rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-16
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1487/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2018 r.
w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia J. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą IHOL J. K., ul. Piotrkowska 257a/lok. 58, 90-456 Łódź,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200
Słupsk,
przy udziale wykonawcy ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o., ul. Rynek 5, 43-200
Pszczyna
, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Za
mawiającego,

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust.
3 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu, w części I i II postępowania, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, w tym ponowienie czynności wezwania wykonawcy ITEO TECHNOLOGY Sp. z
o.o. z siedzibą w Pszczynie, do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp
, jak również nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyniku powtórnie dokonanej oceny złożonych
wyjaśnień;
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Miasto Słupsk i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 10.000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Sygn. akt KIO 1487/18


ubiegającego się o udzielenie zamówienia: J. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą IHOL J. K., ul. Piotrkowska 257a/lok. 58, 90-456 Łódź, tytułem wpisu od
odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego – Miasta Słupsk na rzecz wykonawcy ubiegającego
się o udzielenie zamówienia J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
IHOL J. K., ul. Piotrkowska 257a/lok. 58, 90-
456 Łódź kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z t
ytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący: ……………........................................

Sygn. akt KIO 1487/18


UZASADNIENIE


Zamawiający – Miasto Słupsk prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2017r., poz. 1579 ze zm.; dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Poprawa efektywności energetycznej Obszaru Funkcjonalnego
Miasta termomodernizacja budynków użyteczności publicznej".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 568454-N-2018 z dnia 6 czerwca 2018 r.

W dniu 23 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawcę
ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie (dalej: „Przystępujący”).

Na powyższą czynność Zamawiającego wykonawca J. K., prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą IHOL J. K. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.
art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że zawiera
ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
ewentualnie, wyłącznie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej:
2.
art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy PZP i art. 87 ust.
2 pkt. 2 ustawy PZP; poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez złożonej przez
Przystępującego w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że zawiera ona rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem zaniechania dokonania przez
Zamawiającego poprawy ceny ofertowej do wartości (niższej) wynikającej z tabeli opis
elementów zamówienia.
W o
parciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i II zamówienia oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający zobowiązany będzie do
odrzucen
ia oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie części I i II zamówienia.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, iż Przystępujący dopuścił się w treści
formularza ofertowego dla części I i II zamówienia uchybień polegających na tym, iż w
punkcie I
.1. Formularza oferty dla części I wskazał, iż oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia za cenę ryczałtową
brutto (z podatkiem VAT) w kwocie 180.853,00
złotych (słownie: sto osiemdziesiąt tysięcy
osiems
et pięćdziesiąt trzy złote 00/100). Wypełniając natomiast tabelę podał:
Sygn. akt KIO 1487/18


Lp.
Opis elementu zamówienia
Procentowa wartość
zamówienia
Cena brutto
1.
Projekt budowlano wykonawczy z pozwoleniem
na budowę
do 5%
3.690,00
2.
Roboty budowlane
ok. 95%
167.163,00

Natomiast dla części II zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia za cenę ryczałtową brutto (z podatkiem VAT) w
kwocie 455.135,06 złotych (słownie: czterysta pięćdziesiąt pięć złotych sto trzydzieści pięć
złotych 06/100 gr). W tabeli podał:
Lp.
Opis elementu zamówienia
Procentowa wartość
zamówienia
Cena brutto
1.
Projekt budowlano wykonawczy
do 5%
5.000,00
2.
Roboty budowlane
ok. 95%
405.135,06

Odwołujący wskazał, iż cena wskazana w punkcie I.1) oferty dla części I zamówienia
istotnie odbiega od sumy elementów stanowiących opis elementu zamówienia zawartych w
tabeli. I tak, dla części I suma kwot z tabeli stanowi 170.853,00 zł. brutto. Trudno więc
stwierdzić dlaczego w pkt. I.1) Wykonawca wskazał cenę ryczałtową 180.853,00 zł brutto.
Jest to różnica istotna bowiem stanowi 5.53% wartości oferty.
Dla części drugiej suma kwot z tabeli to 410.135,06 zł brutto, gdy tymczasem w pkt.
I
.1) formularza oferty widnieje kwota 455.135,06 zł brutto. Jest to różnica tym bardziej istotna
bowiem stanowi aż 9,89% wartości oferty.
Odwołujący wskazał ponadto, iż Przystępujący dla części II zamówienia w tabeli
formularza ofertowego wskaz
ał cenę za projekt budowlano-wykonawczy w kwocie 5.000,00
zł brutto. Udzielając natomiast wyjaśnień wskazał, że ten sam projekt kosztować ma
4.305,00 zł brutto. W ocenie Odwołującego, jednoznacznie wskazuje to na błąd w ustaleniu
stanu faktycznego w treści formularza oferty.
W ocenie Odwołującego ciężar gatunkowy wskazanych powyżej wadliwości
kwalifikuje je do kategorii błędu w obliczeniu ceny. Charakter tych wadliwości jest bowiem
taki, że nie mogą zostać uznane za oczywistą omyłkę rachunkową. Wskazuje ponadto, iż
powyższe rozbieżności są istotne, o czym świadczy chociażby ich waga procentowa, a
przede wszystkim nie są wcale oczywiste przecząc definicji omyłki rachunkowej. Dokonując
bowiem prostych działań arytmetycznych nie sposób prawidłowo ustalić faktycznej ceny
oferty -
nie wiadomo jaka ma być jej wysokość. Na pewno także nie są niezamierzone.
Zdaniem Odwołującego, Przystępujący zdaje się bowiem nie zauważać tych daleko idących
rozbieżności przedstawiając wyjaśnienia z zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do
Sygn. akt KIO 1487/18


przedmiotu zamówienia bazując na cenie (wyższej), która natomiast w żaden sposób nie
odpowiada treści opisu zamówienia zawartego w treści formularza oferty. W żaden sposób
nie da się także wyjaśnić wadliwie obliczonej ceny projektu.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, nie istnieje faktyczna możliwość ażeby
bezsprzecznie stwierdz
ić niezmienność danych i dokonać właściwego poprawienia takiej
omyłki. Jest wręcz przeciwnie, tym bardziej, że Przystępujący składając w postępowaniu
przetargowym wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny sam przyznał, że:
a)
bazował na cenie innej aniżeli wynikająca z elementów opisu zamówienia,
b)
przyjął inną cenę jednego z dwóch istotnych elementów cenotwórczych tj.
dokumentacji projektowej (w zakresie cz. II zamówienia).
Reasumując Odwołujący stwierdził, iż oferta Przystępującego z tych przyczyn,
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp
jako zawierająca błąd w
obliczeniu ceny w zakresie obydwu części zamówienia.

Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący stwierdził, iż oferta złożona przez
Przystępującego w zakresie części I i II zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia co jednoznacznie potwierdzają wyjaśnienia tego wykonawcy złożone
w odpowiedzi na stosowne wezwanie Zamawiającego.
Wskazał, że we wszystkich pozycjach wyliczeń Przystępujący przedstawia i sumuje
wyłącznie koszt pomijając całkowicie jakikolwiek zysk z realizacji przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji, już tylko sam brak wykazania zysku eliminuje ofertę Przystępującego jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest tak tym bardziej
dlatego, że pozycje kosztowe sumują się w 100% do ceny oferty Wykonawcy nie
pozostawiając jakiegokolwiek marginesu finansowego.
Ponadto Przystępujący przedstawiając wyliczenia kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia, całkowicie pominął oczywiście konieczne do poniesienia koszty a związane z:
-
dojazdami i zakwaterowaniem pracowników,
-
dojazdami kadry nadzorującej,
- prowadzeniem zaplecza budowy,
- indywidualnym ubezpieczeniem budowy dla danego kontraktu. Stosownie bowiem
do postanowień SIWZ XIII pkt 10 lit. a) w ofercie należy uwzględnić również koszty
ubezpieczenia
od ognia, huraganu, powodzi i innych zdarzeń losowych dotyczące robót,
obiektów, budowli, urządzeń i mienia ruchomego znajdującego się na terenie budowy.
Argumenty w zakresie pominięcia kosztów dojazdu kadry i pracowników oraz
prowadzenia zaplecza budowy są o tyle istotne, że siedziba Przystępującego (Pszczyna)
oddalona jest od siedziby Zamawiającego (Słupsk) aż o 636 km, (czas przejazdu 6 h 40min
wg. najszybszej trasy).
Sygn. akt KIO 1487/18


