rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1541/18
KIO 1541/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia
2018 r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2018 r. przez
wykonawc
ę INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie,
2018 r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2018 r. przez
wykonawc
ę INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1541/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa
przejścia pod torami wraz z przebudową peronu nr 2 w stacji Jaworzyna Śląska w ramach
projektu: Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław-Zgorzelec na odcinku Wrocław-Jelenia
Góra oraz przyległych łącznicach.
W dniu 3 sierpnia 2018 r. wykonawca INTOP Warszawa Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz zaniechania przekazania mu uzasadnienia
faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 92 ust. 1 pkt
3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Z
amawiający ustalił następujące kryteria ocen ofert: całkowita cena brutto – 60%,
termin realizacji
– 40%. Ocena punktowa w ramach kryterium „Termin realizacji" miała zostać
przyznana poprzez porównanie sumy miesięcy, o którą ulegają skróceniu terminy na
wy
konanie poszczególnych Etapów w badanej ofercie z największą sumą miesięcy, o którą
zostaną skrócone terminy na wykonanie poszczególnych Etapów względem terminów
określonych przez Zamawiającego jako maksymalne. W pkt. V IDW Zamawiający nie
dopuścił możliwości składania ofert wariantowych. Zamawiający w IDW przewidział, że
maksymalna liczba miesięcy (Czas na Ukończenie) wynosić może 17 miesięcy (pkt 20.7.2.5
IDW). Załącznikiem nr 5 do IDW był Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego,
sporządzony na wykresie Gantta, który przewidywał pięć etapów realizacji zamówienia.
Obowiązkiem wykonawcy było opracowanie Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy
poprzez nałożenie terminów realizacji poszczególnych Etapów na HRZZ. W pkt. 20.7.2.5
IDW Zamawiający opisał procedurę weryfikacji poprawności skrócenia przez wykonawców
czasu na wykonanie zamówienia poprzez zaoferowanie terminów realizacji poszczególnych
Etapów krótszych o co najmniej 30% wobec średniej arytmetycznej skrócenia terminu na
wykonanie danego Etapu prz
ez wykonawców składających wszystkie oferty niepodlegające
odrzuceniu. Zaistnienie takiej sytuacji spowodować miało wszczęcie procedury wyjaśniającej
prowadzonej w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W terminie wyznaczonym w IDW złożonych zostało pięć ofert. Najkorzystniejszy
bilans ceny i pozostałych kryteriów przedstawiała oferta Odwołującego (29.950.500,00 zł
brutto). Odwołujący przewidział następujące terminy realizacji poszczególnych Etapów:
Etap 1
– 1 miesiąc;
Etap 2
– 3 miesiące (wobec maksymalnych 7 przewidzianych przez Zamawiającego);
Etap 3
– 3 miesiące (wobec maksymalnych 7 przewidzianych przez Zamawiającego);
Etap 4
– 3 miesiące (wobec maksymalnych 5 przewidzianych przez Zamawiającego);
Etap 5
– 2 miesiące (wobec maksymalnych 6 przewidzianych przez Zamawiającego).
Pismem z 7 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te mały odnosić się do Etapów 2, 3, 4 i 5
i
wskazywać na następujące aspekty realizacji zamówienia: fazowanie robót, metody, jakimi
wykonawca planuje wykonać roboty, zasoby ludzkie i sprzętowe konieczne do zrealizowania
robót w zaproponowanym rozwiązaniu technicznym, zakładana wydajność zasobów, plan
dostaw materiałów i urządzeń, ocena ryzyka i jego ewentualna mitygacja.
Pismem z 13 czerwca 2018 r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie
wskazywanych przez Zamawiającego okoliczności (wyjaśnienia 1).
Następnie (pismo z 5 lipca 2018 r.) Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
z
wnioskiem o uszczegółowienie informacji dotyczących Etapu 2. Wniosek sprowadzał się do
wskazania szczegółowych założeń technologicznych wraz z przyjętymi rozwiązaniami
dotyczącymi transportu materiałów do miejsca wykonania robót. Zamawiający poinformował
Odwołującego, że ocena wyjaśnień złożonych w nawiązaniu do czasu realizacji Etapu 2
odbędzie się w kontekście świadczenia niemożliwego do spełnienia w rozumieniu art. 387 Kc
w zw. z art. 58 Kc. Pismem z 9 lipca 2018 r. Odwołujący ustosunkował się do wezwania,
przedstawiając m. in. analizowane przez Odwołującego (na etapie składania oferty)
możliwości realizacji jednoczesnych prac na peronie oraz wykonywania robót torowych,
różniących się głównie metodami transportu materiałów do placu budowy (wyjaśnienia 2).
Dnia 17 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia kolejnych
wyjaśnień. Pytania Zamawiającego sprowadzały się do sposobu realizacji prac w ramach
Etapu 2 (dot. potencjału kadrowego, sprzętowego oraz wykorzystania przejazdu
kolejowego). Do tego wezwania Odwołujący ustosunkował się pismem z 19 lipca 2018 r.
(wyjaśnienia 3).
Dnia 24 lipca 2018 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty jako niezgodnej z SIWZ. Jako pierwszą z przyczyn wskazał brak wykazania, że
realizacja prac z Etapu 2 może być wykonana w terminie 3 miesięcy. Zdaniem
Zamawiającego przedłożone wyjaśnienia przedstawiają warianty, a Zamawiający nie
przewidział możliwości składania ofert wariantowych. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że
udzielając wyjaśnień Odwołujący zaczął negocjować sposób wykonania zamówienia. Jako
podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał także art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
stwierdzając, że celem przyświecającym Odwołującemu była eliminacja konkurencyjnych
wykonawców.
Zarzut dotyczący niezgodności oferty z treścią SIWZ
Odwołujący zakwestionował twierdzenie Zamawiającego, jakoby składając
wyjaśnienia nie wykazał, że realizacja świadczenia jest możliwa w zakresie Etapu 2
w okresie trzech mi
esięcy. Podniósł, że Zamawiający nie zdecydował się na
zaprezentowanie przyczyn, dla których doszedł do takiego wniosku.
Zdaniem Odwołującego, działania podjęte przez Zamawiającego mają znamiona
nadużywania procedury, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten służy
bowiem do wyjaśniania, a więc doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy
w
konkretnym zakresie do znaczenia zrozumiałego i niebudzącego wątpliwości. Trudno
zgodzić się z Zamawiającym, że oświadczenie Odwołującego może być odczytywane jako
niezrozumiałe – Odwołujący w sposób jednoznaczny wskazał terminy realizacji
poszczególnych Etapów. Terminy te nie wykraczały poza określone w dokumentacji limity.
W
jednoznaczny sposób terminy te zostały potwierdzone w złożonych wyjaśnieniach.
Zamawiający natomiast podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wykazując, że
oferta ta nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podniósł, że udzielone przez niego wyjaśnienia nie zmieniają
oświadczenia zawartego w ofercie co do terminów realizacji poszczególnych Etapów. Nie
sposób więc ustalić, na czym polegać miałaby rzekoma niezgodność ze specyfikacją. Skoro
bowiem Zamawiający nie dopatrzył się podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp przed wezwaniem do złożenia wyjaśnień, to takowe nie istniały również po ich złożeniu.
Ponadto, skoro Zamawiający nie postawił dolnego limitu w zakresie czasu trwania Etapów, to
ewentualna ocena zasadności odrzucenia oferty nie powinna odbywać się przez pryzmat art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że weryfikacja zgodności oferty ze specyfikacją nie może
opierać się wyłącznie na subiektywnej ocenie czy też swoistym domniemaniu wysnutym
przez Zamawiającego. Aby stwierdzona została przesłanka niezgodności z SIWZ niezbędne
jest ustalenie
, że złożona oferta nie odpowiada wymaganiom co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Skoro takie wymagania nie zostały sprecyzowane (a więc nie jest możliwe stwierdzenie, że
złożona oferta im nie odpowiada), to Zamawiający nie ma podstaw do korzystania z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, czego dowodzi również to, że Zamawiający nie wskazał który
z
wymogów specyfikacji został naruszony. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie tylko nie
udowodnił, ale nawet nie podjął próby wskazania, na czym polega niezgodność oferty
Odwołującego ze specyfikacją, stosując więc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp naruszył
jego dyspozycję.
Odwołujący podkreślił, że odpowiadając na wezwania Zamawiającego udzielał
wyjaśnień szczegółowych i wyczerpujących, a w treści składanych pism nie ograniczał się
jedynie do zakresu informacji żądanego przez Zamawiającego: wyjaśnienia 1 odnoszą się
szczegółowo, na 18 stronach, do wszystkich sześciu okoliczności, które wskazał
Zamawiający, wyjaśnienia 2 zawierają wieloaspektowe omówienie możliwych do
wykorzystania sposobów transportu materiałów do miejsca wykonywania robót w ramach
realizacji Etapu 2 w zaoferowanym przez Odwołującego terminie, wyjaśnienia 3
uszczegóławiają przyszłą realizację Etapu 2, w kontekście zasobów kadrowych
i
sprzętowych. Żadna z wątpliwości podniesionych w toku postępowania wyjaśniającego
przez Zamawiającego nie pozostała bez odpowiedzi. Odwołujący podniósł, że poprzez
niewywiązanie się przez Zamawiającego z obowiązku wykazania podstaw faktycznych
odrzucenia oferty, Zamawiający uniemożliwił mu ustosunkowanie się do konkretnych
twierdzeń w tym zakresie. Przebieg postępowania wyjaśniającego i lektura wezwań, które
skierował on do Odwołującego pozwala jednak przyjąć, że najprawdopodobniej za
problematyczne uznał Zamawiający wykonanie Etapu 2 w terminie trzech miesięcy (drugie
i
trzecie wezwanie do złożenia wyjaśnień w całości odnoszą się bowiem do Etapu 2).
Odwołujący zakwestionował tezę, że realizacja prac składających się na Etap 2 jest
niemożliwa w terminie trzech miesięcy. Podniósł, że już w wyjaśnieniach 1 wykazał, że
termin ten zostanie zachowany. W załączniku 1 (harmonogram fazowania) zaprezentował
szczegółowe założenia w tym zakresie. Z kolei załącznik 2 przedstawiał rozwiązania
technologiczne. Wyjaśnienia 2 odnoszą się do wątpliwości Zamawiającego związanych
z
transportem materiałów do miejsca wykonania robót. Aby zaprezentować pełną gamę
możliwości Odwołujący posłużył się opisem pięciu możliwych sposobów realizacji prac
(związanych z różnymi metodami transportu materiałów), które były rozpatrywane przez
Odwołującego na etapie składania oferty. Z kolei w wyjaśnieniach 3, z uwagi na insynuacje
Zamawiającego zawarte w wezwaniu co do ewentualnego braku akceptacji i możliwości
zrealizowania tymczasowego przejazdu kolejowego, Odwołujący wychodząc naprzeciw
oczekiwaniom Zamawiającego, przedstawił dalsze szczegóły w odniesieniu do rozwiązania
przewidującego jedynie transport kolejowy (w tym omówiono zagadnienia kadrowe
i
sprzętowe z tym związane). Odwołujący podkreślił także, że w wyjaśnieniach wskazywał na
okoliczność kilkukrotnych wizji lokalnych przeprowadzonych na miejscu przyszłego placu
budowy, co dowodzi, że w ocenie ryzyk związanych z terminami prac dołożył staranności
znacznie przekraczającej przyjęte standardy. Było to możliwe dzięki zlokalizowaniu części
kadry kierowniczej, którą dysponuje Odwołujący w okolicach przyszłego placu budowy.
