rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1485/18
KIO 1485/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Renata Tubisz Protokolant: Marta Słoma
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Renata Tubisz Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez
wykonawc
ę DGT sp. z o.o. w Straszynie
w
postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie
przy udziale wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elmess
Metering sp. z o.o. w Zgierzu oraz WM Rendszerhaz Informatikai Kereskedelmi es
Szolgaltato Korlatolt Felelossegu Tarsasag z siedzibą w Budapeszcie, Węgry,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez
wykonawc
ę DGT sp. z o.o. w Straszynie
w
postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie
przy udziale wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Elmess
Metering sp. z o.o. w Zgierzu oraz WM Rendszerhaz Informatikai Kereskedelmi es
Szolgaltato Korlatolt Felelossegu Tarsasag z siedzibą w Budapeszcie, Węgry,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę DGT sp. z o.o. w Straszynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
DGT sp. z o.o. w Straszynie,
2.2.
zasądza od DGT sp. z o.o. w Straszynie na rzecz PGE Dystrybucja S.A. z
siedzibą w Lublinie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 1485/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa urządzeń
transmisji danych
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 20 lutego 2018 r., nr 2018/S 035-077607.
20 lipca 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcy DGT sp. z o.o. w Straszynie,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części 1 jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu oraz WM Rendszerhaz Informatikai Kereskedelmi es
Szolgaltato Korlatolt Felelossegu Tarsasag z siedzibą w Budapeszcie, Węgry, zwanych dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 1,
2) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w zakresie
zadania 1,
3) zaniechania
czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu w
zakresie zadania 1,
4)
czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w zakresie zadania 1,
5)
zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie
zadania 1
odwołujący wniósł 30 lipca 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności
odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo że oferta przystępującego nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 18 ustawy Pzp przez zaniechanie
c
zynności polegającej na wykluczeniu przystępującego z udziału w postępowaniu i
nie
odrzuceniu w związku z tym oferty przystępującego, pomimo wystąpienia w sprawie
obligatoryjnych przesłanek do podjęcia takiej czynności,
3) art. 85 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp
w związku z art. 66 KC przez zaniechanie
czynności polegającej na odrzuceniu oferty przystępującego z uwagi na istotne błędy
formalne oferty
przystępującego, takie jak: wadliwa deklaracja zgodności, brak
należytego umocowania do podpisania oferty przystępującego oraz upływ terminu
związania ofertą przystępującego, w wyniku niezłożenia przez przystępującego
wymaganego oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą w
p
ostępowaniu,
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 91 ust. 1 w oraz art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez dokonanie
czynności
polegającej na wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu,
5) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
o
dwołującego, podczas gdy oferta ta jest zgodna z wymaganiami SIWZ,
6) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności
polegającej na wyborze oferty odwołującego, pomimo że oferta ta spełnia wymagania
SIWZ oraz jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3) odrzucenie oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a, art. 89 ust.1 ust. 2
ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 18
ustawy Pzp,
4) dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
W
uzasadnieniu
odw
ołania odwołujący podniósł, że dostarczone przez
przystępującego urządzenie jest niezgodne w szczególności z wymaganiami określonymi w
pkt. 5.1.4 i 2.10 załącznika nr 1 do SIWZ. Zgodnie z nimi, urządzenie musi być wyposażone
w interfejs RS485. W urządzeniu interfejs ten może zostać wyprowadzony na złącze
dowolnego typu, ale zgodnie z pkt. 5.1.4 należy dostarczyć również kabel pasujący z jednej
strony do tego złącza a z drugiej strony zakończony w określony poniżej sposób:
„5.1.4. Przewód komunikacyjny do portu RS485 o długości 70 cm typu 2xLgY o przekroju
0,75-1,0 mm
2
zakończony na jednym końcu wtyczką kompatybilną ze złączem CPE, a drugi
koniec będzie zakończony:
• wtyczką RJ12 [RJ12(PIN3) - RS485(A) RJ12(PIN4) - RS485(B)] dla 60% dostarczanych
CPE,[...].
Dodatkowo, w odpowiedzi na pytanie nr 3 do informacji nr 6 z dnia 22.03.2018r o
treści: „Standardowa wtyczka RJ12 ma możliwość obsadzenia przewodów o średnicy od
0,08 (AWG 28) do 0,34 mm2 (AWG 22). Zwracamy się z prośbą do Zamawiającego o
dopasowanie wymagania do standardu w tym zakresie
”, zamawiający sprecyzował:
„Zamawiający wymaga aby zastosowane przewody były dostosowane do transmisji danych
pomiędzy CPE a licznikiem z uwzględnieniem faktu, że w pobliżu znajdują się przewody pod
napięciem 230/400VAC. Przekrój przewodów musi być dobrany w taki sposób aby była
możliwość jego zaciśnięcia w standardowej wtyczce RJ12. Zamawiający w ramach
doszczegółowienia umieszcza rysunek przedstawiający układ połączeń w dotyczących
wtyczki RJ12 (zasilanie do pominięcia)”.
Odwołujący wywiódł, że z treści oferty przedstawionej przez przystępującego wynika,
że urządzenie przez niego dostarczone nie spełnia powyższych wymagań zamawiającego
ponieważ:
-
w dokumencie "M2M Router PR04 Instrukcja obsługi CPE - DTR" (od str. 188 wg
ciągłej numeracji oferty), w punktach 4.2.2 "Naklejka ze schematem podłączenia
elektrycznego" oraz 4.6 „Schemat podłączenia" przedstawiono niezgodny z SIWZ schemat, z
którego wynika, że na odległym końcu kabla interfejsu RS485 należy wykorzystać styki 2 i 3
wtyczki RJ12, a nie jak wymaga tego SIWZ styki 3 i 4.
-
przedstawiony schemat jest niezgodny z pkt. 5.1.4 załącznika nr 1 do SIWZ i
odpowiedzią na pytanie nr 3 z informacji nr 6 ponieważ schemat jest częścią urządzenia (ma
być umieszczony wewnątrz osłony listwy zaciskowej - wymaganie 2.10 SIWZ), urządzenie
jest niezgodnie z SIWZ.
-
jeżeli do oferty dołączono kabel wymagany w pkt. 5.1.4 załącznika nr 1 SIWZ i
wykonano go zgodnie ze schematem umieszczonym na urządzeniu, to kabel ten jest
niezgodny z SIWZ. Jeżeli kabel dołączony do oferty został wykonany jednak w zgodzie z pkt
5.1.4 SIWZ, to jest on z kolei niezgodny ze schematem u
mieszczonym na urządzeniu, co
również jest naruszeniem wymagań SIWZ.
Pomimo to zamawiający nie odrzucił oferty przystępującego, co było jego
obowiązkiem.
Odwołujący podniósł także, że oferta przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ
również w zakresie wymaganej dokumentacji. W szczególności, dokumentacja routera
dostarczona przez
przystępującego nie spełnia wymagań pkt 13.3.4 i pkt 13.5.3 załącznika
nr 1 do SIWZ -
„Wymagania dla Modemów AMI do zdalnej transmisji danych z liczników
bilansujących’”. Zgodnie z wymaganiem pkt. 13.3.4.: „Całość dostarczanego
Oprogramowania Narzędziowego oraz instrukcje muszą być wykonane w wersji
polskojęzycznej. Dopuszcza się pozostawienie nieprzetłumaczonych na język polski
zwyczajowo stosowanych terminów technicznych w języku angielskim” Zgodnie zaś z
wymaganiem pkt. 13.5. „Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wraz z ofertą:[...] 13.5.3.
Instrukcje obsługi (CPE i Oprogramowania Narzędziowego) w języku polskim”.
Zdaniem odwołującego, poza wyżej wskazanymi niezgodnościami z SIWZ, oferta
złożona przez przystępującego nie spełnia innych wymagań dot. m.in. stosowania języka
polskiego w dokumentacji, oprogramowaniu, wsparciu serwisowym i instruktażu, w
szczególności określonych w pkt 5.2, pkt 9.4, pkt 10.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ. Zdaniem
odwołującego niezgodność z powyższymi wymaganiami uzasadnia przywołany przez niego
w odwołaniu fragment, który jest częścią dokumentacji załączonej do oferty przystępującego
(„Opis protokołu komunikacyjnego API”, od str. 291 wg ciągłej numeracji oferty, pkt. 7.4 od
str
. 310). Jako inny przykład odwołujący przywołał ten sam dokument, od str. 322 według
numeracji stron oferty. Przytoczył fragment ww. strony z oferty przystępującego.
Zdaniem odwołującego przywołane przez niego przykłady świadczą o tym, że
dostarczona dokumentacja
przystępującego, pomimo użycia w przeważającej części w treści
słów języka polskiego, nie jest sporządzona w języku polskim i zrozumiała a jedynie stanowi
próbę nieudanego tłumaczenia automatycznego dokumentacji angielskiej lub węgierskiej na
język polski. Dokumentacja nie ma waloru informacyjnego, jest niezrozumiała a przez to
myląca. Zdaniem odwołującego w takim stanie jak została zaprezentowana wraz z ofertą nie
nadaje się do wykorzystania przez zamawiającego zgodnie z jej celem określonym w SIWZ.
Złożona w ramach oferty przystępującego dokumentacja jak i zaoferowane przez
przystępującego urządzenia niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia oznaczają, że
przystępujący zaoferował produkt, który nie spełnia oczekiwań zamawiającego. Odwołujący
argumentował, że wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej narusza również
wymóg art. 91 ustawy Pzp. Wyraża się to w tym, iż oferta wybrana przez zamawiającego nie
spełnia wszystkich wymagań SIWZ określonych w postępowaniu. Oferta bowiem, jako jeden
z rodzajów oświadczeń woli prowadzących do zawarcia umowy powinna zawierać istotne
postanowienia umowy. Skoro jej treść nie jest zgodna z SIWZ, to również zawarta umowa na
podstawie takiej oferty będzie miała inny kształt i inną treść, niż pierwotnie przewidywała
dokumentacja oraz SIWZ.
Wskazywał, że umowa, która będzie zawarta z przystępującym,
którego oferta nie jest zgodna z SIWZ, będzie umową nieważną i naruszającą art. 7 ust. 1 i
ust. 3 ustawy Pzp.
Wywodził, że zawarta ewentualnie umowa z wykonawcą, który zaoferował
rozwiązanie niezgodne z SIWZ, nie będzie mogła być zmieniona w trakcie jej
obowiązywania.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w dokumentacji dotyczącej
p
ostępowania, przesłanej odwołującemu, zamawiający udostępnił również pismo z datą 9
lipca 2018 r, które otrzymał od lidera konsorcjum przystępującego, to jest Elmess Metering
s
p. z o.o. Pismo zostało podpisane przez członka zarządu Konrada Olczaka. Argumentował,
że pismo w swojej treści zawiera bezpodstawne i nieprawdziwe zarzuty wobec urządzeń
typu UMAD opracowanych, produkowanych i sprzedawanych przez o
dwołującego.
Odwołujący wskazywał, że nie sposób określić jaką to „praktyką, doświadczeniem
technicznym znajomością rozwiązań konkurencyjnych urządzenia oraz przekazywanej
dokumentacji” Elmess Metering sp. z o.o. dysponował i dysponuje, iż posiada legitymację do
formułowania takich bezpodstawnych i fałszywych opinii, jakie zawarł w skierowanym do
z
amawiającego piśmie. Odwołujący oświadczył, iż Elmess Metering sp. z o.o. nie miał i nie
ma żadnego wiarygodnego i legalnego dostępu do dokumentacji urządzeń UMAD, o których
mowa w piśmie. Dokumentacja ta nie jest powszechnie dostępna, jest przekazywana przez
odwołującego wyłącznie odbiorcom tych urządzeń a sprzedaż urządzeń UMAD jest ściśle
ewidencjonowana i ograniczona wyłącznie do sektora energetycznego. Wskazywał, że
Elmess Metering s
p. z o.o. nie jest i nigdy nie był nabywcą tych urządzeń, więc w sposób
legalny nie miał żadnych możliwości pozyskania dokumentacji, na którą się powołuje w
piśmie.
Ponadto, w przedmiotowym p
ostępowaniu, dokumentacja odwołującego, w tym w
zakresie tec
hnicznym, została zastrzeżona i nie mogła być udostępniona w postępowaniu
Elmess Metering sp. z o.o. przez z
amawiającego. W związku z powyższym, powoływanie się
przez Elmess Metering sp. z o.o
. na „przekazywaną” dokumentację jest twierdzeniem
fałszywym i stanowi wyłącznie próbę manipulacji i wywierania nielegalnego wpływu na opinię
z
amawiającego w postępowaniu i jego decyzję wobec oferty odwołującego. Podnosił, że
urządzenia typu UMAD nigdy nie są w pełni technicznie tożsame dla każdego odbiorcy
(użytkownika). Do każdego postępowania odwołujący przygotowuje dedykowaną wersję
takiego urządzenia i taka też sytuacja ma miejsce w tym postępowaniu. Z tego więc wynika,
iż ewentualnie analizując inną dokumentację i inne urządzenie, nie sposób sformułować
wiarygodnej opinii, nie mówiąc już o zarzutach, na temat urządzeń oferowanych przez
o
dwołującego w postępowaniu, chyba, że takie zarzuty prezentowane są w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa Elmess Metering sp. z o.o., co zdaniem odwołującego w
przypadku pisma z 9 lipca 2018 r ma miejsce.
Odwołujący wywodził, że pomijając kwestię braku dostępu do dokumentacji,
przedstawione w ww. piśmie zarzuty są i tak pozbawione podstaw, ponieważ:
•
w piśmie nie ma odniesienia do typu urządzenia UMAD ani wersji oprogramowania,
których mają dotyczyć prezentowane zarzuty, tj. tych, które są przedmiotem postępowania,
•
ewentualne wnioskowanie na podstawie dokume
ntacji do innych wersji urządzenia
UMAD jest nieuprawnione, gdyż żadna z wersji urządzenia ani dokumentacji nie została
udostępniona Elmess Metering sp. z o.o.