Ponadto według Odwołującego, Przystępujący nie tylko pomija zysk z realizacji
przedmiotu zamówienia, ale także istotne elementy mające wpływ na realizację przedmiotu
zamówienia. Złożone wyjaśnienia pozbawione są w istocie waloru dowodowego o którym
mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp bowiem
sprowadzają się w przeważającej części do
powoływania wiedzy i doświadczenia zdobytego przy realizacji innych, podobnych
kontraktów (blisko 100% treści wyjaśnień). Zdaniem Odwołującego, powyższe sprawia, iż
w
yjaśnień Przystępującego nie można uznać za wypełnienie obowiązku wykazania
wysokości kosztów skalkulowanych w cenie oferty dla danego, konkretnego postępowania o
udzielenie zamówienia. Należy przy tym wskazać, że ocena posiadania stosownej wiedzy i
doświadczenia przez Przystępującego dotyczy aspektów spełniania warunków udziału w
postępowaniu i pozostaje irrelewantna z punktu widzenia badania rażąco niskiej ceny. W
konsekwencji, oparcie przez
tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na
posia
danym doświadczeniu nie może być uznane za skuteczne, co jednoznacznie
potwierdza orzecznictwo KIO.
Odwołujący wskazał ponadto na znaczne rozbieżności w cenie oferty złożonej przez
Przystępującego oraz szacunkowej wartości zamówienia a także średniej arytmetycznej
złożonych ofert. Wskazał, iż oferta Przystępującego w części I jest niższa od szacunkowej
wartości zamówienia o 59,47%, w części II o 49,92 %. Ponadto jest niższa od średniej
arytmetycznej złożonych ofert w części I o 47,31%, w części II o 80,11%.
Zdaniem Odwołującego, Przystępujący przy tak istotnych rozbieżnościach cenowych
powinien ze szczególną starannością jeżeli nie udowodnić to chociaż wiarygodnie
uprawdopodobnić przyczyny tych właśnie rozbieżności, czego zaniechał. Tego rodzaju
okoliczności mogą bowiem przy tym stanowić realne zagrożenie należytego wykonania
umowy.
Zdaniem Odwołującego kolejny istotny element cenotwórczy, którego wartość została
jawnie zaniżona przez Przystępującego to koszt prac remontowo-budowlanych. I tak dla SP
nr 1 Wykonawca przewidział koszt prac remontowo- budowlanych w kwocie 6.000,00 zł
netto
, której powierzchnia wynosi przy tym 3.161m2. Tymczasem dla SP nr 10 której
powierzchnia jest blisko trzykrotnie większa aniżeli SP nr 1, Przystępujący przewidział koszt
na poziomie tylko 8.000,00 zł netto. Oczywistym jest przy tym, że koszt ten powinien
pozostawać w arytmetycznej proporcji do wielkości szkoły i powinien wynosić bazowo co
najmniej 18.000,00 zł netto.
Nadto
zauważył, iż Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień odnośnie rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, odnośnie SP nr 10 oświadczył, że
przyczyną zaoferowania niższej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia jest fakt
optymalizacji (zmniejszenia) ilości nowych opraw względem założeń Zamawiającego o ok.
11.6% Ponieważ Wykonawca chce ograniczyć ilość nowych lamp do 1163 sztuk a według
Sygn. akt KIO 1487/18


PFU i odpowiedzi zamawiającego konieczne jest łącznie 1377 lamp to Przystępujący
faktycznie zmuszony jest
ograniczyć ilość lamp o 16,3%.
W celu ograniczenia łącznej ilości lamp o 16,3% niezbędne jest ograniczenie tej
liczby dla co najmniej połowy całkowitej powierzchni szkoły. Przykładowo w sali lekcyjnej w
której założono 12 opraw oświetleniowych można zamontować faktycznie mniejszą liczbę
punktów, ale ze względu na zachowanie równomierności natężenia oświetlenia liczba lamp
nigdy nie może być mniejsza niż 8 sztuk. W konsekwencji zakładając optymistyczny wariant
redukcji opraw możliwe jest maksymalne zmniejszenie liczby opraw o 33% dla jednego
pomieszczenia. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, że im więcej lamp jest w
pomieszczeniu tym większa równomierność. Norma oświetleniowa PN- EN 12464-1 narzuca
przy tym równomierność oświetlenia w pomieszczeniu większą niż 0,6. Przyjmując więc
optymistycznie, że ilość lamp można ograniczyć o 33% na każde pomieszczenie to żeby
ograniczyć tą ilość o 16,3% należy dokonać redukcji lamp dla co najmniej połowy
powierzchni budynku.
Tymczasem, Zamawiający w odpowiedzi na pytania z dnia 13 czerwca (pytanie nr 3)
jasno wskazał: „W wyniku zmiany lokalizacji opraw lub powstałych podczas prac innych
uszkodzeń powierzchni sufitu, należy przemalować całą jego powierzchnię, a w przypadku
ścian - tylko w obrębie prac monterskich (pasek zakrywający bruzdy o szer. min. 20 cm).”
Zgodnie z powyższą odpowiedzią Zamawiającego, oczywistym jest, dokonując założonej
przez
Przystępującego optymalizacji ilości lamp, że wykonawca ten zobowiązany będzie
pomalować sufit w całym pomieszczeniu. Ponieważ powierzchnia szkoły ma 9166 m2 to
przyjmując połowę powierzchni do pomalowania otrzymamy 4583m2. Wykonawca nie
uwzględnił więc w swojej ofercie kosztu prac związanych z malowaniem. Pomalowanie takiej
powierzchni to koszt ponad 30.000 złotych netto na dowód czego Odwołujący przedłożył
kosztorys, podczas gdy wykonawca założył 8.000 netto na wszystkie prace budowlane.
Odwołujący wskazał ponadto, że do pomalowania sufitu niezbędne są także
czynności pomocnicze, tj. zabezpieczenia pomieszczenia przed pochlapaniem farbą,
zabezpieczenie ścian, przygotowanie sufitu do malowania w tym odtworzenie miejsc po
zdemontowanych oprawach, malowanie sufitu.
Niezależnie od wszystkich wskazanych okoliczności, nawet jeżeli uznać, że
dokonane przez Wykonawcę błędy w treści formularza ofertowego, o których mowa w pkt. 1
uzasadnienia zarzutów, mają charakter oczywistej omyłki rachunkowej to Zamawiający w
trybie art. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp
obowiązany był dokonać poprawy ceny ofertowej do
wartości wynikającej z sumy pozycji tabeli opis elementów zamówienia.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że samodzielną przesłankę do odrzucenia
oferty
Przystępującego z uwagi na rażącą niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
stanowi także wskazanie w wyjaśnieniach dla części II ceny za projekt budowlano-
Sygn. akt KIO 1487/18


wykonawczy w kwocie 4305
zł brutto, podczas gdy sam Wykonawca w treści formularza
oferty wskazał, że koszt tego projektu wynosi 5.000,00 zł brutto.

Pismem z dnia
10 sierpnia 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji
legalnej błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 84 § 2 Kodeksu cywilnego (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1025 ze zm.) można powoływać się tylko na błąd uzasadniający
przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i
oceniał sprawę rozsądnie nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). O błędzie w
obliczeniu ceny moglibyśmy mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób,
który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji.
Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do
skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ. Za błąd w obliczeniu ceny
można uznać niewłaściwe zastosowanie się do wytycznych zamawiającego zawartych w
SIWZ jak również w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa.
W niniejszej
sprawie nie ma wątpliwości, co do prawidłowości obliczenia ceny. Należy
przede wszystkim podkreślić, że sposób obliczenia ceny, ze względu przede wszystkim na
jej ryczałtowy charakter, nie wymagał wskazywania żadnych elementów składowych ceny,
ani dokonywa
nia jakichkolwiek działań rachunkowych. Ryczałt polega bowiem co do zasady
na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej (vide zacytowany
poniżej wyrok Sądu Najwyższego z 20 listopada 1998 r., podobnie KIO w wyroku z dnia 19
maja 2015 r.
KIO 911/15). Znalazło to odzwierciedlenie zarówno w SIWZ, w dziale XIII, jak
również w formularzu oferty, w którym wyraźnie wskazana została cena ryczałtowa brutto (z
podatkiem VAT) w jednej kwocie. Tabela znajdująca się poniżej tej kwoty i wskazane w niej
elementy zamówienia nie stanowią składników kalkulacji ceny, co wynika zarówno z treści
oferty, jak też zawartości tej tabeli. Procenty w kolumnie trzeciej tabeli i kwoty w kolumnie
czwartej tabeli nie podlegały sumowaniu brak bowiem takiej pozycji w tabeli, procentowa
wartość przy sformułowaniach do 5% i ok. 95% nie musiały stanowić 100%. Celem
zastosowania wydzielania przez Zamawiającego kosztów projektu budowlanego i robót
budowlanych było ograniczenie ceny dokumentacji projektowej do kwot rzeczywistych w
stosunku do robót budowlanych. W przeciwnym wypadku koszt prac projektowych mógłby
być nieproporcjonalnie wysoki. Zamawiający nie żądał więc, aby suma tych dwóch pozycji
stanowiła całkowitą cenę ofertową. Zamawiający w związku z tym użył właśnie określeń:
„do”, „ok. 95%”. Ponadto Przystępujący w formularzu oferty oświadczył między innymi, iż
zadeklarowana wyżej cena ryczałtowa zawiera podatek VAT w stawce obowiązującej na
Sygn. akt KIO 1487/18


