rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1552/18
KIO 1552/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Paweł Trojan, Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Paweł Trojan, Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 sierpnia 2018
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę MS Spektrum S. Sp. j. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Główny Urząd Miar z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Pro-Environment Polska Sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę MS Spektrum S. Sp. j. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Główny Urząd Miar z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Pro-Environment Polska Sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MS Spektrum S. Sp. j. z siedzibą w
Warszawie i z
alicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS Spektrum
S. Sp. j. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 1552/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Główny Urząd Miar z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest nabycie spektrofotometru UV-VIS-NIR
do pomiarów widmowego
współczynnika odbicia (numer postępowania BDG-WZP.261.62.2018). Postępowanie
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5
lipca 2018 r. za numerem 584653-N-2018.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem jest dostawa, jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 z
późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 6 sierpnia
2018 r. odwołanie wniósł wykonawca MS Spektrum S. Sp. j. z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności wyboru przez Zamawiającego
najkorzystniejszej oferty tj. oferty Wykonawcy Pro-Environment Polska Sp. z o.o.;
zaniechania wykluczenia wykonawcy Pro-
Environment Polska Sp. z o.o. z udziału w
postępowaniu wobec podania nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji
zawartych w ofercie i
oświadczeniu o spełnianiu przez oferowany spektrofotometr Lambda
950s wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia; zaniechania wykluczenia
wykonawcy Pro-
Environment Polska Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu wobec
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. niewykazania posiadania zdolności
technicznej do wykonania zamówienia; ewentualnie zaniechania zwrócenia się do
wykonawcy Pro-Environment Polska Sp. z o.o. oraz Saint-Gobain Innovative Materials
Po
lska sp. z o.o. o wyjaśnienia i potwierdzenie należytego wykonania dostawy przez
wykonawcę Pro- Environment Polska sp. z o.o.; zaniechania wezwania wykonawcy Pro-
Environment Polska sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i treści złożonej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ZNKU) w sytuacji,
gdy wykonawca Pro-
Environment w formularzu oferty na stronie 2 (Załącznik nr 5 do SIWZ)
złożył oświadczenie o spełnianiu przez oferowany spektrofotometr wymogów SIWZ w
zakresie
wymogu wskazanego w Załączniku nr 1 do SIWZ: „Spektrofotometr musi posiadać
następujące właściwości: wykonywać pomiary widmowego współczynnika odbicia w różnych
geometriach pomiarowych, m.in. w geometrii 8°:d przy zastosowaniu wzorca odniesienia
oraz w dowolnych geometriach kątowych zwierciadlanych i niezwierciadlanych metodą
bezwzględną" i wprowadzenia w ten sposób Zamawiającego w błąd poprzez podanie
inf
ormacji nieprawdziwych, mimo iż na stronie producenta PerkinElmer ani nigdzie indziej nie
jest dostępna specyfikacja techniczna spektrofotometru Lambda 950s; która potwierdza
spełnianie przez tenże spektrofotometr wyposażony w przystawkę TAMS wymogów SIWZ,
brak jest jakichkolwiek dowo
dów, w tym publikacji naukowych i pomiarów wykonanych
metodą bezwzględną (bez użycia wzorca odniesienia) na spektrofotometrze Lambda 950s
wyposażonym w opcjonalną przystawkę TAMS potwierdzających spełnianie wymogów SÏWZ
i możliwość wykonywania pomiarów widmowego współczynnika odbicia w różnych
geometriach pomiarowych, m.in. w geometrii 8°:d w dowolnych geometriach kątowych
zw
ierciadlanych i niezwierciadlanych metodą bezwzględną; w Załączniku nr 1 do SIWZ
Zamawiający wskazał: „Spektrofotometr musi posiadać następujące właściwości; wykonywać
pomiary widmowego współczynnika odbicia w różnych geometriach pomiarowych, m.in.
w geome
trii 8°:d przy zastosowaniu wzorca odniesienia oraz w dowolnych geometriach
kątowych zwierciadlanych i niezwierciadlanych metodą bezwzględną" podczas gdy
oferowany przez Pro-
Environment Polska sp. z o.o. spektrofotometr, a dokładniej
akcesorium TAMS posiad
a kąt pomiarów geometrycznych 15-345 stopnia: co nie wypełnia
definicji dowolnej geometrii kątowej;
2. art. 26 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania zdolności technicznej
lub zawodowej w celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w SIWZ w
Rozdziale VI.1.2).c) i w Rozdziale VIII.1, podczas gdy na podstawie treści przedłożonych
dokumentów (wykazu zrealizowanych dostaw i protokołu zdawczo-odbiorczego) - podpisania
tego drugiego dokumentu przez niewymienionego z imienia i nazwiska, nieczytelnym
podpisem przedstawiciela Saint Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. -
Zamawiający
powinien powziąć wątpliwości co do spełniania przez Wykonawcę warunku zdolności
technicznej i
zawodowej, oraz tego czy nie przekazał Zamawiającemu informacji
nieprawdziwych w
zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, a tym samym czy nie podlega on
wy
kluczeniu z udziału w postępowaniu;
3. art. 25 ust. 1 ustawy pzp, art. 26 ust. 4 ustawy pzp
w zw. z § 2 ust. 6 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez niewystąpienie do Saint-
Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. w celu uzyskania informacji i potwierdzenia
spełniania warunku, o którym mowa w SIWZ w Rozdziale VI.1.2).c) i w Rozdziale VIII.1 -
w
sytuacji, gdy na podstawie treści przedłożonych dokumentów (wykazu zrealizowanych
dostaw i protokołu zdawczo-odbiorczego) - podpisania tego drugiego dokumentu przez
osobę niewymienioną z imienia i nazwiska, nieczytelnym podpisem - Zamawiający powinien
powziąć wątpliwości co do mocy dowodowej tego dokumentu i powinien zwrócić się do
Saint-Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. o udzielenie informacji czy dokument
podpisał jego uprawniony przedstawiciel, czy dostawa została wykonana należycie, bez
uwag, oraz potwierdzenia wartości dostawy.
4. art. 90 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niewezwanie wykonawcy Pro-
Environment do złożenia
wyjaśnień i przedstawienia dowodów, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
mając na uwadze zaoferowaną przez niego cenę zawierającą usługę 60 miesięcznej
gwarancji, podczas gdy standardowa
gwarancja producenta wynosi 12 miesięcy, a oferta
konkurencyjna oferująca 24 miesięczną gwarancję jest o 40 719,15 zł wyższa.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
-
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta:
1) u
nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) wykluczenia
z udziału w postępowaniu wykonawcy Pro-Environment Polska sp. z o.o. na
skutek celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd i podania w złożonej ofercie
informacji nieprawdziwych o zgodności oferowanego spektrofotometru z wymogami SIWZ,
co miało istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego;
3) dokonania powt
órnego badania i oceny ofert z udziałem pozostałych wykonawców;
ewentualnie, w razie ni
euwzględnienia powyższych żądań:
4) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
5) dokonania ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem wskazanych w treści
odwołania zastrzeżeń Odwołującego co do rzetelności informacji odnoszących się do
dokumentów potwierdzających spełnienie przez Pro-Environment Polska sp. z o.o. warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz zastrzeżeń
dotyczących zaoferowania rażąco niskiej ceny, a w rezultacie wezwania wykonawcy Pro-
Environment Polska sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp
, do stosownych wyjaśnień
w
zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności
technicznej i zawodowej;
6) nakazania wykonawcy Pro-
Environment Polska sp. z o.o. w trybie § 2 pkt. 6
Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwrócenia się do
Saint-Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. o potwierdzenie wykonania dostawy,
wartości tej dostawy, oraz jej należytego wykonania;
7) wezwania wykonawcy Pro-Environment Polska sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
wskazującego, iż oferowana cena nie jest rażąco niska;
8) wykluczenia wykonawcy Pro-Environment Polska sp. z o.o. w razie niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
9) odrzucenia oferty wykonawcy Pro-
Environment Polska sp. z o.o. w razie niewykazania, iż
oferowana cena nie jest rażąco niska.
-
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 2
ustawy pzp, wniósł o unieważnienie umowy i nałożenie kary finansowej.
Ponadto wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu uiszczonego za odwołanie, a także
kosztów dojazdu na rozprawę i kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie w sprawie następujących dowodów:
1)
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami w wersji po zmianach (na
dzień 29 czerwca 2018 r. i 9 lipca 2018) - na okoliczność warunków udziału w postępowaniu;
2) o
dpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 6 lipca 2018 r. na okoliczność
zmiany specyfikacji i zmniejszenia wymogów co do wymiarów próbki do 200x180mm, co
umożliwiło złożenie oferty przez Pro-Environment Polska sp. z o.o.;
3) oferty Pro-Environment Polska sp. z o.o. -
na okoliczność jej treści;
4) w
ykazu dostaw i protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 29 czerwca 2018 r. przedłożonych
przez Pro-Environment Polska sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy pzp -
na okoliczność
podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego w imieniu Saint Gobain Innovative Materials sp.
z
o.o. przez bliżej nieokreśloną osobę, co uniemożliwia weryfikację tegoż dokumentu;
5) protoko
łu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w posiadaniu
Z
amawiającego, na okoliczność jego treści;
6) wydruku ze stron
y PerkinElmer Inc USA wskazującego na brak w ofercie modelu
spektrofotometru
Lambda
950s
-
na okoliczność nieoferowania takiego typu
spektrofotometru; z tłumaczeniem na j. polski;
7) karty katalogowej produktu - przystawki TAMS -
z tłumaczeniem na j. polski; na
okoliczność parametrów kątowych pomiarów geometrycznych;
8) wydruku
ze strony PerkinElmer wskazującego na okres standardowej gwarancji
spektrofotometru Lambda 950 -
na okoliczność długości standardowej gwarancji producenta
na spektrofotometr; z tłumaczeniem na j. polski.
Odwołujący zaznaczył, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego
terminu, gdyż zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej opublikowane zostało 30
lipca 2018 r.
Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący podniósł, że Wykonawca Pro-
Environment Polska sp. z o.o. w treści oferty s. 2 punkt 2 potwierdził spełnianie przez
oferowany spektrofotometr Lambda 950s z 150 mm i akcesorium TAMS wymogu SIWZ
wskazanego w treści załącznika nr 1 do SIWZ: „Spektrofotometr musi posiadać następujące
właściwości: wykonywać pomiary widmowego współczynnika odbicia w różnych geometriach
pomiarowych, m.in. w geometrii 8°:d przy zastosowaniu wzorca odniesienia oraz w
dowolnych
geometri
ach kątowych zwierciadlanych i niezwierciadlanych metodą
bezwzględną". Odwołujący się wskazał, że Producent urządzenia PerkinElmer Inc USA nie
udostępnia specyfikacji technicznej spektrofotometru Lambda 950s. Modelu takiego nie ma
w publicznie dostępnej ofercie, nie można zatem zweryfikować parametrów tego urządzenia i
spełniania przez nie wymogów SIWZ. Brak jest również jakichkolwiek materiałów,
dokumentów, badań potwierdzających, iż spektrofotometr Lambda 950s wyposażony w
akcesorium TAMS może dokonywać pomiarów metodą bezwzględną (bez użycia wzorca) w
dowolnych geometriach kątowych zwierciadlanych i nie zwierciadlanych. Wykonawca nie
mógł zatem złożyć oświadczenia o spełnianiu przez oferowane przez niego urządzenie
wymogów SIWZ z tej przyczyny, iż na spektrofotometrze Lambda 950s (o nieznanych
parametrach i specyfikacji) wyposażonego w akcesorium TAMS, takie pomiary wymagane
przez Zamawiającego nie były nigdy wykonywane. To Zamawiający będzie pierwszym
podmiotem, który takie pomiary na tym typie spektrofotometru będzie wykonywał i dopiero te
pomiary zweryfikować mogą prawdziwość oświadczenia Wykonawcy. Tymczasem
W
ykonawca, składając ofertę i oświadczenie o spełnianiu przez oferowany spektrofotometr
wymogów SIWZ musi mieć pewność, iż wymogi te są spełnione, co jest niemożliwe wobec
niedysponowania przez Wykonawcę wynikami pomiarów w zakresie żądanym przez
Zamawiającego. Oferując zatem urządzenie, co do którego Zamawiający nie dysponuje
dowodami potwierdzającymi spełnianie wymogów specyfikacji, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, naruszający interesy Zamawiającego (który otrzymuje urządzenie
niesprawdzone) i interesy pozostałych wykonawców wobec naruszenia zasad dobrych
obyczajów. Oferta i oświadczenie wykonawcy Pro-Environment Polska sp. z o.o. narusza
zatem zasad
ę zachowania uczciwej konkurencji, gdyż zawiera oświadczenia i informacje nie
mające potwierdzenia. Odwołujący powołał się na wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2017 r.,
sygn. akt: II GSK 2472/15 oraz z 22 lutego 2017 r. sygn. akt: II GSK 1732/15. Ryzyko
niespełniania przez Lambda 950s z akcesorium TAMS wymogów SIWZ zostało zatem
przeniesione na Zamawiającego, który będzie użytkownikiem spektrofotometru.
