rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1486/18
KIO 1486/18
KIO 1510/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia
2018 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez:
A. P.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo
– Usługowe „OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska 18 lok. 1, 16-001 Kleosin,
sygn. akt KIO 1486/18,
B. R.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ASH R.S., ul. Słowackiego
20A, 04-
417 Ostrołęka, sygn. akt KIO 1510/18
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok
przy udziale wykonawcy P.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska 18 lok. 1, 16-
001 Kleosin,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt. KIO 1510/18 po stronie z
amawiającego
2018 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez:
A. P.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo
– Usługowe „OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska 18 lok. 1, 16-001 Kleosin,
sygn. akt KIO 1486/18,
B. R.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ASH R.S., ul. Słowackiego
20A, 04-
417 Ostrołęka, sygn. akt KIO 1510/18
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok
przy udziale wykonawcy P.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska 18 lok. 1, 16-
001 Kleosin,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt. KIO 1510/18 po stronie z
amawiającego
orzeka:
1.
A. u
względnia odwołanie wniesione przez wykonawcę P.W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
„OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska 18 lok. 1, 16-001 Kleosin w sprawie sygn. akt KIO
1486/18 i
nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
1.2.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
1.3.
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
B.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę: R.S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ASH R.S., ul. Słowackiego 20A, 04-417 Ostrołęka w
sprawie sygn. akt KIO 1510/18,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miasto Białystok Miasto Białystok,
ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok i odwołującego – R.S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ASH R.S., ul. Słowackiego 20A, 04-417 Ostrołęka i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo
– Usługowe „OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska 18 lok. 1, 16-001 Kleosin i
R.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ASH R.S., ul.
Słowackiego 20A, 04-417 Ostrołęka tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od zamawiającego – Miasto Białystok Miasto Białystok, ul. Słonimska 1,
15-
950 Białystok na rzecz P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska
18 lok. 1, 16-001 Kleosin
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w
sprawie sygn. akt KIO 1486/18.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………..……………..
Sygn. akt: KIO 1486/18
Sygn. akt: KIO 1510/18
Uzasadnienie
Miasto
Białystok (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”
pn.:
„Modernizacja indywidualnych źródeł energii cieplnej lub elektrycznej w Białymstoku”
(DOS-IIl.271.1.2018)
. Postępowanie zostało podzielone na części. Część II dotyczy
modernizacji
indywidualnych kotłowni poprzez wymianę źródeł ciepła na terenie Miasta
Białystok. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 marca 2018 r. nr 2018/S 049 - 107565-
2018. Specy
fikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu
18 lipca 2018 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną oraz na swojej
stronie internetowej i
nformację o odrzuceniu ofert, złożonych w postępowaniu przez: P.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„OPTIMA” P.W. oraz R.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ASH R.S., a
także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, z uwagi
na niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 1486/18
W dniu 30 lipca 2018 r. P.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „OPTIMA” P.W. (dalej: „Odwołujący” lub „OPTIMA”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego
w postaci:
1)
odrzucenia oferty Odwołującego - wskutek bezpodstawnego uznania, że zawiera ona
błędy w obliczeniu ceny;
2)
unieważnienia postępowania - wskutek bezpodstawnego uznania, że w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Wsk
azanym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ( ad.1)
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (ad.2)
przez ich bezpodstawne zastosowanie
oraz wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
oraz
3) o dopuszczenie jako dowodu
dokumentacji postępowania, której kopia stanowi akta
sprawy odwoławczej - w tym w szczególności załącznika nr 7 do SIWZ w wersji
pierwotnej i po zmianie SIWZ oraz oferty wykonawcy,
4)
o zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym uiszczonego wpisu oraz
uz
asadnionych kosztów Odwołującego jako strony postępowania.
Odwołujący wskazał, iż wymienione przez niego naruszenia przepisów ustawy Pzp miały
wpływ na wynik postępowania, uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie zamówienia
w c
zęści II. W przypadku uwzględnienia jego odwołania oferta Odwołującego w tej części
zamówienia będzie jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu i będzie mogła zostać wybrana
jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca OPTIMA wskazał m.in., iż Zmawiający
w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty
podał, iż została odrzucona na podstawie art. art.89
ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, bowiem zawiera
błędy w obliczeniu ceny z uwagi na podanie
w formularzu ofertowym
dwóch cen jednostkowych za instalację kotła o mocy do 49 kW tj. 45
000,00 zł w odniesieniu do budynków o powierzchni do 300 m2 oraz 46 000,00 zł w
odniesieniu
do budynków o powierzchni 320 m2, z których pierwszą przemnożył przez 6 szt.,
natomiast druga miałaby dotyczyć pozostałych 2 szt. kotłów. Zdaniem Zamawiającego
zgodnie z zamieszczonym na stronie bip formularzem ofertowym wymag
ał on wskazania
jednej ceny jednostkowej netto za instalację 1 szt. kotła o mocy do 49 kW , bez względu na
powierzchnie budynków. W związku z tym, iż Zamawiający uznał, iż nie ma możliwości
poprawienia oferty Wykonawcy w powyższym zakresie poprzez dokonanie wyboru jednej z
przedstawionych cen jednostkowych i przemnożenie jej przez wskazaną ilość 8 kotłów,
oferta została odrzucona.
Odwołujący stwierdził, że cena jego oferty została obliczona prawidłowo, bez popełnienia
jakiejkolwiek omyłki w obliczeniach - a tym bardziej bez popełnienia błędu w obliczeniu ceny.
Cena skalkulowana w narzuconym przez Zamawiającego formularzu ofertowym obejmuje
cały przedmiot zamówienia. Obliczenia tej ceny dokonano zgodnie z formularzem ofertowym,
zachowując właściwe jednostki miar oraz ilości podane przez Zamawiającego w narzuconym
wzorze. Zgodnie z postanowieniami narzuconymi w SIWZ przez Zamawiającego, obliczona
cena nie obejmowała podatku VAT - niemożliwe były zatem popełnienie błędu w obliczeniu
ceny w zakresie stawki lub kwoty tego podatku.
W związku z powyższym, oferta
Odwołującego nie zawierała w ogóle błędu w obliczeniu ceny, a uzasadnienie przedstawione
przez Zamawiającego nie dowodzi aby było inaczej. Oferta Odwołującego nie mogła zatem
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, na który wskazał
Zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności.
Zdaniem Odwołującego, wada jakiej Zamawiający upatruje w ofercie Odwołującego nie
polega na błędzie w obliczeniu ceny. Zamawiający w istocie zarzuca tej ofercie, że przy jej
sporządzaniu Odwołujący nie zastosował się do postanowień SIWZ, dotyczących sposobu
obliczenia ceny -
wpisując w dwóch wierszach tabeli dwie różne ceny jednostkowe, podczas
gdy zdaniem Zamawiającego powinna być tam jedna cena. W razie jej wystąpienia, taka
wada oferty oznaczałaby niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - a to z kolei stanowiłoby
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie
powołał się jednak na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z czym ewentualna
zasadność zastosowania tego przepisu nie powinna być przedmiotem rozpoznania we
wszczętym obecnie postępowaniu odwoławczym. Odwołujący z góry zaprzeczył jednak
podstawom zastosowania także i takiej podstawy odrzucenia jego oferty. Działając z
ostrożności procesowej, a także mając już teraz na uwadze przyszłe czynności, które
Zamawiający miałby powtórzyć wskutek uwzględnienia odwołania, Odwołujący już w tym
momencie i w ramach wszczętego postępowania odwoławczego oświadczył, że podejmuje
polemikę z potencjalnymi argumentami Zamawiającego, co do możliwości odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przedstawiając stosowną
argumentację.
Następnie Odwołujący zauważył, iż okoliczności wskazane przez Zamawiającego jako
powód odrzucenia jego oferty nie mają pokrycia w stanie faktycznym sprawy, w
szczególności w postanowieniach SIWZ. Zamawiający nie wymagał bowiem w SIWZ
wskazani
a jednej ceny jednostkowej netto za instalację 1 szt. kotła o mocy do 49 kW dla 8
sztuk kotłów. W rzeczywistości Zamawiający wymagał w formularzu ofertowym wskazania
ceny jednostkow
ej netto za modernizację jednej kotłowni, w tym instalację jednego kotła
o wskazanej mocy dla 6 sztuk instalacji w budynkach o powierzchni do 300m2 (cena
jednostkowa C5) oraz 2 sztuk instalacji w budynkach o powierzchni 320m2 (cena
jednostkowa C6).
Nie jest prawdą, że Zamawiający wymagał wskazania jednej ceny
jednostkowej dla w
szystkich instalacji z wykorzystaniem kotłów o mocy do 49kW -
przeciwnie, zarówno w formularzu ofertowym jak i we wzorze umowy Zamawiający
przewidywał stosowanie dwóch cen jednostkowych, zarówno przy obliczeniu ceny oferty jak i
przy obliczeniu należnego wynagrodzenia wykonawcy zamówienia. Treść oferty
Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ.
W
ocenie Odwołującego w świetle zacytowanego wyżej uzasadnienia, czynność
Zamawiającego zdaje się opierać na treści wzoru obowiązującego przy sporządzaniu oferty
(załącznika nr 7 do SIWZ „Formularz ofertowy”) w jego pierwotnym brzmieniu. Tymczasem
w toku postępowania, w dniu 26.04.2018 r., Zamawiający dokonał istotnej zmiany tego
wzoru,
a tym samym określił na nowo wymagany sposób obliczenia ceny. Załącznik przed
zmia
ną rzeczywiście wymagał podania jednej ceny jednostkowej (C4) dla 8 sztuk
modernizowanych instalacji (a nie za „ilość 8 kotłów”, jak podaje Zamawiający w swoim
uzasadnieniu). Natomiast w nowym wzorze formularza ofertowego, w miejsce wspomnianej
jednej ceny
jednostkowej (C4) Zamawiający wprowadził dwie ceny jednostkowe (C5 i C6), a
tym samym wymagał podania odrębnie ceny jednostkowej dla 6 sztuk instalacji w budynkach
do 300m2 powierzchni (C5) oraz odrębnie ceny jednostkowej dla dwóch instalacji w
budynkach o powierzchni 320m2 (C6).
Wykonawca OPTIMA
podkreślił, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego nie dostrzega skutków w ogóle swojego oświadczenia woli polegającego na
zmianie SIWZ i powołuje się najwyraźniej na jakieś „restrictio mentalis”, które nie ma
odzwierciedlenia w treści tego oświadczenia. Skutkiem błędnych mniemań Zamawiającego
co do własnego oświadczenia o zmianie SIWZ dokonane zostały czynności niezgodne
z przepisami ustawy Pzp, będące przedmiotem zarzutów odwołania. Natomiast okoliczności
sprawy przedstawiają się tak, że zgodnie z postanowieniami Rozdziałem XVIII ust. 3 SIWZ
(które nie uległy zmianie w toku postępowania), Zamawiający określił, iż dla porównania ofert
Zamawiający przyjmie cenę ofertową netto, wskazaną w formularzu ofertowym, obliczoną
zgodnie ze szczegółowym formularzem cenowym - załącznik nr 7 do SIWZ. Sposób
obliczenia ceny ofertowej został zatem określony w SIWZ w sposób lakoniczny, poprzez
odesłanie do wzoru z załącznika. Zamawiający nie określił w Rozdziale XVIII żadnych
wymagań lub zakazów specyficznych dla udzielanego zamówienia. Zamawiający w
szczególności nie nakazał stosowania jednakowych cen jednostkowych dla modernizacji
kotłowni z instalacją kotła z tego samego przedziału mocy w przypadku budynków z różnych
grup (t
j. z podziałem na budynki do 300m2 oraz większe).
Odwołujący w ujęciu tabelarycznym przedstawił treść załącznika nr 7 do SIWZ, do
którego odsyłał ww. zapis w Rozdziale XVIII SIWZ, w odniesieniu do wymaganego sposobu
obliczenia ceny
oferty w Części II zamówienia w dacie publikacji ogłoszenia o zamówieniu
oraz po zmianie dokonanej w dniu 26 kwietnia 2018 r. w ramach odpowiedzi na pytania
wykonawców. Odwołujący podał, iż pierwotnie Zamawiający wymagał odnośnie
„modernizacji jednej kotłowni przy mocy kotła 13kW-49kW” podania jednej ceny
jednostkowej (C4) - jednakowej dla 8 sztuk instalacji, przy czym
nie była to zryczałtowana
cena jednostkowa „za kocioł” ale za całą modernizację jednej kotłowni (obejmującą m.in.
instalację
wspomnianego
kotła).
Natomiast
w
dniu 26.04.2018 r„ udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4. Zamawiający dokonał zmiany w
opisie przedmiotu zamówienia, polegającej na usunięciu w PFU w cz. II - Kotły gazowe
wymaganego dolnego zakresu mocy kotłów gazowych. Ponadto, udzielając odpowiedzi na
pytanie nr 8 Zamawiający potwierdził, że to Zamawiający jest obowiązany do odprowadzenia
podatku VAT -
w związku z czym bezprzedmiotowe stało się składanie w tym zakresie
oświadczeń przez wykonawców w ich ofertach. Zamawiający dokonał równocześnie zmiany
załącznika nr 7 - Formularz ofertowy, usuwając z niego wspominane oświadczenie
wykonawców oraz - w ślad za zmianą w opisie przedmiotu zamówienia - wymagane moce
minimalne kotłów. Dodatkowo jednak i bez wyraźnego uzasadnienia powodów tej zmiany,
Zamawiający zmienił także treść i kształt tabeli, która określała wymagany sposób obliczenia
ceny oferty w Części II zamówienia. W miejsce wymacanej poprzednio jednej ceny
jednostkowej C4 Zamawiający wprowadził dwie pozycje: C5 i C6. Analogiczna zmiana
nastąpiła także we wzorze umowy - w zakresie sposobu obliczenia należnego
wynagrodzenia wykonawcy. W § 10 „Wynagrodzenie” w ust. 5 zapisano m.in.: 5. Wynikające
ze złożonej oferty ceny jednostkowe wynoszą: (...) 5)cena jednostkowa netto za
modernizacj
ę jednej kotłowni poprzez wymianę źródeł ciepła, w tym za wykonanie jednej
instalacji jednofunkcyjnego kotła gazowego kondensacyjnego o mocy do 49 kW o
parametrach wskazanych w rozdz. U.2.5.4 PFU, w budynkach o powierzchni użytkowej do
300 m 2 w wysokości:…zł, podatek VAT, cena jednostkowa brutto w wysokości…zł;6)cena
jednostkowa netto za modernizację jednej kotłowni poprzez wymianę źródeł ciepła, w tym za
wykonanie jednej instalacji jednofunkcyjnego kotła gazowego kondensacyjnego o mocy do
49 kW o parametrach wskazanych w rozdz. II.2.5.4 PFU, w budynkach o powierzchni
użytkowej 320 m 2 w wysokości: …zł, podatek VAT..%, cena jednostkowa brutto w
wysokości…zł; Cena jednostkowa z § 10 ust. 5 pkt 5 zmienionego wzoru umowy odpowiada
cenie jednostkowej C5 z formularza ofertowego, zaś cena jednostkowa z § 10 ust. 5 pkt 6 -
cenie C6. Zamawiający rozróżnił tym samym - zarówno na etapie ofertowania jak i na etapie
ro
zliczenia zamówienia - ceny jednostkowe instalacji z wykorzystaniem kotła o mocy do
49kW w budynkach o powierzchni do 300m2 oraz o powierzchni 320m2.
