rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-10
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-10
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1477/18
KIO 1477/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2018 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2018 r. przez wykonawcę UNIBEP
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim w postępowaniu prowadzonym przez
zamawia
jącego Powiatowy Zarząd Dróg w Białymstoku
przy udziale wykonawcy STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2018 r. przez wykonawcę UNIBEP
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim w postępowaniu prowadzonym przez
zamawia
jącego Powiatowy Zarząd Dróg w Białymstoku
przy udziale wykonawcy STRABAG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą
w Bielsku Podlaskim i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt KIO 1477/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiatowy Zarząd Dróg w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Przebudowa z rozbudową drogi powiatowej nr 1503B na
odcinku Hołówki Duże – Hołówki Małe (Gm. Juchnowiec Kościelny),” nr ref. 47/D/2018.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 6 lipca 2018 r. pod numerem 585047-N-2018.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu 27 lipca 2018 r. wykonawca UNIBEP
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku
Podlaskim
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty, które nastąpiło wskutek zaniechania
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty i jej ewentualnego uzupełnienia,
niewypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i
należyty oraz zaniechania czynności poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”), niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
oferty (w zakresie treści załącznika nr 4.1 do kosztorysu ofertowego), a w konsekwencji
niewypełnienie obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny
i n
ależyty;
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez odrzucenie of
erty Odwołującego z naruszeniem
przepisów Ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
2.
podjęcia czynności powtórnego badania i oceny oferty Odwołującego,
3.
podjęcia przez Zamawiającego czynności poprawienia w ofercie Odwołującego innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian
w
treści oferty,
4. dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty na zasadach określonych w SIWZ oraz
Ustawie
Pzp, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Pon
adto Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
zgodnie z przepisem art. 186 ust. 6 Ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż skutkiem postępowania Zamawiającego naruszającego przepisy
Ustawy Pzp, został naruszony jego interes prawny poprzez uniemożliwienie mu uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż w dniu 24 lipca 2018 r.
otrzymał od Zamawiającego pismo z informacją o odrzuceniu jego oferty złożonej w dniu 23
lipca 2018 r.
, w którym jako podstawę prawną wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, że oferent w złożonej
ofercie w zał. 4.1 „Wykaz stawek i narzutów" nie wykazał, między innymi, ceny mieszanki
mineralno-
bitumicznej warstwa ścieralna, jak również uznał, że ponieważ zał. 4.1 „Wykaz
stawek i
narzutów" jest częścią oferty nie podlega uzupełnieniu lub poprawieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty w sposób
sprzeczny z
Ustawą Pzp. Wskazał, iż Zamawiający w rozdziale IV SIWZ zobowiązał
oferentów do złożenia wraz z ofertą między innymi następujących dokumentów:
kosztorys ofertowy (wg wzoru określonego w Rozdziale IV SIWZ);
wykaz
stawek i narzutów (wg wzoru określonego w zał. 4.1 do Kosztorysu ofertowego)
dla wszystkich materiałów i sprzętu przewidywanych do użycia przy wykonywaniu robót,
w
którym należało określić nazwy i ceny wszystkich materiałów przyjętych przy kalkulacji
cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym.
Jednocześnie w pkt 12 SIWZ zostały sformułowane następujące wymagania:
wykonawca zobowiązany jest podać na formularzu oferty (Rozdział II SIWZ) łączną cenę
za wykonanie całego przedmiotu zamówienia (pkt 12.1);
wykona
wca zobowiązany jest podać na formularzu oferty Rozdział II łączną cenę za
wszystkie pozycje (prace) przewidziane w kosztorysie ofertowym sporządzonym przez
Wykonawcę (pkt 12.3);
wykonawca jest zobowiązany do oferty dołączyć kosztorys ofertowy Rozdział IV
sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej w oparciu o załączony przedmiar oraz
Dokumentację Projektową (pkt 12.4);
cena musi uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ i dokumentacji projektowej oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej
z
obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie
koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia (pkt 12.5);
cena oferty powinna wynikać z przedłożonego kosztorysu ofertowego (pkt 12.6);
do ofe
rty należy załączyć kosztorys ofertowy Rozdział IV, który jest integralną częścią
oferty, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie przekazanego przez
Zamawiającego przedmiaru robót oraz dokumentacji projektowej. W cenę oferty należy
uwzględnić cały zakres przedmiotu zamówienia (pkt 12.11);
cenę jednostkową stosowaną w kalkulacji wykonawca może ustalić na podstawie
kalkulacji własnej, zachowując w kosztorysie podane w przedmiarze jednostki
przedmiarowe (pkt 12.12).