Zdaniem Odwołującego, ogólnikowe, niepoparte jakimikolwiek kontrargumentami
stanowisko Zamawiającego jest niezrozumiałe również z tego powodu, że Odwołujący jest
wykonawcą realizującym inwestycję pn. Rewitalizacja linii kolejowej nr 139 na odcinku
Bielsko Biała Lipnik – Wilkowice Bystra w ramach zadania inwestycyjnego „Prace na linii
kolejowej nr 139 na odcinku Czechowice Dziedzice -
Bielsko Biała - Zwardoń (granica
państwa)" realizowanej na zlecenie tego samego Zamawiającego. Pomiędzy tą inwestycją
a
przedmiotem obecnego postępowania zachodzą istotne podobieństwa, w obu przypadkach
mamy do czynienia z pracami na dwukrawędziowym peronie o długości 150m oraz
podobnym zakresem prac torowych. W obu przypadkach prace torowe i peronowe
prowadzone były lub mają być prowadzone jednocześnie. To, co różni te inwestycje, to
zakres prac związanych z zabudową nawierzchni. O ile w przypadku linii 139 Odwołujący
musiał wykonać ok. 7.000 m nawierzchni, o tyle w Postępowaniu zakres tych prac wynosi
995 m (a więc jest ponad siedmiokrotnie mniejszy). Dla powyższych prac w zakresie linii 139
termin realizacji wynosił trzy i pół miesiąca, co oznacza, że każdego dnia wykonywane było
ok. 66 mb nawierzchni, w przypadku niniejszego postępowania Odwołujący będzie musiał
wykonać dziennie ok. 13,3 mb nawierzchni (a więc prawie pięć razy mniej). W przetargu dot.
linii kolejowej nr 139 Zamawiający na żadnym etapie nie kwestionował możliwości
zrealizowania podobnego (a w zakresie prac nawierzchniowych wręcz znacznie większego)
zakresu prac. Co więcej, prace te, o zakresie znacząco większym (dodatkowo do wykonania
była sieć trakcyjna), zostały zrealizowane w terminie 3,5 miesiąca i odebrane przez
Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego, który nie tylko ma świadomość, że wykonanie
obszerniejszego zakresu prac jest możliwe w zakładanym terminie, ale wie również, że
konkretny wykonawca jest w stanie temu podołać, budzi daleko idące wątpliwości.
Zdaniem Odwołującego, o braku konsekwencji Zamawiającego świadczy również
postępowanie, którego przedmiotem była Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń
eksploatacyjnych na linii 271 Opole Groszowice -
Wrocław Brochów wraz z łącznicami -
przebudowa wiaduktu w km 6,420 wraz z rewitalizacją estakady i robotami towarzyszącymi
w
stacji Opole Wschodnie w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja
zagro
żeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej”. W przetargu tym Odwołujący zaoferował dla
Etapu 2 termin wykonania wynoszący dwa miesiące (maksymalny termin wynosił osiem
miesięcy), podobnie jak dla Etapu 3 (maksymalny termin wynosił dziewięć miesięcy).
Oznacza
to, że zaproponowane przez Odwołującego skrócenia terminów przewidzianych
przez Zamawiającego dla poszczególnych Etapów były znacznie większe niż w przypadku
obecnego postępowania. Zamawiający przyjął wyjaśnienia bez zastrzeżeń, a zakres do
wykonania robót torowych (w szczególności podlegający wyjaśnieniom etap 2 i 3 był
porównywalny do tego, który wykonywany będzie w ramach niniejszego zamówienia.
Odwołujący podniósł, że podstawą odrzucenia oferty nie mogło być również
przewidzenie w wersjach z wyjaśnień 2 posłużenia się transportem kołowym. Wręcz można
by stwierdzić, że w postępowaniu dot. linii kolejowej nr 277 zakres prac był większy,
wykonawca musi bowiem wymienić przęsła wiaduktu nad ul. Oleską oraz wyremontować
estakadę na stacji Opole Wschodnie, a tego typu prac nie przewidziano w ramach tego
postępowania (Odwołujący podkreślił, że argumentacja ta prezentowana jest z ostrożności,
z
treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie wynika bowiem, aby Zamawiający zarzucał
Odwołującemu niezastosowanie się do wymogów specyfikacji w tym zakresie). Jak zostało
wykazane w wyjaśnieniach 3 (str. 4) wzmianka o transporcie przy użyciu wagonów pojawiła
się jedynie w projekcie budowlanym (dot. układu torowego wraz z peronem) w odniesieniu
do fazy I, gdzie projektant ws
kazuje na zamknięcie torów 4 i 6 dla ruchu oraz możliwą
dostawę materiałów na peronie nr 2 w części nie objętej przebudową (analogicznie w pkt.
projektu zagospodarowania terenu). Nie sposób uznać, że z treści tego fragmentu
wyprowadzić można jakieś bezwzględnie wiążące wykonawców obowiązki w zakresie
organizacji transportu materiałów. Praktyką powszechną i zupełnie zrozumiałą jest
pozostawienie kwestii związanych z organizacją procesu inwestycyjnego wykonawcy
(zresztą znajduje to odzwierciedlenie w postanowieniach dokumentacji przetargowej, o czym
w dalszej części odwołania). Obowiązkiem Zamawiającego jest więc poinformowanie
wykonawców o braku możliwości korzystania z określonych form transportu (jak to zresztą
zrobił Zamawiający, wskazując na niedostępność torów 4 i 6). Organizacja procesu
budowlanego obciąża natomiast w pełni wykonawcę, szczegóły w tym zakresie znajdą się
w
projekcie wykonawczym, do którego wykonania zobowiązany będzie wybrany wykonawca.
Odwołujący stwierdził, że wywiązanie się z zadeklarowanego terminu realizacji Etapu 2 jest
możliwe zarówno przy wykorzystaniu transportu kolejowego, jak i samochodowego.
Oczywiste jest przy tym, że transport samochodowy uwzględniać musi specyfikę stacji
Jaworzyna Śląska, tj. brak przejazdu kolejowego w obrębie stacji i planowanego miejsca
robót. Już w wyjaśnieniach 3 Odwołujący wykazał, że wzmianka o ewentualnym
i
częściowym skorzystaniu z istniejącego przejazdu kolejowego użyta w Wyjaśnieniach 2
była omyłką, która w żaden sposób nie mogła rzutować na ocenę poprawności wyjaśnień. Po
pierwsze, w tych miejscach wyjaśnień 2, gdzie mowa jest o istniejącym przejeździe, jest to
wskazane jedynie jako opcja alternatywna. Po drugie, wyjaśnienia 2 jednoznacznie wskazują
na możliwość wywiązania się z zadeklarowanego terminu przy oparciu się jedynie bądź
głównie na transporcie kolejowym (wersje 4 i 5).
Abstrahując od tego, że wszystkie zaprezentowane w Wyjaśnieniach 2 możliwości
transportu materiałów przewidują i wskazują na bezproblemowe wywiązanie się z terminu
trzech m
iesięcy, Odwołujący podkreślił, że wyjaśnieniom udzielanym przez wykonawcę
ustawodawca nie nadał rygoru niezmienności. Nie oznacza to oczywiście, że wykonawca
w
ramach wyjaśnień może dowolnie zmieniać swoje oświadczenia lub składać oświadczenia
z sobą całkowicie sprzeczne, może jednak wyjaśnienia korygować, doprecyzowywać itd.
Gdyby nawet uznać, że ewentualność posłużenia się przejazdem kolejowym, który
uruchomiony zostanie przez Odwołującego, jest przedwczesna i niepewna (Zamawiający
będzie bowiem musiał na takie rozwiązanie wyrazić zgodę), to nic nie stało na przeszkodzie,
aby opcja ta została uwzględniona w treści wyjaśnień. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do
czynienia, gdyby poprawność realizacji Etapu 2 uzależniona była właśnie wyłącznie od
możliwości korzystania z przejazdu kolejowego. W analizowanym przypadku jednak tak nie
jest, a transport samochodowy został zaprezentowany jako jedna z opcji dostawy
materiałów. Odwołujący zakłada niezmiennie, że opcja ta, po jej ewentualnym
zaprezentowaniu na etapie r
ealizacji umowy, zostanie przez Zamawiającego rozważona
(z
żadnego postanowienia dokumentacji przetargowej nie wynika bowiem brak możliwości
skorzystania z takiego rozwiązania).
Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający posłużył
się sformułowaniem „możliwości” realizacji Etapu 2 w 3 miesiące, w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień 2 wskazał natomiast na rozpatrywanie udzielonych odpowiedzi przez pryzmat art.
387 w zw. z art. 58 Kc. Odwołujący nie jest w stanie ustalić ponad wszelką wątpliwość, czy
za stanowiskiem Zamawiającego nie stoi przekonanie o niemożliwości wykonania
świadczenia, dodatkowo, spore wątpliwości budzi zasadność takiego twierdzenia
Zamawiającego, w sytuacji, gdy Odwołujący przedstawił możliwości wykonania tego Etapu
z
amówienia, wykazując przy tym, że termin trzymiesięczny jest terminem realnym.
Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, że mamy do czynienia ze świadczeniem
niemożliwym do spełnienia. Podkreślił, że „niemożliwość”, o której mowa w art. 387 Kc musi
mieć charakter obiektywny, co oznacza to, że tzw. „niemożliwość subiektywna" (a więc
będąca konsekwencją uwarunkowań właściwych dla danego podmiotu) nie ma i nie może
mieć znaczenia w kontekście tego przepisu. Zdaniem Odwołującego, już sama koncepcja
badania zad
eklarowanego terminu realizacji zamówienia przez pryzmat art. 387 Kc jest
wadliwa. Niezależnie od tego, 3-miesięczny termin realizacji Etapu 2 jest terminem w pełni
realnym, o czym Zamawiający doskonale wie z innych realizowanych inwestycji.
Zarzut dotyczący braku uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego
Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty, odnosząc się do realności
zaproponowanego terminu realizacji Etapu 2 Zamawiający stwierdził jedynie brak wykazania,
że realizacja świadczenia jest możliwa w zakresie Etapu II w okresie 3 miesięcy. Zdaniem
Odwołującego, takie uzasadnienie pozbawia go możliwości podjęcia faktycznej (tj.
odnoszącej się do konkretnych wątpliwości Zamawiającego) polemiki na etapie
postępowania odwoławczego. W toku postępowania wyjaśniającego Odwołujący przedłożył
trzy pisma poparte bogatym materiałem dowodowym. Obowiązkiem Zamawiającego było
więc wykazać motywy i powody, dla których uznał, że wyjaśnienia te są niewystarczające.
Powinien on odnieść się do konkretnych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach i uzasadnić
dlaczego nie daje im wiary.
Odwołujący podniósł, że art. 92 ust. 1 ustawy Pzp jest wyrazem jawności,
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji, a więc fundamentalnych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 7 ust. 1 oraz 8
ust. 1 ustawy. Brak możliwości prześledzenia przez Odwołującego toku myślowego
Zamawiającego stanowi o naruszeniu ww. przepisu. Zamawiający jest zobowiązany podać
uzasadnienie podejmow
anych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość
ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji zamaw
iającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się
wnosząc odwołanie.
Odwołujący podkreślił, że do wszystkich obowiązków związanych z ubieganiem się
o udzielenie z
amówienia podchodzi ze starannością przekraczającą zwyczajowo spotykane
standardy, o czym świadczy chociażby kilkukrotnie przeprowadzana wizja lokalna czy też
poziom szczegółowości wyjaśnień składanych na każde wezwanie Zamawiającego. W opinii
Odwołującego obowiązek dołożenia należytej staranności obciąża jednak nie tylko
wykonawców, ale i instytucje zamawiającego. Reguła ta powinna znaleźć odzwierciedlenie
w
szczególności na etapie podejmowania tak newralgicznych decyzji, jak te o wykluczeniu
wykonawcy czy
odrzuceniu oferty, które pozbawiają wykonawców możliwości ubiegania się
o
zamówienie. Właściwe uzasadnienie podejmowanych decyzji jest niezbędne nie tylko
z
uwagi na interes wykonawcy w kontekście skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Uzasadnienie decyz
ji służy również temu, aby umożliwić Izbie, a następnie sądowi
wykonanie przezeń kontroli nad czynnościami zamawiającego. Przedstawiając lakoniczne,
pozbawione argumentacji i wykazania okoliczności faktycznych uzasadnienie, Zamawiający
uchybił obowiązkowi, o którym mowa w art 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący wariantowości oferty
Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazuje
na wprowadzenie przez Odwołującego rzekomych wariantów, co ma pozostawać
w
sprzeczności z postanowieniem pkt. 5 IDW. Odwołujący oświadczył, że ma pełną
świadomość niedopuszczenia składania ofert wariantowych, okoliczność ta pozostaje jednak
bez znaczenia, gdyż oferta Odwołującego jest w pełni jednoznaczna i przewidująca sposób
wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, również w kontekście rzekomej wariantowości Zamawiający
nie pokusił się o szczegółowe uzasadnienie swojej decyzji, poprzestając na gołosłownym
twierdzeniu. W istotny sposób utrudnia to Odwołującemu odniesienie się do tezy
Zamawiającego. Odwołujący zakłada, że stanowisko na temat wariantowości oferty
Odwołującego zostało sformułowane w oparciu o treść wyjaśnień 2, gdzie wskazane zostały
różne metody transportu materiałów i realizacji robót.
