rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1534/18
KIO 1534/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2018 r. przez
wykon
awcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy al. Wilanowskiej 313
(02-665 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Zespół
Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota z siedzibą w
Warszawie przy
ul. Szczęśliwickiej 36 (02-353 Warszawa)
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2018 r. przez
wykon
awcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy al. Wilanowskiej 313
(02-665 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Zespół
Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota z siedzibą w
Warszawie przy
ul. Szczęśliwickiej 36 (02-353 Warszawa)
orzeka:
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu pkt 2.1. dotyczącego
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu usunięcie z treści załącznika nr 2 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pn. Wymagania obligatoryjne pkt 1 pn.
Wymagania ogólne poz. 117 tabeli wymogu, aby dostarczone oprogramowanie bazodanowe
musi
ało być ogólnodostępnym rozwiązaniem komercyjnym innego producenta niż oferowany
system, a tym samym dopuszczenie oferowania bazy danych tego samego producenta co
oferowany system;
2. P
ozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione;
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Samodzielny Zespół Publicznych
Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Atende Medica Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa-Ochota z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18 729 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset
dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1534/18
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota
z
siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zakup i wdrożenie oprogramowania
niezbędnego do realizacji projektu pt. Podniesienie jakości świadczeń medycznych poprzez
wdrożenie zintegrowanych systemów informatycznych w SZPZLO Warszawa - Ochota (znak
sprawy: ZP-2511-06- GK/2018), zwane dalej:
„postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 czerwca 2018 r. pod nr 2018/S 120-274808.
W dniu 3 sierpnia 2018 r. wykonawca Atende Medica Sp. z o.o
. z siedzibą w
Warszawie
(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu (w wyniku
dokonanych zmian)
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz
zaniechaniu dokonania zmian zgodnie z u
względnionym odwołaniem z dnia 6 lipca 2018 r.
(KIO 1335/18)
w sposób niezgodny z przepisami Pzp w zakresie:
-
sformułowania (wskutek dokonanej zmiany SIWZ) treści załącznika nr 2 do SIWZ
Wymagania obligatoryjne pkt 1
Wymagania ogólne poz. 117 tabeli w zakresie w jakim
postanowienie to wymaga, aby dostarc
zone oprogramowanie bazodanowe musi być (...)
rozwiązaniem komercyjnym innego producentaniż oferowany system;
-
zaniechania dokonania zmiany treści załącznika 3a do SIWZ zgodnie z żądaniem
odwołania z dnia 6 lipca 2018 r., a uwzględnionym (w zakresie tego zarzutu) przez
z
amawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 lipca 2018 r., wskutek czego
postępowanie KIO 1335/18 zostało umorzone względem tego zarzutu postanowieniem z
dnia 18 lipca 2018 r.
tj. w sposób zmierzający do wskazania konkretnych wymagań
podlegających badaniu na podstawie próbki, a niedopuszczalności badania próbki pod
kątem każdej funkcjonalności określonej w załącznikach 2 i 3 do SIWZ oraz powiązania
scenariusza badania próbki z konkretnymi funkcjonalnością mi systemu;
-
sformułowania treści załącznika 3a do SIWZ w taki sposób, że zamawiający może badać
próbkę pod kątem spełnienia przez oferowane rozwiązanie wszystkich funkcjonalności
oferowanego systemu określonych w załącznikach nr 2 i 3 do SIWZ, podczas gdy próbka
powinna służyć prezentacji (sprawdzeniu) jedynie skonkretyzowanych kluczowych
funkcjonalności oferowanego systemu, a ponadto takie sformułowanie postanowień
załącznika 3a do SIWZ skutkujące tym, że scenariusz badania próbki nie jest powiązany z
konkretnymi badanymi funkcjonaln
ościami.
Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia, w sposób nieadekwatny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego z
jednoczesnym naruszeniem zasad uczciwej konkuren
cji i równego traktowania
wykonawców wskutek bezzasadnego dyskryminowania wykonawców, którzy dysponują
zarówno własnym oprogramowaniem, jak i własną bazą danych;
2.
art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez zaniechanie dokonania modyfikacji załącznika nr 3a
zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt 3.2.1 i 3.2.2 odwołania z dnia 6 lipca 2018 r.
uwzględnionego w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 18 lipca 2018 r., tj. w
sposób wyłączający możliwość badania próbki pod kątem spełnienia każdego wymogu
(funkcjonalności) opisanego w załącznikach nr 2 i 3 do SIWZ oraz powiązania
scenariusza badania próbki z konkretnymi podstawowymi wymaganiami względem
oferowanego systemu;
3.
art. 7 ust. 1 Pzp, art. 25. ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez stawianie
oferentom wymagań ponad miarę, nieproporcjonalnych do potrzeb weryfikacji, czy
oferowany przez wykonawców produkt spełnia wymagania zamawiającego, a także
poprzez nieuzasadnione preferowanie wykonawców dysponujących na etapie składania
oferty produktem idealnie dopasowanym d
o produktu określonego w SIWZ, podczas gdy
nie ma żadnych przeciwskazań, aby produkty istniejące, ale nie posiadające wszystkich
wymaganych funkcjonalności zostały skastomizowane na potrzeby realizacji niniejszego
zamówienia.
W
związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
treści SIWZ poprzez:
1)
usunięcia w zakresie treści załącznika nr 2 do SIWZ Wymagania obligatoryjne pkt 1
Wymagania ogólne poz. 117 tabeli postanowienia w zakresie w jakim wymaga ono, aby
dostarczone oprogramow
anie bazodanowe musi być (...) rozwiązaniem komercyjnym
innego producenta
niż oferowany system, a tym samym dopuszczenie oferowanie bazy
danych tego samego producenta co oferowany system;
2)
zmiany treści załącznika 3a do SIWZ zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt 3.2.1 i 3.2.2
odwołania z dnia 6 lipca 2018 r. uwzględnionego w odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie z dnia 18 lipca 2018 r. (sprawa KIO 1335/18), tj. w sposób wyłączający
możliwość badania próbki pod kątem spełnienia każdego wymogu (funkcjonalności)
o
pisanego w załącznikach nr 2 i 3 do SIWZ oraz precyzyjne określenie konkretnych
punktów wymagań, które mają być weryfikowane w trakcie prezentacji;
3)
zmiany treści załącznika 3a do SIWZ w sposób wyłączający możliwość badania próbki
pod kątem spełnienia każdego wymogu (funkcjonalności) opisanego w załącznikach nr 2
i 3 do SIWZ oraz precyzyjne określenie konkretnych podstawowych (kluczowych)
wymagań, które mają być weryfikowane w trakcie prezentacji.
Ponadto, wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg. przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 Pzp.
Wskazał, że jest spółką oferującą rozwiązania informatyczne dla instytucji sektora
medycznego
tj. usługi zbieżne z przedmiotem zamówienia, a tym samym podmiotem
żywotnie zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia, a w swojej dotychczasowej praktyce
realizował wiele zamówień, których przedmiot był zbliżony do zakresu zamówienia.
Dodatkowo wyjaśnił, że posiada wymagane doświadczenie, wiedzę i zasoby potrzebne do
ubiegania się o zamówienie. Tymczasem w jego ocenie naruszenia Pzp, jakich dopuszcza
się zamawiający, uniemożliwiają mu ubieganie się o zamówienie lub co najmniej stawiają go
w wysoce niekorzystnej sytuacji względem niektórych podmiotów konkurencyjnych,
skutkując brakiem zachowania zasad uczciwej konkurencji, co w konsekwencji de facto
powoduje brak szans na pozyskanie niniejszego zamówienia. To w sposób oczywisty
spo
wodować może szkodę w majątku odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na
poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie brak jest
jakiegokolwiek logicznego uzasadnienia dla wprowadzenia wymogu, aby oferowana baza
danych musiała być innego producenta niż oferowany system. W jego ocenie tego rodzaju
ograniczenie nie jest w żaden sposób uzasadnione potrzebami zamawiającego, nie znajduje
też swego technicznego uzasadnienia. Co więcej oferowanie tych dwóch produktów
(systemu jak i bazy danych) przez tego samego producenta może dać odbiorcom pewne
korzyści. Niewątpliwie bowiem dwa produkty tego samego producenta mogą z sobą lepiej
współpracować, proces ich integracji jest znacznie ograniczony, a niekiedy wręcz nie ma
takiej potrzeby (choć oczywiście nie jest tak, że różnic producenci nie mogą tak zintegrować
swych produktów, że będą one współdziałać równie dobrze). Tak więc to przeciwne
rozwiązanie, niż to oczekiwane przez zamawiającego mogłoby być ewentualnie uzasadnione
kwestiami technicznym, natomiast to oczekiwane przez z
amawiającego takiego
uzasadnienia nie znajduje.
