w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego podał,
że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zarzuca Zamawiającemu dowolność ustaleń, „że
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska." W
dalszej kolejności Odwołujący zarzuca Zamawiającemu „wybiórczą ocenę złożonych przez
siebie wyjaśnień”.
W odniesieniu do osobno rozpatrywanego zarzutu „dowolnego ustalenia, że cena
jednostkowa sprzedaży produktu prąd (wraz z usługą) w Kampanii Sprzedażowej w procesie
zawierania umów przez telefon oraz poza siedzibą sprzedawcy stanowi istotną część
składową ceny całej oferty" należy w pierwszej kolejności zauważyć, iż postanowienia pkt.
4.5.1 lit. a SIWUR (dotyczące części nr przedmiotu Zamówienia) określają, iż ww. cenie
jednostkowej należy przypisać wagę 40% (przy jedynym kryterium stanowiącym cenę). W
ramach poszczególnych cen jednostkowych wskazanych w tym postanowieniu analizowana
cena jednostkowa posiada najwyższą wagę. Pozostałe ceny jednostkowe tj. cena
jednostkowa sprzedaży produktu prąd (wraz z usługą) w Kampanii Pozyskaniowej w
procesie zawierania poza siedzibą sprzedawcy, cena jednostkowa sprzedaży produktu gaz
(wraz z usługą) w Kampanii Pozyskaniowej w procesie zawierania poza siedzibą sprzedawcy
oraz cena jednej roboczogodziny pracy konsultanta posiadają przypisaną wagę odpowiednio
w wysokości 10%, 15% i 35%. Nawiązał w tym zakresie do opinii prawnej Urzędu Zamówień
Publicznych (Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji ) gdzie wskazano, iż „w
zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości
wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne
części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy
wynagrodzeniu kosztorysowym)
". Bez wątpienia, zdaniem Zamawiającego przy określonej
wadze analizowanej ceny jednostkowej będzie ona miała znaczenie dla całości wyceny
przedmiotu zamówienia. Tym samym, argument o dowolności ustalenia nie jest możliwy do
utrzymania, choćby w świetle postanowień SIWUR, znanych również Odwołującemu.
Podał, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w ocenie wyjaśnień przyjęcie sprzedaży
(sukcesu) na poziomie 1,82 na godzinę pracy konsultanta zamiast minimum poziomu 2
sukcesów. Zarzut ten nie jest uprawniony. Zamawiający swoją ocenę oparł na załączonych
do wyjaśnień zestawień, a przede wszystkim do zestawienia najbardziej miarodajnego, tj. za
ostatnie 12 miesięcy poprzedzających wszczęcie postępowania. W zestawieniu tym
Odwołujący wyraźnie wskazuje, że jego wskaźnik sukcesu na godzinę to 1,82 za okres od
01.08.2017 do 31.12.2017 r. Oczywiste jest, że dane historyczne, na podstawie których
można wywodzić wnioski nie pokrywają się z założeniami Odwołującego co do przyszłych
wartości sukcesu. Mało tego, wartość sukcesu może być nawet niższa niż dane historyczne,
czego Odwołujący nie uwzględnia, zakładając scenariusz najbardziej optymistyczny czyli
wzrostowy. Poziom sukcesu w wartości równej co najmniej w Kampanii Sprzedażowej
według wyjaśnień Odwołującego gwarantuje mu zysk i godziwe wynagrodzenie. Jest zatem
kluczowy do określenia czy cena wskazana w ofercie nie jest rażąco niska.
Na
Odwołującym zatem ciążył obowiązek chociażby wskazania okoliczności
przemawiających za przyjęciem tego poziomu. Okolicznościami takimi mogłoby być
wskazanie oryginalności metody sprzedaży, unikalność rozwiązań wpływająca na obniżenie
kosztów, rabaty u partnerów biznesowych, unikalność systemu na którym Odwołujący
pracuje, wykazanie się zespołem skutecznych konsultantów. Odwołujący nie przytoczył
żadnych z powyższych okoliczności, wskazał jedynie że system którego używa ma określoną
właściwość, tj. predictive, a jego najlepsi konsultanci mają średnią 2,10 sukcesu na godzinę
przy czym wynik ten (ogólnie przekraczający 2 sukcesy na 1h) uzyskuje jedynie czterech z
nich.
Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego nie był zobowiązany do wyciągnięcia
średniej z przedstawionych wyników sprzedaży za 2017 r., ponieważ byłoby to już
wystąpieniem przeciwko zasadzie równego traktowania wykonawców, a po drugie
niemożliwe logicznie, ponieważ nie można wyciągać średniej z sprzedaży za miesiąc
sierpień oraz sprzedaży za miesiące od sierpnia do grudnia a także ze sprzedaży
osiągniętych przez konsultantów z najlepszymi wynikami, ponieważ dane te nie są tożsame.