Odnosząc się merytorycznie do szczegółowych zarzutów ww. pisma odwołujący
stwierdz
ił i oświadczył co następuje:
Ad 1. W urządzeniu UMAD nie ma możliwości uzyskania dostępu administracyjnego do
urządzenia bez wiedzy i zgody zamawiającego.
Ad 2. W urządzeniu dostarczonym w ramach postępowania opisywany problem nie
występuje.
Odwołujący podniósł także, że zarzuty podniesione w piśmie Elmess Metering sp. z o.o. nie
znalazły potwierdzenia w trakcie badań technicznych przeprowadzonych przez
z
amawiającego. Według odwołującego pismo Elmess Metering sp. z o.o. wywarło realną
presję na komisję przetargową. To natomiast finalnie mogło doprowadzić do nadmiernie
ostrożnej i nadmiernie rygorystycznej interpretacji wymagań załącznika nr 1 SIWZ w pkt. 6.4,
pkt. 7.4 i pkt 7.10 (polemika z takim stanowiskiem
zamawiającego odwołujący przedstawił w
dalszej części odwołania). Zdaniem odwołującego zachowanie Elmess Metering sp. z o.o.
jako autora pisma z dnia
9 lipca 2018 r. i jednocześnie wykonawcy uczestniczącego w
p
ostępowaniu wypełniło dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 18 ustawy Pzp i tym samym
taki wykonawca powini
en zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona.
Odwołujący podniósł, że a contrario do pkt. 16, w pkt. 17 nie wskazano, że nieprawdziwa
informacja dotyczy jedynie przypadków złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących
oferty wykonawcy, który te informacje składa. Z literalnego brzmienia tego przepisu można
zatem wywieść, że wykluczeniu podlega również ten wykonawca, który składa nieprawdziwe
informacje dotyczące oferty konkurencyjnej, chcąc wpływać na decyzje zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że przepisy przez niego wskazane mają na celu eliminację z procesu
ubiegani
a się o zamówienie publiczne tych wykonawców, którzy w sposób bezprawny usiłują
wpłynąć na decyzje zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że sankcją
wykluczenia
objęte jest działanie wykonawcy sprzeczne z prawem, a nie tylko działanie
negatywnie nacechowane lub naganne moralnie
. Zdaniem odwołującego przystępującemu
można zarzucić oczywiste naruszenie prawa, albowiem twierdzenia i zarzuty wobec
urządzeń oferowanych w postępowaniu przez odwołującego wynikają z dokumentów i
źródeł, w posiadanie których zdaniem odwołującego przystępujący nie wszedł w sposób
zgodny z prawem. Z tego też powodu jako niedopuszczalne w niniejszym postępowaniu
należy uznać wykorzystywanie dowodów zgromadzonych przez przystępującego w sposób
sprzeczny z prawem.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w przedstawionej przez
przystępującego deklaracji zgodności została nieprawidłowo przywołana dyrektywa LVD
2014/35/UE. W przedmowie d
yrektywy RED 2014/53/UE znajduje się zapis: „Cele w
odniesieniu do wymagania w zakresie bezpieczeństwa określone w dyrektywie 2014/35/UE
są wystarczające, aby objąć urządzenia radiowe, i w związku z tym powinny stanowić
odniesienie oraz powinno się je stosować na mocy niniejszej dyrektywy. W celu uniknięcia
niepotrzebnego powielania przepisów innych niż przepisy dotyczące tych wymagań,
dyrektywa 2014/35/UE nie powinna mieć zastosowania do urządzeń radiowych.”.
Odwołujący argumentował, że dodatkowo w dyrektywie RED 2014/53/UE znajduje się
zapis, że urządzenia radiowe, a takim jest M2M Router PR04, nie podlegają dyrektywie LVD
2014/35/UE. Art. 1 ust. 4 (RED 2014/53/UE)
precyzuje, że urządzenia radiowe wchodzące w
zakres niniejszej dyrektywy nie podlegają przepisom dyrektywy 2014/35/UE, z wyjątkiem
przypadków określonych w art. 3 ust. 1 lit. a) niniejszej dyrektywy, a jedynie odnoszą się w
zakresie wym
agań wynikających z dyrektywy LVD art. 3 ust. 1 lit. a) dyrektywy RED
2014/53/UE:
„Urządzenia radiowe są konstruowane w taki sposób, aby zapewnić: a) ochronę
zdrowia i bezpieczeństwa osób i zwierząt domowych oraz ochronę mienia, w tym również
realizację celów odnoszących się do wymagań dotyczących bezpieczeństwa zawartych w
dyrektywie 2014/35/UE, ale bez zastosowani
a limitu napięcia elektrycznego”.
Według odwołującego deklaracja zgodności powinna więc odnosić się do dyrektywy
RED 2014/53/UE.
Wywiódł, że złożony dokument deklaracji zgodności jest nieprawidłowy i w
tym zakresie nie spełnia wymagań zamawiającego podanych w SIWZ i z tego powodu oferta
przystępującego winna zostać odrzucona.
Odwołujący podniósł także, że oferta przystępującego została podpisana przez osoby
nieuprawnione. Elmess Metering s
p. z o.o. wskazała w JEDZ jako osobę uprawnioną do
reprezentacji przy
stępującego W. K., tymczasem większość dokumentów w imieniu
przystępującego podpisał K. O., np.: JEDZ Elmess Metering sp. z o.o. czy świadectwo
zgodności ze standardami RoHS (str. 277 oferty). Odwołujący wywiódł, że żadna z tych osób
nie
złożyła wraz z ofertą stosownego pełnomocnictwa, które upoważniało do skutecznego
reprezentowania
przystępującego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z odpisem z rejestru
p
rzedsiębiorców KRS nr 0000449302 dla Elmess Metering sp. z o. o. do reprezentowania tej
spółki przy zobowiązaniach powyżej 100 tys. zł konieczne jest współdziałanie dwóch
członków zarządu. Pomimo powyższego zastrzeżenia w ofercie przystępującego nie ma
pełnomocnictwa uprawniającego ani pana W. K. ani pana K. O. do samodzielnego składania
oświadczeń woli w imieniu Konsorcjum w ramach postępowania. Wskazane powyżej osoby
nie mogły skutecznie i ważnie podpisać oferty w postępowaniu w imieniu przystępującego
reprezentowanego przez lidera (Elmess Metering sp. z o. o.). Osoba
niemająca prawa do
reprezentacji podmiotu na podstawie dokumentów rejestrowych, powinna posiadać
pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności. Zgodnie z obowiązującą na podstawie art. 9
ust. 1 ustawy Pzp
P zasadą pisemności, taką też formę musi mieć pełnomocnictwo, w
przypadku gdy oferta lub inne dokumenty składane są przez pełnomocnika. Odwołujący
wywiódł, że oferta przystępującego nie spełniła wymagania rozdziału 5.7 SIWZ i brak takiego
pełnomocnictwa winno skutkować przyjęciem przez zamawiającego założenia, że ofertę
przystępującego złożyła osoba nieuprawniona i oferta taka będzie podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
(jako oferta nieważna na podstawie odrębnych
przepisów).
Odwołujący podniósł także, że przystępujący nie złożył, na wezwanie zamawiającego,
oświadczenia woli w postaci zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przystępujący
przesłał jedynie kopię aneksu przedłużającego termin gwarancji bankowej przetargowej,
wystawionego przez bank udzielający gwarancji (w tym miejscu odwołujący wyraził
wątpliwość czy, zamawiający w ogóle dysponuje oryginałem tego dokumentu, warunkującym
skuteczność i prawidłowość złożenia wadium w postępowaniu przez przystępującego). Brak
wymaganego oświadczenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, powoduje , że oferta
podlega odrzuceniu. Takie zaniechanie
uznać należy jako niewyrażenie zgody (na
przedłużenie terminu związania ofertą w postępowaniu), o której mowa w art. 85 ust. 2
ustawy Pzp
. Brak wyrażenia zgody przez przystępującego na przedłużenie terminu
związania ofertą (pomimo formalnego wezwania przez zamawiającego), skutkować powinien
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Według odwołującego
k
onsekwencje upływu terminu związania ofertą trzeba oceniać przez pryzmat art. 66 KC, na
podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym, konstytutywnym elementem
oświadczenia woli (zmierzającego do zawarcia umowy), stanowiącego ofertę. Oferta wygasa
wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany. Wybranie
oferty, którą wykonawca nie jest związany, narusza więc zdaniem odwołującego prawo.
O
świadczenie woli wykonawcy w tym zakresie nie może mieć charakteru dorozumianego,
ale winno być wyrażone wprost. W ocenie odwołującego wybór oferty, której termin
związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z
czynnością odrzucenia jego oferty. Odwołujący argumentował, że w uzasadnieniu swojej
decyzji z
amawiający zarzucił odwołującemu, iż jego oferta nie spełnia następujących
wymagań SIWZ z następujących powodów: Załącznik nr 1 do SIWZ, pkt 7.4 „Hasła
logowania do CPE muszą zawierać: min. 8 znaków, małe i wielkie litery oraz cyfry lub znaki
specjalne
”. Zdaniem zamawiającego, powyższe wymaganie nie jest spełnione, ponieważ: [...]
„przez przeglądarkę jest możliwość zmiany hasła użytkownika na niezgodne z wymaganiami
SIWZ. Możliwa jest powtórna modyfikacja raz nadanego hasła, na hasło niezgodne z
wymaganiami SIWZ np. "123".
W opinii o
dwołującego, powyższy zarzut jest niesłuszny a oferta odwołującego także w
tej części jest zgodna z SIWZ. Wynika to z faktu, że podczas dodawania nowego
użytkownika oraz nadawania mu hasła, oprogramowanie narzędziowe nie dopuszcza do
ustawienia hasła niezgodnego z pkt. 7.4 załącznika nr 1 do SIWZ. Odwołujący wskazywał,
że prawo do zmiany hasła innym użytkownikom a także do zmiany swojego hasła ma jedynie
użytkownik o prawach administratora. Z założenia użytkownik o prawach administratora ma
nieograniczone uprawnienia systemowe, w tym również prawo do dowolnej zmiany haseł.
Jest to praktyka powszechna w systemach komputerowych. Jeżeli jednak użytkownik o
prawach administratora próbuje zmienić hasło na hasło o zbyt małej sile, oprogramowanie
narzędziowe wyświetla stosowne ostrzeżenie. Do nadania hasła o zmniejszonej sile
potrzebna jest więc następująca sekwencja czynności: zalogowanie się do oprogramowania
narzędziowego z uprawnieniami administratora, utworzenie użytkownika z silnym hasłem,
ponowna edycja ustawień użytkownika w celu zmiany hasła, zmiana hasła, zignorowanie
ostrzeżeń i świadoma akceptacja hasła o zmniejszonej sile. Wymaga to od użytkownika
świadomego działania, którego w naturalny sposób oczekuje się od użytkownika o
uprawnieniach administratora.
Zdaniem odwołującego nieograniczone uprawnienia
użytkownika o prawach administratora są natomiast zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 12
z informac
ji nr 2 z dnia 22 marca 2018 r., (załącznik nr 4 do odwołania) która brzmi:
„Zamawiający akceptuje rozwiązanie, w którym zdefiniowane role to "administrator" mający
dostęp do odczytu i modyfikacji wszystkich opcji konfiguracyjnych oraz "monter", który ma
d
ostęp do odczytu wszystkich opcji konfiguracyjnych”. Treść tej odpowiedzi zezwala na
modyfikację wszystkich opcji konfiguracyjnych (w tym haseł) i nie nakłada żadnych
ograniczeń na zakres tych modyfikacji. Tym samym zmiana hasła na dowolne przez
użytkownika o uprawnieniach administratora jest w świetle powyższych zapisów dozwolona.
Odwołujący przytoczył treść załącznika nr 1 do SIWZ pkt 6.4. „Oprogramowanie
Narzędziowe musi umożliwiać nadawanie uprawnień wg definiowanych ról” oraz pkt 7.10.
„Interfejsy komunikacyjne CPE muszą być zabezpieczone przed nieautoryzowanym
dostępem". Według zamawiającego „[...] Dostarczone do badania urządzenia mają
niepoprawnie zaimplementowane mechanizmy zabezpieczeń. Utworzony użytkownik o
uprawnieniach "monterskich" tj. ogranicz
onych uprawnieniach, logując się do urządzenia
poprzez oprogramowanie PuTTy (ogólnie dostępne narzędzie do komunikacji z
urządzeniami) ma dostęp do modyfikacji własnych uprawnień i uprawnień innych
użytkowników, może usuwać i dodawać nowych użytkowników. [...]”.
Według odwołującego nie można zgodzić się z zarzutem zamawiającego, że
oprogramowanie narzędziowe nie spełnia wymagań pkt 6.4 i pkt 7.10 załącznika nr 1 do
SIWZ ponieważ interfejs linii poleceń dostępny przez oprogramowanie PuTTy nie został
udostępniony jako interfejs komunikacyjny do wykorzystania do codziennego
administrowania urządzeniem przez użytkownika, ale jako spełnienie wymagania pkt. 6.12
załącznika nr 1 SIWZ, które mówi, że: „Dodatkowo Wykonawca udostępni Zamawiającemu
opis protokołu komunikacyjnego bądź API, umożliwiając tym samym jego implementację w
oprogramowaniu firm trzecich (w szczególności w Systemie Zarządzania Urządzeniami
Transmisji Danych i Monitorowania Transmisji AMI Zamawiającego) i zarządzanie CPE w
zakresie wymienionym w pk
t. 6.1 powyżej" czyli jako API do zarządzania urządzeniem przez
oprogramowanie inne niż oprogramowanie wykonawcy. Zdaniem odwołującego z treści
SIWZ nie wyni
ka, że wymagania pkt 6.4 i pkt 7.10 należy stosować również do API. W pkt
6.12 załącznika nr 1 do SIWZ jest odwołanie do pkt 6.1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym
określono jedynie zakres funkcjonalny API. Odwołujący wskazywał, że zakres w jakim
powinno być możliwe zarządzanie urządzeniem przez API określony w pkt 6.1 SIWZ
załącznika nr 1 do SIWZ jest bardzo szeroki, obejmuje całość dostępnej konfiguracji i
praktycznie wszystkie aspekty działania urządzenia. Aby uzyskać dostęp do tak dużego
zakresu funkcjonalności ewentualne oprogramowanie firm trzecich musi łączyć się z
urządzeniem z uprawnieniami administratora (w rozumieniu SIWZ i odpowiedzi na pytania do
SIWZ).