Odwołujący podkreślił, iż w przeciwieństwie do Pro-Enivronment Polska sp. z o.o.
i spektrofotometru Lambda 950
s, Zamawiający miał możliwość w przeszłości przetestować
taki jak oferowany przez MS Spektrum spektrofotometr - Cary 5000 -
i uzyskał jednoznaczne
potwierdzenie spełniania wszystkich zakładanych parametrów i wyników pomiarów.
W odniesieniu do spektrofotome
tru Lambda 950s z akcesorium TAMS Zamawiający nie
widział urządzenia, nie żądał przeprowadzenia jego testów, bezkrytycznie przyjął do
wiadomości oświadczenie wykonawcy Pro-Environment o spełnianiu wymogów SIWZ. Takie
różnicowanie wymagań wobec wykonawców również narusza zasadę uczciwej konkurencji,
faworyzując wykonawcę Pro- Environment. Zamawiający nie może bowiem w żaden sposób
uprzywilejowywać czy okazywać niechęci jakiemukolwiek z wykonawców. Przestrzeganie
omawianej zasady polega na stosowaniu takiej s
amej miary do wszystkich wykonawców i na
jednakowym traktowaniu podmiotów znajdujących się w takiej samej lub zbliżonej sytuacji.
Zasada ta (równego traktowania wykonawców - przyp. MS Spektrum) wymaga
w
szczególności, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych
ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym
warunkom (wyroki z dnia 25 kwietnia 1996 r. Komisja/Belgia C-87/94, EU:C:1996:161, pkt.
54; z dnia 12 grudnia 2002 r. Universale-Bau i in. C-470/99, EU:C:2002:746, pkt.93; z dnia
12 marca 2015 r. eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166,pkt.33).
Odwołujący zaznaczył, że wobec niedysponowania przez Wykonawcę Pro-
Environment sp. z o.o. dowodami wykazującymi na możliwość wykonywania pomiarów
metodą bezwzględną pod dowolnymi kątami - Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego
celowo w błąd co do spełniania przez Lambda 950s wymogów SIWZ, co narusza również
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp
, a ewentualnie również narusza art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy
pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Ponadto podkreślił, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego celowo w błąd
również w zakresie poświadczenia zgodności oferowanego spektrofotometru z SIWZ w
zakresie zdolności urządzenia Lambda 950s z akcesorium TAMS do prowadzenia pomiarów
w
dowolnych geometriach kątowych zwierciadlanych i niezwierciadlanych, podczas gdy z
karty katalogowej produktu - przystawki TAMS -
wynika, iż zdolność pomiarów w geometrii
kątowej wynosi 15-345 stopni. Nie jest to zatem dowolna geometria kątowa, jakiej wymagał
zamawiaj
ący w Załączniku nr 1 do SIWZ. O takich a nie innych parametrach przystawki
TAMS Wykonawca Pro-
Environment Polska sp. z o.o. musiał wiedzieć, jako że informacje te
są dostępne na stronie producenta PerkinElmer i jego innych dystrybutorów. Wykonawca
Pro-Environment Polska sp. z o.o. wobec wprowadzen
ia Zamawiającego w błąd dwukrotnie,
powinien w ocenie Odwołującego, podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy pzp,
jako że podane nieprawdziwe informacje dotyczą
przedmiotu zamówienia co ma istotny wpływ na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ. Rato
legis tych uregulowań jest bowiem eliminacja z postępowań takich wykonawców, których
działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który
wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego
zachowania.
Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, iż Wykonawca Pro-
Environment Polska sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, przedłożył Zamawiającemu, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy pzp, dokument
zatytułowany „Protokół zdawczo-odbiorczy" z dnia 29 czerwca 2018 r. w celu wykazania, iż
wykonał na rzecz Saint-Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. dostawę
spektrofotometru Lambda 950s base instrument 150 mm pbs o wartości 327 180 zł brutto.
Dokument ten nie jest wystawiony przez Saint-Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o.,
a nadto został opatrzony nieczytelnym podpisem rzekomo w imieniu tej firmy przez osobę
niewymienioną z imienia i nazwiska oraz stanowiska, co uniemożliwia ocenę wiarygodności
tego dokumentu. Zamawiający jednakże bezpodstawnie zaniechał wezwania wykonawcy
Pro-
Environment do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 celem weryfikacji prawdziwości
i rzetelności tego dokumentu. Powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
listopada 2015 r., sygn. akt: KIO/KU 59/15.
Mając na względzie, iż dokument protokołu
zdawczo-
odbiorczego dotyczy wykazania warunku udziału wykonawcy w postępowaniu,
wskazanego w SIWZ w Rozdziale VI.1.2).c) i w Rozdziale VIII.1 brak wykazania tego
warunku skutkowałby wykluczeniem wykonawcy Pro-Environment z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp.
Odnośnie 3 zarzutu odwołania Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał - wobec braków treści dokumentu protokołu zdawczo- odbiorczego z dnia 29
czerwca 2018 r. -
zwrócenia się bezpośrednio do Saint-Gobain Innovative Materials Polska
sp. z o.o. o potwierdzenie wykonania przez Pro-Enironment Polska sp. z o.o. dostawy
spektrometru, wyjaśnienie czy i kto podpisał nieczytelnie dokument protokołu zdawczo-
odbiorczego, czy była to osoba uprawniona, oraz w celu potwierdzenia wartości dostawy i jej
należytego wykonania. Brak wykazania warunku zdolności technicznej i zawodowej
skutkowałby wykluczeniem wykonawcy Pro-Environment z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp.
Zwrócenie się w takich okolicznościach do
podmiotu trzeciego (Saint- Gobain
) o niezbędne wyjaśnienia i dokumenty było obowiązkiem
Zamawiającego.
Przechodząc do zarzutu 4 odwołania zaznaczył, że Wykonawca Pro-Environment
złożył ofertę o wartości 40 719,15 zł niższej od oferty Odwołującego się. W kontekście
zaoferowanej przez tegoż Wykonawcę gwarancji 60 miesięcznej (w porównaniu do 24
miesięcznej gwarancji oferowanej przez Odwołującego się) - niższa o prawie 41 tysięcy zł
cena ofertowa powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, czy Wykonawca będzie w
stanie w zaoferowanej cenie
wykonać należycie zamówienie i należycie świadczyć
nieodpłatnie naprawy gwarancyjne w okresie 5 lat. Tak długi okres gwarancji nie jest
standardowo oferowany przez producenta PerkinElmer, gdyż wynosi on zaledwie 12
miesięcy. Oznacza to, iż koszt wykonania świadczeń gwarancyjnych Pro-Environment
powinien był uwzględnić na etapie przygotowania oferty. Zaoferowanie niższej o 40 tysięcy zł
ceny
i
jednoczesne
zaoferowanie
gwarancji
60
miesięcznej,
wskazuje
na
prawdop
odobieństwo zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny i poddaje w
wątpliwość możliwość należytego wykonania umowy, w tym świadczeń gwarancyjnych w
zaoferowanej cenie. Z reguły istnieje bowiem możliwość dokupienia u producenta
dodatkowej gwarancji, jednakże jej koszt jest znaczny w stosunku do ceny samego
urządzenia (spektrofotometru) i droższy w odniesieniu do każdego kolejnego roku
użytkowania urządzenia. Poniesienie tego kosztu przez Wykonawcę powodowałoby w
typowych rynkowych warunkach stratę finansową na realizacji zamówienia. Zamawiający
po
winien był zatem wezwać Pro-Environment do przedłożenia wyjaśnień i zaoferowania
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, która jest podana w ofercie ryczałtowo, obejmuje
zarówno dostawę i instalację spektrofotometru, jaki i serwis gwarancyjny. Powołał się na
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2347/17. Jeżeli
zatem Pro-
Environment zaoferował cenę ryczałtową za oferowane urządzenie i usługę
gwarancji (usługę bardzo istotną) o okresie o 3 lata dłuższym niż oferta konkurencyjna, za
cenę niższą o 40 tysięcy złotych, to niezbędne jest ustalenie, czy cała oferta jest
niedoszacowana, czy wykonawca prawidłowo obliczył wysokość oferty, czy też przedstawił
cenę rażąco niską, by zyskać nieuczciwie przewagę konkurencyjną. Powodowałoby to
ryzyko nienależytego wykonania umowy, w szczególności usługi gwarancyjnej. W takiej
sytuacji Zamawi
ający miał obowiązek zastosować art. 90 ust. 1 i przed wyborem
najkorz
ystniejszej oferty, zażądać od Wykonawcy wyjaśnień i dowodów na prawidłowość i
rz
etelność sporządzonej kalkulacji ceny. Zaoferowanie rażąco niskiej ceny stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 ZNKU), a oferta taka podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy pzp).
Zaniechanie zatem Zamawiającego wezwania wykonawcy Pro-
En
vironment do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, w sytuacji gdy
Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny ofertowej,
ma doniosłe znaczenie dla wyniku postępowania.
W dniu 13 sierpnia
2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. W odpowiedzi jak również
w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Odnosząc się do zarzutu 1 odwołania Zamawiający wskazał, że niekorzystne dla
Odwołującego miejsce w postępowaniu wynika z ilości punktów jaką otrzymał Odwołujący
i
jest pochodną ceny oraz okresu gwarancji, które Odwołujący zaoferował w formularzu
ofertowym za całość zamówienia. Wbrew zarzutom, Odwołujący nie został potraktowany
w
sposób odmienny niż drugi wykonawca biorący udział w postępowaniu. Zamawiający
zaznaczył, że obowiązujące przepisy nie przewidują konieczności wzywania wykonawców na
etapie oceny ofert do przedstawienia
wyników pomiarów na urządzeniach oferowanych
w
postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego, takie wymagania w postępowaniu prowadziłyby
do uprzywilejowania wykonawcy, który już dane urządzenie posiada w stosunku do
wykonawcy, który dane urządzenie kupi lub wykona dopiero po podpisaniu umowy
z
Zamawiającym. Wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu mieli równe szanse.
Zarówno wykonawcy, którzy dysponują danym urządzeniem, jak i wykonawcy, którzy jeszcze
takiego urządzenia nie mają w swoim posiadaniu, mogli złożyć oferty. Jeśli Odwołujący miał
zastrzeżenie co do treści SIWZ i warunków udziału w postępowaniu mógł skorzystać ze
środków ochrony prawnej po publikacji SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego,
jednakże nie uczynił tego. SIWZ, opublikowany na stronie internetowej Zamawianego, w tym
warunki udziału w postępowaniu, sposób i zasady realizacji zamówienia, były dostępne i
takie same dla wszystkich wykonawców. Wykonawcy, składając oferty dobrowolnie,
przystępują i wyrażają zgodę na warunki stawiane i opisane przez Zamawiającego. W ocenie
Zamawiającego nie zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców, co powoduje, że powyższe zarzuty Odwołującego nie zasługują na
uwzględnienie.
Zamawiający podniósł, że zarzut Odwołującego jest oparty na domniemaniu
oferowanych produktów na podstawie portfolio produktów udostępnionych przez producenta.
Wspomniane portfolio nie musi zawierać wszystkich produktów faktycznie będących w
ofercie Wykonawcy/Producenta. Ponadto może zaistnieć sytuacja wytworzenia urządzenia
specjalnie pod przeprowadzane przez Zamawiającego postępowanie. Powoduje to, że
wiedza Odwołującego na temat urządzenia oferowanego przez drugiego wykonawcę na tym
etapie postępowania nie jest pełna, a przedstawiony przez niego zarzut nie stanowi
wystarczającej podstawy do uznania Odwołania. Argumentacja Zamawiającego została
podzielona przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 3 stycznia 2017 r. w sprawie
KIO 2345/16 KIO 2353/16.