Wartość sukcesu za sierpień zawiera się w wartości sukcesu za sierpień - grudzień a wyniki
konsultantów należą do innej kategorii danych
Zamawiający nie mógł również przyjąć za wyjaśnione okoliczności dotyczących
szczególnych warunków wykonywania umowy takich jak sprzedaż wielolicznikowa, sprzedaż
łączona oraz sprzedaż poprzez zawarcie umowy przy pomocy poczty elektronicznej. Przyjęte
przez Odwołującego w wyjaśnieniach założenia oparte na co najmniej 10% udziale takich
okoliczności przy zawieraniu umów nie były poparte żadnymi danymi. Odwołujący nie
udostępnił żadnych statystyk, danych oraz wyliczeń, które umożliwiałyby ocenę
prawidłowości takiego założenia i usuwały wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie.
Wątpliwości Zamawiającego nie usunęły również wyliczenia wariantowe wynagrodzenia
Odwołującego zaprezentowane w wyjaśnieniach. Przede wszystkim wyliczenia te oparte były
o zakładany optymistycznie poziom 2 sukcesów w Kampanii Sprzedażowej oraz 1 sukcesu w
Kampanii Pozyskaniowej. Odwołujący posłużył się również dwoma z trzech systemów
wynagradzania opisanych w wzorze umowy realizacyjnej. Wyliczenia te nie mogły być
miaro
dajne w sytuacji, gdy ich część składowa a więc kwota ofertowa musiała być jeszcze
przeliczona o poziom sukcesu, niezależnie czy był to najmniej korzystny dla Odwołującego
system wynagradzania czy też pożądany z jego punktu widzenia.
Zamawiający nie zgadza się z zarzutem wybiórczej oceny kosztów wykonania
zamówienia. Zamawiający dokonał zsumowania kosztów prezentowanych przez
Odwołującego w wyjaśnieniach. Gdyby Odwołujący nie uważał ich za istotne w sprawie to by
ich nie przedstawiał. A zatem Zamawiający wskazał, że koszt bazowy pracy konsultanta w
przedsiębiorstwie Odwołującego to 25,45 brutto na co złożyły się 16,85 zł pracy konsultanta,
1,26 zł koszt rozmowy telefonicznej, 7,34 zł koszty działalności ogólnego zarządu u
Odwołującego. Na tej podstawie Zamawiający nabrał większych wątpliwości co do
możliwości realizacji zamówienia przez Odwołującego, zwłaszcza w kontekście oferowanej
ceny w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej.
Odnosząc się do zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
90 ust.3 Pzp wskazał na szereg orzeczeń KIO mających wskazywać kiedy w postepowaniu
można uznać wystąpienie rażąco niskiej ceny. Podał, że z uwagi na odbieganie cen
zaoferowanych przez Odwołującego o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu i wątpliwości co do oferowania przez Odwołującego cen rażąco
niskich zwrócił się z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Czynność ta stanowiła realizację obowiązku określonego ustawowo.
Zamawiający wskazał Odwołującemu, które elementy wyceny oferty zostały przez niego
zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający zwrócił się bowiem wyraźnie
do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wobec faktu, iż ceny jednostkowe sprzedaży
produktu w Kampanii Spr
zedażowej i w Kampaniach Pozyskaniowych (a więc zarówno
produktu prąd, jak i produktu gaz (z usługą)) zaoferowanych na część 1 odbiegają o ponad
30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych na wskazaną część w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Wezwaniem do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 12 czerwca 2018 r., znak: TS/PZ-1/2018-06-
12/0000007) powodowało powstanie domniemania zaoferowania przez Odwołującego
rażąco niskiej ceny. Domniemanie to mogło być obalone przez Odwołującego poprzez
złożenie odpowiednich, wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień wraz z dowodami,
odnoszących się przede wszystkim do wątpliwości Zamawiającego sformułowanych w
wezwaniu (a więc dotyczących konkretnych cen jednostkowych).
W od
powiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego Odwołujący przesłał pismo w którym
wskazał wariantowe ujęcie wynagrodzenia uzyskanego za wykonanie Kampanii w ramach
scenariuszy od najmniej korzystnego po korzystny -
oczekiwany. Odwołujący wskazał, że do
wyliczeń posłużył się założeniami wynikającymi z SIWUR, a mianowicie z załącznika nr 1 do
SIWUR, tj.
, Szczegółowego OPZ oraz załącznika nr 7, tj. Wzoru Umowy realizacyjnej do
postępowań szczegółowych.