Zdaniem Odwołującego ani udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi ani też żadne
inne jego oświadczenia nie wskazały powodu dokonania zmiany kształtu tabeli i zwiększenia
ilości pozycji (wierszy). Jakiekolwiek były zatem zamierzone intencje Zamawiającego, nie
zostały one ujawnione wykonawcom. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 56 KC oraz 65 §
1 KC stosowan
ym w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, czynność prawna wywołuje przede
wszystkim skutki w niej wyrażone, zaś będące jej składnikiem oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Dokonana zmiana SIWZ nie może
być zatem interpretowana przez Zamawiającego w świetle jego nieujawnionych zamiarów -
powinna być odczytana w sposób obiektywny, zgodnie z jej treścią – tak, jak zrobił to
Odwołujący - jako zamiar wyodrębnienia dwóch cen jednostkowych dla celów sporządzenia
oferty i rozliczenia zamówienia. Z punktu widzenia wykonawcy bowiem, wobec zbieżnych
postanowień wzoru umowy i formularza ofertowego, w miejsce jednej ceny jednostkowej
wymaganej do wpisania pierwotnie (C4), wskutek zmiany,
pojawiły się do wpisania dwie
ceny jednostkowe (C5 i C6).
Jednakowa wymagana moc kotła dotycząca instalacji w obu
pozycjach C5 i C6 sama z siebie nie przesądza przy tym, aby obie ceny jednostkowe C5 i C6
miały być równe. Przeciwnie - nawet zryczałtowany charakter cen jednostkowych w
budynkach danej kategorii (pod względem powierzchni) nie przekreśla okoliczności, że w
budynkach większych (o powierzchni 320m2) instalacja grzewcza w kotłowni wycenianej do
modernizacji
przy tej samej mocy kotła podlegać może większym obciążeniom (większa
pojemność instalacji grzewczej w budynku) oraz większym ryzykom awarii, co wpływa z kolei
na koszty wykonania zamówienia i powinno być możliwe do uwzględnienia w oferowanej
cenie jednostkowej.
Odwołujący wskazał dodatkowo na aspekt zasady przejrzystości działania instytucji
zamawiających, przypomniany przez Trybunał Sprawiedliwości UE w niedawnym orzeczeniu
z 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z.o.o. przeciwko
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (sygn. C-35/17).
Sprawa dotyczyła wprawdzie podstaw wykluczenia wykonawcy, ale sentencję tego
orzeczenia można z pewnością odnieść także do podstaw odrzucenia oferty wykonawcy:
Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
in
terpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej.
W ocenie wykonawcy OPTIMA ewent
ualne nieścisłości wzorów narzucanych przez
Zamawiającego, jak też przyjęte przez niego założenia, które nie zostały wyraźnie
odzwierciedlone w dokumentacji przetargowej,
nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty
wykonawcy działającego z ogólnie wymaganą, należytą starannością.
Pismem z dnia 2 sierpnia
2018 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w tym dniu,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca R.S.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ASH R.S., wnosząc o
oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu w dniu 10 sierpnia 2018 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Sygn. akt KIO 1510/18
W dniu 30 lipca 2018 r. R.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: ASH R.S.
(dalej:
„Odwołujący” lub „ASH”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego,
2)
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3)
unieważnieniu postępowania ze względu na brak złożenia oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie jego oferty jako
nieodpowiadającej treści SIWZ,
2) art. 93 ust 1 pkt 1 us
tawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania ze względu na brak
złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne roz
patrzenie przez odwołania i jego uwzględnienie,
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
3)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
a w jej następstwie:
5)
nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego.
Wykonawca ASH
wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę
w postępowaniu, która w przypadku uwzględnienia odwołania powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą, a samo postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu na podstawie
art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego i odrzuceniu oferty Odwołującego, oferta ta nie może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, a w konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę w postaci
nieudzielenia mu zamówienia.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż zgodnie z informacją z sesji
otwarcia ofert z dnia 17 maja 2018 r., w
Części II postępowania oferty złożyli Odwołujący
oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „OPTIMA" P.W. z siedzibą w Kleosinie. Oferta
złożona przez Odwołującego była korzystniejsza cenowo, przy zachowaniu tożsamych
specyfikacji w odniesieniu do okresu gwarancji, jak i czasu reakcji serwisu w okresie
zimowym. W ramach wezwania z dnia 7 czerwca 2018 r. Zama
wiający wezwał Wykonawcę
m.in. do złożenia aktualnych zaświadczeń/certyfikatów zgodności wydanych przez
akredytowaną jednostkę certyfikującą potwierdzające zgodność oferowanego kotła
gazowego z normami
i parametrami podanymi w PFU (załącznik nr 1 do SIWZ) wraz ze
sprawozdaniem z badań przeprowadzonych przez niezależną akredytowaną jednostkę
badawczą (w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem). Pismem z
dnia 18 czerwca 2018 r. Odwołujący dostarczył dokumenty potwierdzające spełnienie przez
niego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie, pismem z
dnia 3 lipca 2018 r.,
w związku z tym, iż zdaniem Zamawiającego, z dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego nie wynika czy kotły gazowe wskazane w dokumentach
są zgodne z normami i parametrami wskazanymi w PFU, z uwzględnieniem różnych mocy
kotłów przewidzianych do realizacji zamówienia, wezwał on ponownie do potwierdzenia
spełnienia warunku określonego w rozdziale X SIWZ, w celu potwierdzenia okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do wymogów wskazanych w
PFU, tj. programie funkcjonalno-
użytkowym.
W odpowiedzi z dnia 10 lipca 2018 r. Odwołujący wskazał, iż jako autoryzowana firma
serwisowa i instalacyjna wiodących marek kotłów gazowych, informuje, iż zgodnie
z polskim prawem, nie ma obowiązku badania/certyfikowania kotłów gazowych przez
akredytowane jednostki certyfikujące i badawcze. Jedynym dokumentem dopuszczającym
kocioł gazowy do obrotu na rynku polskim jest Deklaracja Zgodności producenta oraz znak
CE. Ponadto Odwołujący oświadczył, iż dołączył stosowne certyfikaty zgodności w formie
Deklaracji Zgodności, w odniesieniu do zaproponowanych urządzeń. Powyższe dokumenty
potwierdzają zgodność parametrów kotłów z normami lub normami równoważnymi,
wydanymi przez właściwą jednostkę certyfikującą, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Również w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r., Odwołujący stwierdził, że zgodnie z odpowiedzią
Zamawiającego na pytania nr 4 i 41 z dnia 26 kwietnia 2018 r., dołączoną do dokumentacji
przetargowej Zamawiający zgodził się na usunięcie mocy minimalnej kotła z PFU
i potraktowanie go jako parametru nieistotnego dla Zamawiającego oraz zgodził się, że nie
jest wymagany tak głęboki zakres modulacji kotła w budynkach istniejących. Biorąc to pod
uwagę, Odwołujący uznał, iż nie należy też oceniać kotła pod kątem modulacji w zakresie
1:10,
ponieważ wynika ona wprost z mocy maksymalnej i mocy minimalnej, którą to
wyłączono z oceny. Ze względu na powyższe, Odwołujący zaproponował jako kotły
spełniające wymogi PFU, w zakresie maksymalnej nominalnej mocy kotła do 19 kW, do 26
kW oraz do 35 kW kotły: Viessmann Vitodens 222-W i Viessmann Vitodens 111-W.
Odwołujący podał, iż w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził,
iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
Zamawiający uznał, iż nie odpowiadała treści SIWZ. Jak wskazał Zamawiający: „Wykonawca
złożył dokumenty dotyczące proponowanych do zastosowania przy realizacji zamówienia
urządzeń z podziałem na moce kotłów, jednak:
- przy mocy kot
łów do 19 kW, do 26 kW i do 35 kW - zaoferował po dwa urządzenia,
z kt
órych jedno, tj. Viessmann Vitodens 111-W nie spełnia wymogu dotyczącego
modulacji palnika w zakresie minimum 1:10, o kt
órym mowa w PFU, z przedłożonego
dokumentu wynika, iż oferowane urządzenie posiada modulację palnika w zakresie
minimum 1:4,
- ponadto przy mocy kot
ła do 35 kW, jedno z urządzeń tj. Viessmann Vitodens 111-W, nie
spe
łnia wymogu dotyczącego wymaganej klasy efektywności energetycznej przy
podgrzewie ciepłej wody użytkowej - z przedłożonej karty produktu wynika, iż oferowane
urządzenie ma klasę efektywności energetycznej B, natomiast według wymogów
wskazanych w PFU wymaga
ło klasy A."
W ocenie Odwołującego obie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za
chybione. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zaoferowania dwóch różnych urządzeń,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ treść oferty nie może zawierać nazwy konkretnego
modelu, czy też producenta danego urządzenia. Załącznik nr 7 do SIWZ stanowił Formularz
ofertowy, który w części II „Modernizacja indywidualnych kotłowni poprzez wymianę źródeł
ciepła na terenie Miasta Białystok"", w tabeli nr 2, wymagał aby wykonawcy wskazali, moc
kotła, cenę jednostkową netto za modernizację jednej kotłowni, w tym instalację jednego
kotła o podanej w kol. 2 mocy oraz parametrach określonych w rozdz. 11.2.5.4 PFU, ilość
sztuk oraz cenę łączną netto. W ślad za powyższym, Odwołujący potwierdził w ofercie
parametry, które jego zdaniem spełniały dwa różne urządzenia: Viessmann Vitodens 111-W
oraz Viessmann Vitodens 222-
W, co też oświadczył w ramach wyjaśnień udzielanych
Zamawiającemu w toku postępowania. Pomimo, iż zdaniem Zamawiającego, jeden
z zaproponowanych przez Odwołującego kotłów nie spełniał niektórych wymogów
wskazanych w dokumentacji przetargowej, drugie zaproponowane urządzenie, tj. Viessmann
Vitodens 222-
W spełniał wszystkie wspomniane powyżej wymogi. To właśnie ze względu na
powyższy fakt, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego
oferty
tylko na podstawie tego, że urządzenie Viessmann Vitodens 111-W nie spełniało
wymogów co do zakresu modulacji. W piśmie z dnia 10 lipca 2018 r., Odwołujący jasno
wskazał, iż jako że w jego mniemaniu oba zaproponowane urządzenia spełniają wymogi
nałożone w postępowaniu, przedstawił on oba wskazane kotły, jako spełniające wymagania
PFU. Skoro Zamawiający uznał, że Viessmann Vitodens 111-W nie posiada wymaganej
modulacji palnika oraz klasy efektywności energetycznej, mógł oświadczyć Odwołującemu,
iż w oparciu o powyższe, urządzeniem zastosowanym w ramach realizacji zamówienia
winien być Viessmann Vitodens 222-W, który spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 3 marca 2011 r. (KIO 330/11), w którym
Izba stwierdziła: „odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia jest niewątpliwa. Zamawiający powinien tak interpretować i oceniać
oferty wykonawców, aby w ramach przepisów ustawy Pzp, w pierwszej kolejności dążyć do
ich utrzymania w postępowaniu, co w pełni koresponduje z naczelnym celem ustawy, jakim
jest zapewnienie racjonalnego wy
datkowania środków publicznych.”
Wykonawca ASH
podkreślił, że w Formularzu ofertowym składanym przez Wykonawców
w ramach postępowania, wskazywane były jedynie określone dane techniczne urządzenia,
a nie dane dot
yczące określenia konkretnego modelu kotła. Odwołujący uznał, że wymogi
wskazane w ofercie spełniają dwa kotły producenta Viessmann i w ślad za powyższym
zaproponował Zamawiającemu wybór najbardziej odpowiadającego mu urządzenia.
Jednocześnie, powyższe działanie Odwołującego nie miało żadnego wpływu na cenę, czy
też inne elementy oferty. Nawet w przypadku, gdyby uznać, iż w związku z powyższym
działaniem oferta Odwołującego zawierała omyłkę, to zgodnie z orzeczeniem KIO, przyjmuje
się możliwość poprawienia treści oferty odnoszących się bezpośrednio do essentialia negotii
-
poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian (KIO 2813/12).
Powyższe odnosi się do faktu, iż złożona w toku postępowania oferta, zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, nie może podlegać rozszerzeniu, a w szczególności nie mogą zostać do niej
dodane nowe elementy, które nie znajdowały się w treści pierwotnej oferty. Wyrok KIO
2813/12 potwierdza fakt, iż a contrario, działanie polegające na ograniczeniu zakresu
złożonej oferty, nie podlega tak rygorystycznym ograniczeniom.