Odwołujący wskazał, iż spełnił wszystkie ww. wymagania. Zastosował się do zapisów
SIWZ i wyliczył cenę oferty w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu,
którego wzór załączono do SIWZ. Oferta została złożona przez Odwołującego po wnikliwej
ocenie złożonych kosztorysów ofertowych oraz całej dokumentacji przetargowej
zamieszczonej przez Zamawiającego na stronie internetowej. Odwołujący w sposób
niezamierzony, popełnił w załączniku nr 4.1 do kosztorysów ofertowych omyłkę, polegającą
na niepełnym określeniu jednego z kilkudziesięciu materiałów/sprzętów - w pkt 2.12 wpisano
„mieszanka mineralno-bitumiczna w-wa wiążąca", natomiast powinno być „mieszanka
mineralno-bitumiczna w-
wa wiążąca i ścieralna". Ten błąd uznany został przez
Zamawiającego za niezgodność z treścią SIWZ niepodlegającą uzupełnieniu lub poprawieniu
w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, iż omyłka, na którą powołuje się
Zamawiający, nie dotyczy samego kosztorysu ofertowego ani tym bardziej treści formularza
oferty (czyli dokumentów, do których wzory przygotował Zamawiający). Omyłka miała
miejsce w formularzu,
który uzupełniał Odwołujący także w zakresie nazw materiałów.
Odwołujący podniósł ponadto, iż zmiana opisu w pkt 2.12 formularza „Wykaz stawek
i
narzutów" (z „mieszanka mineralno-bitumiczna w-wa wiążąca" na „mieszanka mineralno-
bitumiczna w-
wa wiążąca i ścieralna") nie wpływa w żaden sposób na treść (opis i
wyliczenia) kosztorysu ofertowego i ostatecznej ceny zawartej w ofercie. Wynika to z tego,
że stawka określona w pkt 2.12 „Wykazu stawek i narzutów" tj. 200,00 zł/tonę jest identyczna
zarówno w przypadku materiału „mieszanka mineralno- bitumiczna dla warstwy wiążąca" jak
i dla materiału „mieszanka mineralno-bitumiczna dla warstwy ścieralnej." Tym samym
wyliczone w kosztorysie o
fertowym wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów
robót po zsumowaniu dają łączną cenę netto wskazaną w pkt 1 formularza oferty
(3.751.257,88 zł netto). Zarówno ta kwota, jak też dane z poz. 29-31 kosztorysu ofertowego
(tj. wartości/ilości jednostek/ceny jednostkowe) nie zmienią się w przypadku poprawienia
nazwy materiału w pkt 2.12 formularza „Wykaz stawek i narzutów".
Odwołujący podkreślił również, że Zamawiający przewidział kosztorysowe rozliczenie
robót. Zgodnie z § 5 ust.4 projektu umowy „Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w
ust 1 i ust 3 stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych
podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy lub cen
jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanow
ieniami § 8 niniejszej umowy." Z tego
względu w ocenie Odwołującego „Wykaz stawek i narzutów" ma jedynie charakter
pomocniczy dla wyliczenia ceny oferty, natomiast istotnym dla ustalenia ceny oferenta i
wynagrodzenia wykonawcy (czyli aspektu kluczowego przy wyborze najkorzystniejszej
oferty) ma treść kosztorysu ofertowego, gdyż podstawę określenia wynagrodzenia
wykonawcy stanowią ceny jednostkowe, a nie stawki i narzuty. W ocenie Odwołującego
przedłożył on ten dokument bez błędów - wynika z niego ostateczna cena oferty, zaś
Zamawiający mając ten dokument może rozliczyć wykonanie przedmiotu zamówienia przez
oferenta. Odwołujący podniósł, iż na ostateczną wartość wykonanych i odebranych robót
oraz rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy z tego tytułu wpływ będą miały ceny
jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym, które nie podlegają żadnym zmianom i
ilość jednostek obmiarowych faktycznie wykonanych robót, określonych na podstawie
obmiaru robót po ich wykonaniu, a nie wartości za poszczególne materiały stosownie do
treści „Wykazu stawek i narzutów". Wartość kosztorysu ofertowego w przypadku rozliczenia
kosztorysowego służyć powinna przede wszystkim wyłonieniu oferty z najkorzystniejszym
bilansem ceny i innych kryteriów, zaś ostateczna wartość zamówienia określona zostanie po
wykonaniu i odbiorze robót.