Odwołujący przyjął, że średni czas rozmowy sprzedażowej to 15 min., co wywnioskował
z faktu, że Zamawiający w Szcz. OPZ wskazał na potrzeby kontroli prowadzonych rozmów z
klientami 15 minut jako średni czas odsłuchiwanych rozmów dla Kampanii Sprzedażowej
oraz 25 minut jako średni czas odsłuchiwanych rozmów dla Kampanii Pozyskaniowej
Odwołujący wywiódł, że konsultant jest w stanie zrealizować w średnim czasie
prowadzonych rozmów w przedsiębiorstwie Odwołującego minimum 2 piętnasto-minutowe
sukc
esy w Kampanii Sprzedażowej oraz 1 dwudziestopięcio-minutowy sukces w Kampanii
Pozyskaniowej. Zgodnie z oświadczeniem Odwołującego średni czas prowadzonych rozmów
to 40 -
45 minut na godzinę zegarową. Odwołujący na potrzeby wskazania wariantów
posłużył się opisanymi w Umowie realizacyjnej dwoma z trzech systemów wynagrodzenia.
Wynagrodzeniem w systemie nr 1 (Sukces) oraz nr 2 (Sukces oraz RHB). Dodatkowo
Odwołujący wskazał okoliczności, których zaistnienie w jego założeniach przełożyłoby się na
wyższe wynagrodzenie. Okoliczności te to sprzedaż łączona, sprzedaż wielolicznikowa oraz
sprzedaż poprzez elektronicznych akcept klienta. Odwołujący w wyjaśnieniach zestawił
warianty wynagrodzenia zgodnie z systemami biorąc pod uwagę stawkę 14 zł brutto dla
Kampanii S
przedażowej oraz 150 zł brutto dla Kampanii Pozyskaniowej. Po rozliczeniu
według odpowiedniego wzoru systemu wynagradzania z założeniem 2 sukcesów na
jednostkę czasową dla sprzedaży przy kampanii Sprzedażowej oraz jednego sukcesu dla
Kampanii Pozyskaniowej
wynagrodzenie w najmniej korzystnym scenariuszu wyniosłoby 28
zł natomiast dla Kampanii Pozyskaniowej 150 zł. Odwołujący jako dowód powołał między
innymi raport kampanii sprzedażowej za 2014 r., z której wynika iż średnia liczba sukcesów
na godzinę to 2,41 oraz raport kampanii Pozyskaniowej za 2017 r., z której wynika, że
średnia liczba sukcesów na godzinę to 0,37. Z kolei raport dla Kampanii Pozyskaniowej
prądu dla Tauron za styczeń - maj 2018 r. wskazuje że średnia liczba sukcesów to 0,59.
Wyjaśnienia oraz przede wszystkim dowody do nich załączone nie usunęły wątpliwości
Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny. W związku z tym Zamawiający zwrócił się pismem
z dnia 28 czerwca 2018 r, znak: TS/PZ-1/2018-06-28/00000010 o dodatkowe
doprecyzowanie informacji z
awartych w wyjaśnieniach z 13 czerwca 2018 r poprzez
przedłożenie aktualnego, nie starszego niż 12 miesięcy Raportu dla Kampanii Sprzedażowej
zawierającą ilości prawidłowo zawartych w ciągu 1 godziny kontraktów zawierających
definicję sukcesu. Odwołujący złożył taki raport. Raport ten wskazywał, że Kampania
Sprzedażowa za okres od 1.08.2017 do 31.08.2017 r. odnotowała 1,88 sukcesu na godzinę.
Kampania Sprzedażowa za okres od 01.09.2017 do 31.12.2017 r. odnotowała 1,82
sukcesów na godzinę. Odwołujący podał również wyniki swoich konsultantów z najlepszymi
wynikami w liczbie 8 osób, którzy w Kampanii Sprzedażowej odnotowali jako grupa 2,1
sukcesu na godzinę, przy czym najlepszy z nich miał wynik 2,39 sukcesu na godzinę a
najgorszy 1,92 sukcesu na godzinę, przy czym proporcje konsultantów osiągających wynik 2
i więcej sukcesu na godzinę wynosiła połowę wszystkich konsultantów z najlepszymi
wynikami. Odwołujący podał dodatkowo swoje koszty, tj. koszt roboczogodziny konsultanta
na poziomie 16,85 zł, koszty rozmowy telefonicznej na poziomie 1,26 zł a także koszty
działalności i ogólnego zarządu w wysokości 5,97 netto. Po przeanalizowaniu całości
wyjaśnień Odwołującego Zamawiający stwierdził, iż przedstawione oświadczenia wraz z
załączonymi dokumentami nie rozstrzygają w żaden sposób wątpliwości Zamawiającego, nie
są wyczerpujące i dostatecznie konkretne, a przede wszystkim wyraźnie potwierdzają
rozbieżność pomiędzy wskazywanym w wyjaśnieniach założeniem Odwołującego, że jest w
stanie wykonać 2 sukcesy na godzinę w Kampanii Sprzedażowej a dowodami, które
przytacza i z których wynika, że liczba sukcesów na godzinę w Kampanii Sprzedażowej to
1,82. Mało tego, wskazuje, że tylko konsultanci z najlepszymi wynikami są w stanie osiągnąć
wartość 2 i więcej sukcesu, przy czym z dowodów wynika, że wśród grupy konsultantów z
najlepszymi wynikami tylko połowa faktycznie wartość tę przekracza. W zakresie kosztów
ponoszonych przez Odwołującego Zamawiający na podstawie podanych wartości wskazał,
że koszty pracy konsultanta w rozliczeniu godzinowym przekraczają cenę zaoferowaną 14 zł
brutto.