Zastosowanie przez Zamawiającego instytucji przewidzianej w art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp,
w ocenie Odwołującego, jest niewłaściwe i nie znajduje oparcia w bogatej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 15
września 2011 r., w którym Izba stwierdziła: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie
sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww.
przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obligatoryjnego poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności
zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie tudzież
polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie pomieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega -
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i
skwantyfikowanymi fragmentami czy normami SIWZ"( KIO 1871/11).
Zdaniem
Odwołującego w analizowanej sprawie nie ma możliwości stwierdzenia, iż
oferta została sporządzona i przedstawiona w sposób niezgodny z SIWZ. Odwołujący złożył
bowiem dokument oferty zgodnie z wymogami przedstawionymi przez Zamawiającego w
treści dokumentacji przetargowej. Ponadto, urządzenie Viessmann Vitodens 222-W
zaproponowane przez Odwołującego, spełnia wszelkie wymogi określone w PFU
Postępowania. Tym samym, nie może mieć znaczenia, iż drugie zaproponowane urządzenie
uchybia regulacjom dotyczącym głębokości oczekiwanej modulacji. Zamawiający mógł
bowiem w odpowiedzi na pismo Odwołującego wskazać, iż ze względu na postanowienia
PFU jedynie urządzenie Viessmann Vitodens 222-W spełnia wszystkie elementy określone w
SIWZ, a co za tym idzie, to właśnie ten model kotła powinien zostać wykorzystany w ramach
realizacji zamówienia, w oparciu o przedłożoną ofertę. Fakt, iż jedno z urządzeń
zaproponowanych przez Odwołującego w ramach korespondencji prowadzonej z
Zamawiającym nie spełnia określonych parametrów technicznych, nie stanowi
usprawiedliwionej podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi
na to, że drugie z
zaproponowanych urządzeń jest w pełni zgodne z SIWZ, a w konsekwencji nie było
podstawy do
unieważnienia całego postępowania.
N
a marginesie, Odwołujący wskazał na błędną interpretację dotyczącą wymogu
posiadania wymaganej klasy efektyw
ności energetycznej przy podgrzewie ciepłej wody
użytkowej. Zamawiający jego zdaniem błędnie bowiem odczytał, że z przedłożonej karty
produktu wynika, iż oferowane urządzenie ma klasę efektywności energetycznej B, przy
czym według wymogów wskazanych w PFU wymagało klasy A. Zgodnie z dokumentacją
przedłożoną przez Odwołującego w ramach korespondencji prowadzonej z Zamawiającym,
przedstawione zostały odpowiednie karty produktu potwierdzające, iż urządzenie Viessmann
Vitodens 111-
W posiada klasę efektywności energetycznej A, zgodnie z wymogami SIWZ.
Najprawdopodobniej Zamawiający błędnie odczytał jedną z załączonych kart produktu,
uznając, że wskazuje ona na fakt posiadania przez kotła klasy efektywności energetycznej B,
kiedy to dana karta odnosiła się do zestawu urządzeń, a nie do samego kotła. Odwołujący
załączył do odwołania m.in. Ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, Załącznik nr 7 do SIWZ-
Formularz ofertowy, informacj
ę z sesji otwarcia ofert z dnia 17 maja 2018 r., wezwanie z dnia
7 czerwca 2018 r., pismo Od
wołującego z dnia 18 czerwca 2018 r., wezwanie
Zamawiającego z dnia 3 lipca 2018 r., pismo Odwołującego z dnia 10 lipca 2018 r.,
informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 18 lipca 2018 r., karty produktu urządzenia
Viessmann Vitodens 111-W.
Pismem z dnia 3 sierpnia
2018 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w tym dniu, przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „OPTIMA” P.W., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu w dniu 10 sierpnia 2018 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Po zapoznaniu się z treścią SIWZ oraz treścią ofert złożonych w postępowaniu,
przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron, na podstawie
zebranego
materiału
dowodowego,
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
ustaliła
i zważyła, co następuje:
O
dwołania nie zawierają braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpisy
w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie.
Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. W odniesieniu do każdego z odwołań, została
wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Każdy z Odwołujących złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert,
w przypadku potwierdzenia zasadności zarzutów ich odwołania, mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem zamówienia przez tego wykonawcę.
W ocenie Izby wykonawca OPTIMA
(dalej także: „Przystępujący”), zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn.
akt 1510/18,
wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy,
którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania
odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
jednej ze stron.
W związku z tym wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.
Natomiast wykonawca ASH
, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt 1846/18, nie uczynił tego
skutecznie,
z uwagi na brak przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego Zamawiającemu i Odwołującemu, co jest wymagane stosownie do art. 185
ust. 2 ustawy Pzp,. W związku z tym wykonawca ten nie stał się uczestnikiem postępowania.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Opisy stanu faktycznego zawarte w odwołaniach znajdują potwierdzenie w
zgromadzonym materiale dowodowym. Wymagają one zatem jedynie częściowego
przytoczenia przez Izbę.
Jak wynika z protokołu postępowania, w części II postępowania zostały złożone dwie
oferty przez wykonawców: P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „OPTIMA” P.W. oraz R.S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ASH R.S.. Oferty różniła cena. Okres gwarancji oraz czas reakcji
serwis
u w okresie zimowym w każdej z ofert był taki sam. Każda z ofert została odrzucona
przez Zamawiającego, w następstwie czego Zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt 1486/18
O
dwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia jest modernizacja 225 kotłowni poprzez montaż kotłów
zgodnie ze tabelą, wskazaną na stronie 38 Programu Funkcjonalno-Użytkowego,
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ
Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 7 do
SIWZ przygotowany przez Zamawiającego w pierwotnym brzmieniu zawierał tabelę do
uzupełnienia w części przez wykonawców, zawierającą jedną pozycję (C4) dotyczącą 8
sztuk
kotłów o mocy do 49 KW. Tabela ta nie przewidywała kolumny, wskazującej
powierzchnie budynków, w których zostaną zmodernizowane kotłownie, natomiast w wyniku
zmiany wprowadzonej przez
Zamawiającego, do tabeli została wprowadzona taka kolumna.
Ponadto w odniesieniu do mocy kotła 49 KW zostały wprowadzone dwie pozycie: C5,
dotycząca budynków o powierzchni do 300 m2 – dla 6 sztuk kotłów i C6, dotycząca
budynków o powierzchni do 320 m2, przy czym została ona ujęta w dwóch wersach, każdy
dla 1 sztuki kotła. Tabela zawarta w formularzu ofertowym po zmianach zawiera 6 kolumn: 1.
Lp.
– w tym m.in. C5 i C6, 2. moc kotła, 3. powierzchnia budynków, w których zostaną
zmodernizowane kotłownie, 4. Cena jednostkowa netto za modernizację jednej kotłowni, w
tym instalację jednego kotła, o wskazanej w kol. 2 mocy oraz parametrach określonych w
rozdz. II.2.5.4 PFU**, 5. Ilość sztuk, 6. Cena netto** (kol.4x5). Podane przypisy zawierają
informację, iż cena uwzględnia wszystkie wymagania stawiane w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (PFU), w tym w szczególności: wykonanie projektów, prace demontażowe,
zakup i dostawę urządzeń i oprzyrządowania, roboty montażowe i instalatorskie, szkolenia
użytkowników, serwis w okresie gwarancji. Wykonawcy mieli za zadanie wypełnić kolumny 4
i 6 oraz pozycję „Razem”. Pozostałe dane zostały wstawione przez Zamawiającego.
Zamawiający w kolumnach do wypełnienia przez wykonawców wstawił zacienione: „…….zł”.
W odniesieniu do pozycji C5 i C6 w kolumnie 4. istnieje tylko jeden taki zacieniony,
zamieszczony na pierwszej stronie w poz. C5, natomiast w kolumnie 6.
istnieją trzy takie
zapisy: jeden w odniesieniu do C5 i
sześciu sztuk kotłów i po jednym w odniesieniu do jednej
sztuki w C6. Forma papierowa wzoru formularza ofertowego,
znajdująca się w aktach
sprawy,
zawiera tę tabelę na dwóch stronach, pomiędzy C5 a C6 występuje linia,
analogicznie wyglądająca jak m.in. linie podziału lub linia zewnętrzna tabeli.
Odwołujący w swojej ofercie, gdzie ww. tabela przedstawia się jak we wzorze, w
kolumnie 4. w poz. C5 wstawił 45 000,00 zł i w C6 46 000,00 zł, zaś w kol. 6 w C5 wstawił
kwotę wynikającą z przemnożenia ceny jednostkowej przez 6, natomiast w C6 w obydwu
miejscach wstawił kwotę jednostkową taką jak w kol.4 (X1).
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy Odwołujący, wstawiając inne ceny
w poz.
C5 i C6 popełnił błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
a w konsekwencji czy Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę tego wykonawcy i unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Na wstępie należy zauważyć, iż z uwagi na brak definicji błędu w ustawie Pzp, należy,
stosownie do art. 14 ust. 1 tej ustawy, poszukiwać jego definicji w Kodeksie cywilnym. Z art.
84
§ 2 k.c. wynika, iż chodzi o błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego,
skutkiem czego nastąpiło np. przyjęcie w kalkulacji ceny niewłaściwych danych. W
przedmiotowej sprawie n
ie zostało wykazane, aby cena oferty wykonawcy OPTIMA nie
uwzględniała cech, pełnego zakresu czy warunków realizacji zamówienia. Odwołujący
uwzględnił w swojej ofercie wynagrodzenie za modernizację kotłowni, w tym instalacje 8
kotłów o mocy 49 kW, cenę różnicując w zależności od powierzchni budynków, w których
mają być przeprowadzone. Argumentacja przedstawiana przez Zamawiającego dotyczy w
rzeczywistości formy uzewnętrznienia sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego, a nie
błędu w jej obliczeniu.
W ocenie Izby okoliczności przedmiotowej sprawy, w tym wymogi SIWZ oraz treść oferty
wskazują, iż oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, wskazanego przez
Zamawiającego.
Jak wyni
ka z treści formularza cenowego i co nie jest sporne pomiędzy stronami, cena
jednostkowa podawana przez wykonawców w kol. 4. tabeli formularza ofertowego za
modern
izację jednej kotłowni jest ceną ryczałtową, obejmującą, jak wynika z ww. przypisu do
tabeli, wszystkie koszty związane z realizacją tej modernizacji. Oznacza to, że modernizacja
jednej kotłowni, a nie - jak zostało podane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty – instalacja
kotła o mocy 49 kW, powinna być wykonana za podaną w kol. 4 cenę. Ani SIWZ ani jej
załącznik w postaci formularza ofertowego nie zawierają stwierdzenia, że wykonawca musi
zaoferować jedną cenę dla modernizacji jednej kotłowni o danej mocy, bez względu na to
jakiej powierzchni budynku dotyczy. W ocenie Izby, wskazywane
w toku postępowania
odwoławczego przez Zamawiającego okoliczności, przemawiające, jego zdaniem, za
istnieniem takiego wymogu, są nieprzekonywujące, nadto wskazują, że zarzut
Zamawiającego sprowadza się do formalnego aspektu dotyczącego sposobu wypełnienia
tabeli, a nie błędnego określenia ceny oferty.
Argument podnoszony na rozprawie, dotyczący jednokrotnego użycia zacienionego
zapisu: „…..zł” w kolumnie 4., przy wyraźnym umieszczeniu tego zapisu na pierwszej stronie
na poziomie C5,
jest nietrafiony. Analizując wygląd tabeli, można bowiem również przyjąć, iż
na
stąpiło omyłkowe jego pominięcie na drugiej stronie tabeli, tym bardziej, że w kol. 6
w
ystępuje w trzech wersach ( dwa z nich dotyczą powierzchni do 320 m2). Nadto
umożliwienie wykonawcom wypełnienia tych pozycji, w taki sposób, aby C5 i C6 zawierały
różne ceny, nie pozwala na uznanie, że wykonawcy za sprawą zastosowanego zacienionego
zapisu:
„…..zł” mieli jasny zakaz zróżnicowania cen w zależności od powierzchni budynków,
w których mają być zainstalowane kotłownie. Jak na rozprawie oświadczył Odwołujący,
czemu Zamawiający nie zaprzeczył, wypełniając komputerowo formularz ofertowy, pobrany
ze strony internetowej Zamawiającego, po wstawieniu ceny w poz. C5 nie miał żadnych
trudności z wstawieniem ceny również w poz. C6.
W ocenie Izby, jeśli Zamawiający z jakiegoś powodu nie chciał dopuścić do
uzewnętrznienia sposobu kalkulacji ceny w zależności od powierzchni budynków w poz. C5
i C6, to przy konstruowaniu zmiany
tabeli powinien zamieścić jednoznaczny wymóg w tym
zakresie np. w kol. 4, lub dodatkowy przypis
, a także zablokować możliwość podania więcej
niż jednej ceny w tej kolumnie w odniesieniu do poz. C5 i C6.
Wbrew stanowisku Zamawiającego z odesłania do instalacji kotłów o wskazanej mocy,
wskazanego w tytule kol. 4, nie można wywieść takiego zakazu. Wykonawcy wyceniali
bowiem modernizację kotłowni, w tym instalację kotła o określonej mocy, przy czym po
zmianie formularza zostało wprowadzone rozbicie na dwie pozycje takiej mocy, ze
wskazaniem różnej powierzchni budynków. Również, w ocenie Izby, takiego zakazu nie
można wywieść z uwagi dotyczącej podatku VAT, zamieszczonej pod tabelą w brzmieniu:
„Uwaga: W zakresie dostawy i montażu instalacji na budynkach mieszkańców stanowiących
obiekty objęte społecznym programem mieszkaniowym, o których mowa w art.41 ust. 12a
ustawy
o podatku od towarów i usług zastosowanie ma stawka podatku 8%, zgodnie z art.41
ust.2 w związku z art.146a pkt 2 ustawy. Natomiast w przypadku realizacji projektu w takich
obiektach o powierzchni przekraczającej limity określone w ust.12b, tj. 300 m2, zastosowanie
ma podatek w wysokości 8% tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej
udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej budynku. W pozostałej
części podstawy opodatkowania należy zastosować stawkę w wysokości 23%. Stawka
podatku VAT w wysokości 23% zostaniezastosowana również w innych przypadkach, gdy
dany obiekt (łub jego część) nie będzie objęty społecznym programem mieszkaniowym, o
którym mowa w art. 41 ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług. Także argumentacja
wywodzona z brzmienia
§ 2 ust. 3 umowy nie przemawia za tym, iż wprowadzony został do
umowy nakaz podania jednej ceny
w odniesieniu do jednej mocy kotła bez względu na
powierzchnię budynku. Przepis ten wskazuje bowiem na zakres przedmiotu zamówienia, a
nie sposób kalkulacji i przedstawienia ceny. Nadto w przedstawionej nim tabeli, występuje
rozbicie planowanych instalacji według powierzchni budynków do 300 m2 i do 320 m2.