Wychodząc z takiego założenia, intencją odwołującego było takie skonfigurowanie
dostępu do API, aby zaprezentować jak najszerszy zakres funkcjonalności. Dodawał, że
dostęp do API może zostać w każdej chwili wyłączony z poziomu oprogramowania
narzędziowego i został włączony wyłącznie na potrzeby postępowania, w celu spełnienia
wymagania pkt
6.12 załącznika nr 1 do SIWZ. Docelowy sposób wykorzystania API powinien
zostać ustalony pomiędzy zamawiającym a wykonawcą na etapie wdrożenia systemu.
W końcowej części uzasadnienia odwołujący podniósł, że jego oferta spełnia wszystkie
wymagania określone w SIWZ i nie może podlegać odrzuceniu. Argumentacja
z
amawiającego zawarta w uzasadnieniu odrzucenia oferty jest całkowicie chybiona,
bezzasadna i stanowi nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu, tym samym
odrzucenie oferty
odwołującego stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust.
3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawow
y oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Elmess
Metering sp. z o.o. w Zgierzu oraz WM Rendszerhaz Informatikai Kereskedelmi es
Szolgaltato
Korlatolt Felelossegu Tarsasag z siedzibą w Budapeszcie, Węgry. Wnieśli o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szc
zególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, pismo
przystępującego z 9 lipca 2018 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
20 lipca 2018 r., odw
ołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź
na odwołanie wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska
i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu oraz WM Rendszerhaz
Informatikai Kereskedelmi es Szolgaltato Korlatolt Felelossegu Tarsasag z siedzibą w
Budapeszcie, Węgry uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś ofertę przystępującego wybrano
jako najkorzystniejszą. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia
czynności odrzucenia własnej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp
zaniechał czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu lub
zaniechał odrzucenia jego oferty oraz bezprawnie odrzucił ofertę odwołującego skutkować
będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia
przystępującego względnie odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
O
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzut opisany w
początkowej części pkt 1 odwołania, to jest
niezgodności urządzenia zaoferowanego przez przystępującego z pkt 5.1.4 i 2.10 załącznika
nr 1 do SIWZ.
W pkt 5.1.4
załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający zastrzegł, że wraz z urządzeniem
należy dostarczyć również przewód komunikacyjny do portu RS485 zakończony wtyczką
dowolną i kompatybilną z urządzeniem, a z drugiej strony zakończony wtyczką RJ12
[RJ12(PIN3) - RS485(A) RJ12(PIN4) - RS485(B)] dla 60% dostarczanych CPE. Dodatkowo
w odpowiedzi na pytanie nr 3 w informacji nr 6 zamawia
jący sprecyzował, że na odległym
końcu kabla należy wykorzystać styki 3 i 4 wtyczki RJ 12.
Odwołujący w odwołaniu wywodził, że urządzenie zaoferowane przez
przystępującego jest niezgodne z przywołanym wymaganiem pkt 5.1.4 załącznika nr 1 do
SIWZ
i odpowiedzią nr 3 z informacji nr 6.
Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z pkt 13.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ wraz z
ofertą należało złożyć w charakterze próbki m.in. modem AMI wraz z okablowaniem.
P
rzystępujący złożył zamawiającemu żądaną próbkę urządzenia i kabla. Powołując się na
przeprowadzane próby i testy próbki zamawiający zaprzeczył tezie odwołującego. W
odp
owiedzi na odwołanie zamawiający oświadczył, że otrzymana próbka urządzenia i
przewodu jest prawidłowa. W szczególności dostarczony kabel z drugiej strony
zakończonym jest wtyczką RJ 12, w której dla interfejsu RS 485 wykorzystano piny 3 i 4 (a
więc tak jak wymagano w SIWZ i w odpowiedzi), a nie styki 2 i 3, tak jak utrzymywał
odwołujący.
Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący w trakcie rozprawy ostatecznie i wyraźnie
przyznał, że dostarczona przez przystępującego próbka przewodu komunikacyjnego
odpowiadała wymogom zamawiającego opisanym w pkt 5.1.4 i odpowiedzi na pytanie nr 3 z
informacji nr 6.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w odpowiedzi nr 5 z informacji nr 2
jednoznacznie przesądził, że próbka oferowanego urządzenia i kabla stanowi treść oferty.
Na taki charakter próbki powoływał się także sam odwołujący zarówno w odwołaniu jak i na
rozprawie. Skoro zatem
próbka przewodu odpowiadała wymogom z pkt 5.1.4 załącznika nr 1
do SIWZ i udzielonej odpowiedzi
, to należało uznać, że treść oferty przystępującego jest
zgodna z
powołanymi postanowieniami SIWZ. Przedmiot świadczenia wykonawcy
odpowiada
ł bowiem wymogom postawionym przez zamawiającego. Uszło uwadze
odwołującego, że czym innym jest niezgodność cech oferowanego urządzenia i przewodu z
wymogami z pkt 5.1.4
załącznika nr 1 SIWZ i odpowiedzi odnoszącymi się do cech
fizycznych kabla (co odwo
łujący zarzucał w odwołaniu), a czym innym jest ewentualna
niezgodność dostarczonej przez wykonawcę dokumentacji urządzenia z wymogami SIWZ
dotyczącymi zawartości tej dokumentacji.
Chybiony okazał się także drugi zarzut dotyczący niezgodności urządzenia i
przewodu oferowanego przez przyst
ępującego z postanowieniem pkt 2.10 załącznika nr 1 do
SIWZ. Wymóg postawiony przez zamawiającego brzmiał: CPE musi posiadać schemat
podłączenia elektrycznego umieszczony od wewnątrz osłony listwy zaciskowej.
Zarzut nie potwierdził się, gdyż schemat zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego
został umieszczony od wewnątrz osłony listwy zaciskowej urządzenia, co wynikało choćby
ze
zdjęcia próbki wykonanego przez odwołującego i złożonego w trakcie posiedzenia Izby.
Po
drugie zaś, w przywołanym wymaganiu SIWZ była mowa o konieczności umieszczenia
schematu
podłączenia elektrycznego „CPE”, czyli urządzenia. Schemat ten nie musiał zatem
obejm
ować schematów kabli ani tym bardziej obejmować wszystkich urządzeń, które mogą
być do CPE tymi przewodami podpięte. Dostrzeżenia wymagało, że do CPE mogą być
podłączane różne przewody, a za ich pośrednictwem - rozmaite urządzenia. Nawet w tym
post
ępowaniu zamawiający wskazał w pkt 5.1.4 załącznika nr 1 do SIWZ, że przedmiotem
dostawy jest nie tylko kabel z wty
czką RJ 12, ale także przewód, który na drugim końcu
będzie zakończony tulejką izolowaną TI. Idąc tokiem rozumowania odwołującego, schemat,
który miał być umieszczony na osłonie listwy urządzenia (a więc wszak o ograniczonych
rozmiarach),
musiałby obrazować wszelkie możliwe konfiguracje urządzeń i kabli, jakie mogą
być podpięte do oferowanego sprzętu, co jest rozwiązaniem niespotykanym. Na to, że sam
odwo
łujący tak rozumiał wymóg z pkt 2.10 załącznika nr 1 do SIWZ wskazywał choćby
schemat umieszczony na
próbce jego własnego urządzenia, który zamawiający okazał w
trakcie rozprawy. Wobec powyższego zarzut okazał się nietrafny.
W kolejnym zarzucie,
opisanym w pkt 1 uzasadnienia odwołania, odwołujący
podniósł, że w opisie protokołu komunikacyjnego API w pkt 7.4. (s. 310 oferty
przys
tępującego) oraz na str. 322 oferty przystępujący miał użyć wyrażeń, które nie są
zrozumiałe w języku polskim. Z tego powodu oferta przystępującego miała być niezgodna z
sz
eregiem postanowień SIWZ przywołanych w odwołaniu, to jest postanowieniami pkt
13.3.
4, 13.5.3, 5.2, 9.4, 10.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ.
Zdaniem Izby
oferta przystępującego okazała się zgodna z wszystkimi wymogami
SIWZ
, jakie przywołał odwołujący. Rzeczywiście w postanowieniach tych była mowa o
konie
czności zastosowania języka polskiego. W pkt 13.3.4 załącznika nr 1 do SIWZ
wskazano, że całość dostarczanego oprogramowania narzędziowego oraz instrukcje muszą
być wykonane w wersji polskojęzycznej. Dopuszcza się pozostawienie nieprzetłumaczonych
na język polski zwyczajowo stosowanych terminów technicznych w języku angielskim. W pkt
13.5.3 załącznika nr 1 do SIWZ, zamawiający zażądał, aby wykonawca złożył wraz z ofertą
instrukcje obsługi (CPE i oprogramowania narzędziowego) w języku polskim. W pkt 5.2.
załącznika nr 1 do SIWZ zastrzeżono, iż wykonawca dostarczy dokumentacje techniczną
CPE
obejmującą karty katalogowe i instrukcje obsługi (użytkowa i administracyjna),
sporządzone w języku polskim, w wersji drukowanej oraz tożsamą dokumentację w wersji
elektronicznej (…). Z kolei w pkt 9.4 załącznika nr 1 do SIWZ wskazano, że instruktaże będą
przeprowadzone w języku polskim. Wreszcie w pkt 10.2.1 załącznika nr 1 do SIWZ
zastrzeżono, że w ramach usług serwisowych wykonawca na zlecenie zamawiającego musi
zapewnić w szczególności dokonywanie updatów i upgradów dostarczonego przez
wykonawcę oprogramowania narzędziowego oraz przekazanie ich pełnej dokumentacji w
języku polskim.
Uszło jednak uwadze odwołującego, że w postanowieniu 13.3.4 była mowa o
oprogramowaniu
narzędziowym i instrukcjach, w pkt 13.5.3 - o instrukcjach obsługi CPE i
oprogramowania
narzędziowego, w pkt 5.2. - o kartach katalogowych i instrukcjach obsługi
CPE, w pkt 9.4 - o wykonywaniu
instruktaży, a wreszcie w pkt 10.2.1 SIWZ traktowano o
dokonywaniu update i upgragade dostarczonego oprogramowania narz
ędziowego.
Tymczasem zarzut
odwołującego dotyczył przedstawionego przez przystępującego opisu
protokołu komunikacyjnego, o którym była mowa w pkt 6.12 załącznika nr 1 do SIWZ.
Wymóg ten brzmiał Dodatkowo Wykonawca udostępni Zamawiającemu opis protokołu
komunikacyjnego bądź API, umożliwiając tym samym jego implementację w
oprogramowaniu firm trzecich (w szczególności w Systemie Zarządzania Urządzeniami
Transmisji Danych i Monitorowania Transmisji AMI Zamawiającego) i zarządzanie CPE w
zakres
ie wymienionym w pkt. 6.1 powyżej. Podkreślenia wymagało, że w tym ostatnim
postanowieniu
zamawiający nie narzucił wykonawcom obowiązku zachowania języka
polskiego dla opisu protokołu komunikacyjnego ani dla API. Wobec powyższego zarzut
uznano za chybiony.
W kolejnym zarzucie
, opisanym w pkt 2 uzasadnienia odwołania, odwołujący
podniósł, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 18 ustawy Pzp przez
niewykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego
obowiązek wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu winien być konsekwencją
przedstawienia przez
tego wykonawcę pisma z 9 lipca 2018 r., w którym przystępujący miał
przedstawić nieprawdziwe zarzuty wobec urządzeń UMAD produkowanych i sprzedawanych
przez odwo
łującego.
Zgodnie z
powołanymi przez odwołującego przepisami art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
-
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17),
-
wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego
lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (pkt 18).
Zdaniem Izby odwo
łujący nie sprostał ciężarowi udowodnienia przesłanek
wykluczenia
wynikających z ww. przepisów.
W pierwszej kolejności, odwołujący nie wykazał w szczególności wpływu
przekazywanych przez przyst
ępującego informacji na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, co zresztą nie było sporne, że
za
mawiający nie odrzucił oferty odwołującego z powodów wskazywanych w treści pisma
przyst
ępującego z dnia 9 lipca 2018 r. W piśmie poruszono w zasadzie dwie kwestie:
posiadani
a przez urządzenia odwołującego konta administracyjnego nieopisanego w
dokumentacji umożliwiającego nieautoryzowany i nierejestrowany dostęp do urządzenia, a
także podatności urządzenia na atak przez interfejs webGUI.
Izba stwierdziła, że żadna z tych okoliczności nie stanowiła podstawy do odrzucenia
oferty odwo
łującego. Jak wynikało bowiem z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty
odwo
łującego, zamieszczonego w piśmie z 20 lipca 2018 r., powodem odrzucenia
odwołującego była okoliczność, że w trakcie analizy próbki urządzenia odwołującego
stwierdzono, iż utworzony użytkownik o uprawnieniach monterskich, logując się do
u
rządzenia przez oprogramowanie PuTTy miał mieć dostęp do modyfikacji własnych
uprawni
eń i uprawnień innych użytkowników i mógł usuwać i dodawać nowych
użytkowników. Ponadto zamawiający w trakcie testów urządzenia odwołującego stwierdził,
że przez przeglądarkę istniała możliwość zmiany hasła użytkownika na niezgodne z
wymaganiami SIWZ.