Odnośnie zarzutu nie dysponowania dowodami, w tym publikacjami naukowymi
i
pomiarami wykonanymi metodą bezwzględną (bez użycia wzorca odniesienia) na
spektrofotometrze Lambda 950s wyposażonym w opcjonalną przystawkę TAMS, oraz
geometrii kątowej opcjonalnej przystawki TAMS w ocenie Zamawiającego powyższy zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie. Przepisy prawne nie nakazują podawania do publicznej
wiadomości publikacji wyników badań, czy publikowania prac naukowych, na temat urządzeń
oferowanych przez producentów. Część informacji może stanowić „know-how" danego
producenta. Ponadto Zamawiający przyjął, że skoro wykonawca, przystępując do
p
ostępowania jako podmiot profesjonalny w obrocie gospodarczym, oświadczył, że jego
oferta spełnia wymagania opisane w SIWZ, to taki właśnie produkt oferuje Zamawiającemu,
a więc produkt w pełni zaspokajający potrzeby Zamawiającego opisane w SIWZ. W celu
zapewnienia uczciwej konkurencji Zamawiający nie żądał od wykonawców, starających się
uzyskać zamówienie, udokumentowania rozwiązań technicznych urządzeń, a przez to
wykazania w
jaki sposób urządzenie będzie wykonywać oczekiwane pomiary. To
przydatność urządzenia dla Zamawiającego jest ważna, nie zaś sposób jego budowy oraz
dostępność w Internecie informacji na temat jego działania. Formułując rygorystyczne
warunki dotyczące realizacji zamówienia i żądając w tym zakresie dokumentów,
Zamawiający powinien wykazać obiektywną konieczność postawienia tych wymogów i
żądania dokumentów w realiach konkretnego zamówienia ( wyroki KIO z 29.5.2013 r., KIO
1129/13). Istotne jest, aby wymóg przedłożenia dokumentów nie ograniczał w sposób
nieuzasadniony możliwości uczestniczenia w postępowaniu wykonawcom, którzy są w stanie
zrealizować zamówienie w sposób oczekiwany przez zamawiającego lub w sposób
sprzeczny z prawem nie preferował konkretnego wykonawcy (wyroki KIO z 23.3.2011 r., KIO
483/11, oraz z 23 sierpnia 2012 r., KIO 1677/12).
Zamawiający w trakcie badania ofert
powziął wiedzę na temat tego, jaki jest typ/model oraz producent oferowanego przez
wykonawców urządzenia, a w ofertach wykonawcy potwierdzili, że urządzenie spełnia
parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego, co rozwiało wszelkie wątpliwości
Zamawiającego. Na tym etapie postępowania Zamawiający nie musiał występować z prośbą
o dodatkowe wyjaśnienia, gdyż zgodnie z treścią SIWZ oraz postanowieniami wzoru umowy,
stanowiącego załącznik do SIWZ, na etapie odbioru jakościowego urządzenia Zamawiający
planuje jego szczegółową weryfikację. Takie rozwiązanie pozwala wykonawcom zaoferować
i ewentualnie zaprojektować i zbudować na potrzeby Zamawiającego odpowiednie
rozwiązanie, zaś zabezpieczeniem interesów Zamawiającego są postanowienia umowy
dotyczące kar umownych.
W zakresie zarzutu 2 odwołania Zamawiający zaznaczył, że w sposób zgodny
z
obowiązującymi przepisami i z należytą starannością dokonał badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, w tym także oferty Odwołującego. Zamawiający nie dokonał
opisu specjalnych warunków, w jakich będzie dokonywał na etapie badania ofert oceny, czy
oferowane przez wykonawców urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że protokół zdawczo-odbiorczy przedstawiony przez
wykonawcę Pro-Environment nie jest dowodem potwierdzającym spełnienie warunku
doświadczenia stawianego przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Zamawiającego, co
znajduje potwierdzenie
przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 20 marca 2017 r. w
sprawie KIO 384/17, „dokumenty: wykaz robót oraz poświadczenie w postaci wystawionej
referencji to dokumenty, które należy czytać łącznie. Istotny jest fakt, iż oba dokumenty
zawierają dane, które łatwo można zweryfikować i ustalić, iż informacje w nich zawarte
powtarzają się". Porównanie treści wykazu dostaw i poświadczenia (tj. protokołu zdawczo-
odbiorczego), złożonych przez wykonawcę Pro-Environment, nie budziło żadnych
wątpliwości Zamawiającego, który w oparciu o te dokumenty prawidłowo dokonał oceny
złożonej oferty. Przygotowanie protokołu zdawczo - odbiorczego na papierze firmowym
wykonawcę ProEnvironment nie świadczy o tym, że jest to dokument podrobiony, czy
fałszywy. Także nieczytelny podpis na tym protokole nie przesądza, że dokument ten nie ma
wartości dowodowej dla potwierdzenia należytego wykonania dostawy wskazanej w wykazie.
Odwołujący błędnie uważa, że to z protokołu ma wynikać należyte wykonanie pracy,
podczas, gdy cel ten wypełnia wykaz dostaw, a dokument potwierdzający należyte
wykonanie dostawy wskazanej w wykazie jest jego uzupełnieniem.
Przechodząc do zarzutu 3 odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący błędnie
argumentuje, że jeżeli występuje jakakolwiek subiektywne podejrzenie co do prawdziwości
dokumentów złożonych przez konkurenta w postepowaniu, Zamawiający ma prawny
obowiązek do podjęcia czynności zgodnie z powyższym przepisem. Zamawiający podkreślił,
że po pierwsze nie ciąży na nim taki obowiązek, gdyż przepis mówi o uprawnieniu, a po
drugie w przedmiotowej sytuacji załączony dokument nie budził wątpliwości Zamawiającego,
gdyż łącznie z wykazem dostaw potwierdzał jednoznacznie, że wykonawca, który złożył
najkorzystniejszą ofertę posiada wiedzę i doświadczenie umożliwiającą mu zrealizowanie
zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu 4 odwołania Zamawiający zaznaczył, że w postępowaniu
przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Wykonawca Pro Environment Polska Sp. z o.o.
zaoferował dostawę spektrofotometru za cenę 659 280,00 zł, a Wykonawca MS Spektrum S.
Spółka jawna zaoferował dostawę spektrofotometru za cenę 699 999,15 zł, wartość
szacunkowa za
mówienia wynosi 570 000,00 zł (700 000,00 zł brutto). W ocenie
Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia
10 stycznia
2017 r. w sprawie KIO 2418/16 KIO 2425/16, „skoro oferty wykonawców (...) nie
wykraczają poza ustaloną przez ustawodawcę granicę 30% w obu kryteriach, to
zamawiający nie miał obowiązku wzywania tych wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty w
zakresie czy jest ona rażąco niska. Ponadto Izba podziela stanowisko prezentowane w
orzecznictwie, że dyspozycja przepisu art. 90 ust. 1 ustawy pzp skierowana jest do
Zamawiającego i to Zamawiający jako gospodarz postępowania ma możliwość zastosowania
procedury opisanej tym przepisem.
”
W ocenie Zamawiającego nie nastąpiły okoliczności budzące wątpliwość w sposobie
obliczenia ceny najkorzystniejszej oferty, czy w jej wysokości. Zamawiający nie miał
obowiązku skorzystania z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy pzp w przedmiotowej sytuacji. Nie
ma też żadnego przepisu, który nakazuje mu skorzystanie z tego przepisu, jeśli cena
najkorzystniejsza budzi subiektywne wątpliwości Odwołującego. Zarzut ten zdaniem
Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Pro-Environment Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W
zgłoszeniu przystąpienia jak i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska i
wniósł o odrzucenie zarzutów, ewentualnie o ich oddalenie i przyznanie
zwrotu uzasadnionych kosztów zgłoszenia. Przystępujący zwrócił uwagę na wadę formalną
zarzut
ów, gdyż zgodnie z art. 180 ustawy pzp, o ile w niniejszej sprawie faktycznie mogą one
dotyczyć wyboru najkorzystniejszej oferty, to jednak dokładnie w zakresie określenia, która
oferta jest najkorzystniejsza. Odwołujący skarży tymczasem przebieg postępowania, treść
oferty i zakres złożonych załączników, co wykracza poza zakres dopuszczalnego
zaskarżenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
nieprzekraczającej 144.000 Euro. W ocenie Przystępującego z tej przyczyny zarzuty należy
odrzucić. Na wypadek nie odrzucenia zarzutów wskazał na ich niezasadność. Zaznaczył, że
złożył oświadczenia polegające na prawdzie i zgodnie z wymogami ustawy pzp, w
szczególności Odwołujący nie wykazał, aby którekolwiek z oświadczeń Wykonawcy było
nieprawdziwe lub obarczone inną wadą. Okoliczność nieposiadania przez Odwołującego
stosownej wiedzy w żaden sposób nie oznacza, że spektrofotometr Lambda 950S nie
spełnia wymogów SIWZ. Podkreślił, że pozostałe zarzuty dotyczą sfer uznaniowości
Zamawiającego, o czym świadczą zawarte w art 25 i 26 ustawy pzp sformułowania
„zamawiający może żądać", przy czym zgodnie z art. 26 wystarczające są oświadczenia
Wykonawcy. Skoro Zamawiający nie miał wątpliwości co do rzetelności złożonych
oświadczeń, nie musiał żądać innych dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art 25 ust. 1.
Odwołujący się nie wykazał, aby oświadczenia te były nieprawdziwe.
W szczególności protokół zdawczo - odbiorczy nie jest oświadczeniem woli potwierdzającym
zaciągnięcie zobowiązania, a jedynie pisemnym potwierdzeniem czynności faktycznych, stąd
identyfikacja parafy na tym protokole, wobec nie kwestionowania samego faktu przekazania
pomiędzy podmiotami jest bez znaczenia prawnego. Podkreślić należy, że Przystępujący
działał w dobrej wierze, a fakt i okoliczności przekazania, opisane w protokole zdawczo -
odbiorczym nigdy nie były kwestionowane przez Saint Gobain Innovative Materials Polska
sp. z o.o. Wskazał, że art. 90 ustawy pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku żądania
wyjaśnień od każdego zwycięzcy przetargu, a legitymuje go do takiego badania wtedy, gdy
poweźmie w tym zakresie wątpliwości wobec kogokolwiek spośród oferentów. Zdaniem
Przystępującego odwołanie stanowi bezpodstawną ingerencję w sferę objętą dozwoloną
uznaniowością Zamawiającego i nie jest oparte o żadne dowody mogące potwierdzić
wadliwość oferty Wykonawcy lub wadliwość procedowania przez Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Odnosząc się do wniosku
Przystępującego o odrzucenie odwołania wskazać należy, że zgodnie z bieżącym
orzecznictwem sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na wybór
najkorzystniejszej oferty składane w postępowaniu poniżej progów unijnych może
obejmować zakresem zaskarżenia nie tylko czynność oceny oferty pod kątem zgodności z
kryteriami,
ale również inne czynności Zamawiającego podejmowane i zaniechanie w toku
czynności badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie
w
nieuzyskaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Pro-Environment Polska Sp.
z
o.o. z siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy
pzp,
zaś Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę
Pro-
Environment Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w charakterze uczestnika
postępowania po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym
w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, pytania i
odpowiedzi do SIWZ oraz zmiany SIWZ,
ofertę Odwołującego, ofertę Przystępującego,
informację z otwarcia ofert, wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy pzp i
odpowiedź Przystępującego wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 30 lipca 2018 r.,
odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie
przystąpienia, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.
Izba dopuściła również dowody załączone do wniesionego odwołania, a także przedłożone
na rozprawie przez Przystępującego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut
1 odwołania - naruszenie art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, art. 7 ust. 1 i ust. 3
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (ZNKU).
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W
zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ: Spektrofotometr musi posiadać następujące
właściwości: wykonywać pomiary widmowego współczynnika odbicia w różnych geometriach
pomiarowych, m.in.
w geometrii 8°:d przy zastosowaniu wzorca odniesienia oraz w
dowolnych geometriach kątowych zwierciadlanych i niezwierciadlanych metodą
bezwzględną.
Ustalono, że zmianą treści SIWZ z dnia 9 lipca 2018 r. Zamawiający dopuścił urządzenie
mierzące próbki o rozmiarach do co najmniej 180 mm.