Zauważył przy tym, że pierwotna treść tego punktu takowego wymogu nie zawierała,
a zatem
domniemywał, że dla zamawiającego nie miał on żadnego znaczenia. Wskazał, że
w
ymóg ten pojawił się dopiero na etapie zmiany treści SIWZ i nie wiadomo co było
przyczyną jego wprowadzenia.
W jego ocenie p
owyższe ograniczenie w sposób oczywisty narusza zasady uczciwej
konku
rencji i równego traktowania wykonawców poprzez bezzasadne dyskryminowanie
takich wykonawców, którzy mają oba te produkty, lecz nie mogą ich wspólnie zaoferować.
Zauważył przy tym, że ograniczenie to całkowicie abstrahuje od funkcjonalności danego
oprogram
owania (bazy danych), a odnosi się tylko do kwestii producenta. W konsekwencji
producenci zarówno systemu jak bazy danych nie mogą oferować swego rozwiązania w
całości i to pomimo tego, że spełnia ono wymagania techniczne oczekiwane przez
z
amawiającego. W związku z powyższym wymóg konieczności oferowania systemu i bazy
danych różnych producentów w jego ocenie powinien zostać wykreślony w całości.
Co do zarzutu nr 2 stwierdził, że w odwołaniu z dnia 6 lipca 2018 r. jeden z zarzutów
(pkt 1.2.1 i 1.2.2 petitum
odwołania) dotyczył treści załącznika 3a do SIWZ w zakresie w
jakim określał on, że przedmiotem badania próbki mogą być wszystkie funkcjonalności
systemu opisane w załącznikach nr 2 i 3 do SIWZ oraz w zakresie w jakim scenariusz testów
nie był powiązany z konkretnymi funkcjonalnościami opisanymi w załącznikach nr 2 i 3 do
SIWZ. Ponadto pismem z dnia 18 lipca 2018 r. z
amawiający m.in. uwzględnił zarzuty
opisane w pkt 1.2.1 i 1
.2.2 odwołania z dnia 6 lipca 2018 r. oraz zobowiązał się do zmiany
treści SIWZ zgodnie z żądaniami korelującymi z ww. zarzutami (pkt 3.2.1 i 3.2.2 odwołania).
Wskazał przy tym, że zamawiający dnia 25 lipca 2018 r. na swoich stronach internetowych
opublikował zmodyfikowaną treść SIWZ. Modyfikacja ta zawiera m.in. zmienione inne
postan
owienia SIWZ, które były kwestionowane odwołaniem z dnia 6 lipca 2018 r., jednakże
z
amawiający zaniechał dokonania zmiany załącznika nr 3a w powyższym zakresie. Oznacza
to, że w tej części SIWZ nie uległ zmianom. Niniejsze w sposób oczywisty jego zdaniem
narusza art. 186 ust. 2 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut nr 3 odwołujący wyjaśnił, że najogólniej rzecz ujmując
przedmiotem zamówienia jest dostawa zintegrowanego systemu informatycznego (dalej jako
„ZSI”), który składa się oprogramowania typu HIS to jest przeznaczonego do obsługi
jednostek leczniczych (przede wszystkim szpitali i przychodni) oraz oprogramowania typu
ERP to jest przeznaczonego do obsługi jednostek od strony administracyjnej. Wskazał przy
tym, że nie ma na rynku jednego takiego produktu (systemu HIS wraz z ERP), który
spełniałby oczekiwania wszystkich lub prawie wszystkich jednostek leczniczych, albowiem w
każdym przypadku systemy te są kastomizowane (przystosowywane) do potrzeb
konkretnego zamawiającego. Tymczasem w niniejszym postępowaniu zamawiający poprzez
zaskarżone postanowienia załącznika nr 3a do SIWZ żąda, aby na etapie ubiegania się o
zamówienie wykonawca dysponował de facto już gotowym produktem, idealnie
dopasowanym do potrzeb tego konkretnego z
amawiającego. Do tego bowiem sprowadzają
s
ię w jego ocenie postanowienia zawarte w akapicie pierwszym i trzecim części pn.
Wymagania dot. prezentacji systemu,
pkt 2 część pn. Wymagania oraz akapit pierwszy
części pn. Scenariusz prezentacji systemu.
Odwołujący podał, że wskazane powyżej postanowienia brzmią następująco:
-
Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia w formie praktycznej prezentacji
wybranych i określonych w prezentacji funkcjonalności podstawowych ZSI oraz wszystkich
funkcjonalności potwierdzonych przez Wykonawcę w obrębie wymagań Załącznik nr 2 i 3;
- Wymaganiai
regulamin prezentacji praktycznej (próbki) funkcjonalności podstawowych i
dodatkowych opisano poniżej. Prezentacja funkcjonalności odbędzie w celu dokonania
oceny zgodności z wymaganiami przedstawionymi w Załączniku nr 2 i 3;
-
Wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i dostarczenia wraz z ofertą na nośniku
elektronicznym próbki oferowanego systemu z zakresu wybranych przez Zamawiającego
spośród wskazanych w specyfikacji funkcjonalności w obrębie wymagań podstawowych oraz
wszystkich
funkcjonalności potwierdzonych przez wykonawcę w obrębie wymagań
dodatkowych.
Wyjaśnił przy tym, że wprawdzie załącznik nr 3a do SIWZ w pkt 5 część Wymagania
zawiera także postanowienie Lista weryfikowanych funkcjonalności została wskazana
poniżej w Scenariuszu Prezentacji to jednak postanowienie to sprzeczne jest z wyżej
cytowanymi fragmentami. Stąd należy uznać, że ocenie zamawiającego podlegać może
każda funkcjonalność oferowanego oprogramowania. W każdym jednak razie w najlepszym
pr
zypadku postanowienia załącznika nr 3a są na tyle nieprecyzyjnie sformułowane, że dają
z
amawiającemu zdecydowanie zbyt daleko idącą swobodę interpretacyjną i dowolność, a dla
wykonawców powodują istotne ryzyko. Jakiego założenia by nie przyjąć Załącznik nr 3a
powinien ulec zmianie
. Podkreślił także, że de facto próbka jest odzwierciedleniem gotowego
produktu i nie jest możliwe przygotowanie próbki bez posiadania odpowiadającego jej
systemu.
Co oznacza, że wykonawca musi mieć gotowy systemem idealnie dopasowany do
wymagań określonych w SIWZ, których jest co najmniej kilkaset. W konsekwencji, aby mieć
możliwość złożenia oferty trzeba dysponować produktem idealnie przygotowanym pod
specyficzne potrzeby tego konkretnego z
amawiającego. Powyższe w jego ocenie jest
sprzeczne z praktyką rynkową, czyli kastomizowaniem produktów dla konkretnych
zamawiających, na etapie realizacji zamówienia. Co więcej oczekiwanie zamawiającego, że
producenci tego rodzaju HIS mają gotowe produkty spełniające wszystkie jego oczekiwania,
albo mogą swoje systemy skastomizować już na etapie składania ofert jest nierealne i
nieekonomiczne. Po pierwsze, etap składania ofert trwa zbyt krótko, aby przystosować swój
produkt do tych specyficznych potrzeb, szczególnie gdy jest ich tak dużo jak w niniejszym
postępowaniu. Po drugie, kastomizacja wymaga poczynienia sporych nakładów finansowych
i całkowicie nieracjonalne byłoby ponoszenie tych nakładów na etapie składania oferty, bez
pewności otrzymania zamówienia. Warto tylko zauważyć, że rocznie jest ogłaszanych wiele
tego typu zamówień i gdyby każdy z zamawiających miał takie oczekiwania jak w niniejszym
postępowaniu, czynione na kastomizacje nakłady liczone byłyby w setkach tysięcy czy nawet
milionach złotych. Podkreślił przy tym, że nie kwestionuje samej potrzeby złożenia próbki ZSI
oraz jej weryfikacji, jednakże próbka ta nie może być idealnym odzwierciedleniem systemu
spełniającego wszystkie wymogi tego konkretnego zamawiającego, a jej weryfikacja powinna
dotyczyć jedynie kluczowych funkcjonalności tego systemu, a pozostałem powinny być
zrealizowane w ramach tzw. kastomizacji. Natomiast f
aktyczne wyłącznie konkurencji
pomiędzy różnymi producentami tego rodzaju systemów (spowodowane niemożliwością
ubiegania się o zamówienie przez producentów, którzy mają produkt istotnie zbliżony, ale nie
tożsamy z wymaganiami) w sposób istotny wpłynie na zwiększenie ceny, albowiem
producent tego oprogramowania, które jest już gotowe wiedząc, że nie ma konkurencji wśród
innych producentów nie będzie miał żadnej presji na obniżenie ceny. Tym samym
kwestionowane postanowienia mogą spowodować u zamawiającego szkodę znacznych
rozmiarów.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 16 sierpnia 2018 r. zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
- odda
lenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 w całości jako bezzasadnego;
-
oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i 3 z uwagi na czynności podjęte przez
zamawiającego po dacie wniesienia odwołania;
-
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W zakresie odpowiedzi na zarzut nr 1 oświadczył, że pozostawia zapis bez zmian. Po
za tym zwrócił uwagę, że uwzględnienie żądania odwołującego naraża go na otrzymanie
gorszego produktu. Punkt 117 załącznika 2 do SIWZ wymaga od wykonawcy
wykorzystywania komercyjnej bazy danych (jak Oracle, MS SQL, IBM DB2). Z jego wiedzy
wynika, że żaden z polskich producentów/dostawców ZSI nie wytwarza silnika bazy danych,
który byłby ogólnie znany i przetestowany przez niezależne instytucje, w związku z czym nie
może pozwolić na dostarczenie niepewnego silnika bazy danych. Zamawiający wskazał
również, że nie może dopuścić do dostarczenia silnika bazy danych, który jest pochodną
(przeróbką wykonaną przez dostawcę ZSI) darmowych lub opensource'owych baz jak
MySQL, PostgreSQL czy MS SQL express. W
trosce o swoje bezpieczeństwo i
bezpieczeństwo danych wymagał, aby Silnik Bazy danych posiadał gwarancję oraz wsparcie
serwisowe świadczone bezpośrednio przez producenta silnika bazy danych. Jednocześnie
zapis o wymaganiu komercyjnej bazy danych innego producenta niż ZSI w jego opinii nie
ogranicza konkurencji poniew
aż z komercyjnych baz danych (np. MS SQL, Oracle, IBM DB2)
korzysta co najmniej 5 producentów/dostawców ZSI w Polsce. Bazy danych, o których mowa
są dostępne na polskim rynku. Należy również zaznaczyć, iż sposób formułowania zapisów
SIWZ przez zamawiającego ma umożliwić uczciwą konkurencję, nie ma jednak zmuszać
zamawiającego do dopuszczenia wszystkich wykonawców i dostawców.