Od
wołujący podniósł, że już pobieżna analiza definicji oferty wariantowej (art. 2 ust. 7
ustawy Pzp) pozwala ustalić, że z wariantowością ofert ma miejsce jedynie, gdy w treści
dokumentacji zamawiający przewidzi sposób wykonania zamówienia. Aby więc złożoną
ofertę można było rozpatrywać w kategoriach wariantu, konieczne jest, by zamawiający
w
sposób jednoznaczny ustalił sposób/metodę/technologię wykonania zamówienia. Za
wariantowością oferty nie może przemawiać również użycie przez wykonawcę słowa
„wariant”. Odwołujący stwierdził, że pojęcie to na stałe weszło do języka polskiego na długo
zanim jeszcze „oferta wariantowa” została zdefiniowana w ustawie Pzp. Fakt więc posłużenia
się w składanych przez Odwołującego wyjaśnieniach tym słowem nie ma wpływu na
zaist
nienie samej wariantowości (Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach nigdy nie użył
określenia „oferta wariantowa”, lecz posługiwał się jedynie pojęciem „wariant”).
Odwołujący wskazał, że w wezwaniu do wyjaśnień 2 Zamawiający poprosił
o
wskazanie założeń technologicznych dotyczących transportu materiałów do miejsca
wykonania robót przy uwzględnieniu jednoczesnego wykonywania prac peronowych oraz
torowych. Ustosunkowując się do wezwania Odwołujący przedstawił Zamawiającemu kilka
wersji/sposobów/wariantów transportu materiałów, które brał pod uwagę już na etapie
opracowywania oferty (co zresztą jest zrozumiałe z uwagi na to, że już wtedy musiał złożyć
deklarację odnośnie terminu realizacji Etapu 2). Zdaniem Odwołującego nie można tej
deklaracji zrównywać z wariantowością oferty, Zamawiający w dokumentacji przetargowej
nie określił bowiem bezwzględnych wymagań w zakresie sposobu wykonania zamówienia
odnośnie tych elementów, które omawiane są w poszczególnych wersjach
zaprezentowa
nych w wyjaśnieniach 2 (takich jak dostawa materiałów, czy przebieg realizacji
prac). Celem, który przyświecał Odwołującemu prezentującemu poszczególne wersje, było
wykazanie Zamawiającemu, że istnieje co najmniej kilka metod pozwalających poradzić
sobie z
transportem materiałów do miejsca wykonania robót, a wszystkie one pozwalają
zachować wskazany w ofercie trzymiesięczny termin realizacji Etapu 2. Twierdzenia
Zamawiającego, zgodnie z którym mamy tu do czynienia z różnymi sposobami wykonania
zamówienia są nieuzasadnione, Zamawiający nie określił bowiem szczegółów w tym
zakresie w dokumentacji przetargowej. Taka sytuacja w pełnie odpowiada powszechnej
praktyce. Trudno bowiem oczekiwać, aby Zamawiający w treści dokumentacji przetargowej
ingerował w takie detale jak transport materiałów na plac budowy i narzucał wykonawcom
określone rozwiązania w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 2 warunków umowy,
szczegółowe rozwiązania techniczno-materiałowe, w zgodności z odrębnymi przepisami
i
normami, określone będą w projekcie budowlanym/projekcie wykonawczym sporządzonym
przez Wykonawcę. Oznacza to, że szczegóły w zakresie m. in. transportu materiałów (w tym
ewentualne rozważenie kwestii uruchomienia przejazdu kolejowego) ustalone zostaną już na
etapie następującym po zawarciu umowy. Ponadto z dokumentu specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót budowlanych, część G, Wymagania Ogólne, wynika m. in., że
obowiązkiem wykonawcy będzie sporządzenie projektów wykonawczych (pkt 1.5.2), a dobór
środków transportu Wykonawca przedstawi do akceptacji Inspektorowi Nadzoru (pkt 4).
W
związku z tym umieszczona w projekcie budowlanym wzmianka o transporcie kolejowym
nie może być traktowana jako definitywne wykluczenie transportu samochodowego.
Obowiązkiem wykonawców było natomiast uwzględnienie specyfiki zamówienia, tj. np. tego,
że Zamawiający może (ale nie musi) wyrazić zgody na uruchomienie tymczasowego
przejazdu kolejowego. Odwołujący nie podporządkował temu sposobowi transportu swojej
k
oncepcji, nie sposób więc mówić, że ewentualny brak zgody w tym zakresie będzie
negatywnie oddziaływać na możliwość wywiązania się ze zobowiązania. Dodatkowo
Odwołujący podkreślił, że przedstawione wersje nie różnią się pomiędzy sobą w kwestiach
planowaneg
o do wykorzystania potencjału osobowego oraz sprzętowego i wszystkie
gwarantują zachowanie zadeklarowanego terminu.
Odwołujący podniósł, że niezrozumiałe są dla niego twierdzenia Zamawiającego
o
rzekomym rozpoczęciu negocjacji sposobu wykonania zamówienia. Nie sposób uznać, że
za takowe potraktowane mogą być wyjaśnienia, w których Odwołujący wskazuje na
możliwość posłużenia się uruchomionym przejazdem kolejowym. Odwołujący jest świadomy,
że szczegóły w zakresie rozwiązań techniczno-materiałowych określone zostaną na
późniejszym etapie. Skoro jednak Zamawiający nie wykluczył możliwości posłużenia się
prowizorycznym przejazdem kolejowym, to Odwołujący nie widzi nic niestosownego
w
uwzględnieniu tej możliwości w przedstawionych wyjaśnieniach, tym bardziej, że
Z
amawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie
możliwych rozwiązań technologicznych w odniesieniu do transportu materiałów.
Zamawiający niesłusznie zakwalifikował udzielone wyjaśnienia jako próbę prowadzenia
negocjowania
treści oferty, gdy wyjaśnienia zostały złożone w zgodzie z art. 87 ust. 1 Pzp.
Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że jako odrębną podstawę prawną odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W opinii Zamawiającego fakt zaoferowania
skróconego terminu realizacji jest czynem nieuczciwej konkurencji i, jak rozumie Odwołujący,
zdaniem Zamawiającego zmierza jedynie do eliminacji z postępowania firm
konkurencyjnych. Zdaniem Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest błędna. Już
samo wykazanie, że Odwołujący zaoferował realne, możliwe do dochowania terminy
wykonania poszczególnych Etapów stanowi o niezasadności postawienia zarzutu w postaci
czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę, że to właśnie Zamawiający miał
na celu, aby przedmiotową inwestycję zakończyć jak najszybciej, w celu jak najszybszego
oddania jej do użytkowania. Wskazują na to chociażby kryteria oceny ofert kryterium termin
realizacji
Zamawiający przyznał aż 40 % wagi.
Odwołujący podniósł, że immanentną cechą każdego czynu nieuczciwej konkurencji
jest jego sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. Po spełnieniu tej przesłanki
niezbędne jest dodatkowo wykazanie, że zagraża to lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący zakwestionował wystąpienie przesłanki sprzeczności
z prawem lub dobrymi obyczajami. Wskazał, że przepisy prawa nie ingerują w kwestie
terminów realizacji zobowiązań umownych, dobre obyczaje również nie uniemożliwiają
deklarowania wykonania zamówienia w terminie, który ustalony został w oparciu o wiedzę
i
doświadczenie wykonawcy. Gdyby bowiem uznać, że każde działanie, które rodzi
potencjalne ryzyko zagrożenia dla interesów konkurencyjnego wykonawcy jest czynem
nieuczciwej konkurencji, to można by dojść do absurdalnego wniosku, ze przez pryzmat tego
pojęcia należy rozpatrywać już sam fakt złożenia konkurencyjnej (cenowo czy też w zakresie
innych aspektów) oferty. Do naruszenia interesów gospodarczych podmiotu działającego na
rynku, włącznie z jego wyeliminowaniem, może dojść w wyniku uczciwej gry rynkowej, a więc
walki jakością, ceną i skutecznymi akcjami promocyjnymi. Dlatego też dobre obyczaje
odnosić należy do norm moralnych czy też innych, zwyczajowo mających zastosowanie
w
zakresie działalności gospodarczej. Nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po
stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji między
konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem
sprzeczności z dobrymi obyczajami.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w żaden sposób nie rozwinął postawionego
zarzutu, przez co nie sposób uznać jego zasadności. Tymczasem formułowanie zarzutów
w
zakresie popełnienia przez wykonawcę czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję,
w
szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinno być poparte dowodami i nie może
opierać się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Zdaniem Odwołującego, nietrafne jest również odwołanie się przez Zamawiającego
do dyspozycji art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten co do zasady
chroni przed wprowadzającym w błąd oznaczeniem towarów lub usług. Po pierwsze już
samo powołanie się na ten przepis budzi daleko idące wątpliwości, gdyż nie budzi
wątpliwości, że intencją ustawodawcy było, aby znajdował on zastosowanie wobec
wprowa
dzanych na rynek towarów lub usług. Trudno więc wytłumaczyć jego zastosowanie
do nieoferowanych masowo (lecz skompilowanych w kontekście danego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego) świadczeń. Po drugie, nawet, gdyby przepis ów
stosować wobec ofert przetargowych, nie jest dla Odwołującego jasne, na czym owo
wprowadzenie w błąd miałoby polegać. Oświadczenie Odwołującego jest bowiem
prawdziwe, nie wprowadza w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu
wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych
istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem
z nich.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty, przeprowa
dzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego Konsorcjum: N.-Mosty Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane „Armex" Sp. z o.o., z uwagi na zgłoszenie
przystąpienia po upływie ustawowego terminu. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, zgłoszenie to doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba
ustaliła, że Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania z wezwaniem do udziału
w
postępowaniu odwoławczym 3 sierpnia 2018 r., wobec czego 3-dniowy termin upłynął
6
sierpnia 2018 r. Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Prezesa Izby 6 sierpnia 2018 r.
w formie mailowej bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego, natomiast w formie
pisemnej w dniu 7 sierpnia 2018 r.
, tj. po upływie ustawowego terminu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 3 Instrukcji dla Wykonawcy (tom I SIWZ), okres realizacji
Zamówienia jest zgodny z terminem wskazanym w ofercie przez Wykonawcę, jednak nie
dłuższy niż: zakończenie robót budowlanych — do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy,
r
ozliczenie umowy, w tym: procedura odbiorowa oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych
decyzji administracyjnych i pozwoleń — 3 miesiące od dnia zakończenia robót budowlanych.
W punkcie 20.7 IDW
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena
całkowita brutto – 60%), termin realizacji – 40%. W odniesieniu do kryterium dotyczącego
terminu realizacji Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedstawienia Harmonogramu
Realizacji
Zadania Wykonawcy i podał, że dokona oceny modyfikacji Etapów dokonanej
przez Wykonawcę w HRZW w następujący sposób: Czy przedstawione w ofercie skrócenie
terminu na wykonanie któregokolwiek z Etapów jest o co najmniej 30 % większe, niż średnia
arytmetycz
na skrócenia terminu na wykonanie tego Etapu spośród wszystkich ofert
niepodlegających odrzuceniu? W przypadku gdy skrócenie terminu na wykonanie
któregokolwiek z Etapów, zaproponowane przez Wykonawcę, jest o co najmniej 30 %
większe niż średnia arytmetyczna ze skrócenia terminu na wykonanie tego Etapu - spośród
wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu — Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1
Ustawy wezwie Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami w zakresie: 1) fazowania
Robót, 2) metod, którymi Wykonawca planuje realizować Roboty, 3) zasobów ludzkich
i
sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w zaproponowanym rozwiązaniu
technicznym opisanym zgodnie z pu
nktem 2), 4) zakładanych wydajności zasobów
wymienionych zgodnie z punktem 3), 5) planu dostaw Materiałów i Urządzeń, 6) oceny
ryzyka i jego ewentualnej mitygacji, potwierdza, że wykonanie zamówienia
z
zaproponowanymi przez Wykonawcę zastosowanymi technologiami i zakresem Robót nie
jest możliwe - oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w terminie wskazanym
przez Zamawiającego (nie krótszym niż 3 dni robocze).
Odwołujący zaoferował następujące terminy realizacji zadania:
Etap 1
– 1 miesiąc;
Etap 2
– 3 miesiące (maksymalny termin określony przez Zamawiającego wynosił 7
miesięcy);
Etap 3
– 3 miesiące (maksymalny termin określony przez Zamawiającego wynosił 7
miesięcy);
Etap 4
– 3 miesiące (maksymalny termin określony przez Zamawiającego wynosił 5
miesięcy);
Etap 5
– 2 miesiące (maksymalny termin określony przez Zamawiającego wynosił 6
miesięcy).