Zgodnie z pkt XV 3. SIWZ:
Każdy Wykonawca może złożyć ofertę wypełniając formularz
stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ. Wszystkie strony wypełnionego formularza oferty oraz
załączników do niej muszą być podpisane lub parafowane przez Wykonawcę lub osobę
upoważnioną do występowania w imieniu Wykonawcy.
Ustalono również, że Zamawiający nie żądał złożenia dodatkowych dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają jego wymagania, poza stosownym
oświadczeniem zawartym w załączniku nr 5 do SIWZ.
Przystępujący zaoferował urządzenie Lambda 950s ze 150 mm sferą i akcesorium TAMS
i
oświadczył w załączniku nr 5 do SIWZ, że urządzenie to wykonuje pomiary widmowego
współczynnika odbicia w różnych geometriach pomiarowych, m.in. w geometrii 8°:d przy
zastosowaniu wzorca odniesienia oraz w dowolnych geometr
iach kątowych zwierciadlanych
i niezwi
erciadlanych metodą bezwzględną.
Artykuł 18 ust. 1 zdanie 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE stanowi,
że: Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie
wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Artykuł 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi: Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (ust. 1). Czynami nieuczciwej konkurencji
są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające
w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie
do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej oraz prowadzenie
lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym (ust.
2).
W myśl art. 7 ustawy pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (ust.
1);
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
(ust. 3).
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów (pkt 16); wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wp
ływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (pkt 17).
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Odwołujący oparł zarzut na dwóch
przesłankach wykluczenia obejmujących przedstawienie informacji wprowadzających w błąd.
Odwołujący wskazał, że oświadczenie zawarte w załączniku nr 5 do SIWZ o spełnianiu przez
oferowane przez Przystępującego urządzenie określonych parametrów jest nieprawdziwe, a
tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zaznaczenia wymaga, że tak
sfo
rmułowany zarzut nie mieści się w katalogu informacji opisanych w przesłance
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp. Istotnym zatem było ustalenie, czy
wykonawca Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje -
oświadczenie wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp)
. W toku postępowania odwoławczego Przystępujący złożył
szereg dowodów, które przeczą takiemu twierdzeniu. Mianowicie, oświadczenie producenta
aparatu Lambda 950s PerkinElmer wraz z
tłumaczeniem na język polski z dnia 10 sierpnia
2018 r.
o spełnianiu wymogów SIWZ, w tym podważanych przez Odwołującego parametrów:
możliwość pomiarówwidmowego współczynnika odbicia w różnych geometriach
pomiarowych, m.in. w geometrii 8°:d w trybie względnym oraz w dowolnej geometrii:
zwierciadlanej i rozproszonej
metodą bezwzględną. Przystępujący złożył również opis
przedmiotu zamówienia z własnymi komentarzami, gdzie wskazał źródła potwierdzające
spełnianie poszczególnych parametrów przez spektrofotometr Lambda 950s.
Odwołujący powołując się na informacje zawarte w karcie katalogowej produktu
z
tłumaczeniem na język polski wskazał również, że akcesorium TAMS oferowane przez
Przystępującego posiada kąt pomiarów geometrycznych 15 - 345 stopni, a zatem nie jest to
dowolna geometria kątowa. Przystępujący zarówno w złożonych dowodach jak i na
rozprawie
wyjaśnił, że z zastosowaniem przesłony możliwe są zakresy 5 - 355 stopni, a więc
identyczne jakie osiąga urządzenie Odwołującego. Jednocześnie zauważył, że to właśnie
jest „dowolna geometria kątowa”, ponieważ detektor nie może ustawić się w jednej linii ze
źródłem, gdyż zasłoniłby próbkę. Zjawisko to przyrównał do zaćmienia Księżyca i zaznaczył,
że zjawisko to jest szeroko opisane w literaturze. Wskazał na badania własne Instytutu
Fresnela potwierdzające działalnie akcesorium TAMS i przedstawił że dla kąta 8,9,10 stopni
uzyskuje się takie same wyniki. Co więcej, z diagramu dotyczącego urządzenia oferowanego
przez Odwołującego opisanego przez Przystępującego na podstawie broszury producenta
wynika, że od 5-10 stopni w dół i od 350 stopni wzwyż zakresy nie łączą się. Odwołujący nie
zaprzeczył takiemu rozumieniu „dowolnej geometrii kątowej” wskazując jedynie, że SIWZ
stanowi o
„dowolnej geometrii”, a karta katalogowa spektrofotometru Lambda 950 o
zakresach 15 -345 stopni.
Odwołujący nie ustosunkował się do twierdzeń Przystępującego
odnośnie parametrów urządzenia Odwołującego. Wyjaśnieniu takiemu nie zaprzeczył
również Zamawiający. W ocenie Izby argumentacja Przystępującego jest logiczna i poparta
przedstawionymi na rozprawie dowodami, dlatego też Izba uznała ją za wiarygodną.
Przystępujący wskazał także, że urządzenie było dostarczone do Instytutu Metalurgii i
Inżynierii Materiałowej w Kozach, a więc Zamawiający nie będzie pierwszym podmiotem,
który otrzyma przedmiotowy sprzęt, jest on produkowany seryjnie.
Podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, które z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Wobec powyższego to Odwołujący w toku postępowania odwoławczego powinien
udowodnić, że oświadczenia Przystępującego nie znajdują odbicia w rzeczywistości.
Odwołujący temu ciężarowi nie podołał. W ocenie Izby powoływanie się na brak
wyczerpujących informacji powszechnie dostępnych na stronach internetowych, czy brak
publikacji
nie zwalnia Odwołującego z obowiązku udowodnienia swoich racji, w przeciwnym
razie racje te pozostają w sferze przekonań własnych Odwołującego niczym nie popartych.
Co więcej, Przystępujący wskazał że specyfikacja urządzenia Lambda 950 jest możliwa do
odnalezienia na stronach internetowych, a spektrofotometr Lambda 950s oznacza wyłącznie,
że urządzenie zostało wyposażone w sferę, co zostało również potwierdzone w
oświadczeniu producenta. Na rozprawie Przystępujący zaznaczył, że nie wszystkie
informacje są podawane przez producenta do publicznej wiadomości ze względu na ochronę
konkurencji, co również niejako potwierdził Odwołujący w odniesieniu do urządzenia przez
niego oferowanego. Co
istotne, Zamawiający nie żądał w postępowaniu złożenia
dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania SIWZ, a
Odwołujący nie złożył odwołania wobec tak ukształtowanych postanowień SIWZ, co
powoduje, iż twierdzenia oparte na powyższych okolicznościach należy uznać za spóźnione.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że złożone przez Przystępującego oświadczenie nie
stanowi informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. Przystępujący oświadczył, że
dostarczy urządzenie nowe, zgodne z SIWZ, co zostało udowodnione w toku postępowania
odwoławczego, dlatego też nie potwierdził się również zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji.
Zarzut 2
odwołania - naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12
ustawy pzp.
Zarzut 3
odwołania - naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy pzp, art. 26 ust. 4 ustawy pzp w zw. z §
2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarzuty nie po
twierdziły się.
W odniesieniu do podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił w pkt VI 2. 2) lit.c) SIWZ następujący warunek zdolności technicznej
i zawodowej:
Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich trzech (3) lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał co najmniej jedną (1) dostawę, której zakres obejmował dostawę
spektrofotometru, przy czym wartość tej dostawy wynosiła minimum 300 000 zł brutto.
W
przypadku dostaw, których wartość została wyrażona w umowie w innej walucie niż PLN,
należy dokonać przeliczenia tej waluty na PLN przy zastosowaniu średniego kursu NBP na
dzień zakończenia dostaw (w przypadku dostaw rozliczanych wyłącznie w walutach innych
niż PLN).
Na potwierdzenie powyższego warunku w myśl pkt VIII 1. SIWZ Zamawiający żądał: wykazu
dostaw wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub
są wykowywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje lub inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli
z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy.
W trybie art. 26 ust. 2 ustawy pzp Przystępujący złożył Zamawiającemu dokument
zatytułowany „Protokół zdawczo-odbiorczy" z dnia 29 czerwca 2018 r. w celu wykazania, iż
wykonał na rzecz Saint-Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. dostawę
spektrofotometru Lambda 950s base instrument 150 mm pbs o wartości 327 180 zł brutto.
Ze strony Przedstawiciela Zamawiającego protokół został podpisany wyłącznie parafą bez
wskazania imienia, nazwiska i stanowiska osoby potwierdzającej należytą realizację
zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy pzp
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów przyznać należy rację Odwołującemu, że złożony
przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego protokół zdawczo - odbiorczy mógł
budzić wątpliwości w zakresie, w jakim niemożliwa była identyfikacja osoby potwierdzającej
należyte wykonanie zamówienia. Niemniej jednak w toku postępowania Przystępujący złożył
pismo -
oświadczenie Saint Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. z dnia 13 sierpnia
2018 r., że przedmiotowy protokół został podpisany przez osobę upoważnioną ze
wskazaniem imienia i nazwiska tej osoby oraz stanowiska.
W myśl art. 191 ust. 2 ustawy pzp
w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W tym
stanie rzeczy należało uznać, że Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu, a zatem postawione w tym zakresie zarzuty nie zasługują na
uwzględnienie.
Co do wskazywanej przez Odwołującego rozbieżności, że z dowodu złożonego przez
Przystępującego - formularza zamówienia dla Saint Gobain Innovative Materials Polska sp.
z
o.o. wynika dostarczenie urządzenia Lambda 950, natomiast w protokole mowa o
urządzeniu Lambda 950s Izba zaznacza, że okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla
kwestii spełniania warunku udziału w postępowaniu, jakim była dostawa spektrofotometru.
Odnośnie zarzutu 4 odwołania - naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy pzp Izba ustaliła:
W postępowaniu złożono dwie oferty: oferta Wykonawcy Odwołującego na kwotę 699 999,15
zł brutto, gwarancja 24 mies. oraz oferta Przystępującego na kwotę 659 280,00 zł brutto,
gwarancja 60 mies. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
kwotę 700 000,00 zł brutto.
Zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ Zamawiający określił minimalną gwarancję 24 mies.
Przystępujący zaoferował w załączniku nr 5 do SIWZ 60 mies. gwarancję na urządzenie.
Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami okr
eślonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu […].
Odwołujący w odniesieniu do powyższego zarzutu wskazał na różnice pomiędzy ceną
własnej oferty a ceną oferty Przystępującego, która w jego ocenie jest rażąco niska z uwagi
na
wyższy o 3 lata okres gwarancji, podczas gdy zgodnie z informacją ze strony internetowej
podstawowa gwarancja dla urządzenia Lambda 950 wynosi 1 rok. Zaznaczenia wymaga, że
ceną rażąco niską jest cena nierzeczywista i nierealna biorąc pod uwagę warunki rynkowe.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, iż po stronie Zamawiającego powinny powstać
wątpliwości odnośnie zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Po pierwsze, Odwołujący
nie przedstawił na jakim poziomie kształtują się koszty gwarancji zaoferowanej przez
Przystępującego poza własnym oświadczeniem, że jest to 10% ceny bazowej urządzenia za
każdy rok ponad standardową 12 miesięczną gwarancję. Po drugie, Przystępujący wskazał,
że koszty gwarancji w znacznej mierze zależą od właściwości danego urządzenia, jego
awaryjności, rodzaju i wartości komponentów ewentualnie wymagających naprawy.
Zaznaczył przy tym, że producent PerkinElmer jako pewny niskiej awaryjności urządzenia
przewiduje dużo niższe koszty dłuższej gwarancji niż na to wskazywał Odwołujący,
szczególnie że Przystępujący jak oświadczył na rozprawie zaoferował nowe urządzenie.