Natomiast z § 10 ust. 5 pkt 5 i 6 wynika, iż w umowie występują dwie ceny w odniesieniu do
modernizacji kotłowni przez wymianę źródeł ciepła, w tym za wykonanie jednej instalacji
jednofunkcyjnego kotła gazowego o mocy do 49 kW, z zaznaczeniem powierzchni użytkowej
budynków: do 300m2 - pkt 5 i do 320 m2 - pkt 6. Z postanowienia tego nie wynika, że
różnice tych cen mogą dotyczyć jedynie stawki, a w konsekwencji kwoty podatku VAT.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, z którego wynika, że wprowadzenie przez
Zamawiającego w zmienionej tabeli, obejmującej dodatkową kolumnę dotyczącą powierzchni
budynków, w których zostaną zmodernizowane kotłownie, zawierającej podział na pozycje
nie tylko z uwagi na moc kotłów, ale też z uwagi na powierzchnie budynków, bez
jednoczesnego podania wykonawcom powodów tej zmiany i bez jednoznacznego
wprowadzenia n
akazu podania w kol. 4. jednej ceny dla poz. C5 i C6, pozwalało na
przyjęcie, iż wskazanie różnych cen jest uzasadnione, tym bardziej, jeżeli istnieje powód ich
zróżnicowania, np. ten podany w odwołaniu. Wskazują na to także korespondujące ze
zmienio
ną treścią tabeli postanowienia § 10 ust. 5 wzoru umowy, przytoczone przez
Odwołującego w odwołaniu. Postanowienia umowy oraz treść tabeli, pozwalają na przyjęcie,
iż wykonawca samodzielnie kalkulując cenę oferty, uwzględniając wszystkie wymagania
SIWZ,
dotyczące modernizacji kotłowni, dostrzegając podstawę do zastosowania innej ceny
przy tej samej mocy kotła w odniesieniu do budynków o powierzchni do 300 m2, a innej dla
budynków o powierzchni do 320 m2, może takie ceny wprowadzić do oferty, zamiast
sztu
cznego uśredniania tych cen i formalnego podania jednej. Tym bardziej, że nie musi to
wpływać na łączną cenę oferty, która jest brana pod uwagę przy ocenie ofert.
Za potwierdzeniem zasadności stwierdzenia, iż oferta Odwołującego zawiera błąd
w obliczeniu ceny nie przemawiają także twierdzenia Zamawiającego przedstawione
w odpowiedzi na odwołanie, tj. że miał na uwadze wyłącznie różne stawki podatku vat dla
budynków o pow. do 300 m2 i powyżej 320 m2 i sformatował w ten sposób tabelę wyłącznie
dla celów rachunkowych i przejrzystości, z uwagi na ewentualną zmianę danych dotyczącą
powierzchni budynków, w których zostaną zmodernizowane kotłownie oraz zmianę ilości
poszczególnych rodzajów instalacji w wyniku weryfikacji technicznej, dopuszczonej zapisami
§ 2 ust. 5 projektu umowy, stąd rozbicie cen w § 10 Wynagrodzenie projektu umowy
(Załącznik nr 9 do SIWZ) w zależności od zakładanych powierzchni budynków i
wynikających z nich różnych stawek podatku vat oraz w zależności od mocy kotłów. Po
pierwsze,
Zamawiający te cele przedstawił dopiero w odpowiedzi na odwołanie, nadto
również one, nie wskazują na błąd w obliczeniu ceny, lecz na formalny aspekt
uzewnętrznienia przez wykonawcę sposobu kalkulacji ceny. Również na rozprawie
Zamawiający koncentrował swoje stanowisko na wykazaniu, iż błąd Odwołującego polega na
sposobie wypełnienia tabeli. Nie wynika z niego, aby w sytuacji, gdyby w kolumnie 4.
znajdowała się jedna, uśredniona cena, w kolumnie 6., pojawiłaby się inna cena.
W ocenie Izby o
koliczność, iż Odwołujący uwzględnił różnice cen wynikające z
powierzchni budynków, w sytuacji braku takiego zakazu w SIWZ, uwzględniając brak
podania przez Zamawiającego merytorycznego uzasadnienia dla istnienia ograniczenia w
tym zakresie, a sprowadzenia tego jedynie
do formalnego aspektu, związanego ze
sposobem ujęcia w tabeli ceny w pozycjach C5 i C6, nie zaś z samą wyceną przedmiotu
zamówienia w tym zakresie, nie potwierdza, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. W
ocenie Izby z treści formularza ofertowego oraz wzoru umowy, wykonawca mógł odczytać
uprawnienie do wprowadzenia ww. rozróżnienia cen w poz. C5 i C6 z uwagi na
powierzchnię. Brak jednoznaczności wyrażenia intencji Zamawiającego w postanowieniach
SIWZ, nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy w postaci odrzucenia jego
oferty.
Z tych względów należy uznać, iż odrzucenie oferty Odwołującego było
nieuzasadnione. W konsekwencji za nieuzasadnione należy uznać unieważnienie
postępowania. Skoro odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, to unieważnienie postepowania z powodu braku oferty niepodlegającej
odrzuceniu, narusza przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt 1510/18
Odwołanie podlega oddaleniu.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Okoliczności odrzucenia oferty Odwołującego wskazują, iż czynności ta została
dokonana przez Zamawi
ającego z uwagi na to, że jeden z dwóch kotłów, oferowanych przez
tego wykonawc
ę nie spełnia wymogów SIWZ.
SIWZ nie wymagała podania w formularzu ofertowym modelu oferowanych kotłów,
z wykorzystaniem których wykonawcy mieli dokonywać modernizacji kotłowni. Oferta
Odwołującego uzyskała najwyższą ilość punktów, w związku z czym Zamawiający wezwał
tego wykonawc
ę do złożenia, wymaganych w pkt X SIWZ dokumentów. Następnie pismem
z dnia 3 lipca 2018 r. wezwał tego wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. złożenia aktualnego zaświadczenia/certyfikatu
potwierdzającego zgodność oferowanego kotła gazowego z normami i parametrami
podanym
i w PFU wraz ze sprawozdaniem z badań przeprowadzonych przez niezależną
akredytowaną jednostkę badawczą. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że przedkładając
wymagane dokumenty oferowanych urządzeń Wykonawca winien przyporządkować je do
wymaganej
w PFU mocy kotłów.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedłożył dokumenty i w piśmie
wprowadził tabelę, w której w odniesieniu do mocy kotłów do 19 kW, 26 kW i 35 kW wskazał
dwa urządzenia tj. Viessmann Vitodens 111-W i Viessmann Vitodens 222-W. Oznacza to, że
w tym zakresie przewidział wykorzystanie dwóch modeli kotłów, nie wskazując przy tym ile
sztuk każdego z nich. W związku z tym za sprawą tej odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, wykonawca ASH uzewnętrznił, jakie konkretne modele kotłów uwzględnił w
swojej ofercie.
Zamawiający podniósł, iż model Viessmann Vitodens 111-W nie spełnia wymogów
SIWZ
dotyczących modulacji palnika w zakresie minimum 1:10. Ze stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego, wynika, iż w jego ocenie wymóg ten stracił na
aktualności, z uwagi na inne zmiany dokonane przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie zaprzeczył, aby poprzez usunięcie mocy minimalnej kotła z PFU
potraktował parametr jako nieistotny oraz zgodził się, że nie jest wymagany tak głęboki
zakres modulacji kotła w budynkach istniejących. Modyfikacja PFU w części II - Kotły
gazowe polegała jedynie na usunięciu dolnego zakresu mocy kotłów gazowych, natomiast
wymagane minimalne parametry tych kotłów nie uległy zmianie. Zamawiający w dalszym
ciągu wymagał zakresu modulacji palnika minimum 1:10 dla kotłów o mocy do 19 kW, do 26
KW i do 35kW oraz klasy efektywności energetycznej A przy podgrzewie ciepłej wody
użytkowej. Odwołujący nie udowodnił, iż SIWZ nie zawiera ww. wymogu. Ze stanowiska
przez niego prezentowanego wynika natomiast przyznanie nie
spełnienia tego wymogu.
Zdaniem Zamawiającego Viessmann Vitodens 111-W w odniesieniu do mocy 35 kW
nie spełnia także wymogów w zakresie klasy efektywności energetycznej przy podgrzewie
ciepłej wody użytkowej, tj. wymagano klasy A, a urządzenie ma klasę B, co wynika
przedłożonej karty katalogowej produktu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, iż prawidłowo odczytał przedłożone przez Odwołującego dokumenty dla
potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego. Odwołujący przedłożył między innymi kartę produktu oferowanego
urządzenia Viessmann Vitodens 111-W typ B1LD, z treści której jednoznacznie wynika, że
kocioł o mocy 8,8-35,0 kW posiada klasę efektywności energetycznej B przy podgrzewie
ciepłej wody użytkowej (c.w.u.), a zakres modulacji to 1:4.
Odwołujący w miejsce wykazania bezzasadności zastrzeżeń Zamawiającego,
skoncentrował swoją argumentację na wywodzeniu, iż skoro Zamawiający uznał, że drugie
z podanych urządzeń spełnia wymogi SIWZ, to mógł uznać i oświadczyć Odwołującemu, że
w ramach realizacji zamówienia winien być zastosowany kocioł Viessmann Vitodens 222-W,
który spełnia wszystkie wymogi SIWZ. Wynika to z tego, iż w ocenie Odwołującego złożona
w postępowaniu oferta nie może podlegać rozszerzeniu, natomiast może podlegać
ograniczeniu. Nie ma zatem znaczeni
a, że jeden z zaoferowanych kotłów nie spełnia
wymogów SIWZ, skoro drugi je spełnia.
Takie stanowisko w ocenie Izby nie zasługuje na akceptację.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał jakie konkretnie modele kotłów oferuje,
a w konsekwencji jakie
przyjął w kalkulacji ceny. Nie ulega wątpliwości, iż oferta winna być
zgodna z SIWZ. Na rozprawie Odwołujący przyznał, iż był zobowiązany do zapewnienia, aby
wszystkie urządzenia spełniały wymogi SIWZ. Wprawdzie odniósł swoje stwierdzenie do
dostarczonych
urządzeń, jednakże z uwagi na przepis art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, treść
zobowiązania określonego w umowie musi odpowiadać temu, jakie przyjął na siebie
wykonawca w złożonej ofercie. Odwołujący musiał mieć zatem świadomość, iż już w ofercie
winien uwzględnić konkretne urządzenia, które spełniają wymogi SIWZ.
Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że chciał zaoferować dwa rodzaje kotłów, a
zatem swoim oświadczeniem woli obejmował obydwa modele kotłów wskazane w
wyjaśnieniach. Nie jest zatem omyłką przedstawienie w ofercie urządzenia Viessmann
Vitodens 111-
W. Okoliczność, iż samodzielnie, wbrew zapisom SIWZ, przyjął, iż
Zamawiający zrezygnował z wymogu w zakresie 1:10, nie oznacza, iż miał podstawy do
przyjęcia, że obydwa urządzenia spełniają wymogi SIWZ. Odwołujący nie mógł także
oczekiwać, iż Zamawiający będzie ingerował w treść złożonego przez wykonawcę
oświadczenia woli i w sposób nieuprawniony uzna, iż oferta zawiera tylko jedno urządzenie,
to, które spełnia wymogi SIWZ. Wykonawca ASH przewidując w ofercie dwa modele kotłów,
z których jeden nie spełnia wymogów SIWZ, musiał liczyć się z tym, iż jego oferta, jako
niezgodna z SIWZ, zostanie odrzucona przez Zamawia
jącego, a nie z tym, że Zamawiający
wybierze drugie z oferowanych przez niego
urządzeń. Złożenie oferty należy do wykonawcy,
a nie Zamawi
ającego (art. 66 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp), zaś z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz prowadzenia
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty.
Na marginesie
należy zauważyć w tym zakresie, iż jak zauważył na rozprawie
Zamawiający, nie dopuścił on do składania ofert wariantowych. Nadto treść pisma oraz
stanowisko wykonawcy nie wskazuje
, iż oferuje on jedno z dwóch wskazanych urządzeń,
lecz, że oferuje obydwa. Także na marginesie należy zauważyć, iż twierdzenia
Odwołującego o ewentualnym dokonaniu przez Zamawiającego wyboru urządzenia
Viessmann Vitodens 222-W, spe
łniającego wymogi SIWZ, są nieuprawnione także z tego
powodu, iż kalkulując cenę oferty uwzględniał obydwa urządzenia, w znanej tylko sobie
ilości, każde. Różnica cen tych urządzeń podana przez Przystępującego jest znaczna, przy
czym zdecydowanie tańszy jest kocioł Viessmann Vitodens 111-W. Również Zamawiający
wskazał, że urządzenia różnią się ceną. Zatem sugerowana przez Odwołującego zmiana
wpływałaby na cenę oferty. Wprawdzie Odwołujący stwierdził, że różnice cen nie występują,
jednak nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu.
Zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za
niepotwierdzony. Stosownie do art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący, w ocenie Izby, w odniesieniu do tego zarzutu, dowodów, w wymaganym od
niego zakresie, nie przedstawił.
Z tych względów odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1510/18 podlega oddaleniu.