Porównanie przywołanych powodów odrzucenia z treścią pisma
przystępującego z 9 lipca 2018 r. prowadziło do wniosku, że oba dokumenty odnosiły się do
innych zagadnień.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, iż działanie
przystępującego miało charakter zawiniony noszący znamiona lekkomyślności lub
niedbalstwa. Odwo
łujący nie wykazał także bezprawności działań przystępującego. Nie
po
twierdziły się bowiem tezy przedstawione w odwołaniu, jakoby przystępujący nie miał
legalnego dost
ępu do urządzeń odwołującego z serii UMAD ani do dokumentacji dotyczącej
tych
urządzeń. Na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, natomiast
prz
ystępujący przedstawił dowody przeciwne. Złożono Izbie protokół wypożyczenia przez
przystępującego sprzętu UMAD V5R/01 od firmy IBE Baster w Kaliszu z dnia 21 czerwca
2018 r. wraz z
dokumentacją. Na możliwość legalnego zakupu urządzenia UMAD V5R/01
wskazywała także korespondencja prowadzona pocztą elektroniczną w dniach 10 sierpnia
2018 r. i 2 sierpnia 2018 r.
Z dowodów tych wynikało, że przystępujący bez większych
problemów uzyskał ofertę kupna urządzenia UMAD z firmy Elektrospark i ZPUE S.A. we
Włoszczowie. Odwołujący nie wykazał zatem, aby przystępujący bezprawnie wszedł w
posiadanie
urządzenia odwołującego lub jego dokumentacji, ani że próbował lub pozyskał
jakieś poufne dane, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp. Rzeczywiście przystępujący
uzyskał dostęp do urządzenia UMAD V5R/01, a więc innego modelu niż oferowane w
postępowaniu (V5R/04), ale przystępujący nie miał tej wiedzy, gdyż dane dotyczące
konkretnego modelu
sprzętu oferowanego w tym postępowaniu zostały przez odwołującego
zastrzeżone jako tajemnica jego przedsiębiorstwa. Wobec powyższego zarzut nie potwierdził
się.
W pkt 3 uzasadnienia odw
ołania odwołujący przedstawił zarzuty odnoszące się do
deklaracji zgodno
ści złożonej przez przystępującego na stronach 279 i 280 oferty.
Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z odpowiedzią nr 2 z informacji nr 2 wykonawcy
nie mieli obowi
ązku składać wraz z ofertą deklaracji zgodności dla oferowanych przez siebie
urządzeń. W odpowiedzi tej zamawiający przesunął bowiem obowiązek przedstawienia
takiego dokumentu dopiero na etap dostaw pierwszej
grupy urządzeń. Zarzuty odwołującego
odnosiły się zatem do dokumentu, który nie podlegał analizie na etapie badania ofert i już z
samego tego powodu podlega
ły oddaleniu. Niezależnie jednak od powyższego uszło uwadze
odwo
łującego, że oprócz deklaracji ze str. 280 oferty, przystępujący złożył zamawiającemu
drug
ą deklarację zgodności dotyczącą urządzenia, znajdującą się na str. 272 oferty. Analiza
tego ostatniego dokumentu prowadziła w szczególności do wniosku, że znajdowały się w nim
odniesienia do dyrektywy RED 2014/53/UE.
Podkreślenia wymagało, że deklaracja ta nie
była przez odwołującego kwestionowana, gdyż w trakcie rozprawy wyraźnie oświadczył, że
źródłem jego zarzutów była wyłącznie deklaracja ze strony 280 oferty. Izba wzięła ponadto
pod uwagę, że powołanie się w deklaracji zgodności ze str. 280 oferty także na dyrektywę
2014/35/UE, co
odwołujący uważał za błąd, było wynikiem zastosowania się wykonawcy do
odpowiedzi nr 4 z informacji nr 2, w
której zamawiający wyartykułował wymóg, aby
oferowane urządzenie odpowiadało przepisom także tej dyrektywy. Wobec powyższego
zarzut nie
znalazł potwierdzenia.
Chybiony okazał się zarzut dotyczący nieprawidłowego poświadczenia przez
przystępującego za zgodność z oryginałem kopii świadectwa zgodności ze standardami
roHS, znajdującego się na str. 277 oferty.
Ustalono, że kopia dokumentu została poświadczona za zgodność z oryginałem
wyraźnie przez pana K. O., wiceprezesa zarządu lidera konsorcjum przystępującego i
opatrzona jego pieczęcią imienną. Niezależnie od powyższego na dokumencie tym
znajdowały się również parafy.
Zdaniem odwo
łującego taki sposób poświadczenia miał być niewystarczający.
Odwołujący wywiódł bowiem, że zgodnie z informacją z KRS dla lidera konsorcjum
przyst
ępującego tj. Elmess Metering sp. z o.o. do reprezentowania tej spółki przy zaciąganiu
zo
bowiązań o wartości powyżej 100.000 złotych wymagane było współdziałanie dwóch
członków zarządu.
W ocenie Izby po
świadczenie za zgodność oryginałem kopii dokumentu świadectwa
zgodności ze standardami roHS, znajdującego się na str. 277 oferty nie rodziło po stronie
lider
a konsorcjum przystępującego zobowiązania na kwotę powyżej 100.000 złotych.
Dostrzec należy, że czynność jakiej dokonał pan O. nie prowadzi do zaciągnięcia po stronie
spółki jakiegokolwiek zobowiązania. Za taką czynność można byłoby przykładowo uznać
podpisanie formularza oferty. W przypadku podpisu ze strony 277 oferty istot
a oświadczenia
pana O. sprowadza
ła się jednak jedynie do poświadczenia, że kopia którą przedstawia jest
zgodna z oryginałem, jaki był mu dostępny. W tej sytuacji, do dokonania spornej czynności w
imieniu lidera konsorcjum przystępującego był uprawniony samodzielnie każdy członek
zarządu Elmess Metereing sp. z o.o., w tym pan K. O., gdyż zgodnie z informacją z KRS
tylko dla zaciągnięcia zobowiązania powyżej kwoty 100.000 zł wymagano współdziałania
dwóch członków zarządu. Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymagało, że na
kserokopii dokumentu z
najdowała się także parafa drugiego członka zarządu pana W. K. .
Wprawdzie n
ie była ona opatrzona pieczęcią imienną, ale na podstawie jej porównania z
podpisami
tej osoby opatrzonymi taką pieczęcią (choćby na str. 12 oferty) można było
ustalić, że pochodziła ona od drugiego członka zarządu. Wobec powyższego zarzut uznano
za chybiony.
Za chybiony uznano zarzut odwo
łującego dotyczący niezgodności jego oferty z
punktem 7.4 załącznika nr 1 do SIWZ.
W postanowieniu tym, znaj
dującym się w rozdziale „wymagania dot. bezpieczeństwa
CPE” zamawiający wymagał: hasła logowania do CPE muszą zawierać min. 8 znaków, małe
i wielkie litery oraz cyfry lub znaki specjalne.
Nie było sporne między stronami, że w urządzeniu zaoferowanym przez
odwołującego użytkownik o prawach administratora mógł zmienić swoje hasło, a także hasło
innych
użytkowników na hasło o mniejszej sile, niż określone w pkt 7.4 SIWZ, a zatem nie
spe
łniające postawionych wymagań.
Odwo
łujący uzasadniając zarzut powołał się na odpowiedź zamawiającego na
pytanie nr 12 z informacji nr 2 z dnia 22 marca 2018 r. W odpowiedzi tej zama
wiający
odpowiadając na pytanie dotyczące ról w oprogramowaniu narzędziowym wskazał, że
zdefiniowane role to administrator,
mający dostęp do odczytu i modyfikacji wszystkich opcji
konfiguracyjnych oraz
„monter”, który ma dostęp do odczytu wszystkich opcji
konfiguracyjnych. Odwo
łujący wywiódł, że skoro zmiana hasła jest zmianą konfiguracji, to
administrator
miał prawo do zmiany hasła, nawet na takie, które jest hasłem niezgodnym z
pkt 7.4 załącznika nr 1 do SIWZ.
W tej sytuacji rozstrzygni
ęcia wymagał spór między stronami co do treści SIWZ, a w
szcze
gólności co do wzajemnych relacji udzielonej odpowiedzi i postanowienia pkt 7.4
załącznika nr 1 do SIWZ.
Zdaniem Izby udzielona odpowied
ź nie dawała prawa do tego aby twierdzić, że
uchyla postanowienie pkt 7.4
załącznika nr 1 do SIWZ. Nic takiego nie wynikało z jej treści.
W tej sytuacji
biorąc pod uwagę obydwa postanowienia należało im nadać niesprzeczną
treść, kierując się ich brzmieniem, celem, a także systematyką.
Według Izby owszem administrator miał prawo do zmiany konfiguracji, ale nie
oznacza
ło to jeszcze, że mógł on zmieniać konfigurację na niezgodną z SIWZ. W
przeciwnym razie
wymóg z pkt 7.4 załącznika nr 1 do SIWZ w ogóle pozbawiony byłby
jakiegokolwiek znaczenia.
Znaczenie ma także okoliczność, że udzielona odpowiedź
dotyczyła pkt 6.4 załącznika nr 1 do SIWZ, zamieszczonego w rozdziale dotyczącym
oprogramowania
narzędziowego, który brzmiał: oprogramowanie narzędziowe musi
umo
żliwiać nadawanie uprawnień według zdefiniowanych ról. Intencją zadającego pytanie
było zatem ustalenie rodzajów ról w tym oprogramowaniu, a nie rozstrzyganie kwestii
dotyczących hasła do urządzenia. Tymczasem pkt 7.4 załącznika nr 1 do SIWZ znajdował
się w zupełnie innym rozdziale poświęconym „bezpieczeństwu urządzenia CPE”. Było to
zatem wymaganie bezpiecze
ństwa na poziomie sprzętowym i o charakterze generalnym.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała zarzut za niezasadny.
Za chybione uznano także zarzuty odwołującego dotyczące niezgodności treści jego
oferty z pkt 6.4. i 7.
10 załącznika nr 1 do SIWZ w odniesieniu do zabezpieczenia interfejsów.
W pkt 6.4 załącznika zamawiający wskazał, że oprogramowanie narzędziowe musi
um
ożliwiać nadawanie uprawnień wg definiowanych ról. Z kolei w pkt 7.10 załącznika
zastrzeżono, że interfejsy komunikacyjne CPE muszą być zabezpieczone przed
niea
utoryzowanym dostępem. W odpowiedzi nr 12 w informacji nr 2 z dnia 22 marca 2018 r.
zama
wiający odpowiadając na pytanie dotyczące ról w oprogramowaniu narzędziowym
wska
zał, że zdefiniowane role to administrator mający dostęp do odczytu i modyfikacji
wszystkich opcji konfiguracyjnych oraz
„monter”, który ma dostęp do odczytu wszystkich
opcji konfiguracyjnych.
Nie było sporne miedzy stronami, że w urządzeniu oferowanym przez odwołującego
utworzony użytkownik o uprawnieniach monterskich tj. ograniczonych uprawnieniach, logując
się do urządzenia przez oprogramowanie PuTTy (ogólne dostępne narzędzie do komunikacji
z urządzeniami) miał dostęp do modyfikacji własnych uprawnień i uprawnień innych
użytkowników, mógł usuwać i dodawać nowych użytkowników.
Odwołujący wywodził jednak, że interfejs linii poleceń dostępny przez
oprogramowanie PuTT
y został udostępniony jako API do zarządzenia urządzeniem przez
oprogramo
wanie inne niż oprogramowanie wykonawcy. Wywodził, że powyższe było
spełnieniem wymagania z pkt 6.12 załącznika nr 1 do SIWZ, który brzmiał, że wykonawca
udost
ępni zamawiającemu opis protokołu komunikacyjnego bądź API, umożliwiając tym
samym jego
implementację z oprogramowaniem firm trzecich i zarządzanie CPE w zakresie
wymienionym w pkt 6.1.
Zdaniem Izby kon
ieczność udostępnienia API bądź protokołu komunikacyjnego nie
uchylała obowiązku przestrzegania reguł bezpieczeństwa wyznaczonych treścią pkt 6.4 i
7.10 załącznika nr 1 do SIWZ.
Je
śli chodzi o pkt 6.4. załącznika nr 1 do SIWZ, to był to wymóg dotyczący
oprogramowania
narzędziowego. Postanowienie pkt 6.12, dotyczącego API odsyłało
wyraźnie do wymogów dotyczących oprogramowania narzędziowego, w tym do możliwości
pełnej konfiguracji. Powyższe oznaczało, że także udostępnione przez wykonawcę API
musiało spełniać wymogi z pkt 6.4 załącznika.
Z kolei
zaś wymóg z pkt 7.10 załącznika był generalnym wymogiem bezpieczeństwa
oznaczającym konieczność ochrony wszystkich interfejsów komunikacyjnych CPE przed
nieautoryzowanym
dostępem. Wzięto pod uwagę, że przywołane postanowienie nie
przewidywało żadnych wyjątków. W szczególności nie wskazywało, aby wymóg nie musiał
być spełniony przy korzystaniu z API. Dostrzec należało także, że był to wymóg nie
dotyczący oprogramowania, lecz urządzenia, a zatem wymóg sprzętowy i generalny. W tej
sytuacji należało dojść do wniosku, że jeżeli z oferowanymi urządzeniami udostępniono API,
kt
óre nie zapewniało bezpieczeństwa interfejsów tego urządzenia, to było to wprost
niezgodne z pkt 7.10
załącznika nr 1 do SIWZ. Podkreślenia wymagało także, że
udostępniona zamawiającemu API jest również częścią oferty odwołującego. Zatem taka a
nie inna t
reść oferty odwołującego powoduje, że przez API jako „monter” można zmieniać
nawet poziomy uprawnień, przyznawać uprawnienia wyższe niż użytkownik posiada. Wobec
p
owyższego zarzut uznano za niezasadny.