Co do odpowiedzi
na zarzuty nr 2 i 3 wskazał, że dokonał zmiany załącznika 3a do
SIWZ zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt 3.2.1 i 3.2.2 odwołania z dnia 6 lipca 2018 r. w
sposób wyłączający możliwość badania próbki pod kątem spełnienia każdego wymogu
funkcjonalności oraz precyzyjnie określił konkretne punkty wymagań, które mają być
weryfikowane w trakcie prezentacji. (do odpowiedzi na
odwołanie dołączył poprawiony i
opublikowany w dniu 14 sierpnia 2018 r. Załącznik 3a Scenariusz Prezentacji). Wyjaśnił
ponadto, że precyzyjnie określił konkretne podstawowe (kluczowe) wymagania, które mają
być weryfikowane w trakcie prezentacji. Przedmiotowe doprecyzowanie zostało dokonane
przez ni
ego przy uwzględnieniu ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 o systemie informacji w
ochronie zdrowia (t. j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1845, z 2018 r. poz.697).
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania,
dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez
strony, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji, nadesłanej przez
zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z
dnia 7 sierpnia 2018 r.
załącznika do odpowiedzi na odwołanie oraz dokumentów złożonych
na rozprawie przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
zak
resie zarzutu nr 1 (dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp), natomiast
w pozostałym zakresie uznała odwołanie za bezzasadne.
Izba
ustaliła co następuje.
W dniu 6 lipca 2018 r.
odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od treści SIWZ, kwestionując m.in. opis wymagań odnośnie bazy danych
(załącznik nr 2 do SIWZ Wymagania obligatoryjne pkt 1 Wymagania ogólne poz. 117 tabeli)
oraz postanowienia załącznika nr 3a do SIWZ w zakresie w jakim treść tego załącznika
st
anowiła, że przedmiotem badania próbki systemu mogą być wszystkie wymogi
(funkcjonalności) systemu opisane w załącznikach nr 2 i 3 do SIWZ. Sprawa została
zarejestrowana pod sygnaturą akt KIO 1335/18.
W tamtej sprawie zamawiający w dniu 18 lipca 2018 r. złożył odpowiedź na
odwołanie, w której m.in. uwzględnił zarzuty opisane w pkt 1.1.1, 1.2.1 i 1.2.2 odwołania z
dnia 6 lipca
2018 r. oraz zobowiązał się do zmiany treści SIWZ zgodnie z żądaniami
korelującymi z ww. zarzutami (pkt 3.1.1, 3.2.1 i 3.2.2 odwołania z dnia 6 lipca 2018 r.).
Wskutek powyższego uwzględnienia oraz wycofania przez odwołującego pozostałych
zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła
postępowanie postanowieniem z dnia 18 lipca 2018 r.
W dniu 25 lipca 2018 r. z
amawiający na swoich stronach internetowych opublikował
zmodyfikowaną treść SIWZ. Modyfikacja ta zawiera m.in. zmieniony załącznik nr 2 do SIWZ
Wymagania obligatoryjne pkt 1
Wymagania ogólne poz. 117 tabeli, w której to zamawiający
podał minimalne wymagania dla bazy danych i w tiret 2 tych wymagań podał, że dostarczone
oprogramowanie bazodanowe musi być ogólnodostępnym rozwiązaniem komercyjnym
innego producenta niż oferowany system. Natomiast zarzut nr 1.1.1. w odwołaniu z dnia 6
lipca 2018 r. w
zakresie poz. 117 załącznika nr 2 SIWZ dotyczył braku zdefiniowania innych
celów przez zamawiającego, do których system może być zastosowany. W tym zakresie
postanowienia poz. 117 załącznika nr 2 do SIWZ pozostały bez zmian.
W dniu 14 sierpnia 2018 r. za
mawiający na swoich stronach internetowych
opublikował zmodyfikowaną treść SIWZ w zakresie załącznika 3a stanowiącego scenariusz
prezentacji. Przedmiotowa zmiana dotyczyła także zmiany postanowień wskazanych w
przedmiotowym odwołaniu tj. z dnia 3 sierpnia 2018 r. Ich zmieniona treść prezentuje się
następująco:
-
Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia w formie praktycznej prezentacji
wybranych i określonych w prezentacji funkcjonalności podstawowych ZSI oraz wszystkich
funkcjonalności potwierdzonych przez Wykonawcę w obrębie wymagań Załącznik nr 3;
- Wymaganiai
regulamin prezentacji praktycznej (próbki) funkcjonalności podstawowych i
dodatkowych opisano poniżej.;
-
Wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i dostarczenia wraz z ofertą na nośniku
elektronicznym próbki oferowanego systemu z zakresu wybranych przez Zamawiającego
spośród wskazanych w specyfikacji funkcjonalności w obrębie wymagań podstawowych oraz
wszystkich
funkcjonalności potwierdzonych przez wykonawcę w obrębie wymagań
dodatkowych.
Jak wynika z powyższego zamawiający z kwestionowanych postanowień wykreślił załącznik
nr 2 dotyczący wymagań obligatoryjnych, natomiast postanowienie zawarte powyżej w tiret 3
pozostawi bez zmian.
Izba
zważyła co następuje.
W ocenie Izby postawiony w
odwołaniu zarzut nr 1 zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Z tego względu każde działanie zamawiającego, w tym opis przedmiotu
zamówienia, podejmowane w prowadzonym przez niego postępowaniu będzie podlegało
ocenie z punktu widzenia zachowania tych podstawowych zasa
d. Sporządzony przez
zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien tym samym w maksymalnym stopniu
zapewniać zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia,
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp, rozszerzonych w art. 29 ust. 2 Pzp o zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z bogatego
orzecznictwa Izby w tym zakresie, które pozostaje aktualne także po nowelizacji z 22
czerwca 2016 r.
wynika, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia wystarczające jest jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej
konkurencji przez zastosowanie określonych postanowień w specyfikacji, niekoniecznie zaś
realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
Przepis zawarty w art.
29 ust. 2 Pzp służy realizacji ustawowej zasady uczciwej
konkurencji (a w konsekwencji
– m.in. zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie norm
y wynikającej z art. 29 ust. 2 Pzp może mieć charakter
bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego
wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale
szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Dodatkowo,
działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również zbyt rygorystyczne określenie
wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie
ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Ponadto należy
wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu
zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis,
który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go
w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie.
Oznacza to, że w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu
sformułowanego w art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające jest uprawdopodobnienie utrudnienia
konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia.