Pismem z 7 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących Etapów 2, 3, 4 i 5, wskazując na następujące aspekty: fazowanie
robót, metody, jakimi wykonawca planuje wykonać roboty, zasoby ludzkie i sprzętowe
konieczne do zrealizowania robót w zaproponowanym rozwiązaniu technicznym, zakładana
wydajno
ść zasobów, plan dostaw materiałów i urządzeń, ocena ryzyka i jego ewentualna
mitygacja.
Pismem z 13 czerwca 2018 r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, których treść
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z 5 lipca 2018 r.
wezwał Odwołującego do dalszych wyjaśnień dotyczących
Etapu 2, wskazując, że wcześniejsze wyjaśnienia nie zawierają odpowiedzi na wszystkie
wątpliwości Zamawiającego i są niekompletne. Zamawiający wniósł o podanie
szczegółowych założeń technologicznych wraz z przyjętymi rozwiązaniami dotyczącymi
transportu materiałów do miejsca wykonania robót. Zamawiający poinformował, że dokona
oceny wyjaśnień w kontekście świadczenia niemożliwego do spełnienia w rozumieniu art.
387 Kc w zw. z art. 58 Kc. Pismem z 9 lipca 2018 r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia,
których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Następnie, pismem z 17 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień dotyczących sposobu realizacji sposobu realizacji prac w ramach Etapu
2 w zakresie rozdysponowania po
tencjału kadrowego i sprzętowego oraz wykorzystania
przejazdu kolejowego. Pismem z 19 lipca 2018 r.
Odwołujący przedstawił wyjaśnienia,
których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dnia 24 lipca 2018 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty.
Zamawiający podał: Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (…) w związku
z punktem 20.7.2.5 IDW Zasady weryfikacji,
Zamawiający odrzuca ofertę nr 1 złożoną przez
Wykonawcę INTOP Warszawa Sp. z o.o. (…) uzasadniając to brakiem wykazania, że
realizacja świadczenia jest możliwa w zakresie Etapu II w okresie 3 miesięcy. Dodatkowo
przedłożone wyjaśnienia wprowadziły warianty, co pozostaje w sprzeczności z zapisem
punktu 5 IDW mówiącym o tym, że Zamawiający nie przewiduje możliwości składania ofert
wariantowych. Ponadto w trakcie udzielania wyjaśnień Wykonawca zaczął negocjować
sposób wykonania zamówienia, co jest niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy (…). Podstawę
odrzucenia stanowi również art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy (…) w związku z art. 3 oraz art. 10
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…), ze względu na
fakt, że Wykonawca zaoferował skrócony termin realizacji i nie wykazał możliwości jego
dokonania celem eliminacji z postępowania udzielenie zamówienia firm konkurencyjnych.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku
równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności.
Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców
i
zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania
wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty, a po stronie wykonawcy kształtuje
prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na
podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca po
pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie –
jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tj.
przedstawiać wszystkie okoliczności faktyczne, w których zamawiający upatruje powodów
odrzucenia oraz
prezentować tok rozumowania zamawiającego i argumentację na poparcie
dokonanej przez niego oceny, tak aby wykonawca, gdy oceny tej
nie podziela, mógł się do
wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Wykonawca powinien powziąć
pełną wiedzę w tym zakresie właśnie z informacji o odrzuceniu oferty, nie zaś dopiero ze
stanowiska Zamawiającego prezentowanego w postępowaniu odwoławczym.
W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność
odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w odniesieniu do tych okoliczności, które
zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia
oferty w szerszym aspekcie.
Następnie podkreślić należy, że Zamawiający nie jest zwolniony z obowiązku
przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty w sytuacji, kiedy podstawy
faktycz
ne tego odrzucenia odnoszą się do informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Również w takiej sytuacji wykonawca, którego tajemnicy
przedsiębiorstwa to dotyczy, musi otrzymać pełne uzasadnienie czynności odrzucenia.
Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby do zezwolenia na dokonywanie przez
z
amawiającego arbitralnych i nieweryfikowalnych ocen oraz ograniczałoby prawo
wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający w żadnej mierze nie wywiązał się
z
obowiązku przedstawienia przyczyn odrzucenia oferty. Zauważenia wymaga, że
odrzucenie oferty oparte zostało na uznaniu, że wykonanie zamówienia nie jest możliwe
w
zaoferowanym terminie, co jest okolicznością trudną do oceny, wymagającą dogłębnej
analizy
i zaprezentowania jej wyników, a tymczasem pismo informujące o odrzuceniu oferty
w zasadzie uzasadnienia nie zawiera. Jest ono bowiem jedynie zestawieniem kilku tez
Zamawiającego, niepopartych żadnym wywodem wykazującym ich prawdziwość. Po
pierwsze,
Zamawiający podaje, że powodem odrzucenia jest brak wykazania, że realizacja
świadczenia jest możliwa w okresie 3 miesięcy, nie przedstawia jednak jest jakiegokolwiek,
chociażby ogólnego wyjaśnienia, dlaczego doszedł do takiego wniosku. Dalej Zamawiający
stwierdził, że przedłożone wyjaśnienia wprowadziły warianty, co pozostaje w sprzeczności
z
SIWZ. Tu również Zamawiający nie podał żadnego uzasadnienia, które informacje
i
dlaczego uznał za
ofertę wariantową. Kolejną tezą Zamawiającego jest to, że wykonawca
zaczął negocjować sposób wykonania zamówienia i w tym przypadku również nie wiadomo,
dlaczego Zamawiający tak uważa. Na koniec Zamawiający stwierdza, że skrócenie terminu
realizacji i
niewykazanie możliwości jego dokonania stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
o
którym mowa w art. 3 oraz art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający, nie dość że nie podał nawet, o które ustępy ww. artykułów mu chodzi, to
przede wszystkim
nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego, podczas gdy uznanie
oferty za stanowiącą czyn uczciwej konkurencji wymaga wykazania, że wyczerpane zostały
wszystkie znamiona określonego przepisu przywołanej wyżej ustawy. W tym miejscu
zauważenia dodatkowo wymaga, że powołanie się przez Zamawiającego na art. 10 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza wobec braku przedstawienia jakiejkolwiek
argumentacji w tym zakresie, jest całkowicie niezrozumiałe, przepisy zamieszczone w art. 10
tej ustawy dotyczą bowiem wprowadzającego klientów w błąd oznaczania towarów lub usług.
W ocenie Izby nie sposób powiązać tych przepisów ze stanem faktycznym, do którego
Zamawiający próbował je zastosować.
Podkreślić również należy, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający nie wskazał nawet takich podstaw jego czynności, na które powołał się na
rozprawie, jak sprzeczno
ści w złożonych wyjaśnieniach czy niezałączenie do nich oferty
podwykonawcy. Twierdzenie, jakoby podanie tych okoliczności stanowiło ujawnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezrozumiałe i świadczy o nieprawidłowym pojmowaniu tej
tajemnicy
, za którą mogą być uznane wyłącznie nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
W związku z powyższym należy stwierdzić, że pismo z 24 lipca 2018 r. informujące
o
odrzuceniu oferty Odwołującego, nie zawiera de facto żadnego uzasadnienia tej czynności,
a jedynie prezentuje kilka tez Zamawiającego, bez jakichkolwiek informacji pozwalających
prawidłowość tych tez zweryfikować.
Za usprawiedliwienie zaniechania
Zamawiającego nie może być uznana okoliczność,
że wyjaśnienia Odwołującego zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po
pierwsze
stwierdzić należy, że Zamawiający miał możliwość przedstawienia uzasadnienia
w
taki sposób, aby pokazywało ono okoliczności faktyczne i tok rozumowania
Zamawiającego, a nie ujawniałoby tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający mógł
sformułować informację o odrzuceniu oferty odwołując się do treści złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień w taki sposób, aby nie ujawniać tej tajemnicy, przykładowo nie
przywo
ływać wprost określonych informacji, ale odesłać do konkretnej strony czy punktu
wyjaśnień i w ten sposób wytknąć chociażby takie uchybienia, jak sprzeczność wyjaśnień,
nieprzedstawienie dowodów, nieudzielenie odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego
pytanie, itp
. Gdyby natomiast konieczne było odniesienie się do wyjaśnień w taki sposób,
który mógłby prowadzić do ujawnienia tajemnicy, to nie było żadnych przeszkód, aby część
uzasadnienia, zawierającą informację chronione, przedstawić tylko Odwołującemu, jako
zawierającą jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie
stoi temu na przeszkodzie, a taki sposób postępowania zamawiających – wbrew
twierdzeniom Odwołującego – jest często spotykany w praktyce. Izba nie podziela
stanowiska
Zamawiającego, że przekazanie części uzasadnienia tylko wykonawcy, którego
oferty ono dotyczy, byłoby niedozwolone jako prowadzące do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że już sam
fakt zastrz
eżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje, że inni
wykonawcy,
nie mając wglądu do tych informacji, znajdują się w gorszej sytuacji chociażby
z
punktu widzenia możliwości kwestionowania oferty konkurenta. Skoro jednak sama ustawa
Pzp zezwala na takie sytuacje, pod warunkiem spełnienia wszystkich przesłanek
uzasadniających takie zastrzeżenie, to znaczy, że ustawodawca w wyjątkowych
przypadkach uznał potrzebę ochrony informacji przedsiębiorcy za wartość nadrzędną
w stosunku do jawn
ości postępowania. Zakładając, że Zamawiający zgodnie z ciążącym na
nim obowiązkiem dokonał badania skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, to fakt, że nie dokonał ich ujawnienia należy poczytać za stwierdzenie, że
wszystkie przes
łanki zachowania niejawności tych informacji zostały spełnione, a więc że
informacje pozostają niejawne w zgodzie z przepisami prawa, a zatem pozbawienie innych
wykonawców dostępu do nich jest również zgodne z przepisami prawa. Nie sposób zatem
twierdzić, że nieprzekazanie im szczegółowego uzasadnienia odrzucenia oferty,
zawierającego informacje ustawowo chronione, byłoby naruszeniem prawa. Brak dostępu
innych wykonawców do tej części uzasadnienia byłby bowiem konsekwencją uznania przez
Zamawiającego, że wyjaśnienia zostały zastrzeżone w zgodzie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
w
zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeśli natomiast
zastrzeżenie wyjaśnień było niezasadne, Zamawiający zobowiązany był stwierdzić jego
nieskuteczność, ujawnić treść wyjaśnień i przekazać pełne uzasadnienie odrzucenia
wszystkim wykonawcom.
Nie może natomiast zasłaniać się tym zastrzeżeniem
usprawiedliwia
jąc zaniechanie przedstawienia uzasadnienia czynności odrzucenia oferty.
W ocenie Izby
już sama wadliwość informacji o odrzuceniu oferty świadczy o tym, że
wszystkie zarzuty odwołania, a nie tylko ten dotyczący art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, są
zasadne. Czynność odrzucenia oferty Izba ocenia bowiem pod kątem okoliczności
i
argumentów zawartych w informacji o odrzuceniu oferty przekazanej wykonawcy. Skoro
Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia wykazującego, dlaczego oferta jest niezgodna
z SIWZ czy dlaczego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to odrzucenie
należy uznać za
merytorycznie niezasadne
, jego zasadność nie została bowiem wykazana w informacji
o odrzuceniu oferty. W tej sytuacji bezprzedmiotowe jest ocenianie polemiki stron
w
odniesieniu do kwestii, które nie były wykonawcy zakomunikowane jako podstawa
odrzucenia oferty i
polegały na domysłach Odwołującego, a które Zamawiający
wyartykułował dopiero w postępowaniu odwoławczym. Wszelkie twierdzenia Zamawiającego
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy są spóźnione i nie mogą
prowadzić do uznania odrzucenia oferty Odwołującego za uzasadnione.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego
Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w
stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie – stosownie do
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu. W świetle ogólnej, nieprecyzyjnej
i
niezawierającej uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, czynność tę
należy uznać za niezasadną. Wobec powyższego Izba nakazała unieważnienie czynności
odrzucenia oferty i powtórzenie badania i oceny ofert. Jeżeli w wyniku powtórzonych
czynności Zamawiający doszedłby do wniosku, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
zobowiązany jest przedstawić szczegółowe uzasadnienie takiej oceny, wobec której
wykonawcy przysługiwać będzie prawo wniesienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2.
Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1541/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa
przejścia pod torami wraz z przebudową peronu nr 2 w stacji Jaworzyna Śląska w ramach
projektu: Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław-Zgorzelec na odcinku Wrocław-Jelenia
Góra oraz przyległych łącznicach.
W dniu 3 sierpnia 2018 r. wykonawca INTOP Warszawa Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz zaniechania przekazania mu uzasadnienia
faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art. 92 ust. 1 pkt
3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Z
amawiający ustalił następujące kryteria ocen ofert: całkowita cena brutto – 60%,
termin realizacji
– 40%. Ocena punktowa w ramach kryterium „Termin realizacji" miała zostać
przyznana poprzez porównanie sumy miesięcy, o którą ulegają skróceniu terminy na
wy
konanie poszczególnych Etapów w badanej ofercie z największą sumą miesięcy, o którą
zostaną skrócone terminy na wykonanie poszczególnych Etapów względem terminów
określonych przez Zamawiającego jako maksymalne. W pkt. V IDW Zamawiający nie
dopuścił możliwości składania ofert wariantowych. Zamawiający w IDW przewidział, że
maksymalna liczba miesięcy (Czas na Ukończenie) wynosić może 17 miesięcy (pkt 20.7.2.5
IDW). Załącznikiem nr 5 do IDW był Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego,
sporządzony na wykresie Gantta, który przewidywał pięć etapów realizacji zamówienia.
Obowiązkiem wykonawcy było opracowanie Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy
poprzez nałożenie terminów realizacji poszczególnych Etapów na HRZZ. W pkt. 20.7.2.5
IDW Zamawiający opisał procedurę weryfikacji poprawności skrócenia przez wykonawców
czasu na wykonanie zamówienia poprzez zaoferowanie terminów realizacji poszczególnych
Etapów krótszych o co najmniej 30% wobec średniej arytmetycznej skrócenia terminu na
wykonanie danego Etapu prz
ez wykonawców składających wszystkie oferty niepodlegające
odrzuceniu. Zaistnienie takiej sytuacji spowodować miało wszczęcie procedury wyjaśniającej
prowadzonej w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W terminie wyznaczonym w IDW złożonych zostało pięć ofert. Najkorzystniejszy
bilans ceny i pozostałych kryteriów przedstawiała oferta Odwołującego (29.950.500,00 zł
brutto). Odwołujący przewidział następujące terminy realizacji poszczególnych Etapów:
Etap 1
– 1 miesiąc;
Etap 2
– 3 miesiące (wobec maksymalnych 7 przewidzianych przez Zamawiającego);
Etap 3
– 3 miesiące (wobec maksymalnych 7 przewidzianych przez Zamawiającego);
Etap 4
– 3 miesiące (wobec maksymalnych 5 przewidzianych przez Zamawiającego);
Etap 5
– 2 miesiące (wobec maksymalnych 6 przewidzianych przez Zamawiającego).
Pismem z 7 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te mały odnosić się do Etapów 2, 3, 4 i 5
i
wskazywać na następujące aspekty realizacji zamówienia: fazowanie robót, metody, jakimi
wykonawca planuje wykonać roboty, zasoby ludzkie i sprzętowe konieczne do zrealizowania
robót w zaproponowanym rozwiązaniu technicznym, zakładana wydajność zasobów, plan
dostaw materiałów i urządzeń, ocena ryzyka i jego ewentualna mitygacja.
Pismem z 13 czerwca 2018 r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie
wskazywanych przez Zamawiającego okoliczności (wyjaśnienia 1).
Następnie (pismo z 5 lipca 2018 r.) Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
z
wnioskiem o uszczegółowienie informacji dotyczących Etapu 2. Wniosek sprowadzał się do
wskazania szczegółowych założeń technologicznych wraz z przyjętymi rozwiązaniami
dotyczącymi transportu materiałów do miejsca wykonania robót. Zamawiający poinformował
Odwołującego, że ocena wyjaśnień złożonych w nawiązaniu do czasu realizacji Etapu 2
odbędzie się w kontekście świadczenia niemożliwego do spełnienia w rozumieniu art. 387 Kc
w zw. z art. 58 Kc. Pismem z 9 lipca 2018 r. Odwołujący ustosunkował się do wezwania,
przedstawiając m. in. analizowane przez Odwołującego (na etapie składania oferty)
możliwości realizacji jednoczesnych prac na peronie oraz wykonywania robót torowych,
różniących się głównie metodami transportu materiałów do placu budowy (wyjaśnienia 2).
Dnia 17 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia kolejnych
wyjaśnień. Pytania Zamawiającego sprowadzały się do sposobu realizacji prac w ramach
Etapu 2 (dot. potencjału kadrowego, sprzętowego oraz wykorzystania przejazdu
kolejowego). Do tego wezwania Odwołujący ustosunkował się pismem z 19 lipca 2018 r.
(wyjaśnienia 3).
Dnia 24 lipca 2018 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty jako niezgodnej z SIWZ. Jako pierwszą z przyczyn wskazał brak wykazania, że
realizacja prac z Etapu 2 może być wykonana w terminie 3 miesięcy. Zdaniem
Zamawiającego przedłożone wyjaśnienia przedstawiają warianty, a Zamawiający nie
przewidział możliwości składania ofert wariantowych. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że
udzielając wyjaśnień Odwołujący zaczął negocjować sposób wykonania zamówienia. Jako
podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał także art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
stwierdzając, że celem przyświecającym Odwołującemu była eliminacja konkurencyjnych
wykonawców.
Zarzut dotyczący niezgodności oferty z treścią SIWZ
Odwołujący zakwestionował twierdzenie Zamawiającego, jakoby składając
wyjaśnienia nie wykazał, że realizacja świadczenia jest możliwa w zakresie Etapu 2
w okresie trzech mi
esięcy. Podniósł, że Zamawiający nie zdecydował się na
zaprezentowanie przyczyn, dla których doszedł do takiego wniosku.
Zdaniem Odwołującego, działania podjęte przez Zamawiającego mają znamiona
nadużywania procedury, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten służy
bowiem do wyjaśniania, a więc doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy
w
konkretnym zakresie do znaczenia zrozumiałego i niebudzącego wątpliwości. Trudno
zgodzić się z Zamawiającym, że oświadczenie Odwołującego może być odczytywane jako
niezrozumiałe – Odwołujący w sposób jednoznaczny wskazał terminy realizacji
poszczególnych Etapów. Terminy te nie wykraczały poza określone w dokumentacji limity.
W
jednoznaczny sposób terminy te zostały potwierdzone w złożonych wyjaśnieniach.
Zamawiający natomiast podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wykazując, że
oferta ta nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podniósł, że udzielone przez niego wyjaśnienia nie zmieniają
oświadczenia zawartego w ofercie co do terminów realizacji poszczególnych Etapów. Nie
sposób więc ustalić, na czym polegać miałaby rzekoma niezgodność ze specyfikacją. Skoro
bowiem Zamawiający nie dopatrzył się podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp przed wezwaniem do złożenia wyjaśnień, to takowe nie istniały również po ich złożeniu.
Ponadto, skoro Zamawiający nie postawił dolnego limitu w zakresie czasu trwania Etapów, to
ewentualna ocena zasadności odrzucenia oferty nie powinna odbywać się przez pryzmat art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że weryfikacja zgodności oferty ze specyfikacją nie może
opierać się wyłącznie na subiektywnej ocenie czy też swoistym domniemaniu wysnutym
przez Zamawiającego. Aby stwierdzona została przesłanka niezgodności z SIWZ niezbędne
jest ustalenie
, że złożona oferta nie odpowiada wymaganiom co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Skoro takie wymagania nie zostały sprecyzowane (a więc nie jest możliwe stwierdzenie, że
złożona oferta im nie odpowiada), to Zamawiający nie ma podstaw do korzystania z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, czego dowodzi również to, że Zamawiający nie wskazał który
z
wymogów specyfikacji został naruszony. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie tylko nie
udowodnił, ale nawet nie podjął próby wskazania, na czym polega niezgodność oferty
Odwołującego ze specyfikacją, stosując więc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp naruszył
jego dyspozycję.
Odwołujący podkreślił, że odpowiadając na wezwania Zamawiającego udzielał
wyjaśnień szczegółowych i wyczerpujących, a w treści składanych pism nie ograniczał się
jedynie do zakresu informacji żądanego przez Zamawiającego: wyjaśnienia 1 odnoszą się
szczegółowo, na 18 stronach, do wszystkich sześciu okoliczności, które wskazał
Zamawiający, wyjaśnienia 2 zawierają wieloaspektowe omówienie możliwych do
wykorzystania sposobów transportu materiałów do miejsca wykonywania robót w ramach
realizacji Etapu 2 w zaoferowanym przez Odwołującego terminie, wyjaśnienia 3
uszczegóławiają przyszłą realizację Etapu 2, w kontekście zasobów kadrowych
i
sprzętowych. Żadna z wątpliwości podniesionych w toku postępowania wyjaśniającego
przez Zamawiającego nie pozostała bez odpowiedzi. Odwołujący podniósł, że poprzez
niewywiązanie się przez Zamawiającego z obowiązku wykazania podstaw faktycznych
odrzucenia oferty, Zamawiający uniemożliwił mu ustosunkowanie się do konkretnych
twierdzeń w tym zakresie. Przebieg postępowania wyjaśniającego i lektura wezwań, które
skierował on do Odwołującego pozwala jednak przyjąć, że najprawdopodobniej za
problematyczne uznał Zamawiający wykonanie Etapu 2 w terminie trzech miesięcy (drugie
i
trzecie wezwanie do złożenia wyjaśnień w całości odnoszą się bowiem do Etapu 2).
Odwołujący zakwestionował tezę, że realizacja prac składających się na Etap 2 jest
niemożliwa w terminie trzech miesięcy. Podniósł, że już w wyjaśnieniach 1 wykazał, że
termin ten zostanie zachowany. W załączniku 1 (harmonogram fazowania) zaprezentował
szczegółowe założenia w tym zakresie. Z kolei załącznik 2 przedstawiał rozwiązania
technologiczne. Wyjaśnienia 2 odnoszą się do wątpliwości Zamawiającego związanych
z
transportem materiałów do miejsca wykonania robót. Aby zaprezentować pełną gamę
możliwości Odwołujący posłużył się opisem pięciu możliwych sposobów realizacji prac
(związanych z różnymi metodami transportu materiałów), które były rozpatrywane przez
Odwołującego na etapie składania oferty. Z kolei w wyjaśnieniach 3, z uwagi na insynuacje
Zamawiającego zawarte w wezwaniu co do ewentualnego braku akceptacji i możliwości
zrealizowania tymczasowego przejazdu kolejowego, Odwołujący wychodząc naprzeciw
oczekiwaniom Zamawiającego, przedstawił dalsze szczegóły w odniesieniu do rozwiązania
przewidującego jedynie transport kolejowy (w tym omówiono zagadnienia kadrowe
i
sprzętowe z tym związane). Odwołujący podkreślił także, że w wyjaśnieniach wskazywał na
okoliczność kilkukrotnych wizji lokalnych przeprowadzonych na miejscu przyszłego placu
budowy, co dowodzi, że w ocenie ryzyk związanych z terminami prac dołożył staranności
znacznie przekraczającej przyjęte standardy. Było to możliwe dzięki zlokalizowaniu części
kadry kierowniczej, którą dysponuje Odwołujący w okolicach przyszłego placu budowy.