Izba nie r
ozpoznała zarzutów dotyczących prawidłowości podpisania dokumentu
JEDZ przez przyst
ępującego ani zarzutów dotyczących nieprzedłużenia przez tego
wykonawcę terminu związania ofertą, gdyż odwołujący w trakcie posiedzenia i rozprawy Izby
oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzecz
enie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z pr
zepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
niekwalifikowanego,
musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej sprawie nie
stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosowni
e do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cyw
ilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej spr
awie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości
odwołujący. Zatem to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania
odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.
poz. 47).
Wobec powyższego o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
1. oddala
odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę DGT sp. z o.o. w Straszynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
DGT sp. z o.o. w Straszynie,
2.2.
zasądza od DGT sp. z o.o. w Straszynie na rzecz PGE Dystrybucja S.A. z
siedzibą w Lublinie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 1485/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa urządzeń
transmisji danych
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 20 lutego 2018 r., nr 2018/S 035-077607.
20 lipca 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcy DGT sp. z o.o. w Straszynie,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części 1 jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu oraz WM Rendszerhaz Informatikai Kereskedelmi es
Szolgaltato Korlatolt Felelossegu Tarsasag z siedzibą w Budapeszcie, Węgry, zwanych dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 1,
2) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w zakresie
zadania 1,
3) zaniechania
czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu w
zakresie zadania 1,
4)
czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w zakresie zadania 1,
5)
zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie
zadania 1
odwołujący wniósł 30 lipca 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności
odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo że oferta przystępującego nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 18 ustawy Pzp przez zaniechanie
c
zynności polegającej na wykluczeniu przystępującego z udziału w postępowaniu i
nie
odrzuceniu w związku z tym oferty przystępującego, pomimo wystąpienia w sprawie
obligatoryjnych przesłanek do podjęcia takiej czynności,
3) art. 85 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp
w związku z art. 66 KC przez zaniechanie
czynności polegającej na odrzuceniu oferty przystępującego z uwagi na istotne błędy
formalne oferty
przystępującego, takie jak: wadliwa deklaracja zgodności, brak
należytego umocowania do podpisania oferty przystępującego oraz upływ terminu
związania ofertą przystępującego, w wyniku niezłożenia przez przystępującego
wymaganego oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą w
p
ostępowaniu,
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 91 ust. 1 w oraz art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez dokonanie
czynności
polegającej na wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu,
5) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
o
dwołującego, podczas gdy oferta ta jest zgodna z wymaganiami SIWZ,
6) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności
polegającej na wyborze oferty odwołującego, pomimo że oferta ta spełnia wymagania
SIWZ oraz jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3) odrzucenie oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a, art. 89 ust.1 ust. 2
ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 18
ustawy Pzp,
4) dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
W
uzasadnieniu
odw
ołania odwołujący podniósł, że dostarczone przez
przystępującego urządzenie jest niezgodne w szczególności z wymaganiami określonymi w
pkt. 5.1.4 i 2.10 załącznika nr 1 do SIWZ. Zgodnie z nimi, urządzenie musi być wyposażone
w interfejs RS485. W urządzeniu interfejs ten może zostać wyprowadzony na złącze
dowolnego typu, ale zgodnie z pkt. 5.1.4 należy dostarczyć również kabel pasujący z jednej
strony do tego złącza a z drugiej strony zakończony w określony poniżej sposób:
„5.1.4. Przewód komunikacyjny do portu RS485 o długości 70 cm typu 2xLgY o przekroju
0,75-1,0 mm
2
zakończony na jednym końcu wtyczką kompatybilną ze złączem CPE, a drugi
koniec będzie zakończony:
• wtyczką RJ12 [RJ12(PIN3) - RS485(A) RJ12(PIN4) - RS485(B)] dla 60% dostarczanych
CPE,[...].
Dodatkowo, w odpowiedzi na pytanie nr 3 do informacji nr 6 z dnia 22.03.2018r o
treści: „Standardowa wtyczka RJ12 ma możliwość obsadzenia przewodów o średnicy od
0,08 (AWG 28) do 0,34 mm2 (AWG 22). Zwracamy się z prośbą do Zamawiającego o
dopasowanie wymagania do standardu w tym zakresie
”, zamawiający sprecyzował:
„Zamawiający wymaga aby zastosowane przewody były dostosowane do transmisji danych
pomiędzy CPE a licznikiem z uwzględnieniem faktu, że w pobliżu znajdują się przewody pod
napięciem 230/400VAC. Przekrój przewodów musi być dobrany w taki sposób aby była
możliwość jego zaciśnięcia w standardowej wtyczce RJ12. Zamawiający w ramach
doszczegółowienia umieszcza rysunek przedstawiający układ połączeń w dotyczących
wtyczki RJ12 (zasilanie do pominięcia)”.
Odwołujący wywiódł, że z treści oferty przedstawionej przez przystępującego wynika,
że urządzenie przez niego dostarczone nie spełnia powyższych wymagań zamawiającego
ponieważ:
-
w dokumencie "M2M Router PR04 Instrukcja obsługi CPE - DTR" (od str. 188 wg
ciągłej numeracji oferty), w punktach 4.2.2 "Naklejka ze schematem podłączenia
elektrycznego" oraz 4.6 „Schemat podłączenia" przedstawiono niezgodny z SIWZ schemat, z
którego wynika, że na odległym końcu kabla interfejsu RS485 należy wykorzystać styki 2 i 3
wtyczki RJ12, a nie jak wymaga tego SIWZ styki 3 i 4.
-
przedstawiony schemat jest niezgodny z pkt. 5.1.4 załącznika nr 1 do SIWZ i
odpowiedzią na pytanie nr 3 z informacji nr 6 ponieważ schemat jest częścią urządzenia (ma
być umieszczony wewnątrz osłony listwy zaciskowej - wymaganie 2.10 SIWZ), urządzenie
jest niezgodnie z SIWZ.
-
jeżeli do oferty dołączono kabel wymagany w pkt. 5.1.4 załącznika nr 1 SIWZ i
wykonano go zgodnie ze schematem umieszczonym na urządzeniu, to kabel ten jest
niezgodny z SIWZ. Jeżeli kabel dołączony do oferty został wykonany jednak w zgodzie z pkt
5.1.4 SIWZ, to jest on z kolei niezgodny ze schematem u
mieszczonym na urządzeniu, co
również jest naruszeniem wymagań SIWZ.
Pomimo to zamawiający nie odrzucił oferty przystępującego, co było jego
obowiązkiem.
Odwołujący podniósł także, że oferta przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ
również w zakresie wymaganej dokumentacji. W szczególności, dokumentacja routera
dostarczona przez
przystępującego nie spełnia wymagań pkt 13.3.4 i pkt 13.5.3 załącznika
nr 1 do SIWZ -
„Wymagania dla Modemów AMI do zdalnej transmisji danych z liczników
bilansujących’”. Zgodnie z wymaganiem pkt. 13.3.4.: „Całość dostarczanego
Oprogramowania Narzędziowego oraz instrukcje muszą być wykonane w wersji
polskojęzycznej. Dopuszcza się pozostawienie nieprzetłumaczonych na język polski
zwyczajowo stosowanych terminów technicznych w języku angielskim” Zgodnie zaś z
wymaganiem pkt. 13.5. „Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wraz z ofertą:[...] 13.5.3.
Instrukcje obsługi (CPE i Oprogramowania Narzędziowego) w języku polskim”.
Zdaniem odwołującego, poza wyżej wskazanymi niezgodnościami z SIWZ, oferta
złożona przez przystępującego nie spełnia innych wymagań dot. m.in. stosowania języka
polskiego w dokumentacji, oprogramowaniu, wsparciu serwisowym i instruktażu, w
szczególności określonych w pkt 5.2, pkt 9.4, pkt 10.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ. Zdaniem
odwołującego niezgodność z powyższymi wymaganiami uzasadnia przywołany przez niego
w odwołaniu fragment, który jest częścią dokumentacji załączonej do oferty przystępującego
(„Opis protokołu komunikacyjnego API”, od str. 291 wg ciągłej numeracji oferty, pkt. 7.4 od
str
. 310). Jako inny przykład odwołujący przywołał ten sam dokument, od str. 322 według
numeracji stron oferty. Przytoczył fragment ww. strony z oferty przystępującego.
Zdaniem odwołującego przywołane przez niego przykłady świadczą o tym, że
dostarczona dokumentacja
przystępującego, pomimo użycia w przeważającej części w treści
słów języka polskiego, nie jest sporządzona w języku polskim i zrozumiała a jedynie stanowi
próbę nieudanego tłumaczenia automatycznego dokumentacji angielskiej lub węgierskiej na
język polski. Dokumentacja nie ma waloru informacyjnego, jest niezrozumiała a przez to
myląca. Zdaniem odwołującego w takim stanie jak została zaprezentowana wraz z ofertą nie
nadaje się do wykorzystania przez zamawiającego zgodnie z jej celem określonym w SIWZ.
Złożona w ramach oferty przystępującego dokumentacja jak i zaoferowane przez
przystępującego urządzenia niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia oznaczają, że
przystępujący zaoferował produkt, który nie spełnia oczekiwań zamawiającego. Odwołujący
argumentował, że wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej narusza również
wymóg art. 91 ustawy Pzp. Wyraża się to w tym, iż oferta wybrana przez zamawiającego nie
spełnia wszystkich wymagań SIWZ określonych w postępowaniu. Oferta bowiem, jako jeden
z rodzajów oświadczeń woli prowadzących do zawarcia umowy powinna zawierać istotne
postanowienia umowy. Skoro jej treść nie jest zgodna z SIWZ, to również zawarta umowa na
podstawie takiej oferty będzie miała inny kształt i inną treść, niż pierwotnie przewidywała
dokumentacja oraz SIWZ.
Wskazywał, że umowa, która będzie zawarta z przystępującym,
którego oferta nie jest zgodna z SIWZ, będzie umową nieważną i naruszającą art. 7 ust. 1 i
ust. 3 ustawy Pzp.
Wywodził, że zawarta ewentualnie umowa z wykonawcą, który zaoferował
rozwiązanie niezgodne z SIWZ, nie będzie mogła być zmieniona w trakcie jej
obowiązywania.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w dokumentacji dotyczącej
p
ostępowania, przesłanej odwołującemu, zamawiający udostępnił również pismo z datą 9
lipca 2018 r, które otrzymał od lidera konsorcjum przystępującego, to jest Elmess Metering
s
p. z o.o. Pismo zostało podpisane przez członka zarządu Konrada Olczaka. Argumentował,
że pismo w swojej treści zawiera bezpodstawne i nieprawdziwe zarzuty wobec urządzeń
typu UMAD opracowanych, produkowanych i sprzedawanych przez o
dwołującego.
Odwołujący wskazywał, że nie sposób określić jaką to „praktyką, doświadczeniem
technicznym znajomością rozwiązań konkurencyjnych urządzenia oraz przekazywanej
dokumentacji” Elmess Metering sp. z o.o. dysponował i dysponuje, iż posiada legitymację do
formułowania takich bezpodstawnych i fałszywych opinii, jakie zawarł w skierowanym do
z
amawiającego piśmie. Odwołujący oświadczył, iż Elmess Metering sp. z o.o. nie miał i nie
ma żadnego wiarygodnego i legalnego dostępu do dokumentacji urządzeń UMAD, o których
mowa w piśmie. Dokumentacja ta nie jest powszechnie dostępna, jest przekazywana przez
odwołującego wyłącznie odbiorcom tych urządzeń a sprzedaż urządzeń UMAD jest ściśle
ewidencjonowana i ograniczona wyłącznie do sektora energetycznego. Wskazywał, że
Elmess Metering s
p. z o.o. nie jest i nigdy nie był nabywcą tych urządzeń, więc w sposób
legalny nie miał żadnych możliwości pozyskania dokumentacji, na którą się powołuje w
piśmie.
Ponadto, w przedmiotowym p
ostępowaniu, dokumentacja odwołującego, w tym w
zakresie tec
hnicznym, została zastrzeżona i nie mogła być udostępniona w postępowaniu
Elmess Metering sp. z o.o. przez z
amawiającego. W związku z powyższym, powoływanie się
przez Elmess Metering sp. z o.o
. na „przekazywaną” dokumentację jest twierdzeniem
fałszywym i stanowi wyłącznie próbę manipulacji i wywierania nielegalnego wpływu na opinię
z
amawiającego w postępowaniu i jego decyzję wobec oferty odwołującego. Podnosił, że
urządzenia typu UMAD nigdy nie są w pełni technicznie tożsame dla każdego odbiorcy
(użytkownika). Do każdego postępowania odwołujący przygotowuje dedykowaną wersję
takiego urządzenia i taka też sytuacja ma miejsce w tym postępowaniu. Z tego więc wynika,
iż ewentualnie analizując inną dokumentację i inne urządzenie, nie sposób sformułować
wiarygodnej opinii, nie mówiąc już o zarzutach, na temat urządzeń oferowanych przez
o
dwołującego w postępowaniu, chyba, że takie zarzuty prezentowane są w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa Elmess Metering sp. z o.o., co zdaniem odwołującego w
przypadku pisma z 9 lipca 2018 r ma miejsce.
Odwołujący wywodził, że pomijając kwestię braku dostępu do dokumentacji,
przedstawione w ww. piśmie zarzuty są i tak pozbawione podstaw, ponieważ:
•
w piśmie nie ma odniesienia do typu urządzenia UMAD ani wersji oprogramowania,
których mają dotyczyć prezentowane zarzuty, tj. tych, które są przedmiotem postępowania,
•
ewentualne wnioskowanie na podstawie dokume
ntacji do innych wersji urządzenia
UMAD jest nieuprawnione, gdyż żadna z wersji urządzenia ani dokumentacji nie została
udostępniona Elmess Metering sp. z o.o.
Odnosząc się merytorycznie do szczegółowych zarzutów ww. pisma odwołujący
stwierdz
ił i oświadczył co następuje:
Ad 1. W urządzeniu UMAD nie ma możliwości uzyskania dostępu administracyjnego do
urządzenia bez wiedzy i zgody zamawiającego.
Ad 2. W urządzeniu dostarczonym w ramach postępowania opisywany problem nie
występuje.