Koszty te zależą również od właściwości danego Wykonawcy, jego zdolności negocjacyjnych
i możliwości uzyskania rabatów. Izba podziela argumentację przedstawioną przez
Przystępującego. Co więcej, Odwołujący nie był w stanie określić wartości spektrofotometru
oferowanego przez
Przystępującego, jako że obaj Wykonawcy przyznali, że kwestie te
pozostają tajemnicą przedsiębiorstwa danej firmy. Pomimo, iż urządzenia oferowane przez
obu
Wykonawców są tego samego typu, to jednak mogą różnić się cenowo. W świetle
powyższego w ocenie Izby nie zostało uprawdopodobnione aby cena zaoferowana przez
Przystępującego nosiła znamiona rażąco niskiej.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyni
ku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MS Spektrum S. Sp. j. z siedzibą w
Warszawie i z
alicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS Spektrum
S. Sp. j. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt KIO 1552/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Główny Urząd Miar z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest nabycie spektrofotometru UV-VIS-NIR
do pomiarów widmowego
współczynnika odbicia (numer postępowania BDG-WZP.261.62.2018). Postępowanie
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5
lipca 2018 r. za numerem 584653-N-2018.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego
przedmiotem jest dostawa, jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 z
późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 6 sierpnia
2018 r. odwołanie wniósł wykonawca MS Spektrum S. Sp. j. z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności wyboru przez Zamawiającego
najkorzystniejszej oferty tj. oferty Wykonawcy Pro-Environment Polska Sp. z o.o.;
zaniechania wykluczenia wykonawcy Pro-
Environment Polska Sp. z o.o. z udziału w
postępowaniu wobec podania nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji
zawartych w ofercie i
oświadczeniu o spełnianiu przez oferowany spektrofotometr Lambda
950s wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia; zaniechania wykluczenia
wykonawcy Pro-
Environment Polska Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu wobec
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. niewykazania posiadania zdolności
technicznej do wykonania zamówienia; ewentualnie zaniechania zwrócenia się do
wykonawcy Pro-Environment Polska Sp. z o.o. oraz Saint-Gobain Innovative Materials
Po
lska sp. z o.o. o wyjaśnienia i potwierdzenie należytego wykonania dostawy przez
wykonawcę Pro- Environment Polska sp. z o.o.; zaniechania wezwania wykonawcy Pro-
Environment Polska sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i treści złożonej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ZNKU) w sytuacji,
gdy wykonawca Pro-
Environment w formularzu oferty na stronie 2 (Załącznik nr 5 do SIWZ)
złożył oświadczenie o spełnianiu przez oferowany spektrofotometr wymogów SIWZ w
zakresie
wymogu wskazanego w Załączniku nr 1 do SIWZ: „Spektrofotometr musi posiadać
następujące właściwości: wykonywać pomiary widmowego współczynnika odbicia w różnych
geometriach pomiarowych, m.in. w geometrii 8°:d przy zastosowaniu wzorca odniesienia
oraz w dowolnych geometriach kątowych zwierciadlanych i niezwierciadlanych metodą
bezwzględną" i wprowadzenia w ten sposób Zamawiającego w błąd poprzez podanie
inf
ormacji nieprawdziwych, mimo iż na stronie producenta PerkinElmer ani nigdzie indziej nie
jest dostępna specyfikacja techniczna spektrofotometru Lambda 950s; która potwierdza
spełnianie przez tenże spektrofotometr wyposażony w przystawkę TAMS wymogów SIWZ,
brak jest jakichkolwiek dowo
dów, w tym publikacji naukowych i pomiarów wykonanych
metodą bezwzględną (bez użycia wzorca odniesienia) na spektrofotometrze Lambda 950s
wyposażonym w opcjonalną przystawkę TAMS potwierdzających spełnianie wymogów SÏWZ
i możliwość wykonywania pomiarów widmowego współczynnika odbicia w różnych
geometriach pomiarowych, m.in. w geometrii 8°:d w dowolnych geometriach kątowych
zw
ierciadlanych i niezwierciadlanych metodą bezwzględną; w Załączniku nr 1 do SIWZ
Zamawiający wskazał: „Spektrofotometr musi posiadać następujące właściwości; wykonywać
pomiary widmowego współczynnika odbicia w różnych geometriach pomiarowych, m.in.
w geome
trii 8°:d przy zastosowaniu wzorca odniesienia oraz w dowolnych geometriach
kątowych zwierciadlanych i niezwierciadlanych metodą bezwzględną" podczas gdy
oferowany przez Pro-
Environment Polska sp. z o.o. spektrofotometr, a dokładniej
akcesorium TAMS posiad
a kąt pomiarów geometrycznych 15-345 stopnia: co nie wypełnia
definicji dowolnej geometrii kątowej;
2. art. 26 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania zdolności technicznej
lub zawodowej w celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w SIWZ w
Rozdziale VI.1.2).c) i w Rozdziale VIII.1, podczas gdy na podstawie treści przedłożonych
dokumentów (wykazu zrealizowanych dostaw i protokołu zdawczo-odbiorczego) - podpisania
tego drugiego dokumentu przez niewymienionego z imienia i nazwiska, nieczytelnym
podpisem przedstawiciela Saint Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. -
Zamawiający
powinien powziąć wątpliwości co do spełniania przez Wykonawcę warunku zdolności
technicznej i
zawodowej, oraz tego czy nie przekazał Zamawiającemu informacji
nieprawdziwych w
zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, a tym samym czy nie podlega on
wy
kluczeniu z udziału w postępowaniu;
3. art. 25 ust. 1 ustawy pzp, art. 26 ust. 4 ustawy pzp
w zw. z § 2 ust. 6 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez niewystąpienie do Saint-
Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. w celu uzyskania informacji i potwierdzenia
spełniania warunku, o którym mowa w SIWZ w Rozdziale VI.1.2).c) i w Rozdziale VIII.1 -
w
sytuacji, gdy na podstawie treści przedłożonych dokumentów (wykazu zrealizowanych
dostaw i protokołu zdawczo-odbiorczego) - podpisania tego drugiego dokumentu przez
osobę niewymienioną z imienia i nazwiska, nieczytelnym podpisem - Zamawiający powinien
powziąć wątpliwości co do mocy dowodowej tego dokumentu i powinien zwrócić się do
Saint-Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. o udzielenie informacji czy dokument
podpisał jego uprawniony przedstawiciel, czy dostawa została wykonana należycie, bez
uwag, oraz potwierdzenia wartości dostawy.
4. art. 90 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niewezwanie wykonawcy Pro-
Environment do złożenia
wyjaśnień i przedstawienia dowodów, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
mając na uwadze zaoferowaną przez niego cenę zawierającą usługę 60 miesięcznej
gwarancji, podczas gdy standardowa
gwarancja producenta wynosi 12 miesięcy, a oferta
konkurencyjna oferująca 24 miesięczną gwarancję jest o 40 719,15 zł wyższa.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
-
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta:
1) u
nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) wykluczenia
z udziału w postępowaniu wykonawcy Pro-Environment Polska sp. z o.o. na
skutek celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd i podania w złożonej ofercie
informacji nieprawdziwych o zgodności oferowanego spektrofotometru z wymogami SIWZ,
co miało istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego;
3) dokonania powt
órnego badania i oceny ofert z udziałem pozostałych wykonawców;
ewentualnie, w razie ni
euwzględnienia powyższych żądań:
4) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
5) dokonania ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem wskazanych w treści
odwołania zastrzeżeń Odwołującego co do rzetelności informacji odnoszących się do
dokumentów potwierdzających spełnienie przez Pro-Environment Polska sp. z o.o. warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz zastrzeżeń
dotyczących zaoferowania rażąco niskiej ceny, a w rezultacie wezwania wykonawcy Pro-
Environment Polska sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp
, do stosownych wyjaśnień
w
zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności
technicznej i zawodowej;
6) nakazania wykonawcy Pro-
Environment Polska sp. z o.o. w trybie § 2 pkt. 6
Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwrócenia się do
Saint-Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. o potwierdzenie wykonania dostawy,
wartości tej dostawy, oraz jej należytego wykonania;
7) wezwania wykonawcy Pro-Environment Polska sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
wskazującego, iż oferowana cena nie jest rażąco niska;
8) wykluczenia wykonawcy Pro-Environment Polska sp. z o.o. w razie niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
9) odrzucenia oferty wykonawcy Pro-
Environment Polska sp. z o.o. w razie niewykazania, iż
oferowana cena nie jest rażąco niska.
-
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 2
ustawy pzp, wniósł o unieważnienie umowy i nałożenie kary finansowej.
Ponadto wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu uiszczonego za odwołanie, a także
kosztów dojazdu na rozprawę i kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie w sprawie następujących dowodów:
1)
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami w wersji po zmianach (na
dzień 29 czerwca 2018 r. i 9 lipca 2018) - na okoliczność warunków udziału w postępowaniu;
2) o
dpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 6 lipca 2018 r. na okoliczność
zmiany specyfikacji i zmniejszenia wymogów co do wymiarów próbki do 200x180mm, co
umożliwiło złożenie oferty przez Pro-Environment Polska sp. z o.o.;
3) oferty Pro-Environment Polska sp. z o.o. -
na okoliczność jej treści;
4) w
ykazu dostaw i protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 29 czerwca 2018 r. przedłożonych
przez Pro-Environment Polska sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy pzp -
na okoliczność
podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego w imieniu Saint Gobain Innovative Materials sp.
z
o.o. przez bliżej nieokreśloną osobę, co uniemożliwia weryfikację tegoż dokumentu;
5) protoko
łu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w posiadaniu
Z
amawiającego, na okoliczność jego treści;
6) wydruku ze stron
y PerkinElmer Inc USA wskazującego na brak w ofercie modelu
spektrofotometru
Lambda
950s
-
na okoliczność nieoferowania takiego typu
spektrofotometru; z tłumaczeniem na j. polski;
7) karty katalogowej produktu - przystawki TAMS -
z tłumaczeniem na j. polski; na
okoliczność parametrów kątowych pomiarów geometrycznych;
8) wydruku
ze strony PerkinElmer wskazującego na okres standardowej gwarancji
spektrofotometru Lambda 950 -
na okoliczność długości standardowej gwarancji producenta
na spektrofotometr; z tłumaczeniem na j. polski.
Odwołujący zaznaczył, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego
terminu, gdyż zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej opublikowane zostało 30
lipca 2018 r.
Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący podniósł, że Wykonawca Pro-
Environment Polska sp. z o.o. w treści oferty s. 2 punkt 2 potwierdził spełnianie przez
oferowany spektrofotometr Lambda 950s z 150 mm i akcesorium TAMS wymogu SIWZ
wskazanego w treści załącznika nr 1 do SIWZ: „Spektrofotometr musi posiadać następujące
właściwości: wykonywać pomiary widmowego współczynnika odbicia w różnych geometriach
pomiarowych, m.in. w geometrii 8°:d przy zastosowaniu wzorca odniesienia oraz w
dowolnych
geometri
ach kątowych zwierciadlanych i niezwierciadlanych metodą
bezwzględną". Odwołujący się wskazał, że Producent urządzenia PerkinElmer Inc USA nie
udostępnia specyfikacji technicznej spektrofotometru Lambda 950s. Modelu takiego nie ma
w publicznie dostępnej ofercie, nie można zatem zweryfikować parametrów tego urządzenia i
spełniania przez nie wymogów SIWZ. Brak jest również jakichkolwiek materiałów,
dokumentów, badań potwierdzających, iż spektrofotometr Lambda 950s wyposażony w
akcesorium TAMS może dokonywać pomiarów metodą bezwzględną (bez użycia wzorca) w
dowolnych geometriach kątowych zwierciadlanych i nie zwierciadlanych. Wykonawca nie
mógł zatem złożyć oświadczenia o spełnianiu przez oferowane przez niego urządzenie
wymogów SIWZ z tej przyczyny, iż na spektrofotometrze Lambda 950s (o nieznanych
parametrach i specyfikacji) wyposażonego w akcesorium TAMS, takie pomiary wymagane
przez Zamawiającego nie były nigdy wykonywane. To Zamawiający będzie pierwszym
podmiotem, który takie pomiary na tym typie spektrofotometru będzie wykonywał i dopiero te
pomiary zweryfikować mogą prawdziwość oświadczenia Wykonawcy. Tymczasem
W
ykonawca, składając ofertę i oświadczenie o spełnianiu przez oferowany spektrofotometr
wymogów SIWZ musi mieć pewność, iż wymogi te są spełnione, co jest niemożliwe wobec
niedysponowania przez Wykonawcę wynikami pomiarów w zakresie żądanym przez
Zamawiającego. Oferując zatem urządzenie, co do którego Zamawiający nie dysponuje
dowodami potwierdzającymi spełnianie wymogów specyfikacji, stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, naruszający interesy Zamawiającego (który otrzymuje urządzenie
niesprawdzone) i interesy pozostałych wykonawców wobec naruszenia zasad dobrych
obyczajów. Oferta i oświadczenie wykonawcy Pro-Environment Polska sp. z o.o. narusza
zatem zasad
ę zachowania uczciwej konkurencji, gdyż zawiera oświadczenia i informacje nie
mające potwierdzenia. Odwołujący powołał się na wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2017 r.,
sygn. akt: II GSK 2472/15 oraz z 22 lutego 2017 r. sygn. akt: II GSK 1732/15. Ryzyko
niespełniania przez Lambda 950s z akcesorium TAMS wymogów SIWZ zostało zatem
przeniesione na Zamawiającego, który będzie użytkownikiem spektrofotometru.