W tym kontekście Izba przyjęła także argumentacje zawartą w wyroku z dnia 19
grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2280/16, w którym wskazano, że „w kontekście art. 29 ust. 2
p.z.p., Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż: »przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W
konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp
wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku
z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla
uznania zasadności zarzutu« (wyrok z 26.08.2011 r., KIO 1734/11). W konsekwencji należy
się zgodzić ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia
ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie
przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone
wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań, opis przedmiotu zamówienia jest
uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (wyroki KIO z 01.02.2011 r., KIO
79/11, 89/11, 90/11). Jednakowoż, w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb
Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od
użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za
zagadnienie techniczne (...) będące przedmiotem sporu (w tym zakresie istnieje powszechna
praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na ekonomikę
postępowania odwoławczego, tak również w przedmiotowym wypadku). Istotą jest bowiem
wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych
wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie
Zam
awiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją”.
Izba uznała, że ograniczenie podniesione w przedmiotowym zarzucie narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez bezzasadne
dyskryminowanie takich wykonawców, którzy są producentami zarówno systemu jak i
oprogramowania bazodanowego
, lecz nie mogą ich wspólnie zaoferować. Przy tym Izba
przyjęła argumentację odwołującego, że ograniczenie to całkowicie abstrahuje od
funkcjonalności danego oprogramowania (bazy danych), a odnosi się do kwestii producenta.
W konsekwencji producenci zarówno systemu jak bazy danych nie mogą oferować swego
rozwiązania w całości i to pomimo tego, że spełnia ono wymagania techniczne oczekiwane
przez z
amawiającego. W związku z powyższym wymóg konieczności oferowania systemu i
bazy danych różnych producentów powinien zostać wykreślony.
Jednym właściwie merytorycznym argumentem zamawiającego w zakresie
przedmiotowego zarzutu w ocenie Izby była okoliczność, że baza danych musi mieć
możliwość zastosowania także do innych celów zamawiającego i w jego ocenie baza danych
dostarczona przez innego producenta, niż producent systemu będzie spełniać ten postulat i
będzie mogła być wykorzystana do innych komercyjnych celów i programów będących w
posiadaniu zamawi
ającego. Argumentację tę należy uznać za gołosłowną ponieważ
zamawiający w treści poz. 117 załącznika nr 2 sprowadził tę kwestie do ogólnego postulatu,
że baza musi mieć możliwość zastosowania także do innych celów Zamawiającego, nie
precyzując go, ani nie dookreślając. Narusza to także dyspozycję zawartą w art. 29 ust. 1
Pzp, która nakłada na zamawiającego przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia
obowiązek opisania go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Mając na uwadze enigmatyczność powołanego
wyżej postanowienia w ocenie Izby nie może ono stanowić uzasadnienia dla bezzasadności
zarzutu nr 1.
W związku z powyższym Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Co do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp należy stwierdzić, że
w przypadku dokonania czynności niezgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania,
wykonawcom przysługuje prawo korzystania ze środków ochrony prawnej (w
przeciwieństwie do sytuacji, gdy czynności zamawiającego są zgodne ze zgłoszonymi
żądaniami
wówczas odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp)
i ta
ka sytuacja miła miejsce w przedmiotowej sprawie. Odwołujący sformułował zarzuty nr 1 i
3, które odnosiły się do materialnoprawnych norm Pzp. W takim przypadku kwestia
prawidłowości tych czynności podlegała ocenie Izby pod kątem ich zgodności z przepisami
prawa określającymi obowiązki zamawiającego odnoszące się do danych czynności (z
materialnoprawnymi normami zawartymi w Pzp
), nie zaś z art. 186 ust. 2 Pzp. Innymi słowy,
wykonawca, który twierdzi, że zamawiający nie wykonał żądań uwzględnionego odwołania,
ma prawo zaskarżyć nowe brzmienie SIWZ, które tych żądań nie realizuje, ale musi
podnieść zarzuty merytoryczne, oparte o przepisy Pzp odnoszące się do kształtowania treści
SIWZ.
Gdyby odwołanie podlegało uwzględnieniu w przypadku stwierdzenia
od strony
formalnej
że zamawiający nie zrealizował żądań uwzględnionego przez siebie odwołania,
mogłoby prowadzić to do niedopuszczalnej sytuacji nakazywania egzekwowalnymi wyrokami
Izby wykonywania czynności niezgodnych z przepisami prawa. Zamawiający może bowiem
uwzględnić zarzuty odwołania, które są niezasadne (uwzględnienie zarzutów przez
zamawiającego nie podlega kontroli Izby) i zobowiązać się w ten sposób do realizacji żądań,
których skutek będzie niezgodny z przepisami prawa. W takiej sytuacji Izba musiałaby
uwzględnić odwołanie oparte o zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp i nakazać
zamawiającemu wykonanie czynności niezgodnych z prawem. Ponieważ sytuacja taka jest
nie do zaakceptowania, w orzecznictwie Izby należy zwrócić uwagę na konieczność takiej
int
erpretacji ww. przepisu, która uwzględnia cele procedury udzielania zamówień publicznych
i zasady całego porządku prawnego. Interpretacja ta prowadzi do wniosku, że norma
wynikająca z art. 186 ust. 2 Pzp wywołuje skutki procesowe w toku postępowania
odwoławczego, nie stanowi jednak samodzielnej normy materialnoprawnej, której naruszenie
mogłoby stanowić podstawę do nakazania zamawiającemu dokonania jakichkolwiek
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Takie wnioski wynikające z
orzecznictwa Izby,
które należy w pełni podzielić, zostały przedstawione w Załączniku nr 1
do Uchwały Nr 3/2013 Zgromadzenia Ogólnego Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca
2013 r.
Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012 r.
W związku z tym, że w przedmiotowej sprawie odwołujący postawił inne zarzuty
oparte na normach materialnoprawnych
Izba przedmiotowy zarzut uznała za bezzasadny.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 dotyczącego treści załącznika 3a pn.: Scenariusz
Prezentacji
Izba uznała, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Jednym z kryteriów oceny
ofert w przedmiotowym postępowaniu, któremu zamawiający przyznał wagę 30% jest
kryterium pn.:
Funkcjonalności dodatkowe Sytemu. W ramach tego kryterium ocenie
podlegać mają prezentacje wymagań dodatkowych zadeklarowanych przez wykonawcę i
przedstawionych
w złożonej ofercie zgodnie z załącznikiem nr 3 pn.: Wymagania Dodatkowo
Punktowane.
Przy rozstrzygnięciu przedmiotowej kwestii Izba wzięła pod uwagę okoliczność
zmiany treści tego załącznika, która została dokonana w dniu 14 sierpnia 2018 r. Dokonane
zmiany pozwalają stwierdzić, że prezentacja ma dotyczyć wybranych i określonych w
scenariuszu
prezentacji funkcjonalności podstawowych ZSI oraz wszystkich funkcjonalności,
potwierdzonych przez wykonawcę, ale w obrębie wymagań załącznika nr 3.
Izba uznała, że przedmiotowy wymóg nie narusza wskazanych w zarzucie przepisów,
a także wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Po pierwsze w ocenie Izby
prezentacja nie ma dotyczyć wszystkich funkcjonalności, ale wybranych i określonych w
scenariuszu prezentacji funkcjonalności podstawowych ZSI oraz wszystkich funkcjonalności
dodatkowych. Potwierdza to także pkt 5 części opatrzonej nagłówkiem Wymagania
załącznika nr 3a, z którego wynika, że lista weryfikowanych funkcjonalności została
wskazane poniżej (w tym załączniku) w części dotyczącej scenariusza prezentacji. Poza tym
w celu ułatwienia wykonawcom czynności przygotowania próbki na potrzeby
przedmiotowego zamówienia w zmienionym 14 sierpnia 2018 r. załączniku nr 3a od str. 4 tj.
od fragmentu dot
yczącego scenariusza prezentacji systemów do końca została w tabelach
dodana kolumna nr 3, wskazująca na przykładowe wymogi z załącznika nr 2 do SIWZ. Po
drugie s
koro zamawiający będzie przyznawał dodatkowe punkty za podane przez
wykonawcę funkcjonalności to znajduje uzasadnienie wymóg zbadania przez niego i
potwierdzenia tych wszystkich dodatkowych funkcjonalności. W przeciwnym razie czynność
oceny ofert w kontekście tego kryterium może okazać się iluzoryczna i nierzetelna.
W
związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
art. 25. ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez stawianie oferentom wymagań ponad
miarę, nieproporcjonalnych do potrzeb weryfikacji, czy oferowany przez wykonawców
produkt spełnia wymagania zamawiającego, a także poprzez nieuzasadnione preferowanie
wykonawców dysponujących na etapie składania oferty produktem idealnie dopasowanym
do produktu określonego w SIWZ, podczas gdy nie ma żadnych przeciwskazań, aby
produkty i
stniejące, ale nie posiadające wszystkich wymaganych funkcjonalności zostały
skastomizowane na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu
postawionego
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozpor
ządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu pkt 2.1. dotyczącego
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu usunięcie z treści załącznika nr 2 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pn. Wymagania obligatoryjne pkt 1 pn.