dzień składania oferty oraz wszystkie koszty składające się na wykonanie niniejszego
zamówienia z należytą starannością, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Powyższe w ocenie Zamawiającego wskazuje, że Przystępujący działając w sposób,
prawidłowy zgodnie z założeniami SIWZ, skalkulował cenę ryczałtową za realizację
zamówienia w zakresie części nr 1 i części nr 2. Przepisy ustawy Pzp nie definiują również
pojęcia ryczałtu, jednak bogate orzecznictwo sądowe pozwala na zdefiniowanie tego pojęcia,
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 20 listopada 1998 r, sygn. akt II CKN 913/97 stwierdził, że
„ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy
wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać
wynagrodzenia wyższego. Zgodnie z kodeksem cywilnym wynagrodzenie ryczałtowe dotyczy
całości przedmiotu umowy, a jego istotę stanowi określenie wynagrodzenia z góry bez
przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów. Poza zakresem badania zamawiającego
powinny zatem pozostać dane wyjściowe przyjęte przez odwołującego się przy obliczaniu
przez niego cen
y oferty. Zamawiający powinien przyjąć, iż zaoferowana cena jest ceną
prawidłową bez względu na sposób jej obliczenia"
W niniejszej sprawie Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia wskazując w
formularzu oferty (zgodnie z żądaniem zamawiającego) cenę ryczałtową brutto która to
zgodnie z działem XIII SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny" musi uwzględniać wszystkie
wymagania SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami, sztuką budowlaną, aktualną wiedzą
techniczną i znajomością techniczną realizacji przedmiotu zamówienia. Dalej Zamawiający
wskazał, iż cena oferty stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmuje: wykonanie robót,
wszelkie koszty oraz świadczenia niezbędne do realizacji przedmiotu niniejszego
zamówienia wraz ze wszystkimi kosztami towarzyszącymi również między innymi koszty
ubezpieczenia. Zamawiający w dziale XXI SIWZ wprost wskazał, iż integralną jej część
stanowią między innymi: Opis przedmiotu zamówienia, tj. Program Funkcjonalno-Użytkowy
SP 1, Program Funkcjonalno-
Użytkowy SP 10, Rzuty Kondygnacji SP 10, Rzuty Kondygnacji
SP 1, Audyt oświetlenia Słupsk SP 10, Audyt oświetlenia Słupsk SP 1. Zamawiający w
żadnych zapisach SIWZ nie wskazał, że tabela w formularzu oferty ma zostać posumowana.
Zdaniem Zamawiającego błędnym jest zatem wnioskowanie Odwołującego, że
Przystępujący popełnił błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający badając ofertę nie miał
wątpliwości co do tego, że cena została prawidłowo obliczona i dlatego też nie sumował
elementów tabeli, jak też wykluczył, że ewentualne zsumowanie tych elementów powinno
prowadzić do poprawienia omyłki rachunkowej. Wypełnienie tabeli w opisanym w niej
zakresie przez Przystępującego spełniało w pełni wymagania Zamawiającego określone w
SIWZ. Należy również zwrócić uwagę, iż żaden z wykonawców nie złożył zapytań
dotyczących zapisów SIWZ w powyższym zakresie, a więc zapisy były jasne.
Sygn. akt KIO 1487/18


Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 2 wskazał, iż obowiązkiem Zamawiającego
wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest odrzucenie oferty, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W niniejszej sprawie Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie
części I za cenę ryczałtową brutto: 180.853,00 zł i części II za cenę ryczałtową brutto:
455.135,06 zł. Zamawiający podczas oceny ofert powziął wątpliwość co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. W związku
z powyższym Zamawiający w dniu 9 lipca 2018 r. wezwał Przystępującego na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca w piśmie z dnia 11 lipca 2018 r., a więc w wyznaczonym terminie, złożył
stosowne wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za wystarczające w celu upewnienia się, że
nie zachodzą przesłanki do odrzucenia jego oferty.
Wyjaśnił, iż nie wymagał od oferentów podania wielkości kosztów niezwiązanych
bezpośrednio z pracami budowlanymi opisanymi wg KNR np. dojazd, zakwaterowanie
pracowników. Tego typu koszty są ujęte w kosztorysach pod postacią narzutów Kosztów
pośrednich KP. Przystępujący w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny podał ceny końcowe
poszczególnych elementów składowych całego zadania, bez podawania szczegółów w
postaci wartości czynników cenotwórczych takich jak: koszt roboczo-godziny, zysk, koszty
pośrednie oraz ceny materiałów budowlanych.
Ponadto wyjaśnił, iż wykonał symulację kosztów montażu opraw wg średnich stawek
robocizny kosztorysowej netto dla województwa pomorskiego oraz kosztów pośrednich i
zysku zgodnie z cennikami Bistyp z Il kwartału 2018 r.: zysk na poziomie 10,16%, koszty
pośrednie w wysokości 65,1% oraz stawkę roboczo — godziny na poziomie 16,26 zł netto
oraz zakładając, że czas montażu i demontażu jednej oprawy wynosi 1 h, uzyskał dane
według których koszt montażu i demontażu opraw jest mniejszy od kosztu wyliczonego przez
firmę Przystępującego o ok. 30%. Dodatkowo biorąc pod uwagę ceny katalogowe opraw
oświetleniowych stosowanych w szkołach, których koszt opraw oscyluje w granicach od ok.
100 zł do ok. 400 zł netto za oprawę wskazał, iż cena zaoferowana przez firmę ITEO
TECHNOLOGY dla Szkoły Podstawowej nr 10 wynosi ok. 224 zł netto za oprawę, a dla
Szkoły Podstawowej nr 1 — ok. 180 zł netto za oprawę. Badania oferty Przystępującego
pozwoliły Zamawiającemu stwierdzić, że:
-
średnia cena opraw oświetleniowych jest niższa od średnich cen katalogowych
markowych producentów, ponieważ oferent jest producentem opraw - nie jest naliczana
marża sprzedawcy, w związku z tym niższa cena jest uzasadniona;
Sygn. akt KIO 1487/18


- koszt prac odtworzeniowych -
Zamawiający wymagał wykonania prac
odtw
orzeniowych w przypadku relokacji opraw lub uszkodzeń sufitu powstałych podczas
prac innych; nie można więc podważyć oceny Przystępującego dotyczącej założonej
powierzchni malowania sufitu, gdyż nie została ona narzucona przez Zamawiającego. To
Wykonawca m
a ocenić, w których pomieszczeniach będzie malował tzn., gdzie będzie
przeprowadzał zmianę usytuowania lamp: największym czynnikiem cenotwórczym jest koszt
opraw, który pomimo, że jest niższy od średnich cen rynkowych, na wezwanie
Zamawiającego został wyczerpująco wyjaśniony przez Przystępującego w piśmie nr
PW/0128/07/2018 z dnia 11.07.2018 r.; pozostałe elementy oferty opinii nie odbiegają od
aktualnych cen rynkowych.