Odwołujący podkreślił, iż w przeciwieństwie do Pro-Enivronment Polska sp. z o.o.
i spektrofotometru Lambda 950
s, Zamawiający miał możliwość w przeszłości przetestować
taki jak oferowany przez MS Spektrum spektrofotometr - Cary 5000 -
i uzyskał jednoznaczne
potwierdzenie spełniania wszystkich zakładanych parametrów i wyników pomiarów.
W odniesieniu do spektrofotome
tru Lambda 950s z akcesorium TAMS Zamawiający nie
widział urządzenia, nie żądał przeprowadzenia jego testów, bezkrytycznie przyjął do
wiadomości oświadczenie wykonawcy Pro-Environment o spełnianiu wymogów SIWZ. Takie
różnicowanie wymagań wobec wykonawców również narusza zasadę uczciwej konkurencji,
faworyzując wykonawcę Pro- Environment. Zamawiający nie może bowiem w żaden sposób
uprzywilejowywać czy okazywać niechęci jakiemukolwiek z wykonawców. Przestrzeganie
omawianej zasady polega na stosowaniu takiej s
amej miary do wszystkich wykonawców i na
jednakowym traktowaniu podmiotów znajdujących się w takiej samej lub zbliżonej sytuacji.
Zasada ta (równego traktowania wykonawców - przyp. MS Spektrum) wymaga
w
szczególności, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych
ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich konkurentów podlegały tym samym
warunkom (wyroki z dnia 25 kwietnia 1996 r. Komisja/Belgia C-87/94, EU:C:1996:161, pkt.
54; z dnia 12 grudnia 2002 r. Universale-Bau i in. C-470/99, EU:C:2002:746, pkt.93; z dnia
12 marca 2015 r. eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166,pkt.33).
Odwołujący zaznaczył, że wobec niedysponowania przez Wykonawcę Pro-
Environment sp. z o.o. dowodami wykazującymi na możliwość wykonywania pomiarów
metodą bezwzględną pod dowolnymi kątami - Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego
celowo w błąd co do spełniania przez Lambda 950s wymogów SIWZ, co narusza również
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp
, a ewentualnie również narusza art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy
pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Ponadto podkreślił, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego celowo w błąd
również w zakresie poświadczenia zgodności oferowanego spektrofotometru z SIWZ w
zakresie zdolności urządzenia Lambda 950s z akcesorium TAMS do prowadzenia pomiarów
w
dowolnych geometriach kątowych zwierciadlanych i niezwierciadlanych, podczas gdy z
karty katalogowej produktu - przystawki TAMS -
wynika, iż zdolność pomiarów w geometrii
kątowej wynosi 15-345 stopni. Nie jest to zatem dowolna geometria kątowa, jakiej wymagał
zamawiaj
ący w Załączniku nr 1 do SIWZ. O takich a nie innych parametrach przystawki
TAMS Wykonawca Pro-
Environment Polska sp. z o.o. musiał wiedzieć, jako że informacje te
są dostępne na stronie producenta PerkinElmer i jego innych dystrybutorów. Wykonawca
Pro-Environment Polska sp. z o.o. wobec wprowadzen
ia Zamawiającego w błąd dwukrotnie,
powinien w ocenie Odwołującego, podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy pzp,
jako że podane nieprawdziwe informacje dotyczą
przedmiotu zamówienia co ma istotny wpływ na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ. Rato
legis tych uregulowań jest bowiem eliminacja z postępowań takich wykonawców, których
działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który
wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego
zachowania.
Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, iż Wykonawca Pro-
Environment Polska sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, przedłożył Zamawiającemu, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy pzp, dokument
zatytułowany „Protokół zdawczo-odbiorczy" z dnia 29 czerwca 2018 r. w celu wykazania, iż
wykonał na rzecz Saint-Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. dostawę
spektrofotometru Lambda 950s base instrument 150 mm pbs o wartości 327 180 zł brutto.
Dokument ten nie jest wystawiony przez Saint-Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o.,
a nadto został opatrzony nieczytelnym podpisem rzekomo w imieniu tej firmy przez osobę
niewymienioną z imienia i nazwiska oraz stanowiska, co uniemożliwia ocenę wiarygodności
tego dokumentu. Zamawiający jednakże bezpodstawnie zaniechał wezwania wykonawcy
Pro-
Environment do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 celem weryfikacji prawdziwości
i rzetelności tego dokumentu. Powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12
listopada 2015 r., sygn. akt: KIO/KU 59/15.
Mając na względzie, iż dokument protokołu
zdawczo-
odbiorczego dotyczy wykazania warunku udziału wykonawcy w postępowaniu,
wskazanego w SIWZ w Rozdziale VI.1.2).c) i w Rozdziale VIII.1 brak wykazania tego
warunku skutkowałby wykluczeniem wykonawcy Pro-Environment z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp.
Odnośnie 3 zarzutu odwołania Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał - wobec braków treści dokumentu protokołu zdawczo- odbiorczego z dnia 29
czerwca 2018 r. -
zwrócenia się bezpośrednio do Saint-Gobain Innovative Materials Polska
sp. z o.o. o potwierdzenie wykonania przez Pro-Enironment Polska sp. z o.o. dostawy
spektrometru, wyjaśnienie czy i kto podpisał nieczytelnie dokument protokołu zdawczo-
odbiorczego, czy była to osoba uprawniona, oraz w celu potwierdzenia wartości dostawy i jej
należytego wykonania. Brak wykazania warunku zdolności technicznej i zawodowej
skutkowałby wykluczeniem wykonawcy Pro-Environment z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy pzp.
Zwrócenie się w takich okolicznościach do
podmiotu trzeciego (Saint- Gobain
) o niezbędne wyjaśnienia i dokumenty było obowiązkiem
Zamawiającego.
Przechodząc do zarzutu 4 odwołania zaznaczył, że Wykonawca Pro-Environment
złożył ofertę o wartości 40 719,15 zł niższej od oferty Odwołującego się. W kontekście
zaoferowanej przez tegoż Wykonawcę gwarancji 60 miesięcznej (w porównaniu do 24
miesięcznej gwarancji oferowanej przez Odwołującego się) - niższa o prawie 41 tysięcy zł
cena ofertowa powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, czy Wykonawca będzie w
stanie w zaoferowanej cenie
wykonać należycie zamówienie i należycie świadczyć
nieodpłatnie naprawy gwarancyjne w okresie 5 lat. Tak długi okres gwarancji nie jest
standardowo oferowany przez producenta PerkinElmer, gdyż wynosi on zaledwie 12
miesięcy. Oznacza to, iż koszt wykonania świadczeń gwarancyjnych Pro-Environment
powinien był uwzględnić na etapie przygotowania oferty. Zaoferowanie niższej o 40 tysięcy zł
ceny
i
jednoczesne
zaoferowanie
gwarancji
60
miesięcznej,
wskazuje
na
prawdop
odobieństwo zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny i poddaje w
wątpliwość możliwość należytego wykonania umowy, w tym świadczeń gwarancyjnych w
zaoferowanej cenie. Z reguły istnieje bowiem możliwość dokupienia u producenta
dodatkowej gwarancji, jednakże jej koszt jest znaczny w stosunku do ceny samego
urządzenia (spektrofotometru) i droższy w odniesieniu do każdego kolejnego roku
użytkowania urządzenia. Poniesienie tego kosztu przez Wykonawcę powodowałoby w
typowych rynkowych warunkach stratę finansową na realizacji zamówienia. Zamawiający
po
winien był zatem wezwać Pro-Environment do przedłożenia wyjaśnień i zaoferowania
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, która jest podana w ofercie ryczałtowo, obejmuje
zarówno dostawę i instalację spektrofotometru, jaki i serwis gwarancyjny. Powołał się na
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2347/17. Jeżeli
zatem Pro-
Environment zaoferował cenę ryczałtową za oferowane urządzenie i usługę
gwarancji (usługę bardzo istotną) o okresie o 3 lata dłuższym niż oferta konkurencyjna, za
cenę niższą o 40 tysięcy złotych, to niezbędne jest ustalenie, czy cała oferta jest
niedoszacowana, czy wykonawca prawidłowo obliczył wysokość oferty, czy też przedstawił
cenę rażąco niską, by zyskać nieuczciwie przewagę konkurencyjną. Powodowałoby to
ryzyko nienależytego wykonania umowy, w szczególności usługi gwarancyjnej. W takiej
sytuacji Zamawi
ający miał obowiązek zastosować art. 90 ust. 1 i przed wyborem
najkorz
ystniejszej oferty, zażądać od Wykonawcy wyjaśnień i dowodów na prawidłowość i
rz
etelność sporządzonej kalkulacji ceny. Zaoferowanie rażąco niskiej ceny stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 ZNKU), a oferta taka podlega odrzuceniu (art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy pzp).
Zaniechanie zatem Zamawiającego wezwania wykonawcy Pro-
En
vironment do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, w sytuacji gdy
Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny ofertowej,
ma doniosłe znaczenie dla wyniku postępowania.
W dniu 13 sierpnia
2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. W odpowiedzi jak również
w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Odnosząc się do zarzutu 1 odwołania Zamawiający wskazał, że niekorzystne dla
Odwołującego miejsce w postępowaniu wynika z ilości punktów jaką otrzymał Odwołujący
i
jest pochodną ceny oraz okresu gwarancji, które Odwołujący zaoferował w formularzu
ofertowym za całość zamówienia. Wbrew zarzutom, Odwołujący nie został potraktowany
w
sposób odmienny niż drugi wykonawca biorący udział w postępowaniu. Zamawiający
zaznaczył, że obowiązujące przepisy nie przewidują konieczności wzywania wykonawców na
etapie oceny ofert do przedstawienia
wyników pomiarów na urządzeniach oferowanych
w
postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego, takie wymagania w postępowaniu prowadziłyby
do uprzywilejowania wykonawcy, który już dane urządzenie posiada w stosunku do
wykonawcy, który dane urządzenie kupi lub wykona dopiero po podpisaniu umowy
z
Zamawiającym. Wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu mieli równe szanse.
Zarówno wykonawcy, którzy dysponują danym urządzeniem, jak i wykonawcy, którzy jeszcze
takiego urządzenia nie mają w swoim posiadaniu, mogli złożyć oferty. Jeśli Odwołujący miał
zastrzeżenie co do treści SIWZ i warunków udziału w postępowaniu mógł skorzystać ze
środków ochrony prawnej po publikacji SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego,
jednakże nie uczynił tego. SIWZ, opublikowany na stronie internetowej Zamawianego, w tym
warunki udziału w postępowaniu, sposób i zasady realizacji zamówienia, były dostępne i
takie same dla wszystkich wykonawców. Wykonawcy, składając oferty dobrowolnie,
przystępują i wyrażają zgodę na warunki stawiane i opisane przez Zamawiającego. W ocenie
Zamawiającego nie zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców, co powoduje, że powyższe zarzuty Odwołującego nie zasługują na
uwzględnienie.
Zamawiający podniósł, że zarzut Odwołującego jest oparty na domniemaniu
oferowanych produktów na podstawie portfolio produktów udostępnionych przez producenta.
Wspomniane portfolio nie musi zawierać wszystkich produktów faktycznie będących w
ofercie Wykonawcy/Producenta. Ponadto może zaistnieć sytuacja wytworzenia urządzenia
specjalnie pod przeprowadzane przez Zamawiającego postępowanie. Powoduje to, że
wiedza Odwołującego na temat urządzenia oferowanego przez drugiego wykonawcę na tym
etapie postępowania nie jest pełna, a przedstawiony przez niego zarzut nie stanowi
wystarczającej podstawy do uznania Odwołania. Argumentacja Zamawiającego została
podzielona przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 3 stycznia 2017 r. w sprawie
KIO 2345/16 KIO 2353/16.