Odwołujący podniósł także, że zarzuty podniesione w piśmie Elmess Metering sp. z o.o. nie
znalazły potwierdzenia w trakcie badań technicznych przeprowadzonych przez
z
amawiającego. Według odwołującego pismo Elmess Metering sp. z o.o. wywarło realną
presję na komisję przetargową. To natomiast finalnie mogło doprowadzić do nadmiernie
ostrożnej i nadmiernie rygorystycznej interpretacji wymagań załącznika nr 1 SIWZ w pkt. 6.4,
pkt. 7.4 i pkt 7.10 (polemika z takim stanowiskiem
zamawiającego odwołujący przedstawił w
dalszej części odwołania). Zdaniem odwołującego zachowanie Elmess Metering sp. z o.o.
jako autora pisma z dnia
9 lipca 2018 r. i jednocześnie wykonawcy uczestniczącego w
p
ostępowaniu wypełniło dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 18 ustawy Pzp i tym samym
taki wykonawca powini
en zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona.
Odwołujący podniósł, że a contrario do pkt. 16, w pkt. 17 nie wskazano, że nieprawdziwa
informacja dotyczy jedynie przypadków złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących
oferty wykonawcy, który te informacje składa. Z literalnego brzmienia tego przepisu można
zatem wywieść, że wykluczeniu podlega również ten wykonawca, który składa nieprawdziwe
informacje dotyczące oferty konkurencyjnej, chcąc wpływać na decyzje zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że przepisy przez niego wskazane mają na celu eliminację z procesu
ubiegani
a się o zamówienie publiczne tych wykonawców, którzy w sposób bezprawny usiłują
wpłynąć na decyzje zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że sankcją
wykluczenia
objęte jest działanie wykonawcy sprzeczne z prawem, a nie tylko działanie
negatywnie nacechowane lub naganne moralnie
. Zdaniem odwołującego przystępującemu
można zarzucić oczywiste naruszenie prawa, albowiem twierdzenia i zarzuty wobec
urządzeń oferowanych w postępowaniu przez odwołującego wynikają z dokumentów i
źródeł, w posiadanie których zdaniem odwołującego przystępujący nie wszedł w sposób
zgodny z prawem. Z tego też powodu jako niedopuszczalne w niniejszym postępowaniu
należy uznać wykorzystywanie dowodów zgromadzonych przez przystępującego w sposób
sprzeczny z prawem.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w przedstawionej przez
przystępującego deklaracji zgodności została nieprawidłowo przywołana dyrektywa LVD
2014/35/UE. W przedmowie d
yrektywy RED 2014/53/UE znajduje się zapis: „Cele w
odniesieniu do wymagania w zakresie bezpieczeństwa określone w dyrektywie 2014/35/UE
są wystarczające, aby objąć urządzenia radiowe, i w związku z tym powinny stanowić
odniesienie oraz powinno się je stosować na mocy niniejszej dyrektywy. W celu uniknięcia
niepotrzebnego powielania przepisów innych niż przepisy dotyczące tych wymagań,
dyrektywa 2014/35/UE nie powinna mieć zastosowania do urządzeń radiowych.”.
Odwołujący argumentował, że dodatkowo w dyrektywie RED 2014/53/UE znajduje się
zapis, że urządzenia radiowe, a takim jest M2M Router PR04, nie podlegają dyrektywie LVD
2014/35/UE. Art. 1 ust. 4 (RED 2014/53/UE)
precyzuje, że urządzenia radiowe wchodzące w
zakres niniejszej dyrektywy nie podlegają przepisom dyrektywy 2014/35/UE, z wyjątkiem
przypadków określonych w art. 3 ust. 1 lit. a) niniejszej dyrektywy, a jedynie odnoszą się w
zakresie wym
agań wynikających z dyrektywy LVD art. 3 ust. 1 lit. a) dyrektywy RED
2014/53/UE:
„Urządzenia radiowe są konstruowane w taki sposób, aby zapewnić: a) ochronę
zdrowia i bezpieczeństwa osób i zwierząt domowych oraz ochronę mienia, w tym również
realizację celów odnoszących się do wymagań dotyczących bezpieczeństwa zawartych w
dyrektywie 2014/35/UE, ale bez zastosowani
a limitu napięcia elektrycznego”.
Według odwołującego deklaracja zgodności powinna więc odnosić się do dyrektywy
RED 2014/53/UE.
Wywiódł, że złożony dokument deklaracji zgodności jest nieprawidłowy i w
tym zakresie nie spełnia wymagań zamawiającego podanych w SIWZ i z tego powodu oferta
przystępującego winna zostać odrzucona.
Odwołujący podniósł także, że oferta przystępującego została podpisana przez osoby
nieuprawnione. Elmess Metering s
p. z o.o. wskazała w JEDZ jako osobę uprawnioną do
reprezentacji przy
stępującego W. K., tymczasem większość dokumentów w imieniu
przystępującego podpisał K. O., np.: JEDZ Elmess Metering sp. z o.o. czy świadectwo
zgodności ze standardami RoHS (str. 277 oferty). Odwołujący wywiódł, że żadna z tych osób
nie
złożyła wraz z ofertą stosownego pełnomocnictwa, które upoważniało do skutecznego
reprezentowania
przystępującego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z odpisem z rejestru
p
rzedsiębiorców KRS nr 0000449302 dla Elmess Metering sp. z o. o. do reprezentowania tej
spółki przy zobowiązaniach powyżej 100 tys. zł konieczne jest współdziałanie dwóch
członków zarządu. Pomimo powyższego zastrzeżenia w ofercie przystępującego nie ma
pełnomocnictwa uprawniającego ani pana W. K. ani pana K. O. do samodzielnego składania
oświadczeń woli w imieniu Konsorcjum w ramach postępowania. Wskazane powyżej osoby
nie mogły skutecznie i ważnie podpisać oferty w postępowaniu w imieniu przystępującego
reprezentowanego przez lidera (Elmess Metering sp. z o. o.). Osoba
niemająca prawa do
reprezentacji podmiotu na podstawie dokumentów rejestrowych, powinna posiadać
pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności. Zgodnie z obowiązującą na podstawie art. 9
ust. 1 ustawy Pzp
P zasadą pisemności, taką też formę musi mieć pełnomocnictwo, w
przypadku gdy oferta lub inne dokumenty składane są przez pełnomocnika. Odwołujący
wywiódł, że oferta przystępującego nie spełniła wymagania rozdziału 5.7 SIWZ i brak takiego
pełnomocnictwa winno skutkować przyjęciem przez zamawiającego założenia, że ofertę
przystępującego złożyła osoba nieuprawniona i oferta taka będzie podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
(jako oferta nieważna na podstawie odrębnych
przepisów).
Odwołujący podniósł także, że przystępujący nie złożył, na wezwanie zamawiającego,
oświadczenia woli w postaci zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przystępujący
przesłał jedynie kopię aneksu przedłużającego termin gwarancji bankowej przetargowej,
wystawionego przez bank udzielający gwarancji (w tym miejscu odwołujący wyraził
wątpliwość czy, zamawiający w ogóle dysponuje oryginałem tego dokumentu, warunkującym
skuteczność i prawidłowość złożenia wadium w postępowaniu przez przystępującego). Brak
wymaganego oświadczenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, powoduje , że oferta
podlega odrzuceniu. Takie zaniechanie
uznać należy jako niewyrażenie zgody (na
przedłużenie terminu związania ofertą w postępowaniu), o której mowa w art. 85 ust. 2
ustawy Pzp
. Brak wyrażenia zgody przez przystępującego na przedłużenie terminu
związania ofertą (pomimo formalnego wezwania przez zamawiającego), skutkować powinien
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Według odwołującego
k
onsekwencje upływu terminu związania ofertą trzeba oceniać przez pryzmat art. 66 KC, na
podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym, konstytutywnym elementem
oświadczenia woli (zmierzającego do zawarcia umowy), stanowiącego ofertę. Oferta wygasa
wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany. Wybranie
oferty, którą wykonawca nie jest związany, narusza więc zdaniem odwołującego prawo.
O
świadczenie woli wykonawcy w tym zakresie nie może mieć charakteru dorozumianego,
ale winno być wyrażone wprost. W ocenie odwołującego wybór oferty, której termin
związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z
czynnością odrzucenia jego oferty. Odwołujący argumentował, że w uzasadnieniu swojej
decyzji z
amawiający zarzucił odwołującemu, iż jego oferta nie spełnia następujących
wymagań SIWZ z następujących powodów: Załącznik nr 1 do SIWZ, pkt 7.4 „Hasła
logowania do CPE muszą zawierać: min. 8 znaków, małe i wielkie litery oraz cyfry lub znaki
specjalne
”. Zdaniem zamawiającego, powyższe wymaganie nie jest spełnione, ponieważ: [...]
„przez przeglądarkę jest możliwość zmiany hasła użytkownika na niezgodne z wymaganiami
SIWZ. Możliwa jest powtórna modyfikacja raz nadanego hasła, na hasło niezgodne z
wymaganiami SIWZ np. "123".
W opinii o
dwołującego, powyższy zarzut jest niesłuszny a oferta odwołującego także w
tej części jest zgodna z SIWZ. Wynika to z faktu, że podczas dodawania nowego
użytkownika oraz nadawania mu hasła, oprogramowanie narzędziowe nie dopuszcza do
ustawienia hasła niezgodnego z pkt. 7.4 załącznika nr 1 do SIWZ. Odwołujący wskazywał,
że prawo do zmiany hasła innym użytkownikom a także do zmiany swojego hasła ma jedynie
użytkownik o prawach administratora. Z założenia użytkownik o prawach administratora ma
nieograniczone uprawnienia systemowe, w tym również prawo do dowolnej zmiany haseł.
Jest to praktyka powszechna w systemach komputerowych. Jeżeli jednak użytkownik o
prawach administratora próbuje zmienić hasło na hasło o zbyt małej sile, oprogramowanie
narzędziowe wyświetla stosowne ostrzeżenie. Do nadania hasła o zmniejszonej sile
potrzebna jest więc następująca sekwencja czynności: zalogowanie się do oprogramowania
narzędziowego z uprawnieniami administratora, utworzenie użytkownika z silnym hasłem,
ponowna edycja ustawień użytkownika w celu zmiany hasła, zmiana hasła, zignorowanie
ostrzeżeń i świadoma akceptacja hasła o zmniejszonej sile. Wymaga to od użytkownika
świadomego działania, którego w naturalny sposób oczekuje się od użytkownika o
uprawnieniach administratora.
Zdaniem odwołującego nieograniczone uprawnienia
użytkownika o prawach administratora są natomiast zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 12
z informac
ji nr 2 z dnia 22 marca 2018 r., (załącznik nr 4 do odwołania) która brzmi:
„Zamawiający akceptuje rozwiązanie, w którym zdefiniowane role to "administrator" mający
dostęp do odczytu i modyfikacji wszystkich opcji konfiguracyjnych oraz "monter", który ma
d
ostęp do odczytu wszystkich opcji konfiguracyjnych”. Treść tej odpowiedzi zezwala na
modyfikację wszystkich opcji konfiguracyjnych (w tym haseł) i nie nakłada żadnych
ograniczeń na zakres tych modyfikacji. Tym samym zmiana hasła na dowolne przez
użytkownika o uprawnieniach administratora jest w świetle powyższych zapisów dozwolona.
Odwołujący przytoczył treść załącznika nr 1 do SIWZ pkt 6.4. „Oprogramowanie
Narzędziowe musi umożliwiać nadawanie uprawnień wg definiowanych ról” oraz pkt 7.10.
„Interfejsy komunikacyjne CPE muszą być zabezpieczone przed nieautoryzowanym
dostępem". Według zamawiającego „[...] Dostarczone do badania urządzenia mają
niepoprawnie zaimplementowane mechanizmy zabezpieczeń. Utworzony użytkownik o
uprawnieniach "monterskich" tj. ogranicz
onych uprawnieniach, logując się do urządzenia
poprzez oprogramowanie PuTTy (ogólnie dostępne narzędzie do komunikacji z
urządzeniami) ma dostęp do modyfikacji własnych uprawnień i uprawnień innych
użytkowników, może usuwać i dodawać nowych użytkowników. [...]”.
Według odwołującego nie można zgodzić się z zarzutem zamawiającego, że
oprogramowanie narzędziowe nie spełnia wymagań pkt 6.4 i pkt 7.10 załącznika nr 1 do
SIWZ ponieważ interfejs linii poleceń dostępny przez oprogramowanie PuTTy nie został
udostępniony jako interfejs komunikacyjny do wykorzystania do codziennego
administrowania urządzeniem przez użytkownika, ale jako spełnienie wymagania pkt. 6.12
załącznika nr 1 SIWZ, które mówi, że: „Dodatkowo Wykonawca udostępni Zamawiającemu
opis protokołu komunikacyjnego bądź API, umożliwiając tym samym jego implementację w
oprogramowaniu firm trzecich (w szczególności w Systemie Zarządzania Urządzeniami
Transmisji Danych i Monitorowania Transmisji AMI Zamawiającego) i zarządzanie CPE w
zakresie wymienionym w pk
t. 6.1 powyżej" czyli jako API do zarządzania urządzeniem przez
oprogramowanie inne niż oprogramowanie wykonawcy. Zdaniem odwołującego z treści
SIWZ nie wyni
ka, że wymagania pkt 6.4 i pkt 7.10 należy stosować również do API. W pkt
6.12 załącznika nr 1 do SIWZ jest odwołanie do pkt 6.1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym
określono jedynie zakres funkcjonalny API. Odwołujący wskazywał, że zakres w jakim
powinno być możliwe zarządzanie urządzeniem przez API określony w pkt 6.1 SIWZ
załącznika nr 1 do SIWZ jest bardzo szeroki, obejmuje całość dostępnej konfiguracji i
praktycznie wszystkie aspekty działania urządzenia. Aby uzyskać dostęp do tak dużego
zakresu funkcjonalności ewentualne oprogramowanie firm trzecich musi łączyć się z
urządzeniem z uprawnieniami administratora (w rozumieniu SIWZ i odpowiedzi na pytania do
SIWZ).