Stosownie do przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
, który stanowi, iż Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wobec
potwierdzenia się zarzutów bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego
w sprawie sygn. akt KIO 1486/18,
doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
które miało wpływ na wynik
postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1
sentencji wyroku.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów
Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 1486/18, w tym kosztów zastępstwa prawnego
Odwołującego, na podstawie rachunku, złożonego przed zamknięciem rozprawy, w
wysokości określonej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( t.j. Dz.U. z 2018
poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
1.
A. u
względnia odwołanie wniesione przez wykonawcę P.W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
„OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska 18 lok. 1, 16-001 Kleosin w sprawie sygn. akt KIO
1486/18 i
nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
1.2.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
1.3.
dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
B.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę: R.S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ASH R.S., ul. Słowackiego 20A, 04-417 Ostrołęka w
sprawie sygn. akt KIO 1510/18,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miasto Białystok Miasto Białystok,
ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok i odwołującego – R.S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ASH R.S., ul. Słowackiego 20A, 04-417 Ostrołęka i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo
– Usługowe „OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska 18 lok. 1, 16-001 Kleosin i
R.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ASH R.S., ul.
Słowackiego 20A, 04-417 Ostrołęka tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od zamawiającego – Miasto Białystok Miasto Białystok, ul. Słonimska 1,
15-
950 Białystok na rzecz P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska
18 lok. 1, 16-001 Kleosin
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w
sprawie sygn. akt KIO 1486/18.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………..……………..
Sygn. akt: KIO 1486/18
Sygn. akt: KIO 1510/18
Uzasadnienie
Miasto
Białystok (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”
pn.:
„Modernizacja indywidualnych źródeł energii cieplnej lub elektrycznej w Białymstoku”
(DOS-IIl.271.1.2018)
. Postępowanie zostało podzielone na części. Część II dotyczy
modernizacji
indywidualnych kotłowni poprzez wymianę źródeł ciepła na terenie Miasta
Białystok. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 marca 2018 r. nr 2018/S 049 - 107565-
2018. Specy
fikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu
18 lipca 2018 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną oraz na swojej
stronie internetowej i
nformację o odrzuceniu ofert, złożonych w postępowaniu przez: P.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
„OPTIMA” P.W. oraz R.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ASH R.S., a
także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, z uwagi
na niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 1486/18
W dniu 30 lipca 2018 r. P.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „OPTIMA” P.W. (dalej: „Odwołujący” lub „OPTIMA”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego
w postaci:
1)
odrzucenia oferty Odwołującego - wskutek bezpodstawnego uznania, że zawiera ona
błędy w obliczeniu ceny;
2)
unieważnienia postępowania - wskutek bezpodstawnego uznania, że w postępowaniu nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Wsk
azanym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ( ad.1)
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (ad.2)
przez ich bezpodstawne zastosowanie
oraz wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
oraz
3) o dopuszczenie jako dowodu
dokumentacji postępowania, której kopia stanowi akta
sprawy odwoławczej - w tym w szczególności załącznika nr 7 do SIWZ w wersji
pierwotnej i po zmianie SIWZ oraz oferty wykonawcy,
4)
o zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym uiszczonego wpisu oraz
uz
asadnionych kosztów Odwołującego jako strony postępowania.
Odwołujący wskazał, iż wymienione przez niego naruszenia przepisów ustawy Pzp miały
wpływ na wynik postępowania, uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie zamówienia
w c
zęści II. W przypadku uwzględnienia jego odwołania oferta Odwołującego w tej części
zamówienia będzie jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu i będzie mogła zostać wybrana
jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca OPTIMA wskazał m.in., iż Zmawiający
w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty
podał, iż została odrzucona na podstawie art. art.89
ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, bowiem zawiera
błędy w obliczeniu ceny z uwagi na podanie
w formularzu ofertowym
dwóch cen jednostkowych za instalację kotła o mocy do 49 kW tj. 45
000,00 zł w odniesieniu do budynków o powierzchni do 300 m2 oraz 46 000,00 zł w
odniesieniu
do budynków o powierzchni 320 m2, z których pierwszą przemnożył przez 6 szt.,
natomiast druga miałaby dotyczyć pozostałych 2 szt. kotłów. Zdaniem Zamawiającego
zgodnie z zamieszczonym na stronie bip formularzem ofertowym wymag
ał on wskazania
jednej ceny jednostkowej netto za instalację 1 szt. kotła o mocy do 49 kW , bez względu na
powierzchnie budynków. W związku z tym, iż Zamawiający uznał, iż nie ma możliwości
poprawienia oferty Wykonawcy w powyższym zakresie poprzez dokonanie wyboru jednej z
przedstawionych cen jednostkowych i przemnożenie jej przez wskazaną ilość 8 kotłów,
oferta została odrzucona.
Odwołujący stwierdził, że cena jego oferty została obliczona prawidłowo, bez popełnienia
jakiejkolwiek omyłki w obliczeniach - a tym bardziej bez popełnienia błędu w obliczeniu ceny.
Cena skalkulowana w narzuconym przez Zamawiającego formularzu ofertowym obejmuje
cały przedmiot zamówienia. Obliczenia tej ceny dokonano zgodnie z formularzem ofertowym,
zachowując właściwe jednostki miar oraz ilości podane przez Zamawiającego w narzuconym
wzorze. Zgodnie z postanowieniami narzuconymi w SIWZ przez Zamawiającego, obliczona
cena nie obejmowała podatku VAT - niemożliwe były zatem popełnienie błędu w obliczeniu
ceny w zakresie stawki lub kwoty tego podatku.
W związku z powyższym, oferta
Odwołującego nie zawierała w ogóle błędu w obliczeniu ceny, a uzasadnienie przedstawione
przez Zamawiającego nie dowodzi aby było inaczej. Oferta Odwołującego nie mogła zatem
podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, na który wskazał
Zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności.
Zdaniem Odwołującego, wada jakiej Zamawiający upatruje w ofercie Odwołującego nie
polega na błędzie w obliczeniu ceny. Zamawiający w istocie zarzuca tej ofercie, że przy jej
sporządzaniu Odwołujący nie zastosował się do postanowień SIWZ, dotyczących sposobu
obliczenia ceny -
wpisując w dwóch wierszach tabeli dwie różne ceny jednostkowe, podczas
gdy zdaniem Zamawiającego powinna być tam jedna cena. W razie jej wystąpienia, taka
wada oferty oznaczałaby niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - a to z kolei stanowiłoby
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie
powołał się jednak na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z czym ewentualna
zasadność zastosowania tego przepisu nie powinna być przedmiotem rozpoznania we
wszczętym obecnie postępowaniu odwoławczym. Odwołujący z góry zaprzeczył jednak
podstawom zastosowania także i takiej podstawy odrzucenia jego oferty. Działając z
ostrożności procesowej, a także mając już teraz na uwadze przyszłe czynności, które
Zamawiający miałby powtórzyć wskutek uwzględnienia odwołania, Odwołujący już w tym
momencie i w ramach wszczętego postępowania odwoławczego oświadczył, że podejmuje
polemikę z potencjalnymi argumentami Zamawiającego, co do możliwości odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przedstawiając stosowną
argumentację.
Następnie Odwołujący zauważył, iż okoliczności wskazane przez Zamawiającego jako
powód odrzucenia jego oferty nie mają pokrycia w stanie faktycznym sprawy, w
szczególności w postanowieniach SIWZ. Zamawiający nie wymagał bowiem w SIWZ
wskazani
a jednej ceny jednostkowej netto za instalację 1 szt. kotła o mocy do 49 kW dla 8
sztuk kotłów. W rzeczywistości Zamawiający wymagał w formularzu ofertowym wskazania
ceny jednostkow
ej netto za modernizację jednej kotłowni, w tym instalację jednego kotła
o wskazanej mocy dla 6 sztuk instalacji w budynkach o powierzchni do 300m2 (cena
jednostkowa C5) oraz 2 sztuk instalacji w budynkach o powierzchni 320m2 (cena
jednostkowa C6).
Nie jest prawdą, że Zamawiający wymagał wskazania jednej ceny
jednostkowej dla w
szystkich instalacji z wykorzystaniem kotłów o mocy do 49kW -
przeciwnie, zarówno w formularzu ofertowym jak i we wzorze umowy Zamawiający
przewidywał stosowanie dwóch cen jednostkowych, zarówno przy obliczeniu ceny oferty jak i
przy obliczeniu należnego wynagrodzenia wykonawcy zamówienia. Treść oferty
Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ.
W
ocenie Odwołującego w świetle zacytowanego wyżej uzasadnienia, czynność
Zamawiającego zdaje się opierać na treści wzoru obowiązującego przy sporządzaniu oferty
(załącznika nr 7 do SIWZ „Formularz ofertowy”) w jego pierwotnym brzmieniu. Tymczasem
w toku postępowania, w dniu 26.04.2018 r., Zamawiający dokonał istotnej zmiany tego
wzoru,
a tym samym określił na nowo wymagany sposób obliczenia ceny. Załącznik przed
zmia
ną rzeczywiście wymagał podania jednej ceny jednostkowej (C4) dla 8 sztuk
modernizowanych instalacji (a nie za „ilość 8 kotłów”, jak podaje Zamawiający w swoim
uzasadnieniu). Natomiast w nowym wzorze formularza ofertowego, w miejsce wspomnianej
jednej ceny
jednostkowej (C4) Zamawiający wprowadził dwie ceny jednostkowe (C5 i C6), a
tym samym wymagał podania odrębnie ceny jednostkowej dla 6 sztuk instalacji w budynkach
do 300m2 powierzchni (C5) oraz odrębnie ceny jednostkowej dla dwóch instalacji w
budynkach o powierzchni 320m2 (C6).
Wykonawca OPTIMA
podkreślił, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego nie dostrzega skutków w ogóle swojego oświadczenia woli polegającego na
zmianie SIWZ i powołuje się najwyraźniej na jakieś „restrictio mentalis”, które nie ma
odzwierciedlenia w treści tego oświadczenia. Skutkiem błędnych mniemań Zamawiającego
co do własnego oświadczenia o zmianie SIWZ dokonane zostały czynności niezgodne
z przepisami ustawy Pzp, będące przedmiotem zarzutów odwołania. Natomiast okoliczności
sprawy przedstawiają się tak, że zgodnie z postanowieniami Rozdziałem XVIII ust. 3 SIWZ
(które nie uległy zmianie w toku postępowania), Zamawiający określił, iż dla porównania ofert
Zamawiający przyjmie cenę ofertową netto, wskazaną w formularzu ofertowym, obliczoną
zgodnie ze szczegółowym formularzem cenowym - załącznik nr 7 do SIWZ. Sposób
obliczenia ceny ofertowej został zatem określony w SIWZ w sposób lakoniczny, poprzez
odesłanie do wzoru z załącznika. Zamawiający nie określił w Rozdziale XVIII żadnych
wymagań lub zakazów specyficznych dla udzielanego zamówienia. Zamawiający w
szczególności nie nakazał stosowania jednakowych cen jednostkowych dla modernizacji
kotłowni z instalacją kotła z tego samego przedziału mocy w przypadku budynków z różnych
grup (t
j. z podziałem na budynki do 300m2 oraz większe).
Odwołujący w ujęciu tabelarycznym przedstawił treść załącznika nr 7 do SIWZ, do
którego odsyłał ww. zapis w Rozdziale XVIII SIWZ, w odniesieniu do wymaganego sposobu
obliczenia ceny
oferty w Części II zamówienia w dacie publikacji ogłoszenia o zamówieniu
oraz po zmianie dokonanej w dniu 26 kwietnia 2018 r. w ramach odpowiedzi na pytania
wykonawców. Odwołujący podał, iż pierwotnie Zamawiający wymagał odnośnie
„modernizacji jednej kotłowni przy mocy kotła 13kW-49kW” podania jednej ceny
jednostkowej (C4) - jednakowej dla 8 sztuk instalacji, przy czym
nie była to zryczałtowana
cena jednostkowa „za kocioł” ale za całą modernizację jednej kotłowni (obejmującą m.in.
instalację
wspomnianego
kotła).
Natomiast
w
dniu 26.04.2018 r„ udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4. Zamawiający dokonał zmiany w
opisie przedmiotu zamówienia, polegającej na usunięciu w PFU w cz. II - Kotły gazowe
wymaganego dolnego zakresu mocy kotłów gazowych. Ponadto, udzielając odpowiedzi na
pytanie nr 8 Zamawiający potwierdził, że to Zamawiający jest obowiązany do odprowadzenia
podatku VAT -
w związku z czym bezprzedmiotowe stało się składanie w tym zakresie
oświadczeń przez wykonawców w ich ofertach. Zamawiający dokonał równocześnie zmiany
załącznika nr 7 - Formularz ofertowy, usuwając z niego wspominane oświadczenie
wykonawców oraz - w ślad za zmianą w opisie przedmiotu zamówienia - wymagane moce
minimalne kotłów. Dodatkowo jednak i bez wyraźnego uzasadnienia powodów tej zmiany,
Zamawiający zmienił także treść i kształt tabeli, która określała wymagany sposób obliczenia
ceny oferty w Części II zamówienia. W miejsce wymacanej poprzednio jednej ceny
jednostkowej C4 Zamawiający wprowadził dwie pozycje: C5 i C6. Analogiczna zmiana
nastąpiła także we wzorze umowy - w zakresie sposobu obliczenia należnego
wynagrodzenia wykonawcy. W § 10 „Wynagrodzenie” w ust. 5 zapisano m.in.: 5. Wynikające
ze złożonej oferty ceny jednostkowe wynoszą: (...) 5)cena jednostkowa netto za
modernizacj
ę jednej kotłowni poprzez wymianę źródeł ciepła, w tym za wykonanie jednej
instalacji jednofunkcyjnego kotła gazowego kondensacyjnego o mocy do 49 kW o
parametrach wskazanych w rozdz. U.2.5.4 PFU, w budynkach o powierzchni użytkowej do
300 m 2 w wysokości:…zł, podatek VAT, cena jednostkowa brutto w wysokości…zł;6)cena
jednostkowa netto za modernizację jednej kotłowni poprzez wymianę źródeł ciepła, w tym za
wykonanie jednej instalacji jednofunkcyjnego kotła gazowego kondensacyjnego o mocy do
49 kW o parametrach wskazanych w rozdz. II.2.5.4 PFU, w budynkach o powierzchni
użytkowej 320 m 2 w wysokości: …zł, podatek VAT..%, cena jednostkowa brutto w
wysokości…zł; Cena jednostkowa z § 10 ust. 5 pkt 5 zmienionego wzoru umowy odpowiada
cenie jednostkowej C5 z formularza ofertowego, zaś cena jednostkowa z § 10 ust. 5 pkt 6 -
cenie C6. Zamawiający rozróżnił tym samym - zarówno na etapie ofertowania jak i na etapie
ro
zliczenia zamówienia - ceny jednostkowe instalacji z wykorzystaniem kotła o mocy do
49kW w budynkach o powierzchni do 300m2 oraz o powierzchni 320m2.