Wymagania ogólne poz. 117 tabeli wymogu, aby dostarczone oprogramowanie bazodanowe
musi
ało być ogólnodostępnym rozwiązaniem komercyjnym innego producenta niż oferowany
system, a tym samym dopuszczenie oferowania bazy danych tego samego producenta co
oferowany system;
2. P
ozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione;
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Samodzielny Zespół Publicznych
Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Atende Medica Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Samodzielnego Zespołu Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego
Warszawa-Ochota z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 18 729 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset
dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
wyznaczone posiedzenie i rozprawę .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1534/18
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota
z
siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zakup i wdrożenie oprogramowania
niezbędnego do realizacji projektu pt. Podniesienie jakości świadczeń medycznych poprzez
wdrożenie zintegrowanych systemów informatycznych w SZPZLO Warszawa - Ochota (znak
sprawy: ZP-2511-06- GK/2018), zwane dalej:
„postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 czerwca 2018 r. pod nr 2018/S 120-274808.
W dniu 3 sierpnia 2018 r. wykonawca Atende Medica Sp. z o.o
. z siedzibą w
Warszawie
(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu (w wyniku
dokonanych zmian)
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz
zaniechaniu dokonania zmian zgodnie z u
względnionym odwołaniem z dnia 6 lipca 2018 r.
(KIO 1335/18)
w sposób niezgodny z przepisami Pzp w zakresie:
-
sformułowania (wskutek dokonanej zmiany SIWZ) treści załącznika nr 2 do SIWZ
Wymagania obligatoryjne pkt 1
Wymagania ogólne poz. 117 tabeli w zakresie w jakim
postanowienie to wymaga, aby dostarc
zone oprogramowanie bazodanowe musi być (...)
rozwiązaniem komercyjnym innego producentaniż oferowany system;
-
zaniechania dokonania zmiany treści załącznika 3a do SIWZ zgodnie z żądaniem
odwołania z dnia 6 lipca 2018 r., a uwzględnionym (w zakresie tego zarzutu) przez
z
amawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 lipca 2018 r., wskutek czego
postępowanie KIO 1335/18 zostało umorzone względem tego zarzutu postanowieniem z
dnia 18 lipca 2018 r.
tj. w sposób zmierzający do wskazania konkretnych wymagań
podlegających badaniu na podstawie próbki, a niedopuszczalności badania próbki pod
kątem każdej funkcjonalności określonej w załącznikach 2 i 3 do SIWZ oraz powiązania
scenariusza badania próbki z konkretnymi funkcjonalnością mi systemu;
-
sformułowania treści załącznika 3a do SIWZ w taki sposób, że zamawiający może badać
próbkę pod kątem spełnienia przez oferowane rozwiązanie wszystkich funkcjonalności
oferowanego systemu określonych w załącznikach nr 2 i 3 do SIWZ, podczas gdy próbka
powinna służyć prezentacji (sprawdzeniu) jedynie skonkretyzowanych kluczowych
funkcjonalności oferowanego systemu, a ponadto takie sformułowanie postanowień
załącznika 3a do SIWZ skutkujące tym, że scenariusz badania próbki nie jest powiązany z
konkretnymi badanymi funkcjonaln
ościami.
Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia, w sposób nieadekwatny do uzasadnionych potrzeb zamawiającego z
jednoczesnym naruszeniem zasad uczciwej konkuren
cji i równego traktowania
wykonawców wskutek bezzasadnego dyskryminowania wykonawców, którzy dysponują
zarówno własnym oprogramowaniem, jak i własną bazą danych;
2.
art. 186 ust. 2 Pzp
poprzez zaniechanie dokonania modyfikacji załącznika nr 3a
zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt 3.2.1 i 3.2.2 odwołania z dnia 6 lipca 2018 r.
uwzględnionego w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 18 lipca 2018 r., tj. w
sposób wyłączający możliwość badania próbki pod kątem spełnienia każdego wymogu
(funkcjonalności) opisanego w załącznikach nr 2 i 3 do SIWZ oraz powiązania
scenariusza badania próbki z konkretnymi podstawowymi wymaganiami względem
oferowanego systemu;
3.
art. 7 ust. 1 Pzp, art. 25. ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez stawianie
oferentom wymagań ponad miarę, nieproporcjonalnych do potrzeb weryfikacji, czy
oferowany przez wykonawców produkt spełnia wymagania zamawiającego, a także
poprzez nieuzasadnione preferowanie wykonawców dysponujących na etapie składania
oferty produktem idealnie dopasowanym d
o produktu określonego w SIWZ, podczas gdy
nie ma żadnych przeciwskazań, aby produkty istniejące, ale nie posiadające wszystkich
wymaganych funkcjonalności zostały skastomizowane na potrzeby realizacji niniejszego
zamówienia.
W
związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
treści SIWZ poprzez:
1)
usunięcia w zakresie treści załącznika nr 2 do SIWZ Wymagania obligatoryjne pkt 1
Wymagania ogólne poz. 117 tabeli postanowienia w zakresie w jakim wymaga ono, aby
dostarczone oprogramow
anie bazodanowe musi być (...) rozwiązaniem komercyjnym
innego producenta
niż oferowany system, a tym samym dopuszczenie oferowanie bazy
danych tego samego producenta co oferowany system;
2)
zmiany treści załącznika 3a do SIWZ zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt 3.2.1 i 3.2.2
odwołania z dnia 6 lipca 2018 r. uwzględnionego w odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie z dnia 18 lipca 2018 r. (sprawa KIO 1335/18), tj. w sposób wyłączający
możliwość badania próbki pod kątem spełnienia każdego wymogu (funkcjonalności)
o
pisanego w załącznikach nr 2 i 3 do SIWZ oraz precyzyjne określenie konkretnych
punktów wymagań, które mają być weryfikowane w trakcie prezentacji;
3)
zmiany treści załącznika 3a do SIWZ w sposób wyłączający możliwość badania próbki
pod kątem spełnienia każdego wymogu (funkcjonalności) opisanego w załącznikach nr 2
i 3 do SIWZ oraz precyzyjne określenie konkretnych podstawowych (kluczowych)
wymagań, które mają być weryfikowane w trakcie prezentacji.
Ponadto, wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg. przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 Pzp.
Wskazał, że jest spółką oferującą rozwiązania informatyczne dla instytucji sektora
medycznego
tj. usługi zbieżne z przedmiotem zamówienia, a tym samym podmiotem
żywotnie zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia, a w swojej dotychczasowej praktyce
realizował wiele zamówień, których przedmiot był zbliżony do zakresu zamówienia.
Dodatkowo wyjaśnił, że posiada wymagane doświadczenie, wiedzę i zasoby potrzebne do
ubiegania się o zamówienie. Tymczasem w jego ocenie naruszenia Pzp, jakich dopuszcza
się zamawiający, uniemożliwiają mu ubieganie się o zamówienie lub co najmniej stawiają go
w wysoce niekorzystnej sytuacji względem niektórych podmiotów konkurencyjnych,
skutkując brakiem zachowania zasad uczciwej konkurencji, co w konsekwencji de facto
powoduje brak szans na pozyskanie niniejszego zamówienia. To w sposób oczywisty
spo
wodować może szkodę w majątku odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na
poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej.
W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie brak jest
jakiegokolwiek logicznego uzasadnienia dla wprowadzenia wymogu, aby oferowana baza
danych musiała być innego producenta niż oferowany system. W jego ocenie tego rodzaju
ograniczenie nie jest w żaden sposób uzasadnione potrzebami zamawiającego, nie znajduje
też swego technicznego uzasadnienia. Co więcej oferowanie tych dwóch produktów
(systemu jak i bazy danych) przez tego samego producenta może dać odbiorcom pewne
korzyści. Niewątpliwie bowiem dwa produkty tego samego producenta mogą z sobą lepiej
współpracować, proces ich integracji jest znacznie ograniczony, a niekiedy wręcz nie ma
takiej potrzeby (choć oczywiście nie jest tak, że różnic producenci nie mogą tak zintegrować
swych produktów, że będą one współdziałać równie dobrze). Tak więc to przeciwne
rozwiązanie, niż to oczekiwane przez zamawiającego mogłoby być ewentualnie uzasadnione
kwestiami technicznym, natomiast to oczekiwane przez z
amawiającego takiego
uzasadnienia nie znajduje.
Zauważył przy tym, że pierwotna treść tego punktu takowego wymogu nie zawierała,
a zatem
domniemywał, że dla zamawiającego nie miał on żadnego znaczenia. Wskazał, że
w
ymóg ten pojawił się dopiero na etapie zmiany treści SIWZ i nie wiadomo co było
przyczyną jego wprowadzenia.