Odwołujący zwrócił także uwagę na § 8 ust. 2 projektu umowy, gdzie Zamawiający
przewidział sytuację, w której złożony wraz z ofertą „Wykaz stawek i narzutów" nie zawiera
cen wszystkich materiałów/sprzętów („Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych
postanowieniami § 7 ust. 1 niniejszej umowy, nie odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie
ofertowym, wykonawca powinien przedłożyć do akceptacji Zamawiającego kalkulację ceny
jednostkowej tych robót z uwzględnieniem cen czynników produkcji nie wyższych od
określonych w wykazie stawek i narzutów będącym załącznikiem do kosztorysu ofertowego,
a
dla materiałów, sprzętu i transportu dla których ceny nie zostały określone w tym
załączniku - cen nie wyższych od średnich cen materiałów, sprzętu i transportu
obowiązujących w dniu ich rozliczenia ujętych w wydawnictwie „Sekocenbud" dla
województwa, w którym są wykonywane oraz nakładów rzeczowych określonych w
Katalogach Nakładów Rzeczowych, a w przypadku robót, dla których nie określono
nakładów rzeczowych, wg innych ogólnie stosowanych katalogów lub nakładów własnych,
zaakceptowanych przez Zamawiającego.").
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego należy uznać, iż w przypadku
powzięcia wątpliwości co do ceny materiału „mieszanka mineralno-bitumiczna dla warstwy
ścieralnej", a dokładniej czy cena tego materiału jest tożsama z ceną materiału opisanego
w
pkt 2.12 „Wykazu stawek i narzutów"' tj. 200,00 zł/tonę za materiał „mieszanka mineraIno-
b
itumiczna dla warstwy wiążąca" Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do
wyjaśnień w tym zakresie i ewentualnego uzupełnienia załącznika nr 4.1 do kosztorysu
ofertowego (w zakresie pkt 2.12). W konsekwencji tego zaniechania
Zamawiający nie
wypełnił obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty, a
przez to
doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp
(wobec odrzucenia oferty Odwołującego).
Odwołujący podkreślił, iż omyłka w formularzu „Wykaz stawek i narzutów" w pkt 2.12
w
nazwie materiału w jego ocenie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, nie skutkuje
koniecznością zmiany żadnej z pozycji z kosztorysu ofertowego, nie zmienia przedmiotu
zamówienia (zakres materiałów i elementów budowlanych oraz zakres prac pozostają bez
zmian) i ceny oferty.
Zamawiający nie rozważył nawet, czy przedmiotowa niezgodność
ma/nie ma charakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust.2 Ustawy Pzp.
Tymczasem
zdaniem Odwołującego zaistniała niezgodność możliwa była do poprawienia
przez samodzielną czynność Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, po
ewentualnym wcześniejszym uzyskaniu wyjaśnień. Nieścisłość spowodowana była
niezamierzonym działaniem Odwołującego i mimo jej wystąpienia Zamawiający znał
dokładnie właściwą stawkę i jednostkę obmiarową dla materiału „mieszanka mineralno-
bitumiczna", a
przede wszystkim również wartość robót z poz. 29-31 kosztorysu ofertowego
(przy których wykonaniu materiał ten będzie użyty). Nie było więc przeszkód aby poprawić
zapis pkt 2.12 załącznika 4.1 do kosztorysu ofertowego Odwołującego.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego, analizowaną omyłkę należy uznać za
spełniającą przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, którą Zamawiający zgodnie z
postanowieniami SIWZ zobowiązany był poprawić. W konsekwencji tego rodzaju
zaniechanie narusza cytowany przepis Ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, iż wystąpienie
stanu niezgodności oferty z treścią SIWZ nie zawsze może być podstawą do odrzucenia
oferty, gd
yż art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp.
Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Zaniechanie takiej
czynności należy uznać za działanie sprzeczne z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż może
prowadzić do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, co nie zapewnia
rozstrzygnięcia postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie ze stanowiskiem wielokrotnie wyrażanym w
orzecznictwie Izby celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Odwołujący powołał się na
orzecznictwo KIO w sprawach o sygn. akt KIO 522/11, KIO 354/13, KIO 1462/15, KIO
749/15; KIO 751/15; KIO 757/15, KIO 1975/14.
Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2018 r., na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą,
wniósł odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał swoje stanowisko w zakresie
odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazał m.in., iż za ofertę zgodną z SIWZ należy uznać
ofertę zawierającą Kosztorys ofertowy wraz z kompletnym „Wykazem stawek i narzutów.” W
ocenie Zamawiającego niepodanie w ww. dokumencie ceny za przewidzianą do zamówienia
mieszankę mineralno-bitumiczną nie stanowi innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy Pzp, którą Zamawiający mógł poprawić poprzez dopisanie w poz. 2.12 słów
„i ścieralna”, stanowiłoby to bowiem dodanie do Wykazu ceny materiału, który nie jest w nim
ujęty. Zamawiający powołał się na orzecznictwo KIO i sądów powszechnych z zakresie art.
87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, przywołując m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 30 grudnia
2015 r. sygn. akt II C 1583/15, wyrok KIO z 31 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO `22/18, czy
wyrok KIO z 29 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 2746/17. Zamawiający podkreślił, że analiza
treści oferty nie pozwalała Zamawiającemu na samodzielne przyjęcie, że dla brakującej
wyceny mieszanki mineralno-
bitumicznej dla warstwy ścieralnej należy przyjąć cenę podaną
dla warstwy wiążącej, a Odwołujący nie wykazał, aby była to cena właściwa dla przyjętej
w
ofercie wyceny warstwy ścieralnej. Zamawiający zaznaczył, że wymagania dla mieszanki
mineralno
– bitumicznej w warstwie ścieralnej i wiążącej są różne, a zatem są to dwa różne
produkty, co poparł szczegółową argumentacją przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający zwrócił także uwagę, iż w 2011 r. przed Krajową Izbą Odwoławczą
rozstrzygana była sprawa o analogicznym stanie faktycznym, gdzie z uwagi na braki w
„Wykazie stawek i narzutów” doszło do odrzucenia oferty Odwołującego. Izba wówczas
uznała, że niepodanie w „Wykazie stawek i narzutów” wszystkich wymaganych cen
materiałów i sprzętu nie może być konwalidowane w trybie art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp (wyrok
z 13 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 717/11). Ponadto Zamawiający przedstawił jako dowód
zestawienie
cen z „Wykazów stawek i materiałów” zaoferowanych przez Odwołującego dla
mieszanek mineralno
– bitumicznych w latach 2012-2018 oraz kopie kosztorysów ofertowych
i ww. wykazów złożonych w ramach poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia.
Z dokonanego przez Zamawiającego porównania wynikało, że w żadnym z przetargów w
latach 2012-2018 O
dwołujący nie zaproponował tej samej ceny za mieszanki dla warstwy
wiążącej i ścieralnej. Zamawiający zakwestionował także twierdzenia Odwołującego o tym,
że braki w „Wykazie stawek i narzutów” niczym nie skutkują, gdyż można je zastąpić cenami
z Sekocenbudu.
Zamawiający powołał się na brzmienie Istotnych Postanowień Umowy i
wskazał m.in., iż § 8 ust. 2 Umowy nie dotyczy sytuacji Odwołującego, tj. niewskazania ceny
dla pozycji występującej w kosztorysie ofertowym. Przyjmując sposób rozumowania
Odwołującego „Wykaz stawek i narzutów” mógłby w ogóle nie być uzupełniony, a oferta
mimo to byłaby zgodna z SIWZ, gdyż posiłkować można byłoby się cenami Sekocenbud.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 9 sierpnia 2018 r. pismo
procesowe złożył również wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, przedstawiając szczegółową argumentację
w z
akresie porównania przewidzianych w specyfikacji technicznej wymagań dla warstwy
ścieralnej i warstwy wiążącej na okoliczność wykazania, że nie są to produkty tożsame.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny czy
spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp, tj. czy Odwołujący
wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku
z
ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. Mając na
względzie, iż czynności Zamawiającego, których zgodność z przepisami Ustawy Pzp
Odwołujący kwestionował, doprowadziły w efekcie do odrzucenia oferty Odwołującego, Izba
uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
179 ust. 1 Ustawy Pzp
zostały przez Odwołującego wypełnione.
Na posiedzeniu w dniu 9 sierpnia 2018 r. Izba
stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez
wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako
„Przystępujący”), wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2018 r., przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu
odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 30 lipca 2018 r., a zatem 3-dniowy
termin na zgłoszenie przystąpienia został zachowany. Przystępujący wskazał również stronę,
do której przystępuje (Zamawiającego) oraz interes w rozstrzygnięciu postępowania na
korzyść tej strony. Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana Odwołującemu
i
Zamawiającemu.