Zdaniem Odwołującego, ogólnikowe, niepoparte jakimikolwiek kontrargumentami
stanowisko Zamawiającego jest niezrozumiałe również z tego powodu, że Odwołujący jest
wykonawcą realizującym inwestycję pn. Rewitalizacja linii kolejowej nr 139 na odcinku
Bielsko Biała Lipnik – Wilkowice Bystra w ramach zadania inwestycyjnego „Prace na linii
kolejowej nr 139 na odcinku Czechowice Dziedzice -
Bielsko Biała - Zwardoń (granica
państwa)" realizowanej na zlecenie tego samego Zamawiającego. Pomiędzy tą inwestycją
a
przedmiotem obecnego postępowania zachodzą istotne podobieństwa, w obu przypadkach
mamy do czynienia z pracami na dwukrawędziowym peronie o długości 150m oraz
podobnym zakresem prac torowych. W obu przypadkach prace torowe i peronowe
prowadzone były lub mają być prowadzone jednocześnie. To, co różni te inwestycje, to
zakres prac związanych z zabudową nawierzchni. O ile w przypadku linii 139 Odwołujący
musiał wykonać ok. 7.000 m nawierzchni, o tyle w Postępowaniu zakres tych prac wynosi
995 m (a więc jest ponad siedmiokrotnie mniejszy). Dla powyższych prac w zakresie linii 139
termin realizacji wynosił trzy i pół miesiąca, co oznacza, że każdego dnia wykonywane było
ok. 66 mb nawierzchni, w przypadku niniejszego postępowania Odwołujący będzie musiał
wykonać dziennie ok. 13,3 mb nawierzchni (a więc prawie pięć razy mniej). W przetargu dot.
linii kolejowej nr 139 Zamawiający na żadnym etapie nie kwestionował możliwości
zrealizowania podobnego (a w zakresie prac nawierzchniowych wręcz znacznie większego)
zakresu prac. Co więcej, prace te, o zakresie znacząco większym (dodatkowo do wykonania
była sieć trakcyjna), zostały zrealizowane w terminie 3,5 miesiąca i odebrane przez
Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego, który nie tylko ma świadomość, że wykonanie
obszerniejszego zakresu prac jest możliwe w zakładanym terminie, ale wie również, że
konkretny wykonawca jest w stanie temu podołać, budzi daleko idące wątpliwości.
Zdaniem Odwołującego, o braku konsekwencji Zamawiającego świadczy również
postępowanie, którego przedmiotem była Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń
eksploatacyjnych na linii 271 Opole Groszowice -
Wrocław Brochów wraz z łącznicami -
przebudowa wiaduktu w km 6,420 wraz z rewitalizacją estakady i robotami towarzyszącymi
w
stacji Opole Wschodnie w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja
zagro
żeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej”. W przetargu tym Odwołujący zaoferował dla
Etapu 2 termin wykonania wynoszący dwa miesiące (maksymalny termin wynosił osiem
miesięcy), podobnie jak dla Etapu 3 (maksymalny termin wynosił dziewięć miesięcy).
Oznacza
to, że zaproponowane przez Odwołującego skrócenia terminów przewidzianych
przez Zamawiającego dla poszczególnych Etapów były znacznie większe niż w przypadku
obecnego postępowania. Zamawiający przyjął wyjaśnienia bez zastrzeżeń, a zakres do
wykonania robót torowych (w szczególności podlegający wyjaśnieniom etap 2 i 3 był
porównywalny do tego, który wykonywany będzie w ramach niniejszego zamówienia.
Odwołujący podniósł, że podstawą odrzucenia oferty nie mogło być również
przewidzenie w wersjach z wyjaśnień 2 posłużenia się transportem kołowym. Wręcz można
by stwierdzić, że w postępowaniu dot. linii kolejowej nr 277 zakres prac był większy,
wykonawca musi bowiem wymienić przęsła wiaduktu nad ul. Oleską oraz wyremontować
estakadę na stacji Opole Wschodnie, a tego typu prac nie przewidziano w ramach tego
postępowania (Odwołujący podkreślił, że argumentacja ta prezentowana jest z ostrożności,
z
treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty nie wynika bowiem, aby Zamawiający zarzucał
Odwołującemu niezastosowanie się do wymogów specyfikacji w tym zakresie). Jak zostało
wykazane w wyjaśnieniach 3 (str. 4) wzmianka o transporcie przy użyciu wagonów pojawiła
się jedynie w projekcie budowlanym (dot. układu torowego wraz z peronem) w odniesieniu
do fazy I, gdzie projektant ws
kazuje na zamknięcie torów 4 i 6 dla ruchu oraz możliwą
dostawę materiałów na peronie nr 2 w części nie objętej przebudową (analogicznie w pkt.
projektu zagospodarowania terenu). Nie sposób uznać, że z treści tego fragmentu
wyprowadzić można jakieś bezwzględnie wiążące wykonawców obowiązki w zakresie
organizacji transportu materiałów. Praktyką powszechną i zupełnie zrozumiałą jest
pozostawienie kwestii związanych z organizacją procesu inwestycyjnego wykonawcy
(zresztą znajduje to odzwierciedlenie w postanowieniach dokumentacji przetargowej, o czym
w dalszej części odwołania). Obowiązkiem Zamawiającego jest więc poinformowanie
wykonawców o braku możliwości korzystania z określonych form transportu (jak to zresztą
zrobił Zamawiający, wskazując na niedostępność torów 4 i 6). Organizacja procesu
budowlanego obciąża natomiast w pełni wykonawcę, szczegóły w tym zakresie znajdą się
w
projekcie wykonawczym, do którego wykonania zobowiązany będzie wybrany wykonawca.
Odwołujący stwierdził, że wywiązanie się z zadeklarowanego terminu realizacji Etapu 2 jest
możliwe zarówno przy wykorzystaniu transportu kolejowego, jak i samochodowego.
Oczywiste jest przy tym, że transport samochodowy uwzględniać musi specyfikę stacji
Jaworzyna Śląska, tj. brak przejazdu kolejowego w obrębie stacji i planowanego miejsca
robót. Już w wyjaśnieniach 3 Odwołujący wykazał, że wzmianka o ewentualnym
i
częściowym skorzystaniu z istniejącego przejazdu kolejowego użyta w Wyjaśnieniach 2
była omyłką, która w żaden sposób nie mogła rzutować na ocenę poprawności wyjaśnień. Po
pierwsze, w tych miejscach wyjaśnień 2, gdzie mowa jest o istniejącym przejeździe, jest to
wskazane jedynie jako opcja alternatywna. Po drugie, wyjaśnienia 2 jednoznacznie wskazują
na możliwość wywiązania się z zadeklarowanego terminu przy oparciu się jedynie bądź
głównie na transporcie kolejowym (wersje 4 i 5).
Abstrahując od tego, że wszystkie zaprezentowane w Wyjaśnieniach 2 możliwości
transportu materiałów przewidują i wskazują na bezproblemowe wywiązanie się z terminu
trzech m
iesięcy, Odwołujący podkreślił, że wyjaśnieniom udzielanym przez wykonawcę
ustawodawca nie nadał rygoru niezmienności. Nie oznacza to oczywiście, że wykonawca
w
ramach wyjaśnień może dowolnie zmieniać swoje oświadczenia lub składać oświadczenia
z sobą całkowicie sprzeczne, może jednak wyjaśnienia korygować, doprecyzowywać itd.
Gdyby nawet uznać, że ewentualność posłużenia się przejazdem kolejowym, który
uruchomiony zostanie przez Odwołującego, jest przedwczesna i niepewna (Zamawiający
będzie bowiem musiał na takie rozwiązanie wyrazić zgodę), to nic nie stało na przeszkodzie,
aby opcja ta została uwzględniona w treści wyjaśnień. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do
czynienia, gdyby poprawność realizacji Etapu 2 uzależniona była właśnie wyłącznie od
możliwości korzystania z przejazdu kolejowego. W analizowanym przypadku jednak tak nie
jest, a transport samochodowy został zaprezentowany jako jedna z opcji dostawy
materiałów. Odwołujący zakłada niezmiennie, że opcja ta, po jej ewentualnym
zaprezentowaniu na etapie r
ealizacji umowy, zostanie przez Zamawiającego rozważona
(z
żadnego postanowienia dokumentacji przetargowej nie wynika bowiem brak możliwości
skorzystania z takiego rozwiązania).
Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający posłużył
się sformułowaniem „możliwości” realizacji Etapu 2 w 3 miesiące, w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień 2 wskazał natomiast na rozpatrywanie udzielonych odpowiedzi przez pryzmat art.
387 w zw. z art. 58 Kc. Odwołujący nie jest w stanie ustalić ponad wszelką wątpliwość, czy
za stanowiskiem Zamawiającego nie stoi przekonanie o niemożliwości wykonania
świadczenia, dodatkowo, spore wątpliwości budzi zasadność takiego twierdzenia
Zamawiającego, w sytuacji, gdy Odwołujący przedstawił możliwości wykonania tego Etapu
z
amówienia, wykazując przy tym, że termin trzymiesięczny jest terminem realnym.
Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, że mamy do czynienia ze świadczeniem
niemożliwym do spełnienia. Podkreślił, że „niemożliwość”, o której mowa w art. 387 Kc musi
mieć charakter obiektywny, co oznacza to, że tzw. „niemożliwość subiektywna" (a więc
będąca konsekwencją uwarunkowań właściwych dla danego podmiotu) nie ma i nie może
mieć znaczenia w kontekście tego przepisu. Zdaniem Odwołującego, już sama koncepcja
badania zad
eklarowanego terminu realizacji zamówienia przez pryzmat art. 387 Kc jest
wadliwa. Niezależnie od tego, 3-miesięczny termin realizacji Etapu 2 jest terminem w pełni
realnym, o czym Zamawiający doskonale wie z innych realizowanych inwestycji.
Zarzut dotyczący braku uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego
Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty, odnosząc się do realności
zaproponowanego terminu realizacji Etapu 2 Zamawiający stwierdził jedynie brak wykazania,
że realizacja świadczenia jest możliwa w zakresie Etapu II w okresie 3 miesięcy. Zdaniem
Odwołującego, takie uzasadnienie pozbawia go możliwości podjęcia faktycznej (tj.
odnoszącej się do konkretnych wątpliwości Zamawiającego) polemiki na etapie
postępowania odwoławczego. W toku postępowania wyjaśniającego Odwołujący przedłożył
trzy pisma poparte bogatym materiałem dowodowym. Obowiązkiem Zamawiającego było
więc wykazać motywy i powody, dla których uznał, że wyjaśnienia te są niewystarczające.
Powinien on odnieść się do konkretnych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach i uzasadnić
dlaczego nie daje im wiary.
Odwołujący podniósł, że art. 92 ust. 1 ustawy Pzp jest wyrazem jawności,
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji, a więc fundamentalnych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 7 ust. 1 oraz 8
ust. 1 ustawy. Brak możliwości prześledzenia przez Odwołującego toku myślowego
Zamawiającego stanowi o naruszeniu ww. przepisu. Zamawiający jest zobowiązany podać
uzasadnienie podejmow
anych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość
ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji zamaw
iającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się
wnosząc odwołanie.
Odwołujący podkreślił, że do wszystkich obowiązków związanych z ubieganiem się
o udzielenie z
amówienia podchodzi ze starannością przekraczającą zwyczajowo spotykane
standardy, o czym świadczy chociażby kilkukrotnie przeprowadzana wizja lokalna czy też
poziom szczegółowości wyjaśnień składanych na każde wezwanie Zamawiającego. W opinii
Odwołującego obowiązek dołożenia należytej staranności obciąża jednak nie tylko
wykonawców, ale i instytucje zamawiającego. Reguła ta powinna znaleźć odzwierciedlenie
w
szczególności na etapie podejmowania tak newralgicznych decyzji, jak te o wykluczeniu
wykonawcy czy
odrzuceniu oferty, które pozbawiają wykonawców możliwości ubiegania się
o
zamówienie. Właściwe uzasadnienie podejmowanych decyzji jest niezbędne nie tylko
z
uwagi na interes wykonawcy w kontekście skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Uzasadnienie decyz
ji służy również temu, aby umożliwić Izbie, a następnie sądowi
wykonanie przezeń kontroli nad czynnościami zamawiającego. Przedstawiając lakoniczne,
pozbawione argumentacji i wykazania okoliczności faktycznych uzasadnienie, Zamawiający
uchybił obowiązkowi, o którym mowa w art 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzut dotyczący wariantowości oferty
Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazuje
na wprowadzenie przez Odwołującego rzekomych wariantów, co ma pozostawać
w
sprzeczności z postanowieniem pkt. 5 IDW. Odwołujący oświadczył, że ma pełną
świadomość niedopuszczenia składania ofert wariantowych, okoliczność ta pozostaje jednak
bez znaczenia, gdyż oferta Odwołującego jest w pełni jednoznaczna i przewidująca sposób
wykonania zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, również w kontekście rzekomej wariantowości Zamawiający
nie pokusił się o szczegółowe uzasadnienie swojej decyzji, poprzestając na gołosłownym
twierdzeniu. W istotny sposób utrudnia to Odwołującemu odniesienie się do tezy
Zamawiającego. Odwołujący zakłada, że stanowisko na temat wariantowości oferty
Odwołującego zostało sformułowane w oparciu o treść wyjaśnień 2, gdzie wskazane zostały
różne metody transportu materiałów i realizacji robót.