W konsekwencji, Zamawiający uznał, że dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc się do samej czynności odrzucenia oferty podał, że brak odrzucenia przy
uzyskaniu przez Zamawiającego takich wyjaśnień wiązałoby się z istotnym ryzykiem
naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp
. Podkreślił, że przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień, które
są niepełne lub niejasne, albo nie na temat, stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp i w
konsekwencji tego inni uprawnieni wykonawcy mogą w postępowaniu odwoławczym żądać
odrzucenia wybranej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt. W przypadku gdy
tak kwalifikowane jest
przyjęcie wyjaśnień niepełnych to z pewnością z takim ryzykiem
związane jest przyjęcie wyjaśnień potwierdzających nieprawidłowość ceny.
Podkreślił, że Zamawiający w toku postępowania wyjaśniającego nie otrzymał także
dowodów, które pozwoliłyby mu zweryfikować jednoznacznie wiarygodność i zasadność
przedłożonych wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny. Zamawiający dokonując oceny
oferty Odwołującego kierował się również przytoczonymi powyżej wskazaniami z orzeczeń
KIO. Przede wszystkim przyjął w pierwszej kolejności metodę oceny, która w literaturze jest
uznawana za obiektywną i weryfikowalną, a polegającą na porównaniu ceny danej oferty ze
średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Sposób odwołuje się
do średniej ceny rynkowej, a więc praktyki wykonawców stosowanej w konkretnym
postępowaniu. Jednocześnie możliwe było odwołanie się do doświadczenia zdobytego we
wcześniejszych postępowaniach, które dotyczyły podobnego przedmiotu zamówienia.
Przeprowadzając ocenę Zamawiający analizował czynniki wskazane w art. 90 ust. 1 pkt 1
Pzp
(a wymienione także w wezwaniu), w tym wszelkie zindywidualizowane czynniki
dotyczące Odwołującego. Podkreślił, że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący nie tylko nie
usunął wątpliwości Zamawiającego, ale je jeszcze bardziej pogłębił, ze względu na
rozbieżność założeń dotyczących osiągnięcia sukcesu sprzedaży, a faktów wynikających z
analizy historycznej danych sprzedażowych. Określenie przez Odwołującego poziomu
sukcesu Kampanii Sprzedażowej opiera się na przesłankach niepotwierdzonych danymi
historycznymi z raportu za ostatnie 12 miesięcy przed wszczęciem postępowania.
Odwołujący odnosi pojęcie sukcesu do zdarzeń zakładanych w przyszłości w aspekcie
pozytywnym. Założenie to jest jednak obarczone ryzykiem niepewności, ponieważ istnieje
realna możliwość nieosiągnięcia przez Odwołującego poziomu sukcesu. Odwołujący nie
wziął tego pod uwagę w wyjaśnieniach. Nie zostało przez Odwołującego
uprawdopodobnione, jakie okoliczności przeważają za przyjęciem wskaźnika sukcesu na
poziomie 2 sprzedaży, czy są to okoliczności związane z oryginalnością metody,
rozwiązaniami wpływającymi na obniżenie kosztów czy też dysponowaniem zespołem
czołowych konsultantów.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca
Gallup Arteria Management sp. z o.o. sp.k poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania. Podał, że oferta wykonawcy COTEL została w sposób prawidłowy
odrzucona z post
ępowania ponieważ dokonana ocena wyjaśnień tego wykonawcy
potwier
dza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z uwagi na fakt, że Wykonawca uzależnia
możliwość wykonania zamówienia od zdarzenia przyszłego i niepewnego jaki jest sprzedaż
min. 2 produktów (prąd) w ciągu 1 godziny pracy konsultanta, opierając się na raportach z
2014 roku, podczas gdy raporty z 2017 roku nie potwierdzają takiej efektywności pracy
konsultantów tego wykonawcy, a zatem zaoferowana cena jest niższa od. łącznych kosztów
jednej godziny pracy w przedsiębiorstwie wykonawcy.