W jego ocenie p
owyższe ograniczenie w sposób oczywisty narusza zasady uczciwej
konku
rencji i równego traktowania wykonawców poprzez bezzasadne dyskryminowanie
takich wykonawców, którzy mają oba te produkty, lecz nie mogą ich wspólnie zaoferować.
Zauważył przy tym, że ograniczenie to całkowicie abstrahuje od funkcjonalności danego
oprogram
owania (bazy danych), a odnosi się tylko do kwestii producenta. W konsekwencji
producenci zarówno systemu jak bazy danych nie mogą oferować swego rozwiązania w
całości i to pomimo tego, że spełnia ono wymagania techniczne oczekiwane przez
z
amawiającego. W związku z powyższym wymóg konieczności oferowania systemu i bazy
danych różnych producentów w jego ocenie powinien zostać wykreślony w całości.
Co do zarzutu nr 2 stwierdził, że w odwołaniu z dnia 6 lipca 2018 r. jeden z zarzutów
(pkt 1.2.1 i 1.2.2 petitum
odwołania) dotyczył treści załącznika 3a do SIWZ w zakresie w
jakim określał on, że przedmiotem badania próbki mogą być wszystkie funkcjonalności
systemu opisane w załącznikach nr 2 i 3 do SIWZ oraz w zakresie w jakim scenariusz testów
nie był powiązany z konkretnymi funkcjonalnościami opisanymi w załącznikach nr 2 i 3 do
SIWZ. Ponadto pismem z dnia 18 lipca 2018 r. z
amawiający m.in. uwzględnił zarzuty
opisane w pkt 1.2.1 i 1
.2.2 odwołania z dnia 6 lipca 2018 r. oraz zobowiązał się do zmiany
treści SIWZ zgodnie z żądaniami korelującymi z ww. zarzutami (pkt 3.2.1 i 3.2.2 odwołania).
Wskazał przy tym, że zamawiający dnia 25 lipca 2018 r. na swoich stronach internetowych
opublikował zmodyfikowaną treść SIWZ. Modyfikacja ta zawiera m.in. zmienione inne
postan
owienia SIWZ, które były kwestionowane odwołaniem z dnia 6 lipca 2018 r., jednakże
z
amawiający zaniechał dokonania zmiany załącznika nr 3a w powyższym zakresie. Oznacza
to, że w tej części SIWZ nie uległ zmianom. Niniejsze w sposób oczywisty jego zdaniem
narusza art. 186 ust. 2 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut nr 3 odwołujący wyjaśnił, że najogólniej rzecz ujmując
przedmiotem zamówienia jest dostawa zintegrowanego systemu informatycznego (dalej jako
„ZSI”), który składa się oprogramowania typu HIS to jest przeznaczonego do obsługi
jednostek leczniczych (przede wszystkim szpitali i przychodni) oraz oprogramowania typu
ERP to jest przeznaczonego do obsługi jednostek od strony administracyjnej. Wskazał przy
tym, że nie ma na rynku jednego takiego produktu (systemu HIS wraz z ERP), który
spełniałby oczekiwania wszystkich lub prawie wszystkich jednostek leczniczych, albowiem w
każdym przypadku systemy te są kastomizowane (przystosowywane) do potrzeb
konkretnego zamawiającego. Tymczasem w niniejszym postępowaniu zamawiający poprzez
zaskarżone postanowienia załącznika nr 3a do SIWZ żąda, aby na etapie ubiegania się o
zamówienie wykonawca dysponował de facto już gotowym produktem, idealnie
dopasowanym do potrzeb tego konkretnego z
amawiającego. Do tego bowiem sprowadzają
s
ię w jego ocenie postanowienia zawarte w akapicie pierwszym i trzecim części pn.
Wymagania dot. prezentacji systemu,
pkt 2 część pn. Wymagania oraz akapit pierwszy
części pn. Scenariusz prezentacji systemu.
Odwołujący podał, że wskazane powyżej postanowienia brzmią następująco:
-
Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia w formie praktycznej prezentacji
wybranych i określonych w prezentacji funkcjonalności podstawowych ZSI oraz wszystkich
funkcjonalności potwierdzonych przez Wykonawcę w obrębie wymagań Załącznik nr 2 i 3;
- Wymaganiai
regulamin prezentacji praktycznej (próbki) funkcjonalności podstawowych i
dodatkowych opisano poniżej. Prezentacja funkcjonalności odbędzie w celu dokonania
oceny zgodności z wymaganiami przedstawionymi w Załączniku nr 2 i 3;
-
Wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i dostarczenia wraz z ofertą na nośniku
elektronicznym próbki oferowanego systemu z zakresu wybranych przez Zamawiającego
spośród wskazanych w specyfikacji funkcjonalności w obrębie wymagań podstawowych oraz
wszystkich
funkcjonalności potwierdzonych przez wykonawcę w obrębie wymagań
dodatkowych.
Wyjaśnił przy tym, że wprawdzie załącznik nr 3a do SIWZ w pkt 5 część Wymagania
zawiera także postanowienie Lista weryfikowanych funkcjonalności została wskazana
poniżej w Scenariuszu Prezentacji to jednak postanowienie to sprzeczne jest z wyżej
cytowanymi fragmentami. Stąd należy uznać, że ocenie zamawiającego podlegać może
każda funkcjonalność oferowanego oprogramowania. W każdym jednak razie w najlepszym
pr
zypadku postanowienia załącznika nr 3a są na tyle nieprecyzyjnie sformułowane, że dają
z
amawiającemu zdecydowanie zbyt daleko idącą swobodę interpretacyjną i dowolność, a dla
wykonawców powodują istotne ryzyko. Jakiego założenia by nie przyjąć Załącznik nr 3a
powinien ulec zmianie
. Podkreślił także, że de facto próbka jest odzwierciedleniem gotowego
produktu i nie jest możliwe przygotowanie próbki bez posiadania odpowiadającego jej
systemu.
Co oznacza, że wykonawca musi mieć gotowy systemem idealnie dopasowany do
wymagań określonych w SIWZ, których jest co najmniej kilkaset. W konsekwencji, aby mieć
możliwość złożenia oferty trzeba dysponować produktem idealnie przygotowanym pod
specyficzne potrzeby tego konkretnego z
amawiającego. Powyższe w jego ocenie jest
sprzeczne z praktyką rynkową, czyli kastomizowaniem produktów dla konkretnych
zamawiających, na etapie realizacji zamówienia. Co więcej oczekiwanie zamawiającego, że
producenci tego rodzaju HIS mają gotowe produkty spełniające wszystkie jego oczekiwania,
albo mogą swoje systemy skastomizować już na etapie składania ofert jest nierealne i
nieekonomiczne. Po pierwsze, etap składania ofert trwa zbyt krótko, aby przystosować swój
produkt do tych specyficznych potrzeb, szczególnie gdy jest ich tak dużo jak w niniejszym
postępowaniu. Po drugie, kastomizacja wymaga poczynienia sporych nakładów finansowych
i całkowicie nieracjonalne byłoby ponoszenie tych nakładów na etapie składania oferty, bez
pewności otrzymania zamówienia. Warto tylko zauważyć, że rocznie jest ogłaszanych wiele
tego typu zamówień i gdyby każdy z zamawiających miał takie oczekiwania jak w niniejszym
postępowaniu, czynione na kastomizacje nakłady liczone byłyby w setkach tysięcy czy nawet
milionach złotych. Podkreślił przy tym, że nie kwestionuje samej potrzeby złożenia próbki ZSI
oraz jej weryfikacji, jednakże próbka ta nie może być idealnym odzwierciedleniem systemu
spełniającego wszystkie wymogi tego konkretnego zamawiającego, a jej weryfikacja powinna
dotyczyć jedynie kluczowych funkcjonalności tego systemu, a pozostałem powinny być
zrealizowane w ramach tzw. kastomizacji. Natomiast f
aktyczne wyłącznie konkurencji
pomiędzy różnymi producentami tego rodzaju systemów (spowodowane niemożliwością
ubiegania się o zamówienie przez producentów, którzy mają produkt istotnie zbliżony, ale nie
tożsamy z wymaganiami) w sposób istotny wpłynie na zwiększenie ceny, albowiem
producent tego oprogramowania, które jest już gotowe wiedząc, że nie ma konkurencji wśród
innych producentów nie będzie miał żadnej presji na obniżenie ceny. Tym samym
kwestionowane postanowienia mogą spowodować u zamawiającego szkodę znacznych
rozmiarów.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 16 sierpnia 2018 r. zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
- odda
lenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 w całości jako bezzasadnego;
-
oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i 3 z uwagi na czynności podjęte przez
zamawiającego po dacie wniesienia odwołania;
-
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W zakresie odpowiedzi na zarzut nr 1 oświadczył, że pozostawia zapis bez zmian. Po
za tym zwrócił uwagę, że uwzględnienie żądania odwołującego naraża go na otrzymanie
gorszego produktu. Punkt 117 załącznika 2 do SIWZ wymaga od wykonawcy
wykorzystywania komercyjnej bazy danych (jak Oracle, MS SQL, IBM DB2). Z jego wiedzy
wynika, że żaden z polskich producentów/dostawców ZSI nie wytwarza silnika bazy danych,
który byłby ogólnie znany i przetestowany przez niezależne instytucje, w związku z czym nie
może pozwolić na dostarczenie niepewnego silnika bazy danych. Zamawiający wskazał
również, że nie może dopuścić do dostarczenia silnika bazy danych, który jest pochodną
(przeróbką wykonaną przez dostawcę ZSI) darmowych lub opensource'owych baz jak
MySQL, PostgreSQL czy MS SQL express. W
trosce o swoje bezpieczeństwo i
bezpieczeństwo danych wymagał, aby Silnik Bazy danych posiadał gwarancję oraz wsparcie
serwisowe świadczone bezpośrednio przez producenta silnika bazy danych. Jednocześnie
zapis o wymaganiu komercyjnej bazy danych innego producenta niż ZSI w jego opinii nie
ogranicza konkurencji poniew
aż z komercyjnych baz danych (np. MS SQL, Oracle, IBM DB2)
korzysta co najmniej 5 producentów/dostawców ZSI w Polsce. Bazy danych, o których mowa
są dostępne na polskim rynku. Należy również zaznaczyć, iż sposób formułowania zapisów
SIWZ przez zamawiającego ma umożliwić uczciwą konkurencję, nie ma jednak zmuszać
zamawiającego do dopuszczenia wszystkich wykonawców i dostawców.