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 2 sierpnia 2018 r. odnosząc się do
zarzutu do
tyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp wskazał, że zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia dla:
1) części I - 180.853,00 zł i kwota ta stanowiła całość jego kosztów wraz z zyskiem
dla I części zamówienia, wypełniając natomiast tabelę zawierającą opis przedmiotu
zamówienia określił jedynie wartość elementów tam wskazanych, a więc projektu budowlano
-
wykonawczego i robót budowlanych. Zgodnie z tą tabelą cena brutto za projekt miała
wynosić do 5% całej ceny ryczałtowej brutto a kwota za roboty budowlane ok. 95% ceny
ryczałtowej brutto. Ze względu na nieostre określenie procentowej wartości elementu (do 5%
i ok 95%) Wykonawca w tabeli tej nie ujął innych wartości kosztotwórczych związanych z
wykonaniem zamówienia takich jak np.: koszty kadry zarządzającej czy koszty
ubezpieczenia. Przystępujący wyjaśnił, że koszty te w oczywisty sposób nie są kosztami
związanymi z wykonaniem projektu budowlano - wykonawczego i robót budowlanych, a
stanowią koszty dodatkowe niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Ze względu
na brak w tabeli punktu odnoszącego się do kategorii cenowej „inne” Przystępujący kosztów
tych nie ujął w tabeli. Ujęte zostały natomiast w całkowitej kwocie ofertowej.
Wyjaśnił, że analogicznie postąpił w zakresie części II zamówienia.
W
tej sytuacji oczywista pomyłka wykonawcy, który błędnie w wyjaśnieniach określił
wysokość ceny dla projektu budowlanego są bez znaczenia, gdyż wiążąca dla
Zamawiającego jest cena wskazana w ofercie.
Odnosząc się następnie do zarzutu numer 2, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp wskazał, że
każda przedstawiona w tabeli pozycja zawierała już w sobie ok. 10% zysku wykonawcy.
Oczywistym je
st bowiem, iż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą składając
ofertę zakłada w ramach kalkulacji cenowej uzyskanie zysku z zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 1487/18


Nie trafiony jest również zarzut Odwołującego jakoby przedstawiając wyliczenia
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, całkowicie pominął oczywiście konieczne do
poniesienia koszty. Jak zostało wyjaśnione powyżej część z tych kosztów została
uwzględniona w całkowitej cenie ofert. Niezależnie od powyższego Przystępujący założył
wykonanie części zamówienia tj. prac elektryczno-montażowych przez podwykonawcę
zakładając współpracę z lokalnym przedsiębiorcą, w związku z czym zarzuty dotyczące np.
dojazdów i zakwaterowania pracowników czy dojazdów kadry zarządzającej są
bezpodstawne.
Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, iż jego wyjaśnienia sprowadzały się w
przeważającej części do powoływania wiedzy i doświadczenia zdobytego przy realizacji
innych podobnych kontraktów. W wyjaśnieniach bowiem wskazał dwa czynniki wpływające
na cenę. Oprócz wiedzy i doświadczenia czynnikiem tym był własny produkt co miało
decydujący wpływ na cenę.
Wyjaśnił również, iż nie zaniżył kosztów robót remontowo - budowlanych. Wielkość
powierzchni w szkołach nie wpływa bowiem wprost proporcjonalnie na wysokość kosztów
prac remontowo -
budowlanych. Obok bowiem kosztów związanych stricte z pracami około
malarskimi w skład tego elementu wchodzą koszty stałe jak koszt utrzymania np. ekipy,
pracowników. Niezrozumiały dla Przystępującego jest również zarzut jakoby faktycznie
obniżył on ilość lamp o 16,3%. Wykonawca w Szkole nr 10 po wykonaniu wizji lokalnej i
obliczeń w programie DIALUX zmniejszył ilość lamp do 1206 szt., a nie jak twierdzi
Odwołujący do 1163 szt. Wykonawca założył dodatkowe doświetlenie tablic.
W kwestii obowiązku pomalowania sufitu wskazał, że wskazana przez Odwołującego
powierzchnia do pomalowania w wielkości 4583m2 nie jest poparta żadnymi dowodami i w
jego ocenie jest znacznie zawyżona. Rzeczywisty koszt malowania jest o wiele niższy i
został prawidłowo ujęty w kosztorysie.
W konsekwencji Przystępujący stwierdził, że przedstawiona przez niego cena była
ceną realistyczną, adekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, nie odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a co zatem idzie nie jest ceną
rażąco niską.

Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 13 sierpnia 2018 r. przedstawił dodatkowe
stanowisko odnosząc się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego oraz
Przystępującego.
W
skazał, że Przystępujący pismem z dnia 2 sierpnia 2018r., wprost przyznał, że
wskazana w pkt. I
.1 formularza ofertowego cena (w zakresie obydwu części zamówienia) nie
stanowi sumy cen z pozycji nr 1 i 2 formularza ofertowego tj. projektu budowlano
wykonawc
zego oraz robót budowlanych. Przystępujący przyznał, że z uwagi na „nieostre” w
Sygn. akt KIO 1487/18


jego ocenie określenie wartości procentowych poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia (do 5% za projekt i ok. 95% za roboty) w tabeli nie ujął innych wartości
kosztotwórczych takich jak np. koszty kadry zarządzającej czy ubezpieczenie. Tego rodzaju
argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie z przyczyn wskazanych poniżej.
Odwołujący wskazał, iż wszyscy Wykonawcy biorący udział w postępowaniu
przetargowym (za wyjątkiem Przystępującego) jasno zrozumieli treść formularza ofertowego
w sposób zgodny z jego literalną treścią. W konsekwencji, każda z cen wskazanych w pkt.
1.1 formularza ofertowego dla pozostałych wykonawców stanowiła sumę cen pozycji 1 i 2
formularza ofertowego tj. projektu budowlano -
wykonawczego oraz robót budowlanych. W
tym miejscu należy zgodzić się z Zamawiającym, że treść SIWZ w zakresie sposobu
obliczenia ceny była jasna i zrozumiała- dla wszystkich za wyjątkiem Przystępującego.
Nadto, oczywistym jest, że Zamawiający tak definiując podział procentowy oczekiwał aby
wartość projektu wynosiła nie więcej niż 5 % wartości zamówienia a roboty budowlane
stanowiły pozostałą wartość zamówienia. Fakt ten potwierdza także okoliczność, że w tabeli
są tylko dwie pozycje i brak jest pozycji inne.
O
koliczność, że cena wskazana w pkt. 1.1 formularza oferty miała stanowić sumę cen
pozycji 1 i 2 formularza ofertowego tj. projektu budowlano -
wykonawczego oraz robót
budowlanych znajduje także jasne potwierdzenie w treści SIWZ i wzoru umowy. SIWZ i wzór
umowy wraz z formularzem oferty tworzą spójną całość stanowiącą podstawę do rozliczenia
przyszłej umowy o udzielenie zamówienia w jej istotnym, nie podlegającym zmianie
stosownie do postanowień art. 144 ustawy Pzp aspekcie. I tak, na stronie 3 SIWZ
Zamawiający jasno wskazał etapy - tj. etap I i Il na jakie podzielone jest zamówienie:
1. Etap I: opracowanie przez
Wykonawcę i przekazanie Zamawiającemu kompletnej
dokumentacji projektowej w zakresie wymiany
opraw oświetlenia wewnętrznego w
budynkach Szkoły Podstawowej nr I w Słupsku przy ul. Witolda Lutosławskiego 23 / Szkoły
Podstawowej nr 10 w Słupsku przy ul. Orląt Lwowskich 1a, zwanej dalej: „Dokumentacją”,
2 Etap II: wykonanie robót budowlanych polegających na wymianie opraw oświetlenia
wewnętrznego w budynkach Szkoły Podstawowej nr 1 w Słupsku przy ul. Witolda
Lutosławskiego 3 / Szkoły Podstawowej nr 10 w Słupsku przy ul. Orląt Lwowskich 1a na
podstawie opracowanej, w ramach Etapu I Dokumentacji, przeniesienie praw autorskich
majątkowych do dokumentacji na zasadach określonych w niniejszej Umowie.
Wskazany zapis w pełni koresponduje z treścią §1 ust. 1 umowy, zgodnie z którym
przedmiotem umowy jest realizacja dwóch etapów wykonanie dokumentacji projektowej oraz
robót budowlanych.
Wskazane postanowienia SIWZ oraz
§1 ust. 1 umowy Zamawiający jednoznacznie
powiązał także z warunkami zapłaty wynagrodzenia, które, z kolei stanowią essentialia
negotii
przyszłej umowy. I tak, w §8 ust. 1 umowy Zamawiający jednoznacznie wskazał, że
Sygn. akt KIO 1487/18


cena ofertowa ma
stanowić sumę dwóch etapów składających się na wykonanie przedmiotu
umowy:
1. Strony ustalają, że obowiązującą formą wynagrodzenia, zgodnie z SIWZ oraz
ofertą Wykonawcy jest wynagrodzenie ryczałtowe brutto w wysokości: zł (słownie: zł / 100),
w tym:
1) za usługę przeprojektowania: ………….…………… (słownie: zł/100),