Podkreślił, że istotne dla niniejszej sprawy, jest to, że zgodnie z orzecznictwem KIO, a
także aktualnym brzmieniem art. 90 ust. 1 Pzp dopuszczalna jest ocena poszczególnych
składników ceny (istotnych części składowych) pod kątem ustalenia ceny rażąco niskiej. Nie
zawsze zatem niezbędne jest wykazywanie, że wszystkie zsumowane elementy składowe
ceny nie pozwalają na realizację przedmiotu zamówienia i są niższe od kosztów całości
realizacji zamówienia, wystarczające jest bowiem ustalenie, że takowy charakter można
przypisać istotnej części składowej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pisma Zamawiającego,
Odwołującego i Przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie w tym
stanowiska stron podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania. Stan faktyczny sprawy jaki wynikał z treści odwołania i
stanowisk Zamawiającego i Przystępującego był niesporny pomiędzy stronami i tym samym
nie wymagał uzupełnienia.
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia innej oceny prawidłowości kalkulacji przez
Odwołującego kosztów Kampanii Sprzedażowej mającej zdaniem Zamawiającego istotny
wpływ na cenę oferty.
Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający prowadzi postępowanie o zawarcie umowy
ramowej, na podstawie której będzie udzielał konkretnych zamówień szczegółowych.
Przedmiotem umowy ramowej jest świadczenie za pośrednictwem telefonu usług na rzecz
Zamawiającego. W ramach umowy ramowej mogą być zawierane umowy szczegółowe w
ramach różnych kampanii - np. kampanii sprzedażowej, pozyskaniowej, czy informacyjnej.
Dla każdej z kampanii inaczej jest też liczone wynagrodzenie w ramach tej kampanii. W
ramach tzw. Umowy Realizacyjnej Zamawiający, może zlecić przeprowadzenie wykonawcy
łącznie wszystkich kampanii, tylko niektórych z nich, albo wyłącznie jednej. Wynagrodzenie
liczone jest w jednym z trzech systemów: System 1- gdzie głównym składnikiem
wynagrodzenia za stawka za sukces, w systemie 2 i 3 głównym składnikiem wynagrodzenia
jest stawka rbh. Ten pierwszy system będzie miał zastosowanie przede wszystkim do
kampanii sprzedażowych i pozyskaniowych, drugi do mieszanych, a trzeci innych kampanii
(np. informacyjnych). W zależności od konkretnego zamówienia i typu zlecanej kampanii,
istnieją różne systemy wynagradzania. Oferta Cotel została odrzucona z uwagi na rażąco
niską cenę w zakresie ceny za prowadzenie Kampanii Sprzedażowej. W zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty Cotel Zamawiający wskazał, że dokonana ocena wyjaśnień tego
wykonawcy potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z uwagi na fakt, że Wykonawca
uzależnia możliwość wykonania zamówienia od zdarzenia przyszłego i niepewnego jaki jest
sprzedaż min. 2 produktów prąd w ciągu 1 godziny pracy konsultanta, opierając się na
raportach z 2014 roku, podczas gdy raporty z 2017 roku nie potwierdzają takiej efektywności
pracy konsultantów tego wykonawcy, a zatem zaoferowana cena jest niższa od. łącznych
kosztów jednej godziny pracy w przedsiębiorstwie wykonawcy.
W zakresie sposobu
liczenia cen za poszczególne kampanie wskazać należy, że w
formularzu ofertowym, wykonawcy mieli podać 4 rodzaje cen, tj. cenę sprzedaży produktu
prąd w Kampanii Sprzedażowej (waga 40%), cenę sprzedaży produktu prąd w Kampanii
Pozyskaniowej (waga 10%), cenę sprzedaży produktu gaz w Kampanii Pozyskaniowej (waga
15%) oraz cenę roboczogodziny pracy konsultanta (waga 35%). Cena przyjęta do
porównania była sumą wszystkich cen jednostkowych,— liczonych zgodnie z przyznanymi
im wagami. Oznacza to, że zaoferowanie niższej ceny sprzedaży produktu prąd w Kampanii
sprzedażowej lub ceny roboczogodziny było korzystniejsze dla wykonawcy z perspektywy
uzyskiwa
nych punktów.
Podkreślić należy, że wskutek przeprowadzenia postępowania zostanie zawarta umowa
ramowa na podstawie której następnie zawierane będą umowy realizacyjne. Wynagrodzenie
za umowy realizacyjne będzie określane na podstawie stawek wskazanych w niniejszym
postępowaniu. Niewątpliwym jest, że odrębnie jest rozliczane wynagrodzenie w zakresie
systemu nr 1, nr 2 i nr 3. Oznacza to, że w ramach każdej umowy realizacyjnej, stosowany
będzie wyłącznie 1 rodzaj wynagrodzenia. Jeżeli cena za realizację danego typu zamówienia
(kampanii) lub cena roboczogodziny jest rażąco niska, a wykonawca zostałby wybrany do
realizacji tego typu kampanii, to nie będzie mógł „odrobić" zaniżonego wynagrodzenia przez
inne systemy wynagrodzenia. Nie wiadomo bowiem, czy te inne
umowy realizacyjne także
zostaną mu zlecone.