Zdaniem Odwołującego ani udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi ani też żadne
inne jego oświadczenia nie wskazały powodu dokonania zmiany kształtu tabeli i zwiększenia
ilości pozycji (wierszy). Jakiekolwiek były zatem zamierzone intencje Zamawiającego, nie
zostały one ujawnione wykonawcom. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 56 KC oraz 65 §
1 KC stosowan
ym w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, czynność prawna wywołuje przede
wszystkim skutki w niej wyrażone, zaś będące jej składnikiem oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Dokonana zmiana SIWZ nie może
być zatem interpretowana przez Zamawiającego w świetle jego nieujawnionych zamiarów -
powinna być odczytana w sposób obiektywny, zgodnie z jej treścią – tak, jak zrobił to
Odwołujący - jako zamiar wyodrębnienia dwóch cen jednostkowych dla celów sporządzenia
oferty i rozliczenia zamówienia. Z punktu widzenia wykonawcy bowiem, wobec zbieżnych
postanowień wzoru umowy i formularza ofertowego, w miejsce jednej ceny jednostkowej
wymaganej do wpisania pierwotnie (C4), wskutek zmiany,
pojawiły się do wpisania dwie
ceny jednostkowe (C5 i C6).
Jednakowa wymagana moc kotła dotycząca instalacji w obu
pozycjach C5 i C6 sama z siebie nie przesądza przy tym, aby obie ceny jednostkowe C5 i C6
miały być równe. Przeciwnie - nawet zryczałtowany charakter cen jednostkowych w
budynkach danej kategorii (pod względem powierzchni) nie przekreśla okoliczności, że w
budynkach większych (o powierzchni 320m2) instalacja grzewcza w kotłowni wycenianej do
modernizacji
przy tej samej mocy kotła podlegać może większym obciążeniom (większa
pojemność instalacji grzewczej w budynku) oraz większym ryzykom awarii, co wpływa z kolei
na koszty wykonania zamówienia i powinno być możliwe do uwzględnienia w oferowanej
cenie jednostkowej.
Odwołujący wskazał dodatkowo na aspekt zasady przejrzystości działania instytucji
zamawiających, przypomniany przez Trybunał Sprawiedliwości UE w niedawnym orzeczeniu
z 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z.o.o. przeciwko
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (sygn. C-35/17).
Sprawa dotyczyła wprawdzie podstaw wykluczenia wykonawcy, ale sentencję tego
orzeczenia można z pewnością odnieść także do podstaw odrzucenia oferty wykonawcy:
Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy
in
terpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego
wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej.
W ocenie wykonawcy OPTIMA ewent
ualne nieścisłości wzorów narzucanych przez
Zamawiającego, jak też przyjęte przez niego założenia, które nie zostały wyraźnie
odzwierciedlone w dokumentacji przetargowej,
nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty
wykonawcy działającego z ogólnie wymaganą, należytą starannością.
Pismem z dnia 2 sierpnia
2018 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w tym dniu,
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca R.S.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ASH R.S., wnosząc o
oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu w dniu 10 sierpnia 2018 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Sygn. akt KIO 1510/18
W dniu 30 lipca 2018 r. R.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: ASH R.S.
(dalej:
„Odwołujący” lub „ASH”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1)
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego,
2)
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
3)
unieważnieniu postępowania ze względu na brak złożenia oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie jego oferty jako
nieodpowiadającej treści SIWZ,
2) art. 93 ust 1 pkt 1 us
tawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania ze względu na brak
złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne roz
patrzenie przez odwołania i jego uwzględnienie,
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
3)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
a w jej następstwie:
5)
nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego.
Wykonawca ASH
wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę
w postępowaniu, która w przypadku uwzględnienia odwołania powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą, a samo postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu na podstawie
art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego i odrzuceniu oferty Odwołującego, oferta ta nie może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, a w konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę w postaci
nieudzielenia mu zamówienia.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż zgodnie z informacją z sesji
otwarcia ofert z dnia 17 maja 2018 r., w
Części II postępowania oferty złożyli Odwołujący
oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „OPTIMA" P.W. z siedzibą w Kleosinie. Oferta
złożona przez Odwołującego była korzystniejsza cenowo, przy zachowaniu tożsamych
specyfikacji w odniesieniu do okresu gwarancji, jak i czasu reakcji serwisu w okresie
zimowym. W ramach wezwania z dnia 7 czerwca 2018 r. Zama
wiający wezwał Wykonawcę
m.in. do złożenia aktualnych zaświadczeń/certyfikatów zgodności wydanych przez
akredytowaną jednostkę certyfikującą potwierdzające zgodność oferowanego kotła
gazowego z normami
i parametrami podanymi w PFU (załącznik nr 1 do SIWZ) wraz ze
sprawozdaniem z badań przeprowadzonych przez niezależną akredytowaną jednostkę
badawczą (w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem). Pismem z
dnia 18 czerwca 2018 r. Odwołujący dostarczył dokumenty potwierdzające spełnienie przez
niego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie, pismem z
dnia 3 lipca 2018 r.,
w związku z tym, iż zdaniem Zamawiającego, z dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego nie wynika czy kotły gazowe wskazane w dokumentach
są zgodne z normami i parametrami wskazanymi w PFU, z uwzględnieniem różnych mocy
kotłów przewidzianych do realizacji zamówienia, wezwał on ponownie do potwierdzenia
spełnienia warunku określonego w rozdziale X SIWZ, w celu potwierdzenia okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do wymogów wskazanych w
PFU, tj. programie funkcjonalno-
użytkowym.
W odpowiedzi z dnia 10 lipca 2018 r. Odwołujący wskazał, iż jako autoryzowana firma
serwisowa i instalacyjna wiodących marek kotłów gazowych, informuje, iż zgodnie
z polskim prawem, nie ma obowiązku badania/certyfikowania kotłów gazowych przez
akredytowane jednostki certyfikujące i badawcze. Jedynym dokumentem dopuszczającym
kocioł gazowy do obrotu na rynku polskim jest Deklaracja Zgodności producenta oraz znak
CE. Ponadto Odwołujący oświadczył, iż dołączył stosowne certyfikaty zgodności w formie
Deklaracji Zgodności, w odniesieniu do zaproponowanych urządzeń. Powyższe dokumenty
potwierdzają zgodność parametrów kotłów z normami lub normami równoważnymi,
wydanymi przez właściwą jednostkę certyfikującą, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Również w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r., Odwołujący stwierdził, że zgodnie z odpowiedzią
Zamawiającego na pytania nr 4 i 41 z dnia 26 kwietnia 2018 r., dołączoną do dokumentacji
przetargowej Zamawiający zgodził się na usunięcie mocy minimalnej kotła z PFU
i potraktowanie go jako parametru nieistotnego dla Zamawiającego oraz zgodził się, że nie
jest wymagany tak głęboki zakres modulacji kotła w budynkach istniejących. Biorąc to pod
uwagę, Odwołujący uznał, iż nie należy też oceniać kotła pod kątem modulacji w zakresie
1:10,
ponieważ wynika ona wprost z mocy maksymalnej i mocy minimalnej, którą to
wyłączono z oceny. Ze względu na powyższe, Odwołujący zaproponował jako kotły
spełniające wymogi PFU, w zakresie maksymalnej nominalnej mocy kotła do 19 kW, do 26
kW oraz do 35 kW kotły: Viessmann Vitodens 222-W i Viessmann Vitodens 111-W.
Odwołujący podał, iż w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził,
iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
Zamawiający uznał, iż nie odpowiadała treści SIWZ. Jak wskazał Zamawiający: „Wykonawca
złożył dokumenty dotyczące proponowanych do zastosowania przy realizacji zamówienia
urządzeń z podziałem na moce kotłów, jednak:
- przy mocy kot
łów do 19 kW, do 26 kW i do 35 kW - zaoferował po dwa urządzenia,
z kt
órych jedno, tj. Viessmann Vitodens 111-W nie spełnia wymogu dotyczącego
modulacji palnika w zakresie minimum 1:10, o kt
órym mowa w PFU, z przedłożonego
dokumentu wynika, iż oferowane urządzenie posiada modulację palnika w zakresie
minimum 1:4,
- ponadto przy mocy kot
ła do 35 kW, jedno z urządzeń tj. Viessmann Vitodens 111-W, nie
spe
łnia wymogu dotyczącego wymaganej klasy efektywności energetycznej przy
podgrzewie ciepłej wody użytkowej - z przedłożonej karty produktu wynika, iż oferowane
urządzenie ma klasę efektywności energetycznej B, natomiast według wymogów
wskazanych w PFU wymaga
ło klasy A."
W ocenie Odwołującego obie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za
chybione. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zaoferowania dwóch różnych urządzeń,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ treść oferty nie może zawierać nazwy konkretnego
modelu, czy też producenta danego urządzenia. Załącznik nr 7 do SIWZ stanowił Formularz
ofertowy, który w części II „Modernizacja indywidualnych kotłowni poprzez wymianę źródeł
ciepła na terenie Miasta Białystok"", w tabeli nr 2, wymagał aby wykonawcy wskazali, moc
kotła, cenę jednostkową netto za modernizację jednej kotłowni, w tym instalację jednego
kotła o podanej w kol. 2 mocy oraz parametrach określonych w rozdz. 11.2.5.4 PFU, ilość
sztuk oraz cenę łączną netto. W ślad za powyższym, Odwołujący potwierdził w ofercie
parametry, które jego zdaniem spełniały dwa różne urządzenia: Viessmann Vitodens 111-W
oraz Viessmann Vitodens 222-
W, co też oświadczył w ramach wyjaśnień udzielanych
Zamawiającemu w toku postępowania. Pomimo, iż zdaniem Zamawiającego, jeden
z zaproponowanych przez Odwołującego kotłów nie spełniał niektórych wymogów
wskazanych w dokumentacji przetargowej, drugie zaproponowane urządzenie, tj. Viessmann
Vitodens 222-
W spełniał wszystkie wspomniane powyżej wymogi. To właśnie ze względu na
powyższy fakt, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego
oferty
tylko na podstawie tego, że urządzenie Viessmann Vitodens 111-W nie spełniało
wymogów co do zakresu modulacji. W piśmie z dnia 10 lipca 2018 r., Odwołujący jasno
wskazał, iż jako że w jego mniemaniu oba zaproponowane urządzenia spełniają wymogi
nałożone w postępowaniu, przedstawił on oba wskazane kotły, jako spełniające wymagania
PFU. Skoro Zamawiający uznał, że Viessmann Vitodens 111-W nie posiada wymaganej
modulacji palnika oraz klasy efektywności energetycznej, mógł oświadczyć Odwołującemu,
iż w oparciu o powyższe, urządzeniem zastosowanym w ramach realizacji zamówienia
winien być Viessmann Vitodens 222-W, który spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 3 marca 2011 r. (KIO 330/11), w którym
Izba stwierdziła: „odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia jest niewątpliwa. Zamawiający powinien tak interpretować i oceniać
oferty wykonawców, aby w ramach przepisów ustawy Pzp, w pierwszej kolejności dążyć do
ich utrzymania w postępowaniu, co w pełni koresponduje z naczelnym celem ustawy, jakim
jest zapewnienie racjonalnego wy
datkowania środków publicznych.”
Wykonawca ASH
podkreślił, że w Formularzu ofertowym składanym przez Wykonawców
w ramach postępowania, wskazywane były jedynie określone dane techniczne urządzenia,
a nie dane dot
yczące określenia konkretnego modelu kotła. Odwołujący uznał, że wymogi
wskazane w ofercie spełniają dwa kotły producenta Viessmann i w ślad za powyższym
zaproponował Zamawiającemu wybór najbardziej odpowiadającego mu urządzenia.
Jednocześnie, powyższe działanie Odwołującego nie miało żadnego wpływu na cenę, czy
też inne elementy oferty. Nawet w przypadku, gdyby uznać, iż w związku z powyższym
działaniem oferta Odwołującego zawierała omyłkę, to zgodnie z orzeczeniem KIO, przyjmuje
się możliwość poprawienia treści oferty odnoszących się bezpośrednio do essentialia negotii
-
poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian (KIO 2813/12).
Powyższe odnosi się do faktu, iż złożona w toku postępowania oferta, zgodnie z przepisami
ustawy Pzp, nie może podlegać rozszerzeniu, a w szczególności nie mogą zostać do niej
dodane nowe elementy, które nie znajdowały się w treści pierwotnej oferty. Wyrok KIO
2813/12 potwierdza fakt, iż a contrario, działanie polegające na ograniczeniu zakresu
złożonej oferty, nie podlega tak rygorystycznym ograniczeniom.
Zastosowanie przez Zamawiającego instytucji przewidzianej w art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp,
w ocenie Odwołującego, jest niewłaściwe i nie znajduje oparcia w bogatej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 15
września 2011 r., w którym Izba stwierdziła: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie
sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww.
przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obligatoryjnego poprawienia oferty
wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności
zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie tudzież
polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie pomieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta
polega -
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i
skwantyfikowanymi fragmentami czy normami SIWZ"( KIO 1871/11).