Wychodząc z takiego założenia, intencją odwołującego było takie skonfigurowanie
dostępu do API, aby zaprezentować jak najszerszy zakres funkcjonalności. Dodawał, że
dostęp do API może zostać w każdej chwili wyłączony z poziomu oprogramowania
narzędziowego i został włączony wyłącznie na potrzeby postępowania, w celu spełnienia
wymagania pkt
6.12 załącznika nr 1 do SIWZ. Docelowy sposób wykorzystania API powinien
zostać ustalony pomiędzy zamawiającym a wykonawcą na etapie wdrożenia systemu.
W końcowej części uzasadnienia odwołujący podniósł, że jego oferta spełnia wszystkie
wymagania określone w SIWZ i nie może podlegać odrzuceniu. Argumentacja
z
amawiającego zawarta w uzasadnieniu odrzucenia oferty jest całkowicie chybiona,
bezzasadna i stanowi nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu, tym samym
odrzucenie oferty
odwołującego stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust.
3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawow
y oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Elmess
Metering sp. z o.o. w Zgierzu oraz WM Rendszerhaz Informatikai Kereskedelmi es
Szolgaltato
Korlatolt Felelossegu Tarsasag z siedzibą w Budapeszcie, Węgry. Wnieśli o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szc
zególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, pismo
przystępującego z 9 lipca 2018 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
20 lipca 2018 r., odw
ołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź
na odwołanie wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska
i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Elmess Metering sp. z o.o. w Zgierzu oraz WM Rendszerhaz
Informatikai Kereskedelmi es Szolgaltato Korlatolt Felelossegu Tarsasag z siedzibą w
Budapeszcie, Węgry uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś ofertę przystępującego wybrano
jako najkorzystniejszą. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia
czynności odrzucenia własnej oferty. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp
zaniechał czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu lub
zaniechał odrzucenia jego oferty oraz bezprawnie odrzucił ofertę odwołującego skutkować
będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia
przystępującego względnie odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego.
Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
O
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za chybiony uznano zarzut opisany w
początkowej części pkt 1 odwołania, to jest
niezgodności urządzenia zaoferowanego przez przystępującego z pkt 5.1.4 i 2.10 załącznika
nr 1 do SIWZ.
W pkt 5.1.4
załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający zastrzegł, że wraz z urządzeniem
należy dostarczyć również przewód komunikacyjny do portu RS485 zakończony wtyczką
dowolną i kompatybilną z urządzeniem, a z drugiej strony zakończony wtyczką RJ12
[RJ12(PIN3) - RS485(A) RJ12(PIN4) - RS485(B)] dla 60% dostarczanych CPE. Dodatkowo
w odpowiedzi na pytanie nr 3 w informacji nr 6 zamawia
jący sprecyzował, że na odległym
końcu kabla należy wykorzystać styki 3 i 4 wtyczki RJ 12.
Odwołujący w odwołaniu wywodził, że urządzenie zaoferowane przez
przystępującego jest niezgodne z przywołanym wymaganiem pkt 5.1.4 załącznika nr 1 do
SIWZ
i odpowiedzią nr 3 z informacji nr 6.
Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z pkt 13.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ wraz z
ofertą należało złożyć w charakterze próbki m.in. modem AMI wraz z okablowaniem.
P
rzystępujący złożył zamawiającemu żądaną próbkę urządzenia i kabla. Powołując się na
przeprowadzane próby i testy próbki zamawiający zaprzeczył tezie odwołującego. W
odp
owiedzi na odwołanie zamawiający oświadczył, że otrzymana próbka urządzenia i
przewodu jest prawidłowa. W szczególności dostarczony kabel z drugiej strony
zakończonym jest wtyczką RJ 12, w której dla interfejsu RS 485 wykorzystano piny 3 i 4 (a
więc tak jak wymagano w SIWZ i w odpowiedzi), a nie styki 2 i 3, tak jak utrzymywał
odwołujący.
Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący w trakcie rozprawy ostatecznie i wyraźnie
przyznał, że dostarczona przez przystępującego próbka przewodu komunikacyjnego
odpowiadała wymogom zamawiającego opisanym w pkt 5.1.4 i odpowiedzi na pytanie nr 3 z
informacji nr 6.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w odpowiedzi nr 5 z informacji nr 2
jednoznacznie przesądził, że próbka oferowanego urządzenia i kabla stanowi treść oferty.
Na taki charakter próbki powoływał się także sam odwołujący zarówno w odwołaniu jak i na
rozprawie. Skoro zatem
próbka przewodu odpowiadała wymogom z pkt 5.1.4 załącznika nr 1
do SIWZ i udzielonej odpowiedzi
, to należało uznać, że treść oferty przystępującego jest
zgodna z
powołanymi postanowieniami SIWZ. Przedmiot świadczenia wykonawcy
odpowiada
ł bowiem wymogom postawionym przez zamawiającego. Uszło uwadze
odwołującego, że czym innym jest niezgodność cech oferowanego urządzenia i przewodu z
wymogami z pkt 5.1.4
załącznika nr 1 SIWZ i odpowiedzi odnoszącymi się do cech
fizycznych kabla (co odwo
łujący zarzucał w odwołaniu), a czym innym jest ewentualna
niezgodność dostarczonej przez wykonawcę dokumentacji urządzenia z wymogami SIWZ
dotyczącymi zawartości tej dokumentacji.
Chybiony okazał się także drugi zarzut dotyczący niezgodności urządzenia i
przewodu oferowanego przez przyst
ępującego z postanowieniem pkt 2.10 załącznika nr 1 do
SIWZ. Wymóg postawiony przez zamawiającego brzmiał: CPE musi posiadać schemat
podłączenia elektrycznego umieszczony od wewnątrz osłony listwy zaciskowej.
Zarzut nie potwierdził się, gdyż schemat zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego
został umieszczony od wewnątrz osłony listwy zaciskowej urządzenia, co wynikało choćby
ze
zdjęcia próbki wykonanego przez odwołującego i złożonego w trakcie posiedzenia Izby.
Po
drugie zaś, w przywołanym wymaganiu SIWZ była mowa o konieczności umieszczenia
schematu
podłączenia elektrycznego „CPE”, czyli urządzenia. Schemat ten nie musiał zatem
obejm
ować schematów kabli ani tym bardziej obejmować wszystkich urządzeń, które mogą
być do CPE tymi przewodami podpięte. Dostrzeżenia wymagało, że do CPE mogą być
podłączane różne przewody, a za ich pośrednictwem - rozmaite urządzenia. Nawet w tym
post
ępowaniu zamawiający wskazał w pkt 5.1.4 załącznika nr 1 do SIWZ, że przedmiotem
dostawy jest nie tylko kabel z wty
czką RJ 12, ale także przewód, który na drugim końcu
będzie zakończony tulejką izolowaną TI. Idąc tokiem rozumowania odwołującego, schemat,
który miał być umieszczony na osłonie listwy urządzenia (a więc wszak o ograniczonych
rozmiarach),
musiałby obrazować wszelkie możliwe konfiguracje urządzeń i kabli, jakie mogą
być podpięte do oferowanego sprzętu, co jest rozwiązaniem niespotykanym. Na to, że sam
odwo
łujący tak rozumiał wymóg z pkt 2.10 załącznika nr 1 do SIWZ wskazywał choćby
schemat umieszczony na
próbce jego własnego urządzenia, który zamawiający okazał w
trakcie rozprawy. Wobec powyższego zarzut okazał się nietrafny.
W kolejnym zarzucie,
opisanym w pkt 1 uzasadnienia odwołania, odwołujący
podniósł, że w opisie protokołu komunikacyjnego API w pkt 7.4. (s. 310 oferty
przys
tępującego) oraz na str. 322 oferty przystępujący miał użyć wyrażeń, które nie są
zrozumiałe w języku polskim. Z tego powodu oferta przystępującego miała być niezgodna z
sz
eregiem postanowień SIWZ przywołanych w odwołaniu, to jest postanowieniami pkt
13.3.
4, 13.5.3, 5.2, 9.4, 10.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ.
Zdaniem Izby
oferta przystępującego okazała się zgodna z wszystkimi wymogami
SIWZ
, jakie przywołał odwołujący. Rzeczywiście w postanowieniach tych była mowa o
konie
czności zastosowania języka polskiego. W pkt 13.3.4 załącznika nr 1 do SIWZ
wskazano, że całość dostarczanego oprogramowania narzędziowego oraz instrukcje muszą
być wykonane w wersji polskojęzycznej. Dopuszcza się pozostawienie nieprzetłumaczonych
na język polski zwyczajowo stosowanych terminów technicznych w języku angielskim. W pkt
13.5.3 załącznika nr 1 do SIWZ, zamawiający zażądał, aby wykonawca złożył wraz z ofertą
instrukcje obsługi (CPE i oprogramowania narzędziowego) w języku polskim. W pkt 5.2.
załącznika nr 1 do SIWZ zastrzeżono, iż wykonawca dostarczy dokumentacje techniczną
CPE
obejmującą karty katalogowe i instrukcje obsługi (użytkowa i administracyjna),
sporządzone w języku polskim, w wersji drukowanej oraz tożsamą dokumentację w wersji
elektronicznej (…). Z kolei w pkt 9.4 załącznika nr 1 do SIWZ wskazano, że instruktaże będą
przeprowadzone w języku polskim. Wreszcie w pkt 10.2.1 załącznika nr 1 do SIWZ
zastrzeżono, że w ramach usług serwisowych wykonawca na zlecenie zamawiającego musi
zapewnić w szczególności dokonywanie updatów i upgradów dostarczonego przez
wykonawcę oprogramowania narzędziowego oraz przekazanie ich pełnej dokumentacji w
języku polskim.
Uszło jednak uwadze odwołującego, że w postanowieniu 13.3.4 była mowa o
oprogramowaniu
narzędziowym i instrukcjach, w pkt 13.5.3 - o instrukcjach obsługi CPE i
oprogramowania
narzędziowego, w pkt 5.2. - o kartach katalogowych i instrukcjach obsługi
CPE, w pkt 9.4 - o wykonywaniu
instruktaży, a wreszcie w pkt 10.2.1 SIWZ traktowano o
dokonywaniu update i upgragade dostarczonego oprogramowania narz
ędziowego.
Tymczasem zarzut
odwołującego dotyczył przedstawionego przez przystępującego opisu
protokołu komunikacyjnego, o którym była mowa w pkt 6.12 załącznika nr 1 do SIWZ.
Wymóg ten brzmiał Dodatkowo Wykonawca udostępni Zamawiającemu opis protokołu
komunikacyjnego bądź API, umożliwiając tym samym jego implementację w
oprogramowaniu firm trzecich (w szczególności w Systemie Zarządzania Urządzeniami
Transmisji Danych i Monitorowania Transmisji AMI Zamawiającego) i zarządzanie CPE w
zakres
ie wymienionym w pkt. 6.1 powyżej. Podkreślenia wymagało, że w tym ostatnim
postanowieniu
zamawiający nie narzucił wykonawcom obowiązku zachowania języka
polskiego dla opisu protokołu komunikacyjnego ani dla API. Wobec powyższego zarzut
uznano za chybiony.
W kolejnym zarzucie
, opisanym w pkt 2 uzasadnienia odwołania, odwołujący
podniósł, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 18 ustawy Pzp przez
niewykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego
obowiązek wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu winien być konsekwencją
przedstawienia przez
tego wykonawcę pisma z 9 lipca 2018 r., w którym przystępujący miał
przedstawić nieprawdziwe zarzuty wobec urządzeń UMAD produkowanych i sprzedawanych
przez odwo
łującego.
Zgodnie z
powołanymi przez odwołującego przepisami art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
-
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17),
-
wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego
lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (pkt 18).
Zdaniem Izby odwo
łujący nie sprostał ciężarowi udowodnienia przesłanek
wykluczenia
wynikających z ww. przepisów.
W pierwszej kolejności, odwołujący nie wykazał w szczególności wpływu
przekazywanych przez przyst
ępującego informacji na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, co zresztą nie było sporne, że
za
mawiający nie odrzucił oferty odwołującego z powodów wskazywanych w treści pisma
przyst
ępującego z dnia 9 lipca 2018 r. W piśmie poruszono w zasadzie dwie kwestie:
posiadani
a przez urządzenia odwołującego konta administracyjnego nieopisanego w
dokumentacji umożliwiającego nieautoryzowany i nierejestrowany dostęp do urządzenia, a
także podatności urządzenia na atak przez interfejs webGUI.
Izba stwierdziła, że żadna z tych okoliczności nie stanowiła podstawy do odrzucenia
oferty odwo
łującego. Jak wynikało bowiem z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty
odwo
łującego, zamieszczonego w piśmie z 20 lipca 2018 r., powodem odrzucenia
odwołującego była okoliczność, że w trakcie analizy próbki urządzenia odwołującego
stwierdzono, iż utworzony użytkownik o uprawnieniach monterskich, logując się do
u
rządzenia przez oprogramowanie PuTTy miał mieć dostęp do modyfikacji własnych
uprawni
eń i uprawnień innych użytkowników i mógł usuwać i dodawać nowych
użytkowników. Ponadto zamawiający w trakcie testów urządzenia odwołującego stwierdził,
że przez przeglądarkę istniała możliwość zmiany hasła użytkownika na niezgodne z
wymaganiami SIWZ.