Odnosząc się do treści art. 90 ust.1 Pzp wskazać należy, że nowelizacja Pzp, która
weszła w życie 28 lipca 2016 r. uelastyczniła możliwość badania rażąco niskiej ceny przez
zamawiającego umożliwiając żądanie od wykonawców wyjaśnień i dowodów na
potwierdzenie, że zaproponowana cena lub koszt lub ich istotne części nie są rażąco niskie.
Zamawiający powinien badać wyjaśnienia wykonawcy przede wszystkim pod kątem
realności poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co do realności i zgodności z
prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności niezbędnych do
zrealizowania w ramach przedmiotu zamówienia. Racjonalność dokonanej oceny
Zamawiającego powinna być odczytywana jako umiejętność wskazania w okolicznościach
danej sprawy, które elementy oferty i wyjaśnień, jego zdaniem, stanowią o nierealności
założeń oferty wykonawcy.
Wskazać należy, że ze względu na wysokość oferowanej przez Odwołującego ceny
Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty. Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia stwierdził, że ofertę należy
odrzucić bo wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie usunęły wątpliwości
Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny, a także przedstawione oświadczenia wraz z
załączonymi dokumentami nie rozstrzygają w żaden sposób wątpliwości Zamawiającego.
W podsumowaniu stanowiska Zamawiający podał, odnosząc się do brzmienia art. 90
ust.3 Pzp, iż przedłożone wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę, ale stanowisko to nie
zawiera przekonującego uzasadnienia na czym Zamawiający oprał swoje stanowisko. Izba
wskazuje, że aby możliwe było odrzucenie oferty wykonawcy to czynność ta jako eliminująca
wykonawcę z postępowania musi opierać się na ustaleniach, które pozwalają na
jednoznaczne stwierdzenia, iż oferta nie spełnia postawionych w SIWZ warunków
przedmiotowych. Powyższe w sposób jednoznaczny wynika z treści art. 90 ust. 3 Pzp, gdzie
ustalono obowiązek Zamawiającego do odrzucenia oferty tylko w sytuacji, gdy dokonana
ocena złożonych wyjaśnień potwierdza rażąco niską cenę oferty wykonawcy. Jeśli w oparciu
o przedłożone wyjaśnienia i dowody brak jest możliwości takiego kategorycznego
stwierdzenia to Zamawiający winien w dalszym ciągu prowadzić postepowanie wyjaśniające,
lub w przypadku uznania, ze brak jest wyjaśnień w odpowiedzi na wezwania taka ofertę
odrzucić. W tym przypadku niewątpliwym, zdaniem Izby, jest, że Zamawiający takich
kategorycznych ocen wobec oferty Odwołującego nie podjął.
W tym zakr
esie wskazać także należy, że zgodnie z przepisem art. 190 ust.1a Pzp w
tym postępowaniu niewątpliwie ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym. Jednakże
podkreślić należy, że na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że podjęta czynność
odrzucenia oferty jes
t prawidłowa, co winno jednoznacznie wynikać z informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego.
Z analizy treści wyjaśnień wynika iż Odwołujący wskazał cały szereg okoliczności i
sposobów (5) liczenia ceny ofertowej, do których Zamawiający się nie odniósł. Z informacji o
odrzuceniu oferty wynika, że Zamawiający zakwestionował tylko cenę za kampanie
sprzedażową natomiast brak jest jakichkolwiek odniesień się, co do prawidłowości
skalkulowania cen za inne kampanie.
W szczególności Zamawiający nie odniósł się
dla
czego zakładany przez Odwołującego wskaźnik sprzedaży produktów w ciągu jednej
godziny jest nierealny.
Podkreślić należy, że Odwołujący już od 8 lat realizuje dla Zamawiającego zamawianą w
tym postępowaniu usługę i niewątpliwie Odwołujący posiada największą wiedzę w tym
zakresie spośród wszystkich wykonawców którzy ofertę w tym postępowaniu złożyli.
Również Zamawiający niewątpliwie posiada pełnię wiedzy w tym zakresie i tym samym
winien był nie w oparciu o zwroty niedookreślone uznające wyliczenia Odwołującego za
„niewiarygodne” i „zbyt optymistyczne” wykazać, dlaczego zaoferowana cena nie jest realna
do osiągnięcia.
Jednakże trudno doszukać się w stanowisku Zamawiającego głębszej analizy kosztów,
które wykonawca winien ponieść, aby prawidłowo wykonać zamówienie. Ocena ceny
ofertowej została dokonana raczej w odniesieniu do ceny ofert innych wykonawców.