Od
wołujący podniósł, że już pobieżna analiza definicji oferty wariantowej (art. 2 ust. 7
ustawy Pzp) pozwala ustalić, że z wariantowością ofert ma miejsce jedynie, gdy w treści
dokumentacji zamawiający przewidzi sposób wykonania zamówienia. Aby więc złożoną
ofertę można było rozpatrywać w kategoriach wariantu, konieczne jest, by zamawiający
w
sposób jednoznaczny ustalił sposób/metodę/technologię wykonania zamówienia. Za
wariantowością oferty nie może przemawiać również użycie przez wykonawcę słowa
„wariant”. Odwołujący stwierdził, że pojęcie to na stałe weszło do języka polskiego na długo
zanim jeszcze „oferta wariantowa” została zdefiniowana w ustawie Pzp. Fakt więc posłużenia
się w składanych przez Odwołującego wyjaśnieniach tym słowem nie ma wpływu na
zaist
nienie samej wariantowości (Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach nigdy nie użył
określenia „oferta wariantowa”, lecz posługiwał się jedynie pojęciem „wariant”).
Odwołujący wskazał, że w wezwaniu do wyjaśnień 2 Zamawiający poprosił
o
wskazanie założeń technologicznych dotyczących transportu materiałów do miejsca
wykonania robót przy uwzględnieniu jednoczesnego wykonywania prac peronowych oraz
torowych. Ustosunkowując się do wezwania Odwołujący przedstawił Zamawiającemu kilka
wersji/sposobów/wariantów transportu materiałów, które brał pod uwagę już na etapie
opracowywania oferty (co zresztą jest zrozumiałe z uwagi na to, że już wtedy musiał złożyć
deklarację odnośnie terminu realizacji Etapu 2). Zdaniem Odwołującego nie można tej
deklaracji zrównywać z wariantowością oferty, Zamawiający w dokumentacji przetargowej
nie określił bowiem bezwzględnych wymagań w zakresie sposobu wykonania zamówienia
odnośnie tych elementów, które omawiane są w poszczególnych wersjach
zaprezentowa
nych w wyjaśnieniach 2 (takich jak dostawa materiałów, czy przebieg realizacji
prac). Celem, który przyświecał Odwołującemu prezentującemu poszczególne wersje, było
wykazanie Zamawiającemu, że istnieje co najmniej kilka metod pozwalających poradzić
sobie z
transportem materiałów do miejsca wykonania robót, a wszystkie one pozwalają
zachować wskazany w ofercie trzymiesięczny termin realizacji Etapu 2. Twierdzenia
Zamawiającego, zgodnie z którym mamy tu do czynienia z różnymi sposobami wykonania
zamówienia są nieuzasadnione, Zamawiający nie określił bowiem szczegółów w tym
zakresie w dokumentacji przetargowej. Taka sytuacja w pełnie odpowiada powszechnej
praktyce. Trudno bowiem oczekiwać, aby Zamawiający w treści dokumentacji przetargowej
ingerował w takie detale jak transport materiałów na plac budowy i narzucał wykonawcom
określone rozwiązania w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 2 warunków umowy,
szczegółowe rozwiązania techniczno-materiałowe, w zgodności z odrębnymi przepisami
i
normami, określone będą w projekcie budowlanym/projekcie wykonawczym sporządzonym
przez Wykonawcę. Oznacza to, że szczegóły w zakresie m. in. transportu materiałów (w tym
ewentualne rozważenie kwestii uruchomienia przejazdu kolejowego) ustalone zostaną już na
etapie następującym po zawarciu umowy. Ponadto z dokumentu specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót budowlanych, część G, Wymagania Ogólne, wynika m. in., że
obowiązkiem wykonawcy będzie sporządzenie projektów wykonawczych (pkt 1.5.2), a dobór
środków transportu Wykonawca przedstawi do akceptacji Inspektorowi Nadzoru (pkt 4).
W
związku z tym umieszczona w projekcie budowlanym wzmianka o transporcie kolejowym
nie może być traktowana jako definitywne wykluczenie transportu samochodowego.
Obowiązkiem wykonawców było natomiast uwzględnienie specyfiki zamówienia, tj. np. tego,
że Zamawiający może (ale nie musi) wyrazić zgody na uruchomienie tymczasowego
przejazdu kolejowego. Odwołujący nie podporządkował temu sposobowi transportu swojej
k
oncepcji, nie sposób więc mówić, że ewentualny brak zgody w tym zakresie będzie
negatywnie oddziaływać na możliwość wywiązania się ze zobowiązania. Dodatkowo
Odwołujący podkreślił, że przedstawione wersje nie różnią się pomiędzy sobą w kwestiach
planowaneg
o do wykorzystania potencjału osobowego oraz sprzętowego i wszystkie
gwarantują zachowanie zadeklarowanego terminu.
Odwołujący podniósł, że niezrozumiałe są dla niego twierdzenia Zamawiającego
o
rzekomym rozpoczęciu negocjacji sposobu wykonania zamówienia. Nie sposób uznać, że
za takowe potraktowane mogą być wyjaśnienia, w których Odwołujący wskazuje na
możliwość posłużenia się uruchomionym przejazdem kolejowym. Odwołujący jest świadomy,
że szczegóły w zakresie rozwiązań techniczno-materiałowych określone zostaną na
późniejszym etapie. Skoro jednak Zamawiający nie wykluczył możliwości posłużenia się
prowizorycznym przejazdem kolejowym, to Odwołujący nie widzi nic niestosownego
w
uwzględnieniu tej możliwości w przedstawionych wyjaśnieniach, tym bardziej, że
Z
amawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie
możliwych rozwiązań technologicznych w odniesieniu do transportu materiałów.
Zamawiający niesłusznie zakwalifikował udzielone wyjaśnienia jako próbę prowadzenia
negocjowania
treści oferty, gdy wyjaśnienia zostały złożone w zgodzie z art. 87 ust. 1 Pzp.
Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący wskazał, że jako odrębną podstawę prawną odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W opinii Zamawiającego fakt zaoferowania
skróconego terminu realizacji jest czynem nieuczciwej konkurencji i, jak rozumie Odwołujący,
zdaniem Zamawiającego zmierza jedynie do eliminacji z postępowania firm
konkurencyjnych. Zdaniem Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest błędna. Już
samo wykazanie, że Odwołujący zaoferował realne, możliwe do dochowania terminy
wykonania poszczególnych Etapów stanowi o niezasadności postawienia zarzutu w postaci
czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił uwagę, że to właśnie Zamawiający miał
na celu, aby przedmiotową inwestycję zakończyć jak najszybciej, w celu jak najszybszego
oddania jej do użytkowania. Wskazują na to chociażby kryteria oceny ofert kryterium termin
realizacji
Zamawiający przyznał aż 40 % wagi.
Odwołujący podniósł, że immanentną cechą każdego czynu nieuczciwej konkurencji
jest jego sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. Po spełnieniu tej przesłanki
niezbędne jest dodatkowo wykazanie, że zagraża to lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący zakwestionował wystąpienie przesłanki sprzeczności
z prawem lub dobrymi obyczajami. Wskazał, że przepisy prawa nie ingerują w kwestie
terminów realizacji zobowiązań umownych, dobre obyczaje również nie uniemożliwiają
deklarowania wykonania zamówienia w terminie, który ustalony został w oparciu o wiedzę
i
doświadczenie wykonawcy. Gdyby bowiem uznać, że każde działanie, które rodzi
potencjalne ryzyko zagrożenia dla interesów konkurencyjnego wykonawcy jest czynem
nieuczciwej konkurencji, to można by dojść do absurdalnego wniosku, ze przez pryzmat tego
pojęcia należy rozpatrywać już sam fakt złożenia konkurencyjnej (cenowo czy też w zakresie
innych aspektów) oferty. Do naruszenia interesów gospodarczych podmiotu działającego na
rynku, włącznie z jego wyeliminowaniem, może dojść w wyniku uczciwej gry rynkowej, a więc
walki jakością, ceną i skutecznymi akcjami promocyjnymi. Dlatego też dobre obyczaje
odnosić należy do norm moralnych czy też innych, zwyczajowo mających zastosowanie
w
zakresie działalności gospodarczej. Nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po
stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji między
konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem
sprzeczności z dobrymi obyczajami.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w żaden sposób nie rozwinął postawionego
zarzutu, przez co nie sposób uznać jego zasadności. Tymczasem formułowanie zarzutów
w
zakresie popełnienia przez wykonawcę czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję,
w
szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinno być poparte dowodami i nie może
opierać się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Zdaniem Odwołującego, nietrafne jest również odwołanie się przez Zamawiającego
do dyspozycji art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten co do zasady
chroni przed wprowadzającym w błąd oznaczeniem towarów lub usług. Po pierwsze już
samo powołanie się na ten przepis budzi daleko idące wątpliwości, gdyż nie budzi
wątpliwości, że intencją ustawodawcy było, aby znajdował on zastosowanie wobec
wprowa
dzanych na rynek towarów lub usług. Trudno więc wytłumaczyć jego zastosowanie
do nieoferowanych masowo (lecz skompilowanych w kontekście danego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego) świadczeń. Po drugie, nawet, gdyby przepis ów
stosować wobec ofert przetargowych, nie jest dla Odwołującego jasne, na czym owo
wprowadzenie w błąd miałoby polegać. Oświadczenie Odwołującego jest bowiem
prawdziwe, nie wprowadza w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu
wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych
istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem
z nich.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty, przeprowa
dzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego Konsorcjum: N.-Mosty Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane „Armex" Sp. z o.o., z uwagi na zgłoszenie
przystąpienia po upływie ustawowego terminu. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, zgłoszenie to doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba
ustaliła, że Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania z wezwaniem do udziału
w
postępowaniu odwoławczym 3 sierpnia 2018 r., wobec czego 3-dniowy termin upłynął
6
sierpnia 2018 r. Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Prezesa Izby 6 sierpnia 2018 r.
w formie mailowej bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego, natomiast w formie
pisemnej w dniu 7 sierpnia 2018 r.
, tj. po upływie ustawowego terminu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 3 Instrukcji dla Wykonawcy (tom I SIWZ), okres realizacji
Zamówienia jest zgodny z terminem wskazanym w ofercie przez Wykonawcę, jednak nie
dłuższy niż: zakończenie robót budowlanych — do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy,
r
ozliczenie umowy, w tym: procedura odbiorowa oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych
decyzji administracyjnych i pozwoleń — 3 miesiące od dnia zakończenia robót budowlanych.
W punkcie 20.7 IDW
Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: cena
całkowita brutto – 60%), termin realizacji – 40%. W odniesieniu do kryterium dotyczącego
terminu realizacji Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedstawienia Harmonogramu
Realizacji
Zadania Wykonawcy i podał, że dokona oceny modyfikacji Etapów dokonanej
przez Wykonawcę w HRZW w następujący sposób: Czy przedstawione w ofercie skrócenie
terminu na wykonanie któregokolwiek z Etapów jest o co najmniej 30 % większe, niż średnia
arytmetycz
na skrócenia terminu na wykonanie tego Etapu spośród wszystkich ofert
niepodlegających odrzuceniu? W przypadku gdy skrócenie terminu na wykonanie
któregokolwiek z Etapów, zaproponowane przez Wykonawcę, jest o co najmniej 30 %
większe niż średnia arytmetyczna ze skrócenia terminu na wykonanie tego Etapu - spośród
wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu — Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1
Ustawy wezwie Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami w zakresie: 1) fazowania
Robót, 2) metod, którymi Wykonawca planuje realizować Roboty, 3) zasobów ludzkich
i
sprzętowych koniecznych do zrealizowania Robót w zaproponowanym rozwiązaniu
technicznym opisanym zgodnie z pu
nktem 2), 4) zakładanych wydajności zasobów
wymienionych zgodnie z punktem 3), 5) planu dostaw Materiałów i Urządzeń, 6) oceny
ryzyka i jego ewentualnej mitygacji, potwierdza, że wykonanie zamówienia
z
zaproponowanymi przez Wykonawcę zastosowanymi technologiami i zakresem Robót nie
jest możliwe - oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w terminie wskazanym
przez Zamawiającego (nie krótszym niż 3 dni robocze).
Odwołujący zaoferował następujące terminy realizacji zadania:
Etap 1
– 1 miesiąc;
Etap 2
– 3 miesiące (maksymalny termin określony przez Zamawiającego wynosił 7
miesięcy);
Etap 3
– 3 miesiące (maksymalny termin określony przez Zamawiającego wynosił 7
miesięcy);
Etap 4
– 3 miesiące (maksymalny termin określony przez Zamawiającego wynosił 5
miesięcy);
Etap 5
– 2 miesiące (maksymalny termin określony przez Zamawiającego wynosił 6
miesięcy).