Porównanie przywołanych powodów odrzucenia z treścią pisma
przystępującego z 9 lipca 2018 r. prowadziło do wniosku, że oba dokumenty odnosiły się do
innych zagadnień.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, iż działanie
przystępującego miało charakter zawiniony noszący znamiona lekkomyślności lub
niedbalstwa. Odwo
łujący nie wykazał także bezprawności działań przystępującego. Nie
po
twierdziły się bowiem tezy przedstawione w odwołaniu, jakoby przystępujący nie miał
legalnego dost
ępu do urządzeń odwołującego z serii UMAD ani do dokumentacji dotyczącej
tych
urządzeń. Na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, natomiast
prz
ystępujący przedstawił dowody przeciwne. Złożono Izbie protokół wypożyczenia przez
przystępującego sprzętu UMAD V5R/01 od firmy IBE Baster w Kaliszu z dnia 21 czerwca
2018 r. wraz z
dokumentacją. Na możliwość legalnego zakupu urządzenia UMAD V5R/01
wskazywała także korespondencja prowadzona pocztą elektroniczną w dniach 10 sierpnia
2018 r. i 2 sierpnia 2018 r.
Z dowodów tych wynikało, że przystępujący bez większych
problemów uzyskał ofertę kupna urządzenia UMAD z firmy Elektrospark i ZPUE S.A. we
Włoszczowie. Odwołujący nie wykazał zatem, aby przystępujący bezprawnie wszedł w
posiadanie
urządzenia odwołującego lub jego dokumentacji, ani że próbował lub pozyskał
jakieś poufne dane, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp. Rzeczywiście przystępujący
uzyskał dostęp do urządzenia UMAD V5R/01, a więc innego modelu niż oferowane w
postępowaniu (V5R/04), ale przystępujący nie miał tej wiedzy, gdyż dane dotyczące
konkretnego modelu
sprzętu oferowanego w tym postępowaniu zostały przez odwołującego
zastrzeżone jako tajemnica jego przedsiębiorstwa. Wobec powyższego zarzut nie potwierdził
się.
W pkt 3 uzasadnienia odw
ołania odwołujący przedstawił zarzuty odnoszące się do
deklaracji zgodno
ści złożonej przez przystępującego na stronach 279 i 280 oferty.
Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z odpowiedzią nr 2 z informacji nr 2 wykonawcy
nie mieli obowi
ązku składać wraz z ofertą deklaracji zgodności dla oferowanych przez siebie
urządzeń. W odpowiedzi tej zamawiający przesunął bowiem obowiązek przedstawienia
takiego dokumentu dopiero na etap dostaw pierwszej
grupy urządzeń. Zarzuty odwołującego
odnosiły się zatem do dokumentu, który nie podlegał analizie na etapie badania ofert i już z
samego tego powodu podlega
ły oddaleniu. Niezależnie jednak od powyższego uszło uwadze
odwo
łującego, że oprócz deklaracji ze str. 280 oferty, przystępujący złożył zamawiającemu
drug
ą deklarację zgodności dotyczącą urządzenia, znajdującą się na str. 272 oferty. Analiza
tego ostatniego dokumentu prowadziła w szczególności do wniosku, że znajdowały się w nim
odniesienia do dyrektywy RED 2014/53/UE.
Podkreślenia wymagało, że deklaracja ta nie
była przez odwołującego kwestionowana, gdyż w trakcie rozprawy wyraźnie oświadczył, że
źródłem jego zarzutów była wyłącznie deklaracja ze strony 280 oferty. Izba wzięła ponadto
pod uwagę, że powołanie się w deklaracji zgodności ze str. 280 oferty także na dyrektywę
2014/35/UE, co
odwołujący uważał za błąd, było wynikiem zastosowania się wykonawcy do
odpowiedzi nr 4 z informacji nr 2, w
której zamawiający wyartykułował wymóg, aby
oferowane urządzenie odpowiadało przepisom także tej dyrektywy. Wobec powyższego
zarzut nie
znalazł potwierdzenia.
Chybiony okazał się zarzut dotyczący nieprawidłowego poświadczenia przez
przystępującego za zgodność z oryginałem kopii świadectwa zgodności ze standardami
roHS, znajdującego się na str. 277 oferty.
Ustalono, że kopia dokumentu została poświadczona za zgodność z oryginałem
wyraźnie przez pana K. O., wiceprezesa zarządu lidera konsorcjum przystępującego i
opatrzona jego pieczęcią imienną. Niezależnie od powyższego na dokumencie tym
znajdowały się również parafy.
Zdaniem odwo
łującego taki sposób poświadczenia miał być niewystarczający.
Odwołujący wywiódł bowiem, że zgodnie z informacją z KRS dla lidera konsorcjum
przyst
ępującego tj. Elmess Metering sp. z o.o. do reprezentowania tej spółki przy zaciąganiu
zo
bowiązań o wartości powyżej 100.000 złotych wymagane było współdziałanie dwóch
członków zarządu.
W ocenie Izby po
świadczenie za zgodność oryginałem kopii dokumentu świadectwa
zgodności ze standardami roHS, znajdującego się na str. 277 oferty nie rodziło po stronie
lider
a konsorcjum przystępującego zobowiązania na kwotę powyżej 100.000 złotych.
Dostrzec należy, że czynność jakiej dokonał pan O. nie prowadzi do zaciągnięcia po stronie
spółki jakiegokolwiek zobowiązania. Za taką czynność można byłoby przykładowo uznać
podpisanie formularza oferty. W przypadku podpisu ze strony 277 oferty istot
a oświadczenia
pana O. sprowadza
ła się jednak jedynie do poświadczenia, że kopia którą przedstawia jest
zgodna z oryginałem, jaki był mu dostępny. W tej sytuacji, do dokonania spornej czynności w
imieniu lidera konsorcjum przystępującego był uprawniony samodzielnie każdy członek
zarządu Elmess Metereing sp. z o.o., w tym pan K. O., gdyż zgodnie z informacją z KRS
tylko dla zaciągnięcia zobowiązania powyżej kwoty 100.000 zł wymagano współdziałania
dwóch członków zarządu. Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymagało, że na
kserokopii dokumentu z
najdowała się także parafa drugiego członka zarządu pana W. K. .
Wprawdzie n
ie była ona opatrzona pieczęcią imienną, ale na podstawie jej porównania z
podpisami
tej osoby opatrzonymi taką pieczęcią (choćby na str. 12 oferty) można było
ustalić, że pochodziła ona od drugiego członka zarządu. Wobec powyższego zarzut uznano
za chybiony.
Za chybiony uznano zarzut odwo
łującego dotyczący niezgodności jego oferty z
punktem 7.4 załącznika nr 1 do SIWZ.
W postanowieniu tym, znaj
dującym się w rozdziale „wymagania dot. bezpieczeństwa
CPE” zamawiający wymagał: hasła logowania do CPE muszą zawierać min. 8 znaków, małe
i wielkie litery oraz cyfry lub znaki specjalne.
Nie było sporne między stronami, że w urządzeniu zaoferowanym przez
odwołującego użytkownik o prawach administratora mógł zmienić swoje hasło, a także hasło
innych
użytkowników na hasło o mniejszej sile, niż określone w pkt 7.4 SIWZ, a zatem nie
spe
łniające postawionych wymagań.
Odwo
łujący uzasadniając zarzut powołał się na odpowiedź zamawiającego na
pytanie nr 12 z informacji nr 2 z dnia 22 marca 2018 r. W odpowiedzi tej zama
wiający
odpowiadając na pytanie dotyczące ról w oprogramowaniu narzędziowym wskazał, że
zdefiniowane role to administrator,
mający dostęp do odczytu i modyfikacji wszystkich opcji
konfiguracyjnych oraz
„monter”, który ma dostęp do odczytu wszystkich opcji
konfiguracyjnych. Odwo
łujący wywiódł, że skoro zmiana hasła jest zmianą konfiguracji, to
administrator
miał prawo do zmiany hasła, nawet na takie, które jest hasłem niezgodnym z
pkt 7.4 załącznika nr 1 do SIWZ.
W tej sytuacji rozstrzygni
ęcia wymagał spór między stronami co do treści SIWZ, a w
szcze
gólności co do wzajemnych relacji udzielonej odpowiedzi i postanowienia pkt 7.4
załącznika nr 1 do SIWZ.
Zdaniem Izby udzielona odpowied
ź nie dawała prawa do tego aby twierdzić, że
uchyla postanowienie pkt 7.4
załącznika nr 1 do SIWZ. Nic takiego nie wynikało z jej treści.
W tej sytuacji
biorąc pod uwagę obydwa postanowienia należało im nadać niesprzeczną
treść, kierując się ich brzmieniem, celem, a także systematyką.
Według Izby owszem administrator miał prawo do zmiany konfiguracji, ale nie
oznacza
ło to jeszcze, że mógł on zmieniać konfigurację na niezgodną z SIWZ. W
przeciwnym razie
wymóg z pkt 7.4 załącznika nr 1 do SIWZ w ogóle pozbawiony byłby
jakiegokolwiek znaczenia.
Znaczenie ma także okoliczność, że udzielona odpowiedź
dotyczyła pkt 6.4 załącznika nr 1 do SIWZ, zamieszczonego w rozdziale dotyczącym
oprogramowania
narzędziowego, który brzmiał: oprogramowanie narzędziowe musi
umo
żliwiać nadawanie uprawnień według zdefiniowanych ról. Intencją zadającego pytanie
było zatem ustalenie rodzajów ról w tym oprogramowaniu, a nie rozstrzyganie kwestii
dotyczących hasła do urządzenia. Tymczasem pkt 7.4 załącznika nr 1 do SIWZ znajdował
się w zupełnie innym rozdziale poświęconym „bezpieczeństwu urządzenia CPE”. Było to
zatem wymaganie bezpiecze
ństwa na poziomie sprzętowym i o charakterze generalnym.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała zarzut za niezasadny.
Za chybione uznano także zarzuty odwołującego dotyczące niezgodności treści jego
oferty z pkt 6.4. i 7.
10 załącznika nr 1 do SIWZ w odniesieniu do zabezpieczenia interfejsów.
W pkt 6.4 załącznika zamawiający wskazał, że oprogramowanie narzędziowe musi
um
ożliwiać nadawanie uprawnień wg definiowanych ról. Z kolei w pkt 7.10 załącznika
zastrzeżono, że interfejsy komunikacyjne CPE muszą być zabezpieczone przed
niea
utoryzowanym dostępem. W odpowiedzi nr 12 w informacji nr 2 z dnia 22 marca 2018 r.
zama
wiający odpowiadając na pytanie dotyczące ról w oprogramowaniu narzędziowym
wska
zał, że zdefiniowane role to administrator mający dostęp do odczytu i modyfikacji
wszystkich opcji konfiguracyjnych oraz
„monter”, który ma dostęp do odczytu wszystkich
opcji konfiguracyjnych.
Nie było sporne miedzy stronami, że w urządzeniu oferowanym przez odwołującego
utworzony użytkownik o uprawnieniach monterskich tj. ograniczonych uprawnieniach, logując
się do urządzenia przez oprogramowanie PuTTy (ogólne dostępne narzędzie do komunikacji
z urządzeniami) miał dostęp do modyfikacji własnych uprawnień i uprawnień innych
użytkowników, mógł usuwać i dodawać nowych użytkowników.
Odwołujący wywodził jednak, że interfejs linii poleceń dostępny przez
oprogramowanie PuTT
y został udostępniony jako API do zarządzenia urządzeniem przez
oprogramo
wanie inne niż oprogramowanie wykonawcy. Wywodził, że powyższe było
spełnieniem wymagania z pkt 6.12 załącznika nr 1 do SIWZ, który brzmiał, że wykonawca
udost
ępni zamawiającemu opis protokołu komunikacyjnego bądź API, umożliwiając tym
samym jego
implementację z oprogramowaniem firm trzecich i zarządzanie CPE w zakresie
wymienionym w pkt 6.1.
Zdaniem Izby kon
ieczność udostępnienia API bądź protokołu komunikacyjnego nie
uchylała obowiązku przestrzegania reguł bezpieczeństwa wyznaczonych treścią pkt 6.4 i
7.10 załącznika nr 1 do SIWZ.
Je
śli chodzi o pkt 6.4. załącznika nr 1 do SIWZ, to był to wymóg dotyczący
oprogramowania
narzędziowego. Postanowienie pkt 6.12, dotyczącego API odsyłało
wyraźnie do wymogów dotyczących oprogramowania narzędziowego, w tym do możliwości
pełnej konfiguracji. Powyższe oznaczało, że także udostępnione przez wykonawcę API
musiało spełniać wymogi z pkt 6.4 załącznika.
Z kolei
zaś wymóg z pkt 7.10 załącznika był generalnym wymogiem bezpieczeństwa
oznaczającym konieczność ochrony wszystkich interfejsów komunikacyjnych CPE przed
nieautoryzowanym
dostępem. Wzięto pod uwagę, że przywołane postanowienie nie
przewidywało żadnych wyjątków. W szczególności nie wskazywało, aby wymóg nie musiał
być spełniony przy korzystaniu z API. Dostrzec należało także, że był to wymóg nie
dotyczący oprogramowania, lecz urządzenia, a zatem wymóg sprzętowy i generalny. W tej
sytuacji należało dojść do wniosku, że jeżeli z oferowanymi urządzeniami udostępniono API,
kt
óre nie zapewniało bezpieczeństwa interfejsów tego urządzenia, to było to wprost
niezgodne z pkt 7.10
załącznika nr 1 do SIWZ. Podkreślenia wymagało także, że
udostępniona zamawiającemu API jest również częścią oferty odwołującego. Zatem taka a
nie inna t
reść oferty odwołującego powoduje, że przez API jako „monter” można zmieniać
nawet poziomy uprawnień, przyznawać uprawnienia wyższe niż użytkownik posiada. Wobec
p
owyższego zarzut uznano za niezasadny.
Izba nie r
ozpoznała zarzutów dotyczących prawidłowości podpisania dokumentu
JEDZ przez przyst
ępującego ani zarzutów dotyczących nieprzedłużenia przez tego
wykonawcę terminu związania ofertą, gdyż odwołujący w trakcie posiedzenia i rozprawy Izby
oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzecz
enie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z pr
zepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
niekwalifikowanego,
musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej sprawie nie
stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosowni
e do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cyw
ilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej spr
awie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości
odwołujący. Zatem to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania
odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.
poz. 47).
Wobec powyższego o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