Zdaniem Izby Zamawiający nie przedstawił argumentów, które świadczyłyby w sposób
pewny i kategorycznych, że oferta Odwołującego w świetle złożonych wyjaśnień jest rażąco
niska.
Celem wykazania prawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający na rozprawie przedstawił trzy dokument mające potwierdzać zasadność tego
stanowiska. Z
daniem Izby żaden z nich nie potwierdza, że złożona przez Odwołującego
oferta zawiera rażąco niską cenę, albo, że jest tak nierealistyczna jak to licznie podkreśla
Zamawiający. Przedstawione dowody odnoszą się do postępowań dotychczas
realizowanych przez Odwołującego oraz odpowiedzi Odwołującego na pytanie
Zamawiającego, jednakże odnoszące się do dotychczasowego sposobu wynagradzania za
realizację zamówienia. Wskazać należy, iż w dotychczasowych postępowaniach
Zamawiający płacił wykonawcy za czas niezbędny do zrealizowania sprzedaży
produktu(max 120 min). Natomiast a wg z
asad obecnego postępowania Zamawiający będzie
płacił za sprzedaż produktu (za sukces) niezależnie od czasu jaki wykonawcy będzie
potrzebny do jego zrealizowania. Tym samym przedłożone dowody nie przystają do sytuacji
z tego postępowania.
Nadto przy ocenie
wyjaśnień Odwołującego należy zwrócić uwagę na kwestię, że w
post
ępowaniach mających za przedmiot takie świadczenie usług jak w tym postepowaniu,
brak jest
możliwości przedstawienia dowodów w oparciu o które można bezspornie ocenić
przyjęte założenia wyliczeń ceny oferty. Wszystkie wyliczenia opierają się na przyjęciu
zasady szacowania kosztów realizacji zamówienia i możliwych do osiągnięcia przychodów.
Na problemy z tym związane zwrócił uwagę SO w Łodzi w wyroku z 10 kwietnia 2015 (sygn.
akt III Ca 1904
/14), gdzie wskazał - „Przechodząc do oceny, czy przedstawione w toku
postępowania odwoławczego przez zamawiającego oraz wykonawcę wybranego dowody są
wystarczające do przyjęcia, iż zadeklarowana przez skarżącego wysokość przychodu z
tytułu reklam jest możliwa do osiągnięcia podnieść należy, że wysokość tego przychodu
może był wyłącznie szacowana, nigdy natomiast nie będzie możliwe stwierdzenie z całkowitą
pewnością, że przychód ten wyniesie określoną kwotę”.
Dlatego też Zamawiający nie może oczekiwać w tego rodzaju postępowaniach wykazania,
że zaoferowana cena jest ceną pewną, ale ocenić czy przyjęta metoda szacowania
przychodów i kosztów jest w założeniach wykonawcy realna.
Odnosząc się do możliwości badania elementów ceny ofertowe wskazać należy, że tylko
całościowa ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego może doprowadzić do
stwierdzenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę (vide KIO 880/16 z 7 czerwca 2016 r.).
Zamawiający uznał, że zaoferowana cena jednostkowa sprzedaży produktu - prąd (wraz z
u
sługą) w Kampanii sprzedażowej w procesie zawierania umów przez telefon oraz poza
siedzibą sprzedawcy stanowi istotną część składową ceny całej oferty, gdyż zgodnie z
postanowieniem pkt. 4.5.1 lit. a SIWUR tej cenie jednostkowej przypisano wagę 40%.
Izba
zauważa, że pozostałe ceny jednak łącznie stanowią 60 % ceny oferty i jak twierdzi
Odwołujący cena za Kampanie sprzedażową stanowi tylko 4,2% sumy wszystkich cen
jednostkowych zamówienia. Ponadto zarówno z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
jak i
stanowiska Zamawiającego wynika, że oferta Odwołującego została uznana za rażąco
niska z powodu przyjęcia niskiej ceny za sprzedaż jednego produktu i przyjęcia do wyliczeń
nierealistycznego założenia według Zamawiającego - aż 2 sukcesów sprzedaży na godzinę.
Zamawiający zakwestionował tylko cenę za kampanie sprzedażową natomiast brak jest
jakichkolwiek odniesień się, co do prawidłowości skalkulowania cen za inne Kampanie i
możliwości /lub braku/ uzyskania przychodów pokrywających koszty realizacji zamówienia.
Izba uznaje, że element ceny za część zamówienia może mieć istotny wpływ na
możliwość osiągnięcia przychodu który pokryje koszty realizacji zamówienia, ale
Zamawiający uznając wbrew twierdzeniom wykonawcy, iż cena za ten element będzie miała
charakt
er przesądzający w zakresie rażąco niskiej ceny oferty winien to był wykazać i
uzasadnić. Brak jest także wykazania dlaczego Zamawiający uznał, że zakładany przez
Odwołującego poziom 2 sukcesów w Kampanii Sprzedażowej oraz 1 sukcesu w Kampanii
Pozyskaniowe
j na 1 godzinę pracy konsultanta są zbyt optymistyczne.