2) za wykonanie robót budowlanych:………………… (słownie: zł/100),
W ocenie Odwołującego z powyższego jasno wynika, że konstrukcja formularza
oferty nie jest przypadkowa jak zdaje się twierdzić na potrzeby postępowania odwoławczego
Zamawiający a stanowi sumę postanowień SIWZ i umowy zarówno w zakresie warunków
płatności jak przedmiotu świadczenia umownego. Trudno zatem uznać za prawidłowe
stanowisko Zamawiającego, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, w ramach którego
Zamawiający powołując się na definicję ceny ryczałtowej próbuje zmienić, względnie
zlekceważyć, postanowienia własnej SIWZ wraz z załącznikami. Gdyby miało być tak jak
chce Zamawiający to zarówno postanowienia umowy jak również formularza oferty
musiałyby być zupełnie odmienne i sprowadzać się wyłącznie do wskazania samego tylko
wynagrodzenia ryczałtowego a także pominięcia etapów przedmiotu zamówienia.
Aktualne stanowisko Zamawiającego dziwi tym bardziej, że brak jest podstaw
umownych do zapłaty Przystępującemu wynagrodzenia wyższego aniżeli stanowiącego
sumę usług projektowych i wykonania robót budowalnych. Pod jakim bowiem tytułem
faktycznym i prawnym Zamawiający miałby zapłacić Przystępującemu pozostałą, istotną,
ponie
waż wynoszącą odpowiednio 5 i 10% cześć wynagrodzenia umownego? W ocenie
Odwołującego tego rodzaju zapłata nie znajduje także podstawy w zasadach fakturowania
określonych w §9 umowy, zgodnie z którym faktury VAT można wystawić wyłącznie z tytułu
wykonanych
robót budowalnych oraz prac projektowych:

Zamawiający dopuszcza rozliczenia fakturami częściowymi za wykonane i odebrane
kompletne elementy robót budowlanych wymienione w szczegółowym harmonogramie
rzeczowo-
finansowym, na podstawie protokołów odbioru elementów robót budowlanych,
podpisanych przez strony umowy, w szczególności inspektora nadzoru inwestorskiego i
kierownika budowy, lecz nie częściej niż 30 dni od dnia dostarczenia poprzedniej faktury.

Warunkiem odbioru częściowego w zakresie wykonanych robót budowlanych i
zapłaty częściowej jest zaakceptowany przez Zamawiającego szczegółowy harmonogram
rzeczowo-
finansowy sporządzony przez Wykonawcę.
Warunkiem odbioru częściowego w zakresie wykonanych prac projektowych i zapłaty
częściowej
jest
wcześniejsze
uzyskanie
pisemnej
akceptacji
Zamawiającego
zaproponowanych rozwiązań projektowych.
Sygn. akt KIO 1487/18


Tym samym akceptując pogląd Zamawiającego i Przystępującego należałoby uznać,
że Przystępujący może wystawić i przedstawić do zapłaty Zamawiającemu fakturę
opiewającą na odpowiednio 5 i 10 % wynagrodzenia umownego z tytułu „innych kosztów”
których Przystępujący nie ujął w tabeli opisującej całość elementów opisu zamówienia.
Jest to pogląd oczywiście przeczący podstawowym zasadom udzielania zamówień
publicznych. Co więcej, jego przyjęcie z całą pewnością skutkowałoby uznaniem tych
wydatków za niekwalifikowane w ramach projektu współfinansowanego ze środków UE,
którym objęte jest niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia.
W konsekwencji należy uznać, że przystępujący popełnił błąd w obliczeniu ceny,
które konsekwencje są doniosłe w skutkach bowiem uniemożliwiają prawidłowe rozliczenie
przedmiotu umowy.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że
Przystępujący, w sposób nie budzący wątpliwości przyznał, że nie uwzględnił w tabeli
znajdującej się w formularzu oferty wartości kosztotwórczych związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia takich jak np. koszt kadry zarządzającej czy koszt ubezpieczenia.
Koszty te wynoszą odpowiednio:
-
10 000 złotych brutto dla części I ,
-
45 00
0 złotych brutto dla części Il.
Jak wskazał Przystępujący są to prace których, w jego ocenie nie można przypisać
do projektu budowlano-
wykonawczego jak również do robót budowlanych. Konfrontując
obecne stanowisko
Przystępującego z treścią wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco
niskiej ceny oczywi
ste jest, że Przystępujący pominął wskazany zakres kosztów w złożonych
przez siebie
wyjaśnieniach. Treść wszystkich pozycji (od 1 do 6) we wskazanych w
wyjaśnieniach można bowiem przypisać wyłącznie do prac projektowych lub robót
budowlanych. Precyzyjnie r
zecz ujmując pozycje od 1 do 5 zawierają się w wykonaniu robót
budowlanych a pozycja nr 6 w projekcie oświetlenia. W związku z powyższym, Przystępujący
sam przyznał, że nie zawarł w swoich wyjaśnieniach wszystkich kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia. Uwzględniając odpowiednio kwotę 10.000 zł. i 45 000 zł, jako
brakującą, rzeczywisty koszt realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z ofertą Wykonawcy
wynosi dla:
-
części l: 190.853,00 złotych brutto
-
części Il: 500.135,06 złotych brutto
Przystępujący sam więc wykazał, że koszt wykonania przedmiotu zamówienia
przekracza istotnie cenę wskazaną w ofercie a tym samym złożona oferta zwiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W tym aspekcie, należy wyraźnie odrzucić stanowisko Zamawiającego, który wbrew
Przystępującemu twierdzi, że koszty te Przystępujący uwzględnił w wartości robót
Sygn. akt KIO 1487/18


budowlanych lub prac projektowych. Trudno bowiem zaakceptować pogląd, że Zamawiający
uprawniony j
est wyłącznie na użytek postępowania odwoławczego, samodzielnie, zastępując
Przystępującego czynić wyjaśnienia odnośnie sposobu kalkulacji ceny ofertowej przez
Przystępującego — także w świetle art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, Przystępujący potwierdził, że cena
za wykonanie
projektu dla cz. Il jest ceną rażąco niską. Przyjmując bowiem wyjaśnienia
Przystępującego, że „pomylił się” udzielając wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i
wskazując za wykonanie projektu cenę 4.305 zł (w sytuacji kiedy w formularzu oferty cena ta
w
ynosi 5.000 zł) to pomyłkę tego rodzaju można skorygować wyłącznie przyjmując do
wyjaśnień cenę za wykonanie projektu o której mowa w formularzu oferty tj. 5.000 zł. Należy
bowiem uwzględnić ustawowy zakaz istotnych zmian treści oferty złożonej przez Wykonawcę
a także zakaz negocjowania jej treści. Tym samym, już tylko z tego powodu rzeczywisty
koszt realizacji przedmiotu zamówienia w części Il przekraczać będzie o 695 zł koszt oferty
Przystępującego.
Niezależnie od powyższego, cena istotnej części składowej przedmiotu zamówienia
tj. wykonania projektu jest rażąco niska w zakresie obydwu części zamówienia. Odwołujący
wskazał, że cena oferty Przystępującego w zakresie dokumentacji projektowej jest niższa
aniżeli średnia arytmetyczna złożonych ofert odpowiednio o 64,28% (dla części l) i 80.20%
(dla części II). Okoliczność rażącego zaniżenia ceny przedmiotu zamówienia w zakresie
obydwu części zamówienia potwierdzają także referencje, na które powołuje się sam
Przystępujący — tj. dotyczące SP nr 12 w Tarnowskich Górach. Szkoła w Tarnowskich
Górach (cały kompleks - szkoła wraz z przedszkolem) wskazana w referencjach posiada
powierzchnię 2.729,85 m2. Tymczasem, powierzchnia każdej ze szkół będących
przedmiotem niniejszego postępowania istotnie przekracza tą powierzchnię - nawet
trzykrotnie. W związku z powyższym jeżeli Przystępujący wycenił opracowanie dokumentacji
projektowej dla SP nr 12 w Tarnowskich Górach, której powierzchnia jest istotnie mniejsza,
na kwotę przekraczającą 15.000 zł. (co potwierdził składając wykaz robót w niniejszym
postępowaniu) to nie jest możliwe wykonanie dokumentacji projektowej (nadto przy znacznie
większej powierzchni) za kwotę trzykrotnie mniejszą.
Odwołujący zauważył nadto, iż Przystępujący wskazał, że założył wykonanie części
zamówienia tj. prac elektryczno-montażowych przez podwykonawcę przy współpracy z
lokalnym przedsiębiorcą. Przystępujący nie sprostował odwróconemu ciężarowi dowodu w
tym względzie i nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia tej tezy np. składając ofertę
owej lokalnej firmy na wykonanie montażu lamp w szczególnie atrakcyjnej cenie. Biorąc pod
uwagę fakt, że to Przystępujący powołuje się na oszczędniejszą metodę wykonania
zamówienia (brak noclegu i zakwaterowania pracowników) to powinien on uprawdopodobnić,
że faktycznie jest to możliwe. W tym względzie należy zważyć na fakt, ze termin wykonania
Sygn. akt KIO 1487/18