Przy
rozpoznawaniu
przedmiotowej
sprawy
Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem,
w tym w
szczególności ogłoszenie o zamówieniu, Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia, ofertę Odwołującego oraz pismo Zamawiającego z dnia 24 lipca 2018 r.
informujące o odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę
również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego
przedstawione w
złożonych pismach, tj. w odwołaniu, w odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie oraz w piśmie procesowym Przystępującego, a także przedstawione ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 9 sierpnia roku. Izba dopuściła ponadto dowody z
dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania wraz z pismami
procesowymi.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia są roboty budowlane pod nazwą:
„Przebudowa z rozbudową drogi powiatowej Nr 1503 B na odcinku Hołówki Małe – Hołówki
Duże ( Gm. Juchnowiec Kościelny)”, których szczegółowy opis został przedstawiony
w Rozdziale III SIWZ.
W punkcie 11 SIWZ Zamawiający przedstawił opis sposobu przygotowania ofert. W myśl
punktu 11.8 SIWZ wykonawcy przedstawiają ofertę zgodnie ze wszystkimi wymaganiami
określonymi w SIWZ. Oferta niespełniająca wymagań określonych w SIWZ zostanie
odrzucona, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w art. 87 ust. 2. Zgodnie z punktem 11.9
lit
. a i b SIWZ na ofertę składały się m.in. wypełniony formularz ofertowy sporządzony według
wzoru stanowiącego Rozdział III SIWZ oraz kosztorysy ofertowe sporządzone metodą
uproszczoną zgodnie z wymaganiami określonymi w punkcie 12 wraz z Załącznikiem nr 4.1.
do kosztorysu ofertowego, tj. wykazem stawek i narzutów.
W zakresie opisu sposobu obliczenia ceny (pkt 12 SIWZ), Zamawiający wskazał m.in., iż
Wykonawca zobowiązany jest podać na formularzu oferty (Rozdział II SIWZ) łączną cenę za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia (pkt 12.1 SIWZ), podać na formularzu oferty
Rozdział II łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w kosztorysie ofertowym
sporządzonym przez Wykonawcę (pkt 12.3 SIWZ), dołączyć kosztorys ofertowy Rozdział IV
sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej w oparciu o załączony przedmiar oraz
Dokumentację Projektową (pkt 12.4. SIWZ). Ponadto z SIWZ wynikało, iż cena musi
uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ i dokumentacji projektowej oraz obejmować
wszelkie koszty, jakie poniesie wyk
onawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące
wykonaniu przedmiotu zamówienia - umowy (pkt 12.5 SIWZ), a cena oferty powinna wynikać
z
przedłożonego kosztorysu ofertowego (pkt 12.6 SIWZ). Zgodnie z pkt 12.11 SIWZ Do
oferty należało załączyć kosztorys ofertowy Rozdział IV, który jest integralną częścią oferty,
sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie przekazanego przez
Zamawiającego przedmiaru robót oraz dokumentacji projektowej. W cenie oferty należało
uwzględnić cały zakres przedmiotu zamówienia. Cenę jednostkową stosowaną w kalkulacji
Wykonawca m
ógł ustalić na podstawie kalkulacji własnej, zachowując w kosztorysie podane
w przedmi
arze jednostki przedmiarowe (pkt 12.12 SIWZ). Ponadto Zamawiający wskazał, iż
zgodnie z art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp
poprawi w tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie,
omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty
z
SIWZ. Poprawiając omyłki rachunkowe, Zamawiający będzie uwzględniał konsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek (pkt 12.14. SIWZ).
Rozdział II SIWZ zawierał wzór Formularza oferty, zaś Rozdział IV SIWZ wzór Kosztorysu
ofertowego. W pozycjach 29-31 Koszt
orysu ujęto elementy rozliczeniowe związane
z wykonaniem nawierzchni z betonu asfaltowego, odpowiednio AC 11W 50/70, KR1, w-wa
wiążąca gr. 5 cm (poz. 29) AC 16W 50/70 KR2, w-wa wiążąca gr. 8 cm (poz. 30), AC 11S
50/70, KR 1-2; w-
wa ścieralna gr 4 cm (poz. 31). W załączniku nr 4.1. do Kosztorysu
ofertowego przedstawiono wzór „Wykazu stawek i narzutów”, w którym wyszczególnione
zostały grupy czynników produkcji, tj. robocizna, materiały, sprzęt, koszty zakupu materiału,
koszty pośrednie i zysk kalkulacyjny. Obowiązkiem wykonawców było uzupełnienie wykazu
o
odpowiednie jednostki i stawki w zł, jak również wyszczególnienie konkretnych materiałów
i
sprzętu. W treści wzoru „Wykazu stawek i narzutów” znajdowało się oświadczenie, że
w
kosztorysie ofertowym zostały zastosowane wskazane w tym dokumencie stawki i narzuty.