W tym zakresie wskazać należy chociażby, że Odwołujący w drugich wyjaśnieniach
wskazał, że uzyskiwał już świadcząc dla Zamawiającego taką samą usługę – ale w innej
formule wynagradzania (mniej motywu
jącej), efekt nawet ponad 2 sukcesów sprzedaży na
godzinę. Podał, że Kampania sprzedażowa za okres od 1.08.2017 do 31.08.2017 r.
odnotowała średnio 1,88 sukcesu na godzinę, a Kampania sprzedażowa za okres od
01.09.2017 do 31.12.2017 r. odnotowała średnio 1,82 sukcesów na godzinę. Odwołujący
podał również wyniki pracy swoich konsultantów w liczbie 8 osób, którzy w Kampanii
sprzedażowej odnotowali jako grupa 2,1 sukcesu na godzinę, przy czym najlepszy z nich
miał wynik 2,39 sukcesu na godzinę a najgorszy 1,92 sukcesu na godzinę. Zamawiający nie
odniósł się do tej kwestii mimo korzystnej dla Odwołującego sytuacji, gdyż Odwołujący nadal
świadczy Zamawiającemu takie usługi i tym samym personel nabył dalszego doświadczenie
w tym zakresie.
Reasumując powyższe Izba uznała, że sprawa rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego
nie została oceniona w sposób pełny z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, a przede
wszystkim Zamawiający nie wykazał okoliczności na których się oparł dokonując odrzucenia
oferty Odwołującego. Samo stwierdzenie o nierealistycznych założeniach – przy
niekwestionowaniu ww.
stwierdzeń Odwołującego powoduje sytuację, że zasadnym jest
uznanie, że Zamawiający nie wykazał, że dokonał oceny wyjaśnień w sposób pozwalający
na stwierdzenie, że oferta Odwołującego została skalkulowana w sposób nierzetelny. W
ocenie Izby dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach Odwołującego
służy interesowi Zamawiającego, który żądając ewentualnie dalszych wyjaśnień uzyskuje
lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności
wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z
postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym.
Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw zastosować art. 90 ust.3 ustawy Pzp,
gdyż jego dyspozycja wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
zawiera cenę rażąco niską, czego Zamawiający nie wykazał. Powyższe wskazuje także, że
Zamawiający w sposób niepełny poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego ofertę, czym
naruszył przepis art. 92 ust.3 Pzp. Izba wskazuje, że jest związana przedstawionym stanem
faktycznym, a nie podana kwalifikacją prawną danego zarzutu.
Reasumując powyższe Izba stwierdza, że dokonana ocena wyjaśnień Odwołującego w
zakresie że zaoferowana cena nie jest rażąco niska potwierdza, że brak jest podstaw do
przyjęcia rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego. Zamawiający nie wykazał, że podjęta
przez niego decyzja oparta jest obiektywnie zasadna. Trudno uznać za przekonujące
stwierdzenia Zamawiającego, nie poparte żadną głębszą analizą, że przyjęte przez
Odwołującego założenie możliwości wykonania 2 sprzedaże produktu w ciągu godziny w
Kampanii Sprzedażowej jest niewiarygodne i zbyt optymistyczne. Ponadto z analizy
stanowi
ska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie daje się wywieść, że
Zamawiający „faworyzuje” dla przyjętych ustaleń, wyliczenia Odwołującego odnoszące się
do najmniej korzystnego dla Odwołującego wskazanego wariantu przychodu z Kampanii.
Brak jest t
akże jednoznaczności w stanowisku Zamawiającego, co jest niezbędne dla
stwierdzenia rażąco niskiej ceny oferty. Zamawiający oceniając przedłożone dowody
wielokrotnie podkreśla, że
przedstawione oświadczenia wraz z załączonymi dokumentami
nie rozstrzygają wątpliwości Zamawiającego.
Zdaniem Izby brak jest podstaw,
aby zarzucić Odwołującemu- biorąc pod uwagę
zdobyte doświadczenie w wykonywaniu tego typu zamówienia oraz przy zmianie sposobu
wynagradzania,
iż nie będzie w stanie dokonać sprzedaży około 2 produktów w ciągu jednej
godziny
. Wskazuje na to chociażby fakt, że średnia z przedstawionych wyników kampanii
sprzedażowych za różne wynosi 1,93 w sytuacji kiedy uzyskiwane były też wyniki znacznie
przekraczające 2/h.
Tym samym Izba uznała, że w tak ustalonym stanie faktycznym sprawy brak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu uznania, że oferta zawiera rażąco
niską cenę.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, or
az w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z
22 maja 2018r. poz. 972.).
Przewodniczący ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