wszystkich prac w SP 10
to 6 tygodni a obiekt będzie w tym czasie czynną placówką
edukacyjną. W tym aspekcie wydaje się wątpliwe wykonanie zadania na czas bez
posiadania stosownej umowy z lokalnym podwykonawcą już na etapie składania oferty a na
pewno na etapie składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Analogicznie
Przystępujący powołuje się na obliczenia w programie DIALUX, których nie załączył a skoro
faktycznie je wykonał to ich wydruk powinien być oczywisty. Uniemożliwił tym samym
faktyczną weryfikację swoich twierdzeń w istotnym pod względem oceny rażąco niskiej ceny
aspekcie.
Zamawiający, przedstawiając w odpowiedzi na odwołanie własne wyliczenia
dotyczące kosztów realizacji przez Przystępującego przedmiotu zamówienia, całkowicie
pomija istotny aspekt wyjaśnień dotyczący redukcji ilości opraw, którą założył Przystępujący.
Oznacza to, że Zamawiający dokonał obliczeń na takich samych zasadach dla obu szkół.
Zamawiający pominął tym samym istotny element kosztotwórczy oraz oświadczenie
Przystępującego, że dokona redukcji liczby opraw a tym samym wymagane koszty
odtworzenia. Tymczasem, przyjęta przez Przystępującego redukcja liczby opraw implikuje
konieczność wykonania prac odtworzeniowych, co z kolei nie jest możliwe w ramach
założonego przez Przystępującego budżetu. Jest tak ponieważ kwota 8.000 zł. założonego
przez Przystępującego budżetu umożliwia pomalowanie wyłącznie 1070m2 co stanowi 12%
całkowitej powierzchni użytkowej szkoły.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.


W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania
ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia - ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Sygn. akt KIO 1487/18


Izba ustaliła:
I.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału XIII SIWZ - Opis sposobu obliczania ceny:
1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu
ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) łącznej ceny ofertowej brutto za realizację zamówienia
dla części I i/lub części II
2. Wynagrodzenie określone w ofercie jest wynagrodzeniem ryczałtowym.
3. Cenę robót budowlanych Wykonawca ustali w oparciu o dokumentację projektową,
Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz opis przedmiotu
zamówienia i warunków umowy.
4. Oferowana cena m
usi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z
obowiązującymi przepisami, sztuką budowlaną, aktualną wiedzą techniczną i znajomością
techniczną realizacji przedmiotu zamówienia. Cena oferty stanowi wynagrodzenie
ryczałtowe, które obejmuje wykonanie robót, wszelkie koszty oraz świadczenia niezbędne do
realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia wraz ze wszystkimi kosztami towarzyszącymi.
5. Za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz za sposób przeprowadzenia na tej
podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie Wykonawca.
6. Dane cenowe do kosztorysowania, określone przez Wykonawcę będą stałe przez
cały okres realizacji umowy.
7. Wy
konawca zobowiązany jest do wykonania zamówienia zgodnie z
obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną.
8. Cena brutto określona w ofercie przez Wykonawcę nie będzie zmieniana w toku
realizacji zamówienia, chyba że wystąpią roboty dodatkowe lub zamienne.
9. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy.
10. W ofercie należy uwzględnić również koszty ubezpieczenia: a) od ognia,
huraganu, powodzi i innych zdarzeń losowych dotyczące robót, obiektów, budowli, urządzeń
i mienia ruchomego zn
ajdującego się na terenie budowy, b) odpowiedzialności cywilnej za
szkody oraz następstwa nieszczęśliwych wypadków - dotyczące pracowników i osób
trzecich, powstałe w związku z prowadzonymi robotami, w tym także pojazdów
mechanicznych.

Izba zważyła:
W ocenie Izby zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu
błędów w obliczeniu ceny jest niezasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Sygn. akt KIO 1487/18


Błąd w obliczeniu ceny to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający
na przyjęciu niewłaściwych danych wynikających np. z nieprawidłowego ustalenia stanu
faktycznego (tak też KIO w wyroku z dnia 7 czerwca 2016 r., KIO 856/16). Za błąd w
obliczeniu
ceny można również uznać niewłaściwe zastosowanie się do wytycznych
Zamawiającego zawartych w SIWZ jak również w bezwzględnie obowiązujących przepisach
prawa.

I. Izba
nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że oferta Przystępującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
, ponieważ po pierwsze wobec braku
wymogu podania
cen składowych, nie można było ustalić, czy w obliczeniu ceny wystąpił
błąd. Po drugie natomiast Izba uznała, iż wypełnienie tabeli w sposób dokonany przez
Przystępującego spełniało w pełni wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.
Zamawiający bowiem w żadnym miejscu specyfikacji nie wskazywał, iż zsumowanie kwot
zawartych w tabeli w formularzu oferty
zarówno w części I i II zamówienia ma stanowić 100%
ceny ofertowej
wskazanej przez wykonawcę w punkcie I.1 Oferty.
Również Zamawiający wskazywał, iż procenty w kolumnie trzeciej tabeli i kwoty w
kolumnie czwartej tabeli nie podlegały sumowaniu brak bowiem takiej pozycji w tabeli,
procentowa wartość przy sformułowaniach do 5% i ok. 95% nie musiały stanowić 100%.
Celem zastosowania wydzielania przez Zamawiającego kosztów projektu budowlanego i
robót budowlanych było ograniczenie ceny dokumentacji projektowej do kwot rzeczywistych
w stosunku do robót budowlanych. Jak wyjaśniał Zamawiający nie żądał on, aby suma tych
dwóch pozycji stanowiła całkowitą cenę ofertową. Zgodnie z ustalonymi przez
Zamawiającego wymogami, Przystępujący określił cenę ryczałtową, także zgodnie z jego
wymaganiami podzielił cenę procentowo na cenę za wykonanie projektu i wykonanie robót
budowlanych, a podział ten nie przekraczał wartości procentowych zakreślonych przez
Zamawiającego, w związku z czym nie można uznać, iż Przystępujący popełnił błąd w tym
zakresie.
O błędzie w obliczeniu ceny można mówić bowiem w sytuacji, gdy cena została
skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i
warunków realizacji, a wykonawca przyjął mylne założenia, jak np. skalkulował cenę oferty
na podstawie innego stanu faktycznego
niż wynikał on z SIWZ. Taka sytuacja nie miała
jednak miejsca w rozpoznawanym przypadku.
W konsekwencji I
zba uznała, iż Zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp
zaniechując jego zastosowania w rozpoznawanej sprawie.