Zdaniem
Odwołującego w analizowanej sprawie nie ma możliwości stwierdzenia, iż
oferta została sporządzona i przedstawiona w sposób niezgodny z SIWZ. Odwołujący złożył
bowiem dokument oferty zgodnie z wymogami przedstawionymi przez Zamawiającego w
treści dokumentacji przetargowej. Ponadto, urządzenie Viessmann Vitodens 222-W
zaproponowane przez Odwołującego, spełnia wszelkie wymogi określone w PFU
Postępowania. Tym samym, nie może mieć znaczenia, iż drugie zaproponowane urządzenie
uchybia regulacjom dotyczącym głębokości oczekiwanej modulacji. Zamawiający mógł
bowiem w odpowiedzi na pismo Odwołującego wskazać, iż ze względu na postanowienia
PFU jedynie urządzenie Viessmann Vitodens 222-W spełnia wszystkie elementy określone w
SIWZ, a co za tym idzie, to właśnie ten model kotła powinien zostać wykorzystany w ramach
realizacji zamówienia, w oparciu o przedłożoną ofertę. Fakt, iż jedno z urządzeń
zaproponowanych przez Odwołującego w ramach korespondencji prowadzonej z
Zamawiającym nie spełnia określonych parametrów technicznych, nie stanowi
usprawiedliwionej podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi
na to, że drugie z
zaproponowanych urządzeń jest w pełni zgodne z SIWZ, a w konsekwencji nie było
podstawy do
unieważnienia całego postępowania.
N
a marginesie, Odwołujący wskazał na błędną interpretację dotyczącą wymogu
posiadania wymaganej klasy efektyw
ności energetycznej przy podgrzewie ciepłej wody
użytkowej. Zamawiający jego zdaniem błędnie bowiem odczytał, że z przedłożonej karty
produktu wynika, iż oferowane urządzenie ma klasę efektywności energetycznej B, przy
czym według wymogów wskazanych w PFU wymagało klasy A. Zgodnie z dokumentacją
przedłożoną przez Odwołującego w ramach korespondencji prowadzonej z Zamawiającym,
przedstawione zostały odpowiednie karty produktu potwierdzające, iż urządzenie Viessmann
Vitodens 111-
W posiada klasę efektywności energetycznej A, zgodnie z wymogami SIWZ.
Najprawdopodobniej Zamawiający błędnie odczytał jedną z załączonych kart produktu,
uznając, że wskazuje ona na fakt posiadania przez kotła klasy efektywności energetycznej B,
kiedy to dana karta odnosiła się do zestawu urządzeń, a nie do samego kotła. Odwołujący
załączył do odwołania m.in. Ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, Załącznik nr 7 do SIWZ-
Formularz ofertowy, informacj
ę z sesji otwarcia ofert z dnia 17 maja 2018 r., wezwanie z dnia
7 czerwca 2018 r., pismo Od
wołującego z dnia 18 czerwca 2018 r., wezwanie
Zamawiającego z dnia 3 lipca 2018 r., pismo Odwołującego z dnia 10 lipca 2018 r.,
informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 18 lipca 2018 r., karty produktu urządzenia
Viessmann Vitodens 111-W.
Pismem z dnia 3 sierpnia
2018 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w tym dniu, przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „OPTIMA” P.W., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu w dniu 10 sierpnia 2018 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Po zapoznaniu się z treścią SIWZ oraz treścią ofert złożonych w postępowaniu,
przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron, na podstawie
zebranego
materiału
dowodowego,
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
ustaliła
i zważyła, co następuje:
O
dwołania nie zawierają braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpisy
w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie.
Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. W odniesieniu do każdego z odwołań, została
wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Każdy z Odwołujących złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert,
w przypadku potwierdzenia zasadności zarzutów ich odwołania, mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem zamówienia przez tego wykonawcę.
W ocenie Izby wykonawca OPTIMA
(dalej także: „Przystępujący”), zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn.
akt 1510/18,
wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje
i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy,
którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania
odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
jednej ze stron.
W związku z tym wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.
Natomiast wykonawca ASH
, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt 1846/18, nie uczynił tego
skutecznie,
z uwagi na brak przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego Zamawiającemu i Odwołującemu, co jest wymagane stosownie do art. 185
ust. 2 ustawy Pzp,. W związku z tym wykonawca ten nie stał się uczestnikiem postępowania.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Opisy stanu faktycznego zawarte w odwołaniach znajdują potwierdzenie w
zgromadzonym materiale dowodowym. Wymagają one zatem jedynie częściowego
przytoczenia przez Izbę.
Jak wynika z protokołu postępowania, w części II postępowania zostały złożone dwie
oferty przez wykonawców: P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „OPTIMA” P.W. oraz R.S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ASH R.S.. Oferty różniła cena. Okres gwarancji oraz czas reakcji
serwis
u w okresie zimowym w każdej z ofert był taki sam. Każda z ofert została odrzucona
przez Zamawiającego, w następstwie czego Zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt 1486/18
O
dwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia jest modernizacja 225 kotłowni poprzez montaż kotłów
zgodnie ze tabelą, wskazaną na stronie 38 Programu Funkcjonalno-Użytkowego,
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ
Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 7 do
SIWZ przygotowany przez Zamawiającego w pierwotnym brzmieniu zawierał tabelę do
uzupełnienia w części przez wykonawców, zawierającą jedną pozycję (C4) dotyczącą 8
sztuk
kotłów o mocy do 49 KW. Tabela ta nie przewidywała kolumny, wskazującej
powierzchnie budynków, w których zostaną zmodernizowane kotłownie, natomiast w wyniku
zmiany wprowadzonej przez
Zamawiającego, do tabeli została wprowadzona taka kolumna.
Ponadto w odniesieniu do mocy kotła 49 KW zostały wprowadzone dwie pozycie: C5,
dotycząca budynków o powierzchni do 300 m2 – dla 6 sztuk kotłów i C6, dotycząca
budynków o powierzchni do 320 m2, przy czym została ona ujęta w dwóch wersach, każdy
dla 1 sztuki kotła. Tabela zawarta w formularzu ofertowym po zmianach zawiera 6 kolumn: 1.
Lp.
– w tym m.in. C5 i C6, 2. moc kotła, 3. powierzchnia budynków, w których zostaną
zmodernizowane kotłownie, 4. Cena jednostkowa netto za modernizację jednej kotłowni, w
tym instalację jednego kotła, o wskazanej w kol. 2 mocy oraz parametrach określonych w
rozdz. II.2.5.4 PFU**, 5. Ilość sztuk, 6. Cena netto** (kol.4x5). Podane przypisy zawierają
informację, iż cena uwzględnia wszystkie wymagania stawiane w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (PFU), w tym w szczególności: wykonanie projektów, prace demontażowe,
zakup i dostawę urządzeń i oprzyrządowania, roboty montażowe i instalatorskie, szkolenia
użytkowników, serwis w okresie gwarancji. Wykonawcy mieli za zadanie wypełnić kolumny 4
i 6 oraz pozycję „Razem”. Pozostałe dane zostały wstawione przez Zamawiającego.
Zamawiający w kolumnach do wypełnienia przez wykonawców wstawił zacienione: „…….zł”.
W odniesieniu do pozycji C5 i C6 w kolumnie 4. istnieje tylko jeden taki zacieniony,
zamieszczony na pierwszej stronie w poz. C5, natomiast w kolumnie 6.
istnieją trzy takie
zapisy: jeden w odniesieniu do C5 i
sześciu sztuk kotłów i po jednym w odniesieniu do jednej
sztuki w C6. Forma papierowa wzoru formularza ofertowego,
znajdująca się w aktach
sprawy,
zawiera tę tabelę na dwóch stronach, pomiędzy C5 a C6 występuje linia,
analogicznie wyglądająca jak m.in. linie podziału lub linia zewnętrzna tabeli.
Odwołujący w swojej ofercie, gdzie ww. tabela przedstawia się jak we wzorze, w
kolumnie 4. w poz. C5 wstawił 45 000,00 zł i w C6 46 000,00 zł, zaś w kol. 6 w C5 wstawił
kwotę wynikającą z przemnożenia ceny jednostkowej przez 6, natomiast w C6 w obydwu
miejscach wstawił kwotę jednostkową taką jak w kol.4 (X1).
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy Odwołujący, wstawiając inne ceny
w poz.
C5 i C6 popełnił błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
a w konsekwencji czy Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę tego wykonawcy i unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Na wstępie należy zauważyć, iż z uwagi na brak definicji błędu w ustawie Pzp, należy,
stosownie do art. 14 ust. 1 tej ustawy, poszukiwać jego definicji w Kodeksie cywilnym. Z art.
84
§ 2 k.c. wynika, iż chodzi o błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego,
skutkiem czego nastąpiło np. przyjęcie w kalkulacji ceny niewłaściwych danych. W
przedmiotowej sprawie n
ie zostało wykazane, aby cena oferty wykonawcy OPTIMA nie
uwzględniała cech, pełnego zakresu czy warunków realizacji zamówienia. Odwołujący
uwzględnił w swojej ofercie wynagrodzenie za modernizację kotłowni, w tym instalacje 8
kotłów o mocy 49 kW, cenę różnicując w zależności od powierzchni budynków, w których
mają być przeprowadzone. Argumentacja przedstawiana przez Zamawiającego dotyczy w
rzeczywistości formy uzewnętrznienia sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego, a nie
błędu w jej obliczeniu.
W ocenie Izby okoliczności przedmiotowej sprawy, w tym wymogi SIWZ oraz treść oferty
wskazują, iż oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, wskazanego przez
Zamawiającego.
Jak wyni
ka z treści formularza cenowego i co nie jest sporne pomiędzy stronami, cena
jednostkowa podawana przez wykonawców w kol. 4. tabeli formularza ofertowego za
modern
izację jednej kotłowni jest ceną ryczałtową, obejmującą, jak wynika z ww. przypisu do
tabeli, wszystkie koszty związane z realizacją tej modernizacji. Oznacza to, że modernizacja
jednej kotłowni, a nie - jak zostało podane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty – instalacja
kotła o mocy 49 kW, powinna być wykonana za podaną w kol. 4 cenę. Ani SIWZ ani jej
załącznik w postaci formularza ofertowego nie zawierają stwierdzenia, że wykonawca musi
zaoferować jedną cenę dla modernizacji jednej kotłowni o danej mocy, bez względu na to
jakiej powierzchni budynku dotyczy. W ocenie Izby, wskazywane
w toku postępowania
odwoławczego przez Zamawiającego okoliczności, przemawiające, jego zdaniem, za
istnieniem takiego wymogu, są nieprzekonywujące, nadto wskazują, że zarzut
Zamawiającego sprowadza się do formalnego aspektu dotyczącego sposobu wypełnienia
tabeli, a nie błędnego określenia ceny oferty.
Argument podnoszony na rozprawie, dotyczący jednokrotnego użycia zacienionego
zapisu: „…..zł” w kolumnie 4., przy wyraźnym umieszczeniu tego zapisu na pierwszej stronie
na poziomie C5,
jest nietrafiony. Analizując wygląd tabeli, można bowiem również przyjąć, iż
na
stąpiło omyłkowe jego pominięcie na drugiej stronie tabeli, tym bardziej, że w kol. 6
w
ystępuje w trzech wersach ( dwa z nich dotyczą powierzchni do 320 m2). Nadto
umożliwienie wykonawcom wypełnienia tych pozycji, w taki sposób, aby C5 i C6 zawierały
różne ceny, nie pozwala na uznanie, że wykonawcy za sprawą zastosowanego zacienionego
zapisu:
„…..zł” mieli jasny zakaz zróżnicowania cen w zależności od powierzchni budynków,
w których mają być zainstalowane kotłownie. Jak na rozprawie oświadczył Odwołujący,
czemu Zamawiający nie zaprzeczył, wypełniając komputerowo formularz ofertowy, pobrany
ze strony internetowej Zamawiającego, po wstawieniu ceny w poz. C5 nie miał żadnych
trudności z wstawieniem ceny również w poz. C6.
W ocenie Izby, jeśli Zamawiający z jakiegoś powodu nie chciał dopuścić do
uzewnętrznienia sposobu kalkulacji ceny w zależności od powierzchni budynków w poz. C5
i C6, to przy konstruowaniu zmiany
tabeli powinien zamieścić jednoznaczny wymóg w tym
zakresie np. w kol. 4, lub dodatkowy przypis
, a także zablokować możliwość podania więcej
niż jednej ceny w tej kolumnie w odniesieniu do poz. C5 i C6.
Wbrew stanowisku Zamawiającego z odesłania do instalacji kotłów o wskazanej mocy,
wskazanego w tytule kol. 4, nie można wywieść takiego zakazu. Wykonawcy wyceniali
bowiem modernizację kotłowni, w tym instalację kotła o określonej mocy, przy czym po
zmianie formularza zostało wprowadzone rozbicie na dwie pozycje takiej mocy, ze
wskazaniem różnej powierzchni budynków. Również, w ocenie Izby, takiego zakazu nie
można wywieść z uwagi dotyczącej podatku VAT, zamieszczonej pod tabelą w brzmieniu:
„Uwaga: W zakresie dostawy i montażu instalacji na budynkach mieszkańców stanowiących
obiekty objęte społecznym programem mieszkaniowym, o których mowa w art.41 ust. 12a
ustawy
o podatku od towarów i usług zastosowanie ma stawka podatku 8%, zgodnie z art.41
ust.2 w związku z art.146a pkt 2 ustawy. Natomiast w przypadku realizacji projektu w takich
obiektach o powierzchni przekraczającej limity określone w ust.12b, tj. 300 m2, zastosowanie
ma podatek w wysokości 8% tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej
udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej budynku. W pozostałej
części podstawy opodatkowania należy zastosować stawkę w wysokości 23%. Stawka
podatku VAT w wysokości 23% zostaniezastosowana również w innych przypadkach, gdy
dany obiekt (łub jego część) nie będzie objęty społecznym programem mieszkaniowym, o
którym mowa w art. 41 ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług. Także argumentacja
wywodzona z brzmienia
§ 2 ust. 3 umowy nie przemawia za tym, iż wprowadzony został do
umowy nakaz podania jednej ceny
w odniesieniu do jednej mocy kotła bez względu na
powierzchnię budynku. Przepis ten wskazuje bowiem na zakres przedmiotu zamówienia, a
nie sposób kalkulacji i przedstawienia ceny. Nadto w przedstawionej nim tabeli, występuje
rozbicie planowanych instalacji według powierzchni budynków do 300 m2 i do 320 m2.