Odnośnie zarzutu nie dysponowania dowodami, w tym publikacjami naukowymi
i
pomiarami wykonanymi metodą bezwzględną (bez użycia wzorca odniesienia) na
spektrofotometrze Lambda 950s wyposażonym w opcjonalną przystawkę TAMS, oraz
geometrii kątowej opcjonalnej przystawki TAMS w ocenie Zamawiającego powyższy zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie. Przepisy prawne nie nakazują podawania do publicznej
wiadomości publikacji wyników badań, czy publikowania prac naukowych, na temat urządzeń
oferowanych przez producentów. Część informacji może stanowić „know-how" danego
producenta. Ponadto Zamawiający przyjął, że skoro wykonawca, przystępując do
p
ostępowania jako podmiot profesjonalny w obrocie gospodarczym, oświadczył, że jego
oferta spełnia wymagania opisane w SIWZ, to taki właśnie produkt oferuje Zamawiającemu,
a więc produkt w pełni zaspokajający potrzeby Zamawiającego opisane w SIWZ. W celu
zapewnienia uczciwej konkurencji Zamawiający nie żądał od wykonawców, starających się
uzyskać zamówienie, udokumentowania rozwiązań technicznych urządzeń, a przez to
wykazania w
jaki sposób urządzenie będzie wykonywać oczekiwane pomiary. To
przydatność urządzenia dla Zamawiającego jest ważna, nie zaś sposób jego budowy oraz
dostępność w Internecie informacji na temat jego działania. Formułując rygorystyczne
warunki dotyczące realizacji zamówienia i żądając w tym zakresie dokumentów,
Zamawiający powinien wykazać obiektywną konieczność postawienia tych wymogów i
żądania dokumentów w realiach konkretnego zamówienia ( wyroki KIO z 29.5.2013 r., KIO
1129/13). Istotne jest, aby wymóg przedłożenia dokumentów nie ograniczał w sposób
nieuzasadniony możliwości uczestniczenia w postępowaniu wykonawcom, którzy są w stanie
zrealizować zamówienie w sposób oczekiwany przez zamawiającego lub w sposób
sprzeczny z prawem nie preferował konkretnego wykonawcy (wyroki KIO z 23.3.2011 r., KIO
483/11, oraz z 23 sierpnia 2012 r., KIO 1677/12).
Zamawiający w trakcie badania ofert
powziął wiedzę na temat tego, jaki jest typ/model oraz producent oferowanego przez
wykonawców urządzenia, a w ofertach wykonawcy potwierdzili, że urządzenie spełnia
parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego, co rozwiało wszelkie wątpliwości
Zamawiającego. Na tym etapie postępowania Zamawiający nie musiał występować z prośbą
o dodatkowe wyjaśnienia, gdyż zgodnie z treścią SIWZ oraz postanowieniami wzoru umowy,
stanowiącego załącznik do SIWZ, na etapie odbioru jakościowego urządzenia Zamawiający
planuje jego szczegółową weryfikację. Takie rozwiązanie pozwala wykonawcom zaoferować
i ewentualnie zaprojektować i zbudować na potrzeby Zamawiającego odpowiednie
rozwiązanie, zaś zabezpieczeniem interesów Zamawiającego są postanowienia umowy
dotyczące kar umownych.
W zakresie zarzutu 2 odwołania Zamawiający zaznaczył, że w sposób zgodny
z
obowiązującymi przepisami i z należytą starannością dokonał badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, w tym także oferty Odwołującego. Zamawiający nie dokonał
opisu specjalnych warunków, w jakich będzie dokonywał na etapie badania ofert oceny, czy
oferowane przez wykonawców urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że protokół zdawczo-odbiorczy przedstawiony przez
wykonawcę Pro-Environment nie jest dowodem potwierdzającym spełnienie warunku
doświadczenia stawianego przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Zamawiającego, co
znajduje potwierdzenie
przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 20 marca 2017 r. w
sprawie KIO 384/17, „dokumenty: wykaz robót oraz poświadczenie w postaci wystawionej
referencji to dokumenty, które należy czytać łącznie. Istotny jest fakt, iż oba dokumenty
zawierają dane, które łatwo można zweryfikować i ustalić, iż informacje w nich zawarte
powtarzają się". Porównanie treści wykazu dostaw i poświadczenia (tj. protokołu zdawczo-
odbiorczego), złożonych przez wykonawcę Pro-Environment, nie budziło żadnych
wątpliwości Zamawiającego, który w oparciu o te dokumenty prawidłowo dokonał oceny
złożonej oferty. Przygotowanie protokołu zdawczo - odbiorczego na papierze firmowym
wykonawcę ProEnvironment nie świadczy o tym, że jest to dokument podrobiony, czy
fałszywy. Także nieczytelny podpis na tym protokole nie przesądza, że dokument ten nie ma
wartości dowodowej dla potwierdzenia należytego wykonania dostawy wskazanej w wykazie.
Odwołujący błędnie uważa, że to z protokołu ma wynikać należyte wykonanie pracy,
podczas, gdy cel ten wypełnia wykaz dostaw, a dokument potwierdzający należyte
wykonanie dostawy wskazanej w wykazie jest jego uzupełnieniem.
Przechodząc do zarzutu 3 odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący błędnie
argumentuje, że jeżeli występuje jakakolwiek subiektywne podejrzenie co do prawdziwości
dokumentów złożonych przez konkurenta w postepowaniu, Zamawiający ma prawny
obowiązek do podjęcia czynności zgodnie z powyższym przepisem. Zamawiający podkreślił,
że po pierwsze nie ciąży na nim taki obowiązek, gdyż przepis mówi o uprawnieniu, a po
drugie w przedmiotowej sytuacji załączony dokument nie budził wątpliwości Zamawiającego,
gdyż łącznie z wykazem dostaw potwierdzał jednoznacznie, że wykonawca, który złożył
najkorzystniejszą ofertę posiada wiedzę i doświadczenie umożliwiającą mu zrealizowanie
zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu 4 odwołania Zamawiający zaznaczył, że w postępowaniu
przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Wykonawca Pro Environment Polska Sp. z o.o.
zaoferował dostawę spektrofotometru za cenę 659 280,00 zł, a Wykonawca MS Spektrum S.
Spółka jawna zaoferował dostawę spektrofotometru za cenę 699 999,15 zł, wartość
szacunkowa za
mówienia wynosi 570 000,00 zł (700 000,00 zł brutto). W ocenie
Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia
10 stycznia
2017 r. w sprawie KIO 2418/16 KIO 2425/16, „skoro oferty wykonawców (...) nie
wykraczają poza ustaloną przez ustawodawcę granicę 30% w obu kryteriach, to
zamawiający nie miał obowiązku wzywania tych wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty w
zakresie czy jest ona rażąco niska. Ponadto Izba podziela stanowisko prezentowane w
orzecznictwie, że dyspozycja przepisu art. 90 ust. 1 ustawy pzp skierowana jest do
Zamawiającego i to Zamawiający jako gospodarz postępowania ma możliwość zastosowania
procedury opisanej tym przepisem.
”
W ocenie Zamawiającego nie nastąpiły okoliczności budzące wątpliwość w sposobie
obliczenia ceny najkorzystniejszej oferty, czy w jej wysokości. Zamawiający nie miał
obowiązku skorzystania z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy pzp w przedmiotowej sytuacji. Nie
ma też żadnego przepisu, który nakazuje mu skorzystanie z tego przepisu, jeśli cena
najkorzystniejsza budzi subiektywne wątpliwości Odwołującego. Zarzut ten zdaniem
Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Pro-Environment Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W
zgłoszeniu przystąpienia jak i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska i
wniósł o odrzucenie zarzutów, ewentualnie o ich oddalenie i przyznanie
zwrotu uzasadnionych kosztów zgłoszenia. Przystępujący zwrócił uwagę na wadę formalną
zarzut
ów, gdyż zgodnie z art. 180 ustawy pzp, o ile w niniejszej sprawie faktycznie mogą one
dotyczyć wyboru najkorzystniejszej oferty, to jednak dokładnie w zakresie określenia, która
oferta jest najkorzystniejsza. Odwołujący skarży tymczasem przebieg postępowania, treść
oferty i zakres złożonych załączników, co wykracza poza zakres dopuszczalnego
zaskarżenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
nieprzekraczającej 144.000 Euro. W ocenie Przystępującego z tej przyczyny zarzuty należy
odrzucić. Na wypadek nie odrzucenia zarzutów wskazał na ich niezasadność. Zaznaczył, że
złożył oświadczenia polegające na prawdzie i zgodnie z wymogami ustawy pzp, w
szczególności Odwołujący nie wykazał, aby którekolwiek z oświadczeń Wykonawcy było
nieprawdziwe lub obarczone inną wadą. Okoliczność nieposiadania przez Odwołującego
stosownej wiedzy w żaden sposób nie oznacza, że spektrofotometr Lambda 950S nie
spełnia wymogów SIWZ. Podkreślił, że pozostałe zarzuty dotyczą sfer uznaniowości
Zamawiającego, o czym świadczą zawarte w art 25 i 26 ustawy pzp sformułowania
„zamawiający może żądać", przy czym zgodnie z art. 26 wystarczające są oświadczenia
Wykonawcy. Skoro Zamawiający nie miał wątpliwości co do rzetelności złożonych
oświadczeń, nie musiał żądać innych dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art 25 ust. 1.
Odwołujący się nie wykazał, aby oświadczenia te były nieprawdziwe.
W szczególności protokół zdawczo - odbiorczy nie jest oświadczeniem woli potwierdzającym
zaciągnięcie zobowiązania, a jedynie pisemnym potwierdzeniem czynności faktycznych, stąd
identyfikacja parafy na tym protokole, wobec nie kwestionowania samego faktu przekazania
pomiędzy podmiotami jest bez znaczenia prawnego. Podkreślić należy, że Przystępujący
działał w dobrej wierze, a fakt i okoliczności przekazania, opisane w protokole zdawczo -
odbiorczym nigdy nie były kwestionowane przez Saint Gobain Innovative Materials Polska
sp. z o.o. Wskazał, że art. 90 ustawy pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku żądania
wyjaśnień od każdego zwycięzcy przetargu, a legitymuje go do takiego badania wtedy, gdy
poweźmie w tym zakresie wątpliwości wobec kogokolwiek spośród oferentów. Zdaniem
Przystępującego odwołanie stanowi bezpodstawną ingerencję w sferę objętą dozwoloną
uznaniowością Zamawiającego i nie jest oparte o żadne dowody mogące potwierdzić
wadliwość oferty Wykonawcy lub wadliwość procedowania przez Zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Odnosząc się do wniosku
Przystępującego o odrzucenie odwołania wskazać należy, że zgodnie z bieżącym
orzecznictwem sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na wybór
najkorzystniejszej oferty składane w postępowaniu poniżej progów unijnych może
obejmować zakresem zaskarżenia nie tylko czynność oceny oferty pod kątem zgodności z
kryteriami,
ale również inne czynności Zamawiającego podejmowane i zaniechanie w toku
czynności badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie
w
nieuzyskaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Pro-Environment Polska Sp.
z
o.o. z siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy
pzp,
zaś Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę
Pro-
Environment Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w charakterze uczestnika
postępowania po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym
w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, pytania i
odpowiedzi do SIWZ oraz zmiany SIWZ,
ofertę Odwołującego, ofertę Przystępującego,
informację z otwarcia ofert, wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy pzp i
odpowiedź Przystępującego wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 30 lipca 2018 r.,
odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie
przystąpienia, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.
Izba dopuściła również dowody załączone do wniesionego odwołania, a także przedłożone
na rozprawie przez Przystępującego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut
1 odwołania - naruszenie art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, art. 7 ust. 1 i ust. 3
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (ZNKU).
Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W
zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ: Spektrofotometr musi posiadać następujące
właściwości: wykonywać pomiary widmowego współczynnika odbicia w różnych geometriach
pomiarowych, m.in.
w geometrii 8°:d przy zastosowaniu wzorca odniesienia oraz w
dowolnych geometriach kątowych zwierciadlanych i niezwierciadlanych metodą
bezwzględną.
Ustalono, że zmianą treści SIWZ z dnia 9 lipca 2018 r. Zamawiający dopuścił urządzenie
mierzące próbki o rozmiarach do co najmniej 180 mm.
Zgodnie z pkt XV 3. SIWZ:
Każdy Wykonawca może złożyć ofertę wypełniając formularz
stanowiący załącznik nr 5 do SIWZ. Wszystkie strony wypełnionego formularza oferty oraz
załączników do niej muszą być podpisane lub parafowane przez Wykonawcę lub osobę
upoważnioną do występowania w imieniu Wykonawcy.