II. Izba za zasadny natomiast
uznała zarzut nr 2 odwołania w części dotyczącej
naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1487/18


Zgodnie z art. 90 ust. 3 ww. ustawy, Z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Stosownie zaś do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2)
pomocy
publicznej
udzielonej
na
podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) w
ynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
W związku z powyższym przewidziana w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp sankcja
odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, unormowaną w art. 90
ust. 1 tej ustawy.
Ponadto wskazać należy, że z uwagi na treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy,
który
stanowi, iż "zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia." - w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych
wyjaśnień dotyczących ceny oferty (vide wyrok z 31 maja 2017 r. sygn. akt KIO 1001/17),
tym niemniej ocena
ta zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską (por. wyrok
z 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 466/17).
Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego niniejszej sprawy wskazać
należy, iż Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2018 r. wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w powyższym wezwaniu
zacytował – na co należy zwrócić uwagę - jedynie przepis art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 2
ustawy Pzp i pouczył Przystępującego o treści art. 90 ust. 3 ustawy.
Przystępujący odpowiadając na powyższe wezwanie, w piśmie z dnia 11 lipca 2018 r.
złożył następujące wyjaśnienia:
Sygn. akt KIO 1487/18


„W odpowiedzi na pismo z dnia 09-07-2018r. dotyczącym wezwania do złożenia
wyjaśnień do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ZP.271.40.2018
wyjaśniamy, że na koszty mające wpływ na wyliczenie ceny wpłynęły takie czynniki jak:
1. WŁASNY PRODUKT:
a) ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. jako projektant własnych źródeł światła LED
tworzy dokumentację techniczną na podstawie, której wykonane są oprawy LED przy
jednoczesn
ej kontroli łańcucha dostaw komponentów, podzespołów, części, elementów
obudów itp., które mają wpływ na utrzymanie wysokiej jakości produkowanych opraw oraz na
obniżenie kosztów produkcji.
Oprawy LED proponowane przez ITEO TECHNOLOGY posiadają certyfikaty CE,
oraz raporty z badań fotobiologicznych. Certyfikaty i raporty pozwalają na zastosowanie
naszych opraw LED w budynkach użyteczności publicznej w szczególności budynkach
szkolno-przedszkolnych.
Ceny zawarte w ofercie a obejmujące materiały w postaci opraw LED są cenami
producenta, nie zawierają zatem marży pośrednika, w tej sytuacji są one o wiele tańsze niż
zaoferowane przez innych podwykonawców nie będących producentami.
Stanowisko to jest zgodne z poglądem KIO z dnia 11 sierpnia 2017r. (sygn. akt: KIO
1523/17) „Zgodnym z doświadczeniem życiowym było przyjęcie […], że wraz ze wzrostem
wolumenu zamówienia możliwe jest uzyskanie niższej ceny, w szczególności bezpośrednio u
producenta.”
2. WIEDZA I DOŚWIADCZENIE:
b) ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. posiada doświadczenie w realizacji projektów o
podobnym zakresie co potwierdziła stosowanymi referencjami dołączonymi do oferty
złożonej w postępowaniu przetargowym.
c) IT EO TECHNOLOGY Sp. z o.o. posiada własne zasoby osobowe do wykonywania
projektów w branży elektrycznej i oświetleniowej realizując zadania m.in. dla Urzędu Miasta
w Tarnowskich Górach /na dowód referencje/

W KAŻDYM Z ZAMÓWIEŃ CO DO KTÓRYCH ZAŁĄCZAM REFERENCJE
ZAOFEROWANY POZIOM CEN ZOSTAŁ PRZYGOTOWANY W NA TYM SAMYM
POZIOMIE CO W NINIEJSZYM POSTĘPOWANIU.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 stycznia 2016r. „przepisy nie określają nawet
przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć
zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy
więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony przez wykonawcę
zamawiającemu.” Pogląd ten wskazuje, że wystawione referencje mogą stanowić podstawę
do potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Sygn. akt KIO 1487/18


Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 11 sierpnia 2017 r. „nadrzędnym celem każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wybór najkorzystniejszej
oferty i wykonawcy, który jest wstanie należycie wykonać zamówienie. Za wyrokiem SO w
Gliwicach z dnia 23 luty 2007 sygn. akt X Ga 2
3/07 powtórzyć należy, iż Formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest i nie może być celem samym w
sobie”. Biorąc pod uwagę powyższe można stwierdzić, że ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o.
jest w stanie należycie wykonać zamówienie.
d) ITE
O TECHNOLOGY Sp. z o.o. od 2012r. na stale współpracuje ze sprawdzonymi
grupami montażowymi i elektrycznymi przy realizacji tego typu przedsięwzięć, Poprzez dobrą
organizacją pracy obniżamy koszty usług.
e) przy wyliczeniu ceny dla Szkoły Podstawowej nr 1 oraz Szkoły podstawowej nr 10
założyliśmy natężenie oświetlenia pomieszczeń zgodnie z normą PN-EN 12464-1:2004 oraz
wytycznymi Zamawiającego zawartymi w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 26-
06-2018r. Na podstawie przeprowadzonej inwentaryzacji oraz uzyskanych odpowiedzi
przeprowadziliśmy analizę, która pozwoliła nam na zmniejszenie ilości opraw LED w wielu
pomieszczeniach w/w Szkół. W wyniku tego zaproponowaliśmy w Naszej ofercie adekwatną
cenę do przedmiotowego zadania.
f) na podstawie między innymi naszego doświadczenia w zakresie modernizacji
oświetlenia na oświetlenie LED oraz w wyniku prowadzonych przez nas badań i
doświadczeń w zakresie projektowania źródeł światła LED zaoferowaliśmy Państwu
wcześniej przez nas sprawdzone oprawy LED, których moc jest o 20% mniejsza niż
wymienione w Waszych audytach oprawy LED. Pozwala to na dodatkowe zaoszczędzenie
energii elektrycznej podczas ich eksploatacji oraz na znaczne obniżenie cen opraw.
PONADTO TE SAME OPRAWY BĘDĄ RÓWNIEŻ MONTOWANE W INNYM
OBIEKCIE ZN
AJDUJĄCYM SIĘ NA TERENIE MIASTA SŁUPSK (ZAMÓWIENIE
ZP.271.1.24.2018)
np.
poprzez wykonanie obliczeń w pomieszczeniach Szkoły Podstawowej nr 10
zmniejszyliśmy ilość nowych opraw 0 11,6%.”
Przystępujący do powyższych wyjaśnień złożył kalkulacje cenowe dla
po
szczególnych części zamówienia, referencje wystawione przez Urząd Miejski w
Namysłowie, Gminę Tarnowskie Góry oraz deklaracje zgodności opraw oświetleniowych
LED.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba stwierdziła, iż wezwanie Zamawiającego z
dnia 9 lipca
2018r. zostało sformułowane w sposób ogólny. Zamawiający nie sformułował w
wezwaniu żadnych wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty Przystępującego złożonej
zarówno w części I jak i II zamówienia w jakimkolwiek zakresie, które Przystępujący
zobligowany by
łby wyjaśnić. W związku z powyższym Izba uznała, iż Wykonawca ten w
Sygn. akt KIO 1487/18


odpowiedzi na tak ogólne wezwanie mógł przyjąć za wystarczające wyjaśnienia w takiej
formie i w taki sposób, który jego zdaniem był wystarczający dla wykazania realności
zaoferowanych cen.
Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela pogląd
wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga
122/10,
w którym Sąd orzekł, że: "pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy
oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający
oczekuje wyjaśnień. (...) Aby wątpliwości te rozwiać wykonawca musi wiedzieć, które to
elementy wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. (...)
Zamawiający nie może obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci
odrzucenia oferty, skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich
oczekuje." Twierdzenia te znajdują aprobatę również w orzecznictwie Izby np. wyrok KIO z 7
kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 572/14, z 28 lipca 2014 r.; sygn. akt KIO 1399/14, z 24 lipca
2017 r. sygn. akt KIO 1395/17 czy z 23 lutego 2017 r. sygn. akt KIO
289/17, w których Izba
wskazała, że: "Skład orzekający nie podziela bowiem zapatrywania, jakoby wezwanie do
złożenia wyjaśnień ograniczające się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p.
rodziło po stronie wykonawcy obowiązek wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które
wywarły wpływ na skalkulowanie ceny jego oferty. Innymi słowy wezwany wykonawca, ze
w
zględu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny
(odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z
jego realizacji) nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania.
Przeciwnie -
jego treść powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i -
ewentualnie dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do
odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Jeżeli za wezwanie do złożenia wyjaśnień
ma charakter ogólnikowy, ograniczający się, przykładowo, wyłącznie do przytoczenia treści
przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p., to zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania
równie ogólnikowych wyjaśnień." Izba powyższe stanowisko w pełni popiera i przyjmuje jako
własne.
Izba
analizując wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w dniu 11 lipca 2018 r.
uznała, iż są one bardzo ogólne. Przystępujący wyjaśnił, iż jest projektantem własnych
źródeł światła, co umożliwia mu obniżenie kosztów produkcji, jednakże w żaden sposób nie
wykazał jakiej wielkości obniżenie kosztów może uzyskać i jak powyższe przekłada się na
cenę jego ofert. W tym zakresie zauważyć należy jeszcze na nieścisłości powstałe przy
ocenie powyższej kwestii przez Zamawiającego. A mianowicie z odpowiedzi na odwołanie
wynika, iż Zamawiający błędnie przyjął, co zostało potwierdzone również na rozprawie przed
Izbą, iż Przystępujący: „jest producentem opraw (…) w związku z tym niższa cena jest
uzasadniona
”. Izba uznała, iż powyższa kwestia powinna zostać wyjaśniona przez
Zamawiającego w sposób dokładny, albowiem powyższe może mieć istotny wpływ na
Sygn. akt KIO 1487/18