Co do odpowiedzi
na zarzuty nr 2 i 3 wskazał, że dokonał zmiany załącznika 3a do
SIWZ zgodnie z żądaniem wskazanym w pkt 3.2.1 i 3.2.2 odwołania z dnia 6 lipca 2018 r. w
sposób wyłączający możliwość badania próbki pod kątem spełnienia każdego wymogu
funkcjonalności oraz precyzyjnie określił konkretne punkty wymagań, które mają być
weryfikowane w trakcie prezentacji. (do odpowiedzi na
odwołanie dołączył poprawiony i
opublikowany w dniu 14 sierpnia 2018 r. Załącznik 3a Scenariusz Prezentacji). Wyjaśnił
ponadto, że precyzyjnie określił konkretne podstawowe (kluczowe) wymagania, które mają
być weryfikowane w trakcie prezentacji. Przedmiotowe doprecyzowanie zostało dokonane
przez ni
ego przy uwzględnieniu ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 o systemie informacji w
ochronie zdrowia (t. j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1845, z 2018 r. poz.697).
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania,
dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez
strony, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji, nadesłanej przez
zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z
dnia 7 sierpnia 2018 r.
załącznika do odpowiedzi na odwołanie oraz dokumentów złożonych
na rozprawie przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
zak
resie zarzutu nr 1 (dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp), natomiast
w pozostałym zakresie uznała odwołanie za bezzasadne.
Izba
ustaliła co następuje.
W dniu 6 lipca 2018 r.
odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od treści SIWZ, kwestionując m.in. opis wymagań odnośnie bazy danych
(załącznik nr 2 do SIWZ Wymagania obligatoryjne pkt 1 Wymagania ogólne poz. 117 tabeli)
oraz postanowienia załącznika nr 3a do SIWZ w zakresie w jakim treść tego załącznika
st
anowiła, że przedmiotem badania próbki systemu mogą być wszystkie wymogi
(funkcjonalności) systemu opisane w załącznikach nr 2 i 3 do SIWZ. Sprawa została
zarejestrowana pod sygnaturą akt KIO 1335/18.
W tamtej sprawie zamawiający w dniu 18 lipca 2018 r. złożył odpowiedź na
odwołanie, w której m.in. uwzględnił zarzuty opisane w pkt 1.1.1, 1.2.1 i 1.2.2 odwołania z
dnia 6 lipca
2018 r. oraz zobowiązał się do zmiany treści SIWZ zgodnie z żądaniami
korelującymi z ww. zarzutami (pkt 3.1.1, 3.2.1 i 3.2.2 odwołania z dnia 6 lipca 2018 r.).
Wskutek powyższego uwzględnienia oraz wycofania przez odwołującego pozostałych
zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła
postępowanie postanowieniem z dnia 18 lipca 2018 r.
W dniu 25 lipca 2018 r. z
amawiający na swoich stronach internetowych opublikował
zmodyfikowaną treść SIWZ. Modyfikacja ta zawiera m.in. zmieniony załącznik nr 2 do SIWZ
Wymagania obligatoryjne pkt 1
Wymagania ogólne poz. 117 tabeli, w której to zamawiający
podał minimalne wymagania dla bazy danych i w tiret 2 tych wymagań podał, że dostarczone
oprogramowanie bazodanowe musi być ogólnodostępnym rozwiązaniem komercyjnym
innego producenta niż oferowany system. Natomiast zarzut nr 1.1.1. w odwołaniu z dnia 6
lipca 2018 r. w
zakresie poz. 117 załącznika nr 2 SIWZ dotyczył braku zdefiniowania innych
celów przez zamawiającego, do których system może być zastosowany. W tym zakresie
postanowienia poz. 117 załącznika nr 2 do SIWZ pozostały bez zmian.
W dniu 14 sierpnia 2018 r. za
mawiający na swoich stronach internetowych
opublikował zmodyfikowaną treść SIWZ w zakresie załącznika 3a stanowiącego scenariusz
prezentacji. Przedmiotowa zmiana dotyczyła także zmiany postanowień wskazanych w
przedmiotowym odwołaniu tj. z dnia 3 sierpnia 2018 r. Ich zmieniona treść prezentuje się
następująco:
-
Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia w formie praktycznej prezentacji
wybranych i określonych w prezentacji funkcjonalności podstawowych ZSI oraz wszystkich
funkcjonalności potwierdzonych przez Wykonawcę w obrębie wymagań Załącznik nr 3;
- Wymaganiai
regulamin prezentacji praktycznej (próbki) funkcjonalności podstawowych i
dodatkowych opisano poniżej.;
-
Wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i dostarczenia wraz z ofertą na nośniku
elektronicznym próbki oferowanego systemu z zakresu wybranych przez Zamawiającego
spośród wskazanych w specyfikacji funkcjonalności w obrębie wymagań podstawowych oraz
wszystkich
funkcjonalności potwierdzonych przez wykonawcę w obrębie wymagań
dodatkowych.
Jak wynika z powyższego zamawiający z kwestionowanych postanowień wykreślił załącznik
nr 2 dotyczący wymagań obligatoryjnych, natomiast postanowienie zawarte powyżej w tiret 3
pozostawi bez zmian.
Izba
zważyła co następuje.
W ocenie Izby postawiony w
odwołaniu zarzut nr 1 zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Z tego względu każde działanie zamawiającego, w tym opis przedmiotu
zamówienia, podejmowane w prowadzonym przez niego postępowaniu będzie podlegało
ocenie z punktu widzenia zachowania tych podstawowych zasa
d. Sporządzony przez
zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien tym samym w maksymalnym stopniu
zapewniać zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia,
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp, rozszerzonych w art. 29 ust. 2 Pzp o zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z bogatego
orzecznictwa Izby w tym zakresie, które pozostaje aktualne także po nowelizacji z 22
czerwca 2016 r.
wynika, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia wystarczające jest jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej
konkurencji przez zastosowanie określonych postanowień w specyfikacji, niekoniecznie zaś
realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
Przepis zawarty w art.
29 ust. 2 Pzp służy realizacji ustawowej zasady uczciwej
konkurencji (a w konsekwencji
– m.in. zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp. Naruszenie norm
y wynikającej z art. 29 ust. 2 Pzp może mieć charakter
bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego
wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale
szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Dodatkowo,
działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również zbyt rygorystyczne określenie
wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie
ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Ponadto należy
wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu
zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis,
który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go
w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie.
Oznacza to, że w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu
sformułowanego w art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające jest uprawdopodobnienie utrudnienia
konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia.