Ustalono również, że Zamawiający nie żądał złożenia dodatkowych dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają jego wymagania, poza stosownym
oświadczeniem zawartym w załączniku nr 5 do SIWZ.
Przystępujący zaoferował urządzenie Lambda 950s ze 150 mm sferą i akcesorium TAMS
i
oświadczył w załączniku nr 5 do SIWZ, że urządzenie to wykonuje pomiary widmowego
współczynnika odbicia w różnych geometriach pomiarowych, m.in. w geometrii 8°:d przy
zastosowaniu wzorca odniesienia oraz w dowolnych geometr
iach kątowych zwierciadlanych
i niezwi
erciadlanych metodą bezwzględną.
Artykuł 18 ust. 1 zdanie 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE stanowi,
że: Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie
wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Artykuł 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi: Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (ust. 1). Czynami nieuczciwej konkurencji
są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające
w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie
do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej oraz prowadzenie
lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym (ust.
2).
W myśl art. 7 ustawy pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (ust.
1);
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
(ust. 3).
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17:
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów (pkt 16); wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wp
ływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (pkt 17).
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Odwołujący oparł zarzut na dwóch
przesłankach wykluczenia obejmujących przedstawienie informacji wprowadzających w błąd.
Odwołujący wskazał, że oświadczenie zawarte w załączniku nr 5 do SIWZ o spełnianiu przez
oferowane przez Przystępującego urządzenie określonych parametrów jest nieprawdziwe, a
tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zaznaczenia wymaga, że tak
sfo
rmułowany zarzut nie mieści się w katalogu informacji opisanych w przesłance
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp. Istotnym zatem było ustalenie, czy
wykonawca Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje -
oświadczenie wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp)
. W toku postępowania odwoławczego Przystępujący złożył
szereg dowodów, które przeczą takiemu twierdzeniu. Mianowicie, oświadczenie producenta
aparatu Lambda 950s PerkinElmer wraz z
tłumaczeniem na język polski z dnia 10 sierpnia
2018 r.
o spełnianiu wymogów SIWZ, w tym podważanych przez Odwołującego parametrów:
możliwość pomiarówwidmowego współczynnika odbicia w różnych geometriach
pomiarowych, m.in. w geometrii 8°:d w trybie względnym oraz w dowolnej geometrii:
zwierciadlanej i rozproszonej
metodą bezwzględną. Przystępujący złożył również opis
przedmiotu zamówienia z własnymi komentarzami, gdzie wskazał źródła potwierdzające
spełnianie poszczególnych parametrów przez spektrofotometr Lambda 950s.
Odwołujący powołując się na informacje zawarte w karcie katalogowej produktu
z
tłumaczeniem na język polski wskazał również, że akcesorium TAMS oferowane przez
Przystępującego posiada kąt pomiarów geometrycznych 15 - 345 stopni, a zatem nie jest to
dowolna geometria kątowa. Przystępujący zarówno w złożonych dowodach jak i na
rozprawie
wyjaśnił, że z zastosowaniem przesłony możliwe są zakresy 5 - 355 stopni, a więc
identyczne jakie osiąga urządzenie Odwołującego. Jednocześnie zauważył, że to właśnie
jest „dowolna geometria kątowa”, ponieważ detektor nie może ustawić się w jednej linii ze
źródłem, gdyż zasłoniłby próbkę. Zjawisko to przyrównał do zaćmienia Księżyca i zaznaczył,
że zjawisko to jest szeroko opisane w literaturze. Wskazał na badania własne Instytutu
Fresnela potwierdzające działalnie akcesorium TAMS i przedstawił że dla kąta 8,9,10 stopni
uzyskuje się takie same wyniki. Co więcej, z diagramu dotyczącego urządzenia oferowanego
przez Odwołującego opisanego przez Przystępującego na podstawie broszury producenta
wynika, że od 5-10 stopni w dół i od 350 stopni wzwyż zakresy nie łączą się. Odwołujący nie
zaprzeczył takiemu rozumieniu „dowolnej geometrii kątowej” wskazując jedynie, że SIWZ
stanowi o
„dowolnej geometrii”, a karta katalogowa spektrofotometru Lambda 950 o
zakresach 15 -345 stopni.
Odwołujący nie ustosunkował się do twierdzeń Przystępującego
odnośnie parametrów urządzenia Odwołującego. Wyjaśnieniu takiemu nie zaprzeczył
również Zamawiający. W ocenie Izby argumentacja Przystępującego jest logiczna i poparta
przedstawionymi na rozprawie dowodami, dlatego też Izba uznała ją za wiarygodną.
Przystępujący wskazał także, że urządzenie było dostarczone do Instytutu Metalurgii i
Inżynierii Materiałowej w Kozach, a więc Zamawiający nie będzie pierwszym podmiotem,
który otrzyma przedmiotowy sprzęt, jest on produkowany seryjnie.
Podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, które z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Wobec powyższego to Odwołujący w toku postępowania odwoławczego powinien
udowodnić, że oświadczenia Przystępującego nie znajdują odbicia w rzeczywistości.
Odwołujący temu ciężarowi nie podołał. W ocenie Izby powoływanie się na brak
wyczerpujących informacji powszechnie dostępnych na stronach internetowych, czy brak
publikacji
nie zwalnia Odwołującego z obowiązku udowodnienia swoich racji, w przeciwnym
razie racje te pozostają w sferze przekonań własnych Odwołującego niczym nie popartych.
Co więcej, Przystępujący wskazał że specyfikacja urządzenia Lambda 950 jest możliwa do
odnalezienia na stronach internetowych, a spektrofotometr Lambda 950s oznacza wyłącznie,
że urządzenie zostało wyposażone w sferę, co zostało również potwierdzone w
oświadczeniu producenta. Na rozprawie Przystępujący zaznaczył, że nie wszystkie
informacje są podawane przez producenta do publicznej wiadomości ze względu na ochronę
konkurencji, co również niejako potwierdził Odwołujący w odniesieniu do urządzenia przez
niego oferowanego. Co
istotne, Zamawiający nie żądał w postępowaniu złożenia
dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania SIWZ, a
Odwołujący nie złożył odwołania wobec tak ukształtowanych postanowień SIWZ, co
powoduje, iż twierdzenia oparte na powyższych okolicznościach należy uznać za spóźnione.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że złożone przez Przystępującego oświadczenie nie
stanowi informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. Przystępujący oświadczył, że
dostarczy urządzenie nowe, zgodne z SIWZ, co zostało udowodnione w toku postępowania
odwoławczego, dlatego też nie potwierdził się również zarzut naruszenia uczciwej
konkurencji.
Zarzut 2
odwołania - naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12
ustawy pzp.
Zarzut 3
odwołania - naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy pzp, art. 26 ust. 4 ustawy pzp w zw. z §
2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarzuty nie po
twierdziły się.
W odniesieniu do podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił w pkt VI 2. 2) lit.c) SIWZ następujący warunek zdolności technicznej
i zawodowej:
Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich trzech (3) lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, wykonał co najmniej jedną (1) dostawę, której zakres obejmował dostawę
spektrofotometru, przy czym wartość tej dostawy wynosiła minimum 300 000 zł brutto.
W
przypadku dostaw, których wartość została wyrażona w umowie w innej walucie niż PLN,
należy dokonać przeliczenia tej waluty na PLN przy zastosowaniu średniego kursu NBP na
dzień zakończenia dostaw (w przypadku dostaw rozliczanych wyłącznie w walutach innych
niż PLN).
Na potwierdzenie powyższego warunku w myśl pkt VIII 1. SIWZ Zamawiający żądał: wykazu
dostaw wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub
są wykowywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje lub inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli
z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy.
W trybie art. 26 ust. 2 ustawy pzp Przystępujący złożył Zamawiającemu dokument
zatytułowany „Protokół zdawczo-odbiorczy" z dnia 29 czerwca 2018 r. w celu wykazania, iż
wykonał na rzecz Saint-Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. dostawę
spektrofotometru Lambda 950s base instrument 150 mm pbs o wartości 327 180 zł brutto.
Ze strony Przedstawiciela Zamawiającego protokół został podpisany wyłącznie parafą bez
wskazania imienia, nazwiska i stanowiska osoby potwierdzającej należytą realizację
zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy pzp
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów przyznać należy rację Odwołującemu, że złożony
przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego protokół zdawczo - odbiorczy mógł
budzić wątpliwości w zakresie, w jakim niemożliwa była identyfikacja osoby potwierdzającej
należyte wykonanie zamówienia. Niemniej jednak w toku postępowania Przystępujący złożył
pismo -
oświadczenie Saint Gobain Innovative Materials Polska sp. z o.o. z dnia 13 sierpnia
2018 r., że przedmiotowy protokół został podpisany przez osobę upoważnioną ze
wskazaniem imienia i nazwiska tej osoby oraz stanowiska.
W myśl art. 191 ust. 2 ustawy pzp
w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. W tym
stanie rzeczy należało uznać, że Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu, a zatem postawione w tym zakresie zarzuty nie zasługują na
uwzględnienie.
Co do wskazywanej przez Odwołującego rozbieżności, że z dowodu złożonego przez
Przystępującego - formularza zamówienia dla Saint Gobain Innovative Materials Polska sp.
z
o.o. wynika dostarczenie urządzenia Lambda 950, natomiast w protokole mowa o
urządzeniu Lambda 950s Izba zaznacza, że okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla
kwestii spełniania warunku udziału w postępowaniu, jakim była dostawa spektrofotometru.
Odnośnie zarzutu 4 odwołania - naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy pzp Izba ustaliła:
W postępowaniu złożono dwie oferty: oferta Wykonawcy Odwołującego na kwotę 699 999,15
zł brutto, gwarancja 24 mies. oraz oferta Przystępującego na kwotę 659 280,00 zł brutto,
gwarancja 60 mies. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
kwotę 700 000,00 zł brutto.
Zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ Zamawiający określił minimalną gwarancję 24 mies.
Przystępujący zaoferował w załączniku nr 5 do SIWZ 60 mies. gwarancję na urządzenie.
Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami okr
eślonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu […].
Odwołujący w odniesieniu do powyższego zarzutu wskazał na różnice pomiędzy ceną
własnej oferty a ceną oferty Przystępującego, która w jego ocenie jest rażąco niska z uwagi
na
wyższy o 3 lata okres gwarancji, podczas gdy zgodnie z informacją ze strony internetowej
podstawowa gwarancja dla urządzenia Lambda 950 wynosi 1 rok. Zaznaczenia wymaga, że
ceną rażąco niską jest cena nierzeczywista i nierealna biorąc pod uwagę warunki rynkowe.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, iż po stronie Zamawiającego powinny powstać
wątpliwości odnośnie zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Po pierwsze, Odwołujący
nie przedstawił na jakim poziomie kształtują się koszty gwarancji zaoferowanej przez
Przystępującego poza własnym oświadczeniem, że jest to 10% ceny bazowej urządzenia za
każdy rok ponad standardową 12 miesięczną gwarancję. Po drugie, Przystępujący wskazał,
że koszty gwarancji w znacznej mierze zależą od właściwości danego urządzenia, jego
awaryjności, rodzaju i wartości komponentów ewentualnie wymagających naprawy.
Zaznaczył przy tym, że producent PerkinElmer jako pewny niskiej awaryjności urządzenia
przewiduje dużo niższe koszty dłuższej gwarancji niż na to wskazywał Odwołujący,
szczególnie że Przystępujący jak oświadczył na rozprawie zaoferował nowe urządzenie.
Koszty te zależą również od właściwości danego Wykonawcy, jego zdolności negocjacyjnych
i możliwości uzyskania rabatów. Izba podziela argumentację przedstawioną przez
Przystępującego. Co więcej, Odwołujący nie był w stanie określić wartości spektrofotometru
oferowanego przez
Przystępującego, jako że obaj Wykonawcy przyznali, że kwestie te
pozostają tajemnicą przedsiębiorstwa danej firmy. Pomimo, iż urządzenia oferowane przez
obu
Wykonawców są tego samego typu, to jednak mogą różnić się cenowo. W świetle
powyższego w ocenie Izby nie zostało uprawdopodobnione aby cena zaoferowana przez
Przystępującego nosiła znamiona rażąco niskiej.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyni
ku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