Natomiast z § 10 ust. 5 pkt 5 i 6 wynika, iż w umowie występują dwie ceny w odniesieniu do
modernizacji kotłowni przez wymianę źródeł ciepła, w tym za wykonanie jednej instalacji
jednofunkcyjnego kotła gazowego o mocy do 49 kW, z zaznaczeniem powierzchni użytkowej
budynków: do 300m2 - pkt 5 i do 320 m2 - pkt 6. Z postanowienia tego nie wynika, że
różnice tych cen mogą dotyczyć jedynie stawki, a w konsekwencji kwoty podatku VAT.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, z którego wynika, że wprowadzenie przez
Zamawiającego w zmienionej tabeli, obejmującej dodatkową kolumnę dotyczącą powierzchni
budynków, w których zostaną zmodernizowane kotłownie, zawierającej podział na pozycje
nie tylko z uwagi na moc kotłów, ale też z uwagi na powierzchnie budynków, bez
jednoczesnego podania wykonawcom powodów tej zmiany i bez jednoznacznego
wprowadzenia n
akazu podania w kol. 4. jednej ceny dla poz. C5 i C6, pozwalało na
przyjęcie, iż wskazanie różnych cen jest uzasadnione, tym bardziej, jeżeli istnieje powód ich
zróżnicowania, np. ten podany w odwołaniu. Wskazują na to także korespondujące ze
zmienio
ną treścią tabeli postanowienia § 10 ust. 5 wzoru umowy, przytoczone przez
Odwołującego w odwołaniu. Postanowienia umowy oraz treść tabeli, pozwalają na przyjęcie,
iż wykonawca samodzielnie kalkulując cenę oferty, uwzględniając wszystkie wymagania
SIWZ,
dotyczące modernizacji kotłowni, dostrzegając podstawę do zastosowania innej ceny
przy tej samej mocy kotła w odniesieniu do budynków o powierzchni do 300 m2, a innej dla
budynków o powierzchni do 320 m2, może takie ceny wprowadzić do oferty, zamiast
sztu
cznego uśredniania tych cen i formalnego podania jednej. Tym bardziej, że nie musi to
wpływać na łączną cenę oferty, która jest brana pod uwagę przy ocenie ofert.
Za potwierdzeniem zasadności stwierdzenia, iż oferta Odwołującego zawiera błąd
w obliczeniu ceny nie przemawiają także twierdzenia Zamawiającego przedstawione
w odpowiedzi na odwołanie, tj. że miał na uwadze wyłącznie różne stawki podatku vat dla
budynków o pow. do 300 m2 i powyżej 320 m2 i sformatował w ten sposób tabelę wyłącznie
dla celów rachunkowych i przejrzystości, z uwagi na ewentualną zmianę danych dotyczącą
powierzchni budynków, w których zostaną zmodernizowane kotłownie oraz zmianę ilości
poszczególnych rodzajów instalacji w wyniku weryfikacji technicznej, dopuszczonej zapisami
§ 2 ust. 5 projektu umowy, stąd rozbicie cen w § 10 Wynagrodzenie projektu umowy
(Załącznik nr 9 do SIWZ) w zależności od zakładanych powierzchni budynków i
wynikających z nich różnych stawek podatku vat oraz w zależności od mocy kotłów. Po
pierwsze,
Zamawiający te cele przedstawił dopiero w odpowiedzi na odwołanie, nadto
również one, nie wskazują na błąd w obliczeniu ceny, lecz na formalny aspekt
uzewnętrznienia przez wykonawcę sposobu kalkulacji ceny. Również na rozprawie
Zamawiający koncentrował swoje stanowisko na wykazaniu, iż błąd Odwołującego polega na
sposobie wypełnienia tabeli. Nie wynika z niego, aby w sytuacji, gdyby w kolumnie 4.
znajdowała się jedna, uśredniona cena, w kolumnie 6., pojawiłaby się inna cena.
W ocenie Izby o
koliczność, iż Odwołujący uwzględnił różnice cen wynikające z
powierzchni budynków, w sytuacji braku takiego zakazu w SIWZ, uwzględniając brak
podania przez Zamawiającego merytorycznego uzasadnienia dla istnienia ograniczenia w
tym zakresie, a sprowadzenia tego jedynie
do formalnego aspektu, związanego ze
sposobem ujęcia w tabeli ceny w pozycjach C5 i C6, nie zaś z samą wyceną przedmiotu
zamówienia w tym zakresie, nie potwierdza, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. W
ocenie Izby z treści formularza ofertowego oraz wzoru umowy, wykonawca mógł odczytać
uprawnienie do wprowadzenia ww. rozróżnienia cen w poz. C5 i C6 z uwagi na
powierzchnię. Brak jednoznaczności wyrażenia intencji Zamawiającego w postanowieniach
SIWZ, nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy w postaci odrzucenia jego
oferty.
Z tych względów należy uznać, iż odrzucenie oferty Odwołującego było
nieuzasadnione. W konsekwencji za nieuzasadnione należy uznać unieważnienie
postępowania. Skoro odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, to unieważnienie postepowania z powodu braku oferty niepodlegającej
odrzuceniu, narusza przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt 1510/18
Odwołanie podlega oddaleniu.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Okoliczności odrzucenia oferty Odwołującego wskazują, iż czynności ta została
dokonana przez Zamawi
ającego z uwagi na to, że jeden z dwóch kotłów, oferowanych przez
tego wykonawc
ę nie spełnia wymogów SIWZ.
SIWZ nie wymagała podania w formularzu ofertowym modelu oferowanych kotłów,
z wykorzystaniem których wykonawcy mieli dokonywać modernizacji kotłowni. Oferta
Odwołującego uzyskała najwyższą ilość punktów, w związku z czym Zamawiający wezwał
tego wykonawc
ę do złożenia, wymaganych w pkt X SIWZ dokumentów. Następnie pismem
z dnia 3 lipca 2018 r. wezwał tego wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. złożenia aktualnego zaświadczenia/certyfikatu
potwierdzającego zgodność oferowanego kotła gazowego z normami i parametrami
podanym
i w PFU wraz ze sprawozdaniem z badań przeprowadzonych przez niezależną
akredytowaną jednostkę badawczą. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że przedkładając
wymagane dokumenty oferowanych urządzeń Wykonawca winien przyporządkować je do
wymaganej
w PFU mocy kotłów.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedłożył dokumenty i w piśmie
wprowadził tabelę, w której w odniesieniu do mocy kotłów do 19 kW, 26 kW i 35 kW wskazał
dwa urządzenia tj. Viessmann Vitodens 111-W i Viessmann Vitodens 222-W. Oznacza to, że
w tym zakresie przewidział wykorzystanie dwóch modeli kotłów, nie wskazując przy tym ile
sztuk każdego z nich. W związku z tym za sprawą tej odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, wykonawca ASH uzewnętrznił, jakie konkretne modele kotłów uwzględnił w
swojej ofercie.
Zamawiający podniósł, iż model Viessmann Vitodens 111-W nie spełnia wymogów
SIWZ
dotyczących modulacji palnika w zakresie minimum 1:10. Ze stanowiska
prezentowanego przez Odwołującego, wynika, iż w jego ocenie wymóg ten stracił na
aktualności, z uwagi na inne zmiany dokonane przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie zaprzeczył, aby poprzez usunięcie mocy minimalnej kotła z PFU
potraktował parametr jako nieistotny oraz zgodził się, że nie jest wymagany tak głęboki
zakres modulacji kotła w budynkach istniejących. Modyfikacja PFU w części II - Kotły
gazowe polegała jedynie na usunięciu dolnego zakresu mocy kotłów gazowych, natomiast
wymagane minimalne parametry tych kotłów nie uległy zmianie. Zamawiający w dalszym
ciągu wymagał zakresu modulacji palnika minimum 1:10 dla kotłów o mocy do 19 kW, do 26
KW i do 35kW oraz klasy efektywności energetycznej A przy podgrzewie ciepłej wody
użytkowej. Odwołujący nie udowodnił, iż SIWZ nie zawiera ww. wymogu. Ze stanowiska
przez niego prezentowanego wynika natomiast przyznanie nie
spełnienia tego wymogu.
Zdaniem Zamawiającego Viessmann Vitodens 111-W w odniesieniu do mocy 35 kW
nie spełnia także wymogów w zakresie klasy efektywności energetycznej przy podgrzewie
ciepłej wody użytkowej, tj. wymagano klasy A, a urządzenie ma klasę B, co wynika
przedłożonej karty katalogowej produktu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
stwierdził, iż prawidłowo odczytał przedłożone przez Odwołującego dokumenty dla
potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego. Odwołujący przedłożył między innymi kartę produktu oferowanego
urządzenia Viessmann Vitodens 111-W typ B1LD, z treści której jednoznacznie wynika, że
kocioł o mocy 8,8-35,0 kW posiada klasę efektywności energetycznej B przy podgrzewie
ciepłej wody użytkowej (c.w.u.), a zakres modulacji to 1:4.
Odwołujący w miejsce wykazania bezzasadności zastrzeżeń Zamawiającego,
skoncentrował swoją argumentację na wywodzeniu, iż skoro Zamawiający uznał, że drugie
z podanych urządzeń spełnia wymogi SIWZ, to mógł uznać i oświadczyć Odwołującemu, że
w ramach realizacji zamówienia winien być zastosowany kocioł Viessmann Vitodens 222-W,
który spełnia wszystkie wymogi SIWZ. Wynika to z tego, iż w ocenie Odwołującego złożona
w postępowaniu oferta nie może podlegać rozszerzeniu, natomiast może podlegać
ograniczeniu. Nie ma zatem znaczeni
a, że jeden z zaoferowanych kotłów nie spełnia
wymogów SIWZ, skoro drugi je spełnia.
Takie stanowisko w ocenie Izby nie zasługuje na akceptację.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał jakie konkretnie modele kotłów oferuje,
a w konsekwencji jakie
przyjął w kalkulacji ceny. Nie ulega wątpliwości, iż oferta winna być
zgodna z SIWZ. Na rozprawie Odwołujący przyznał, iż był zobowiązany do zapewnienia, aby
wszystkie urządzenia spełniały wymogi SIWZ. Wprawdzie odniósł swoje stwierdzenie do
dostarczonych
urządzeń, jednakże z uwagi na przepis art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, treść
zobowiązania określonego w umowie musi odpowiadać temu, jakie przyjął na siebie
wykonawca w złożonej ofercie. Odwołujący musiał mieć zatem świadomość, iż już w ofercie
winien uwzględnić konkretne urządzenia, które spełniają wymogi SIWZ.
Na rozprawie Odwołujący stwierdził, że chciał zaoferować dwa rodzaje kotłów, a
zatem swoim oświadczeniem woli obejmował obydwa modele kotłów wskazane w
wyjaśnieniach. Nie jest zatem omyłką przedstawienie w ofercie urządzenia Viessmann
Vitodens 111-
W. Okoliczność, iż samodzielnie, wbrew zapisom SIWZ, przyjął, iż
Zamawiający zrezygnował z wymogu w zakresie 1:10, nie oznacza, iż miał podstawy do
przyjęcia, że obydwa urządzenia spełniają wymogi SIWZ. Odwołujący nie mógł także
oczekiwać, iż Zamawiający będzie ingerował w treść złożonego przez wykonawcę
oświadczenia woli i w sposób nieuprawniony uzna, iż oferta zawiera tylko jedno urządzenie,
to, które spełnia wymogi SIWZ. Wykonawca ASH przewidując w ofercie dwa modele kotłów,
z których jeden nie spełnia wymogów SIWZ, musiał liczyć się z tym, iż jego oferta, jako
niezgodna z SIWZ, zostanie odrzucona przez Zamawia
jącego, a nie z tym, że Zamawiający
wybierze drugie z oferowanych przez niego
urządzeń. Złożenie oferty należy do wykonawcy,
a nie Zamawi
ającego (art. 66 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp), zaś z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz prowadzenia
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty.
Na marginesie
należy zauważyć w tym zakresie, iż jak zauważył na rozprawie
Zamawiający, nie dopuścił on do składania ofert wariantowych. Nadto treść pisma oraz
stanowisko wykonawcy nie wskazuje
, iż oferuje on jedno z dwóch wskazanych urządzeń,
lecz, że oferuje obydwa. Także na marginesie należy zauważyć, iż twierdzenia
Odwołującego o ewentualnym dokonaniu przez Zamawiającego wyboru urządzenia
Viessmann Vitodens 222-W, spe
łniającego wymogi SIWZ, są nieuprawnione także z tego
powodu, iż kalkulując cenę oferty uwzględniał obydwa urządzenia, w znanej tylko sobie
ilości, każde. Różnica cen tych urządzeń podana przez Przystępującego jest znaczna, przy
czym zdecydowanie tańszy jest kocioł Viessmann Vitodens 111-W. Również Zamawiający
wskazał, że urządzenia różnią się ceną. Zatem sugerowana przez Odwołującego zmiana
wpływałaby na cenę oferty. Wprawdzie Odwołujący stwierdził, że różnice cen nie występują,
jednak nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu.
Zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za
niepotwierdzony. Stosownie do art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący, w ocenie Izby, w odniesieniu do tego zarzutu, dowodów, w wymaganym od
niego zakresie, nie przedstawił.
Z tych względów odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1510/18 podlega oddaleniu.
Stosownie do przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
, który stanowi, iż Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wobec
potwierdzenia się zarzutów bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego
w sprawie sygn. akt KIO 1486/18,
doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
które miało wpływ na wynik
postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1
sentencji wyroku.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania i z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów
Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 1486/18, w tym kosztów zastępstwa prawnego
Odwołującego, na podstawie rachunku, złożonego przed zamknięciem rozprawy, w
wysokości określonej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( t.j. Dz.U. z 2018
poz. 972).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