W tym kontekście Izba przyjęła także argumentacje zawartą w wyroku z dnia 19
grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2280/16, w którym wskazano, że „w kontekście art. 29 ust. 2
p.z.p., Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż: »przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W
konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp
wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku
z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla
uznania zasadności zarzutu« (wyrok z 26.08.2011 r., KIO 1734/11). W konsekwencji należy
się zgodzić ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia
ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie
przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone
wymagania lub, że mimo braku spełniania tych wymagań, opis przedmiotu zamówienia jest
uzasadniony szczególnymi potrzebami Zamawiającego (wyroki KIO z 01.02.2011 r., KIO
79/11, 89/11, 90/11). Jednakowoż, w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb
Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od
użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za
zagadnienie techniczne (...) będące przedmiotem sporu (w tym zakresie istnieje powszechna
praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na ekonomikę
postępowania odwoławczego, tak również w przedmiotowym wypadku). Istotą jest bowiem
wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych
wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie
Zam
awiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją”.
Izba uznała, że ograniczenie podniesione w przedmiotowym zarzucie narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez bezzasadne
dyskryminowanie takich wykonawców, którzy są producentami zarówno systemu jak i
oprogramowania bazodanowego
, lecz nie mogą ich wspólnie zaoferować. Przy tym Izba
przyjęła argumentację odwołującego, że ograniczenie to całkowicie abstrahuje od
funkcjonalności danego oprogramowania (bazy danych), a odnosi się do kwestii producenta.
W konsekwencji producenci zarówno systemu jak bazy danych nie mogą oferować swego
rozwiązania w całości i to pomimo tego, że spełnia ono wymagania techniczne oczekiwane
przez z
amawiającego. W związku z powyższym wymóg konieczności oferowania systemu i
bazy danych różnych producentów powinien zostać wykreślony.
Jednym właściwie merytorycznym argumentem zamawiającego w zakresie
przedmiotowego zarzutu w ocenie Izby była okoliczność, że baza danych musi mieć
możliwość zastosowania także do innych celów zamawiającego i w jego ocenie baza danych
dostarczona przez innego producenta, niż producent systemu będzie spełniać ten postulat i
będzie mogła być wykorzystana do innych komercyjnych celów i programów będących w
posiadaniu zamawi
ającego. Argumentację tę należy uznać za gołosłowną ponieważ
zamawiający w treści poz. 117 załącznika nr 2 sprowadził tę kwestie do ogólnego postulatu,
że baza musi mieć możliwość zastosowania także do innych celów Zamawiającego, nie
precyzując go, ani nie dookreślając. Narusza to także dyspozycję zawartą w art. 29 ust. 1
Pzp, która nakłada na zamawiającego przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia
obowiązek opisania go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Mając na uwadze enigmatyczność powołanego
wyżej postanowienia w ocenie Izby nie może ono stanowić uzasadnienia dla bezzasadności
zarzutu nr 1.
W związku z powyższym Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Co do zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp należy stwierdzić, że
w przypadku dokonania czynności niezgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania,
wykonawcom przysługuje prawo korzystania ze środków ochrony prawnej (w
przeciwieństwie do sytuacji, gdy czynności zamawiającego są zgodne ze zgłoszonymi
żądaniami
wówczas odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp)
i ta
ka sytuacja miła miejsce w przedmiotowej sprawie. Odwołujący sformułował zarzuty nr 1 i
3, które odnosiły się do materialnoprawnych norm Pzp. W takim przypadku kwestia
prawidłowości tych czynności podlegała ocenie Izby pod kątem ich zgodności z przepisami
prawa określającymi obowiązki zamawiającego odnoszące się do danych czynności (z
materialnoprawnymi normami zawartymi w Pzp
), nie zaś z art. 186 ust. 2 Pzp. Innymi słowy,
wykonawca, który twierdzi, że zamawiający nie wykonał żądań uwzględnionego odwołania,
ma prawo zaskarżyć nowe brzmienie SIWZ, które tych żądań nie realizuje, ale musi
podnieść zarzuty merytoryczne, oparte o przepisy Pzp odnoszące się do kształtowania treści
SIWZ.
Gdyby odwołanie podlegało uwzględnieniu w przypadku stwierdzenia
od strony
formalnej
że zamawiający nie zrealizował żądań uwzględnionego przez siebie odwołania,
mogłoby prowadzić to do niedopuszczalnej sytuacji nakazywania egzekwowalnymi wyrokami
Izby wykonywania czynności niezgodnych z przepisami prawa. Zamawiający może bowiem
uwzględnić zarzuty odwołania, które są niezasadne (uwzględnienie zarzutów przez
zamawiającego nie podlega kontroli Izby) i zobowiązać się w ten sposób do realizacji żądań,
których skutek będzie niezgodny z przepisami prawa. W takiej sytuacji Izba musiałaby
uwzględnić odwołanie oparte o zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 Pzp i nakazać
zamawiającemu wykonanie czynności niezgodnych z prawem. Ponieważ sytuacja taka jest
nie do zaakceptowania, w orzecznictwie Izby należy zwrócić uwagę na konieczność takiej
int
erpretacji ww. przepisu, która uwzględnia cele procedury udzielania zamówień publicznych
i zasady całego porządku prawnego. Interpretacja ta prowadzi do wniosku, że norma
wynikająca z art. 186 ust. 2 Pzp wywołuje skutki procesowe w toku postępowania
odwoławczego, nie stanowi jednak samodzielnej normy materialnoprawnej, której naruszenie
mogłoby stanowić podstawę do nakazania zamawiającemu dokonania jakichkolwiek
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Takie wnioski wynikające z
orzecznictwa Izby,
które należy w pełni podzielić, zostały przedstawione w Załączniku nr 1
do Uchwały Nr 3/2013 Zgromadzenia Ogólnego Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca
2013 r.
Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012 r.
W związku z tym, że w przedmiotowej sprawie odwołujący postawił inne zarzuty
oparte na normach materialnoprawnych
Izba przedmiotowy zarzut uznała za bezzasadny.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 dotyczącego treści załącznika 3a pn.: Scenariusz
Prezentacji
Izba uznała, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Jednym z kryteriów oceny
ofert w przedmiotowym postępowaniu, któremu zamawiający przyznał wagę 30% jest
kryterium pn.:
Funkcjonalności dodatkowe Sytemu. W ramach tego kryterium ocenie
podlegać mają prezentacje wymagań dodatkowych zadeklarowanych przez wykonawcę i
przedstawionych
w złożonej ofercie zgodnie z załącznikiem nr 3 pn.: Wymagania Dodatkowo
Punktowane.
Przy rozstrzygnięciu przedmiotowej kwestii Izba wzięła pod uwagę okoliczność
zmiany treści tego załącznika, która została dokonana w dniu 14 sierpnia 2018 r. Dokonane
zmiany pozwalają stwierdzić, że prezentacja ma dotyczyć wybranych i określonych w
scenariuszu
prezentacji funkcjonalności podstawowych ZSI oraz wszystkich funkcjonalności,
potwierdzonych przez wykonawcę, ale w obrębie wymagań załącznika nr 3.
Izba uznała, że przedmiotowy wymóg nie narusza wskazanych w zarzucie przepisów,
a także wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Po pierwsze w ocenie Izby
prezentacja nie ma dotyczyć wszystkich funkcjonalności, ale wybranych i określonych w
scenariuszu prezentacji funkcjonalności podstawowych ZSI oraz wszystkich funkcjonalności
dodatkowych. Potwierdza to także pkt 5 części opatrzonej nagłówkiem Wymagania
załącznika nr 3a, z którego wynika, że lista weryfikowanych funkcjonalności została
wskazane poniżej (w tym załączniku) w części dotyczącej scenariusza prezentacji. Poza tym
w celu ułatwienia wykonawcom czynności przygotowania próbki na potrzeby
przedmiotowego zamówienia w zmienionym 14 sierpnia 2018 r. załączniku nr 3a od str. 4 tj.
od fragmentu dot
yczącego scenariusza prezentacji systemów do końca została w tabelach
dodana kolumna nr 3, wskazująca na przykładowe wymogi z załącznika nr 2 do SIWZ. Po
drugie s
koro zamawiający będzie przyznawał dodatkowe punkty za podane przez
wykonawcę funkcjonalności to znajduje uzasadnienie wymóg zbadania przez niego i
potwierdzenia tych wszystkich dodatkowych funkcjonalności. W przeciwnym razie czynność
oceny ofert w kontekście tego kryterium może okazać się iluzoryczna i nierzetelna.
W
związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
art. 25. ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez stawianie oferentom wymagań ponad
miarę, nieproporcjonalnych do potrzeb weryfikacji, czy oferowany przez wykonawców
produkt spełnia wymagania zamawiającego, a także poprzez nieuzasadnione preferowanie
wykonawców dysponujących na etapie składania oferty produktem idealnie dopasowanym
do produktu określonego w SIWZ, podczas gdy nie ma żadnych przeciwskazań, aby
produkty i
stniejące, ale nie posiadające wszystkich wymaganych funkcjonalności zostały
skastomizowane na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu
postawionego
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozpor
ządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