prawidłowość cen skalkulowanych przez Przystępującego w ofercie w części I i II
zamówienia.
Kolejno wskazać należy, iż Przystępujący w punkcie 2d) udzielonych wyjaśnień
wskazywał, iż stale współpracuje ze sprawdzonymi grupami montażowymi i elektrycznymi,
jednakże nie wyjaśnił w jaki sposób powyższe miało wpływ na kalkulację ceny i jakie
oszczędności pozwala Przystępującemu uzyskać. Kwestia ta została przez niego wyjaśniona
dopiero w
piśmie z dnia 2 sierpnia 2018 r. skierowanym do Izby. Ponadto, na rozprawie
Przystępujący przedłożył dowód nr 3, tj. ofertę podwykonawcy na montaż lamp. Również
powyższe winno być wyjaśnione w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie Zamawiającego
skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Z udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień z
dnia 11 lipca 2018 r. nie wynika ponadto, czy Przystępujący w ofercie skalkulował zysk, a
jeśli tak to w jakiej wysokości. Kwestia ta również została wyjaśniona przez Przystępującego
dopiero w piśmie z dnia 2 sierpnia 2018 r. skierowanym do KIO. I co istotne udzielone
wyjaśnienia są sprzeczne z treścią oferty złożonej w części II zamówienia, bowiem w
punkcie 1 tabeli wska
zał cenę brutto za projekt wykonawczy w kwocie 5.000 zł, natomiast w
udzielonych wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny wskazywał, iż cena za projekt to
4.350 zł. Powyższe kwestia również była wyjaśniana przez Przystępującego na rozprawie i
na powyższą okoliczność Przystępujący przedłożył dowody, mające potwierdzać iż
prawidłową ceną za projekt w części II zamówienia jest cena wskazana w wyjaśnieniach
dotyczących rażąco niskiej ceny.
W tym miejscu wskazać należy, iż Izba nie jest ona organem prowadzącym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ani tym bardziej organem zastępującym
podmiot zamawiający w procesie udzielania zamówienia publicznego. Izba jest organem
uprawnionym jedynie do oceny prawidłowości prowadzonej przez podmiot zamawiający
procedury. Izba również, wbrew powszechnemu wrażeniu, nie dokonuje oceny materialnej
treści oferty, czy też badania czy zawiera ona rażąco niską cenę. W ramach kognicji Izby
mieści się bowiem ocena czynności podmiotu Zamawiającego w kontekście przywołanych w
ramach rozpoznawanego środka ochrony prawnej okoliczności faktycznych i adekwatnych
do zaskarżonej czynności przepisów (stanowiących wzorce kontroli dla czynności
podejmowanych w toku procedury). Swego rodzaju "kontrola" czy
nności podjętych przez
podmiot zamawiający następują tylko i wyłącznie w granicach zakreślonych zarzutami
środka odwoławczego i składanymi na ich potwierdzenie dowodami.
Mając na uwadze powyższe Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości
sta
nowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2017 r. w
sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 288/17, gdzie zostało wskazane, że: „Oceniając
informacje składane przez wykonawców w ramach wyjaśnienia poprawności skalkulowania
ceny o
fertowej Izba wielokrotnie w orzeczeniach wskazywała na pewną regułę zachowań
Sygn. akt KIO 1487/18


wykonawców, polegającą na tym, iż wezwani wykonawcy nie przywiązują większej wagi do
tego czy udzielane Zamawiającemu wyjaśnienia są pełne i zamykają w pewien logiczny ciąg
sposób i realność skalkulowanej ceny. Niestety częstym zjawiskiem jest przesyłanie
zamawiającemu wyjaśnienia po to, aby wypełnić obowiązek wynikający z wezwania.
Natomiast dopiero kiedy Zamawiający nie uzna przesłanych wyjaśnień za wystarczające dla
obalenia wy
stąpienia przesłanki rażąco niskiej ceny i ofertę odrzuci, to wtedy wykonawcy
kompletują różnego rodzaju dowody, które przesyłają wraz z odwołaniem do KIO mające
wskazywać na rynkowość ceny ofertowej. Jest to działanie błędne, gdyż przesłane po
upływie terminu wskazanego w wezwaniu wyjaśnienia, nie mogą mieć ono żadnego
znaczenia dowodowego. Otóż podstawą oceny zasadności zarzutu odrzucenia oferty z
powodu niewykazania, że cena oferty jest prawidłowa są tylko i wyłącznie wyjaśnienia
wykonawców przesłane Zamawiającemu na termin wskazany w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba
bada prawidłowość tej czynności Zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. Za
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 stwierdzić należy, że
składanie przez skarżącego dopiero na rozprawie, dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie
przed KIO nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, nie
może być wzięte pod uwagę ani przez KIO ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co
do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania
odwoławczego przed KIO. Za wyrokami KIO o sygn. KIO 2604/10 i KIO 1515/11; należy
stwierdzić, że rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp skoro postępowanie odwoławcze przed Krajową Izba Odwoławcza
stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco
niskiej ceny.”
W konsekwencji Izba uznała, iż zarzut 2 odwołania potwierdził się w części
dotyczącej naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3 ustawy. Jak wynika z
ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę wyrokowanie nie ma
podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy, ani że wyjaśnienia te są lakoniczne i gołosłowne, tak aby przyjąć, że nie zostały
złożone. Również informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób
jednoznaczny, że oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską. W ocenie Izby
Z
amawiający natomiast nie dokonał oceny wyjaśnień w sposób pozwalający na ustalenie, że
oferta została skalkulowana w sposób rzetelny. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego
w ocenie Izby powinny były wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do kwestii
wymienionych szczegółowo we wcześniejszej części uzasadnienia. Tym samym zaniechanie
Sygn. akt KIO 1487/18


oceny wyjaśnień Przystępującego, powoduje, że Zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp
, który nakłada na niego obowiązek oceny wyjaśnień. Izba stwierdziła, że na dzień
wyrokowania nie można ustalić, że oferta Przystępującego stanowi ofertę z ceną rażąco
niską. Zamawiający w sposób ogólny wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień i na
datę ich składania w ocenie Izby Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazujące, że
skalkulował koszty uwzględniając wszystkie okoliczności, jednakże z wyjaśnień tych
wynikają pewne nieścisłości, są niepełne i brak jest ich udowodnienia. Orzecznictwo i
doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie
potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów,
czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. W ocenie
Izby dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach przystępującego służy
interesowi Z
amawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień uzyskuje lepszą możliwość
weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności wykonania zamówienia
zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z postępowania wykonawcy
korzystniejszego pod względem ekonomicznym. Izba podkreśla, że możliwość wezwania do
dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji, gdy:
1. sam Z
amawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego
wątpliwości, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było
odzwierciedleniem przepisów ustawy,
2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost
jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy
wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób
wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaszły oba warunki wskazane wyżej, a
zatem dokonana przez Z
amawiającego ocena wyjaśnień nie była prawidłowa, o ile
Z
amawiający jej w ogóle nie zaniechał, co narusza normę art. 90 ust. 3 ustawy. Izba
natomiast nie dopatrzyła się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy, gdyż na podstawie
złożonych wyjaśnień nie wynika w sposób jednoznaczny, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską. Nie można zatem zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż jej dyspozycja
wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską.
W tej sytuacji Z
amawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty
P
rzystępującego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Częściowe potwierdzenia zarzutów
Sygn. akt KIO 1487/18


wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Jest to
wynikiem faktu, iż Zamawiający będzie zmuszony ponowić czynność wezwania i oceny
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przed dokonaniem ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień § 5 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
• Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
• Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
• Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
• Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25