Pismem z 7 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących Etapów 2, 3, 4 i 5, wskazując na następujące aspekty: fazowanie
robót, metody, jakimi wykonawca planuje wykonać roboty, zasoby ludzkie i sprzętowe
konieczne do zrealizowania robót w zaproponowanym rozwiązaniu technicznym, zakładana
wydajno
ść zasobów, plan dostaw materiałów i urządzeń, ocena ryzyka i jego ewentualna
mitygacja.
Pismem z 13 czerwca 2018 r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, których treść
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z 5 lipca 2018 r.
wezwał Odwołującego do dalszych wyjaśnień dotyczących
Etapu 2, wskazując, że wcześniejsze wyjaśnienia nie zawierają odpowiedzi na wszystkie
wątpliwości Zamawiającego i są niekompletne. Zamawiający wniósł o podanie
szczegółowych założeń technologicznych wraz z przyjętymi rozwiązaniami dotyczącymi
transportu materiałów do miejsca wykonania robót. Zamawiający poinformował, że dokona
oceny wyjaśnień w kontekście świadczenia niemożliwego do spełnienia w rozumieniu art.
387 Kc w zw. z art. 58 Kc. Pismem z 9 lipca 2018 r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia,
których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Następnie, pismem z 17 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień dotyczących sposobu realizacji sposobu realizacji prac w ramach Etapu
2 w zakresie rozdysponowania po
tencjału kadrowego i sprzętowego oraz wykorzystania
przejazdu kolejowego. Pismem z 19 lipca 2018 r.
Odwołujący przedstawił wyjaśnienia,
których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dnia 24 lipca 2018 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty.
Zamawiający podał: Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (…) w związku
z punktem 20.7.2.5 IDW Zasady weryfikacji,
Zamawiający odrzuca ofertę nr 1 złożoną przez
Wykonawcę INTOP Warszawa Sp. z o.o. (…) uzasadniając to brakiem wykazania, że
realizacja świadczenia jest możliwa w zakresie Etapu II w okresie 3 miesięcy. Dodatkowo
przedłożone wyjaśnienia wprowadziły warianty, co pozostaje w sprzeczności z zapisem
punktu 5 IDW mówiącym o tym, że Zamawiający nie przewiduje możliwości składania ofert
wariantowych. Ponadto w trakcie udzielania wyjaśnień Wykonawca zaczął negocjować
sposób wykonania zamówienia, co jest niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy (…). Podstawę
odrzucenia stanowi również art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy (…) w związku z art. 3 oraz art. 10
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…), ze względu na
fakt, że Wykonawca zaoferował skrócony termin realizacji i nie wykazał możliwości jego
dokonania celem eliminacji z postępowania udzielenie zamówienia firm konkurencyjnych.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku
równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności.
Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców
i
zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania
wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty, a po stronie wykonawcy kształtuje
prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na
podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca po
pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie –
jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tj.
przedstawiać wszystkie okoliczności faktyczne, w których zamawiający upatruje powodów
odrzucenia oraz
prezentować tok rozumowania zamawiającego i argumentację na poparcie
dokonanej przez niego oceny, tak aby wykonawca, gdy oceny tej
nie podziela, mógł się do
wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Wykonawca powinien powziąć
pełną wiedzę w tym zakresie właśnie z informacji o odrzuceniu oferty, nie zaś dopiero ze
stanowiska Zamawiającego prezentowanego w postępowaniu odwoławczym.
W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność
odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w odniesieniu do tych okoliczności, które
zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena
dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia
oferty w szerszym aspekcie.
Następnie podkreślić należy, że Zamawiający nie jest zwolniony z obowiązku
przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty w sytuacji, kiedy podstawy
faktycz
ne tego odrzucenia odnoszą się do informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Również w takiej sytuacji wykonawca, którego tajemnicy
przedsiębiorstwa to dotyczy, musi otrzymać pełne uzasadnienie czynności odrzucenia.
Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby do zezwolenia na dokonywanie przez
z
amawiającego arbitralnych i nieweryfikowalnych ocen oraz ograniczałoby prawo
wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający w żadnej mierze nie wywiązał się
z
obowiązku przedstawienia przyczyn odrzucenia oferty. Zauważenia wymaga, że
odrzucenie oferty oparte zostało na uznaniu, że wykonanie zamówienia nie jest możliwe
w
zaoferowanym terminie, co jest okolicznością trudną do oceny, wymagającą dogłębnej
analizy
i zaprezentowania jej wyników, a tymczasem pismo informujące o odrzuceniu oferty
w zasadzie uzasadnienia nie zawiera. Jest ono bowiem jedynie zestawieniem kilku tez
Zamawiającego, niepopartych żadnym wywodem wykazującym ich prawdziwość. Po
pierwsze,
Zamawiający podaje, że powodem odrzucenia jest brak wykazania, że realizacja
świadczenia jest możliwa w okresie 3 miesięcy, nie przedstawia jednak jest jakiegokolwiek,
chociażby ogólnego wyjaśnienia, dlaczego doszedł do takiego wniosku. Dalej Zamawiający
stwierdził, że przedłożone wyjaśnienia wprowadziły warianty, co pozostaje w sprzeczności
z
SIWZ. Tu również Zamawiający nie podał żadnego uzasadnienia, które informacje
i
dlaczego uznał za
ofertę wariantową. Kolejną tezą Zamawiającego jest to, że wykonawca
zaczął negocjować sposób wykonania zamówienia i w tym przypadku również nie wiadomo,
dlaczego Zamawiający tak uważa. Na koniec Zamawiający stwierdza, że skrócenie terminu
realizacji i
niewykazanie możliwości jego dokonania stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
o
którym mowa w art. 3 oraz art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający, nie dość że nie podał nawet, o które ustępy ww. artykułów mu chodzi, to
przede wszystkim
nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego, podczas gdy uznanie
oferty za stanowiącą czyn uczciwej konkurencji wymaga wykazania, że wyczerpane zostały
wszystkie znamiona określonego przepisu przywołanej wyżej ustawy. W tym miejscu
zauważenia dodatkowo wymaga, że powołanie się przez Zamawiającego na art. 10 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza wobec braku przedstawienia jakiejkolwiek
argumentacji w tym zakresie, jest całkowicie niezrozumiałe, przepisy zamieszczone w art. 10
tej ustawy dotyczą bowiem wprowadzającego klientów w błąd oznaczania towarów lub usług.
W ocenie Izby nie sposób powiązać tych przepisów ze stanem faktycznym, do którego
Zamawiający próbował je zastosować.
Podkreślić również należy, że w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający nie wskazał nawet takich podstaw jego czynności, na które powołał się na
rozprawie, jak sprzeczno
ści w złożonych wyjaśnieniach czy niezałączenie do nich oferty
podwykonawcy. Twierdzenie, jakoby podanie tych okoliczności stanowiło ujawnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezrozumiałe i świadczy o nieprawidłowym pojmowaniu tej
tajemnicy
, za którą mogą być uznane wyłącznie nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
W związku z powyższym należy stwierdzić, że pismo z 24 lipca 2018 r. informujące
o
odrzuceniu oferty Odwołującego, nie zawiera de facto żadnego uzasadnienia tej czynności,
a jedynie prezentuje kilka tez Zamawiającego, bez jakichkolwiek informacji pozwalających
prawidłowość tych tez zweryfikować.
Za usprawiedliwienie zaniechania
Zamawiającego nie może być uznana okoliczność,
że wyjaśnienia Odwołującego zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po
pierwsze
stwierdzić należy, że Zamawiający miał możliwość przedstawienia uzasadnienia
w
taki sposób, aby pokazywało ono okoliczności faktyczne i tok rozumowania
Zamawiającego, a nie ujawniałoby tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający mógł
sformułować informację o odrzuceniu oferty odwołując się do treści złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień w taki sposób, aby nie ujawniać tej tajemnicy, przykładowo nie
przywo
ływać wprost określonych informacji, ale odesłać do konkretnej strony czy punktu
wyjaśnień i w ten sposób wytknąć chociażby takie uchybienia, jak sprzeczność wyjaśnień,
nieprzedstawienie dowodów, nieudzielenie odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego
pytanie, itp
. Gdyby natomiast konieczne było odniesienie się do wyjaśnień w taki sposób,
który mógłby prowadzić do ujawnienia tajemnicy, to nie było żadnych przeszkód, aby część
uzasadnienia, zawierającą informację chronione, przedstawić tylko Odwołującemu, jako
zawierającą jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie
stoi temu na przeszkodzie, a taki sposób postępowania zamawiających – wbrew
twierdzeniom Odwołującego – jest często spotykany w praktyce. Izba nie podziela
stanowiska
Zamawiającego, że przekazanie części uzasadnienia tylko wykonawcy, którego
oferty ono dotyczy, byłoby niedozwolone jako prowadzące do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że już sam
fakt zastrz
eżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje, że inni
wykonawcy,
nie mając wglądu do tych informacji, znajdują się w gorszej sytuacji chociażby
z
punktu widzenia możliwości kwestionowania oferty konkurenta. Skoro jednak sama ustawa
Pzp zezwala na takie sytuacje, pod warunkiem spełnienia wszystkich przesłanek
uzasadniających takie zastrzeżenie, to znaczy, że ustawodawca w wyjątkowych
przypadkach uznał potrzebę ochrony informacji przedsiębiorcy za wartość nadrzędną
w stosunku do jawn
ości postępowania. Zakładając, że Zamawiający zgodnie z ciążącym na
nim obowiązkiem dokonał badania skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, to fakt, że nie dokonał ich ujawnienia należy poczytać za stwierdzenie, że
wszystkie przes
łanki zachowania niejawności tych informacji zostały spełnione, a więc że
informacje pozostają niejawne w zgodzie z przepisami prawa, a zatem pozbawienie innych
wykonawców dostępu do nich jest również zgodne z przepisami prawa. Nie sposób zatem
twierdzić, że nieprzekazanie im szczegółowego uzasadnienia odrzucenia oferty,
zawierającego informacje ustawowo chronione, byłoby naruszeniem prawa. Brak dostępu
innych wykonawców do tej części uzasadnienia byłby bowiem konsekwencją uznania przez
Zamawiającego, że wyjaśnienia zostały zastrzeżone w zgodzie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
w
zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeśli natomiast
zastrzeżenie wyjaśnień było niezasadne, Zamawiający zobowiązany był stwierdzić jego
nieskuteczność, ujawnić treść wyjaśnień i przekazać pełne uzasadnienie odrzucenia
wszystkim wykonawcom.
Nie może natomiast zasłaniać się tym zastrzeżeniem
usprawiedliwia
jąc zaniechanie przedstawienia uzasadnienia czynności odrzucenia oferty.
W ocenie Izby
już sama wadliwość informacji o odrzuceniu oferty świadczy o tym, że
wszystkie zarzuty odwołania, a nie tylko ten dotyczący art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, są
zasadne. Czynność odrzucenia oferty Izba ocenia bowiem pod kątem okoliczności
i
argumentów zawartych w informacji o odrzuceniu oferty przekazanej wykonawcy. Skoro
Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia wykazującego, dlaczego oferta jest niezgodna
z SIWZ czy dlaczego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, to odrzucenie
należy uznać za
merytorycznie niezasadne
, jego zasadność nie została bowiem wykazana w informacji
o odrzuceniu oferty. W tej sytuacji bezprzedmiotowe jest ocenianie polemiki stron
w
odniesieniu do kwestii, które nie były wykonawcy zakomunikowane jako podstawa
odrzucenia oferty i
polegały na domysłach Odwołującego, a które Zamawiający
wyartykułował dopiero w postępowaniu odwoławczym. Wszelkie twierdzenia Zamawiającego
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy są spóźnione i nie mogą
prowadzić do uznania odrzucenia oferty Odwołującego za uzasadnione.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego
Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w
stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie – stosownie do
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu. W świetle ogólnej, nieprecyzyjnej
i
niezawierającej uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, czynność tę
należy uznać za niezasadną. Wobec powyższego Izba nakazała unieważnienie czynności
odrzucenia oferty i powtórzenie badania i oceny ofert. Jeżeli w wyniku powtórzonych
czynności Zamawiający doszedłby do wniosku, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu,
zobowiązany jest przedstawić szczegółowe uzasadnienie takiej oceny, wobec której
wykonawcy przysługiwać będzie prawo wniesienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