Ponadto we wzorze „Wykazu” znajdowała się adnotacja „Uwaga: należy wykazać ceny
wszystkich materiałów i sprzętu użytych do realizacji zamówienia.”
Rozdział V SIWZ zawierał Istotne dla stron postanowienia umowy (dalej jako „IPU”). W §
6 ust. 4 IPU postanowiono, iż wynagrodzenie wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 i ust. 3
stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych
w
kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty wykonawcy lub cen
jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8 umowy. W § 8 ust. 1 IPU
wskazano, iż jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych zgodnie z postanowieniami
§ 7 ust. 1 umowy, odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, cena jednostkowa
określona w kosztorysie ofertowym, używana jest do wyliczenia wysokości wynagrodzenia, o
którym mowa w § 6 ust. 4 umowy. Z kolei zgodnie z § 8 ust. 2 IPU jeżeli roboty wynikające z
poleceń wprowadzonych postanowieniami § 7 ust. 1 umowy, nie odpowiadają opisowi
pozycji w
kosztorysie ofertowym, wykonawca powinien przedłożyć do akceptacji
Zamawiającego kalkulację ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem cen czynników
produkcji nie wyższych od określonych w wykazie stawek i narzutów będącym załącznikiem
do kosztorysu ofertowego, a dla materiałów, sprzętu i transportu dla których ceny nie zostały
określone w tym załączniku - cen nie wyższych od średnich cen materiałów, sprzętu i
transportu obowiązujących w dniu ich rozliczenia ujętych w wydawnictwie „Sekocenbud" dla
województwa, w którym są wykonywane, oraz nakładów rzeczowych określonych
w
Katalogach Nakładów Rzeczowych, a w przypadku robót, dla których nie określono
nakładów rzeczowych, wg innych ogólnie stosowanych katalogów lub nakładów własnych,
zaakceptowanych przez Zamawiającego. W § 7 ust. 1 IPU uregulowano, iż Zamawiający ma
prawo, jeżeli jest to niezbędne dla wykonania przedmiotu niniejszej umowy, polecać
Wykonawcy na piśmie:
a)
wykonanie robót wynikających z dokumentacji projektowej lub zasad wiedzy technicznej,
a nie wyszczególnionych w przedmiarach robót,
b)
wykonanie rozwiązań zamiennych w stosunku do projektowanych w Dokumentacji
projektowej,
c)
pominięcia robót, które podczas wykonywania umowy stały się zbędne,
d) wykonania nieprzewidz
ianych robót niezbędnych do wykonania umowy.
Zmiany, o których mowa w pkt. b), c) i d) mogą wynikać z:
konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętej przedmiotem umowy, przy
zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych, niż wskazane
w d
okumentacji projektowej, a wynikających ze stwierdzonych Wad tej dokumentacji lub
zmiany stanu prawnego w oparciu, o który je przygotowano, gdyby zastosowanie
przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
przedmiotu umowy,
konieczności realizacji robót wynikających z wprowadzenia w dokumentacji projektowej
zmian uznanych za nieistotne odstępstwo od projektu budowlanego, wynikających z art.
36a ust. 1 PrBud,
wystąpienia
warunków
geologicznych,
geotechnicznych
lub
hydrologicznych
odbiegających w sposób istotny od przyjętych w dokumentacji projektowej, rozpoznania
terenu w zakresie znalezisk archeologicznych, występowania niewybuchów lub
niewypałów, które mogą skutkować w świetle dotychczasowych założeń niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem przedmiotu umowy,
wystąpienia warunków terenu budowy odbiegających w sposób istotny od przyjętych
w d
okumentacji projektowej, w szczególności napotkania niezinwentaryzowanych lub
błędnie zinwentaryzowanych sieci, instalacji lub innych obiektów budowlanych,
konieczności zrealizowania przedmiotu umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań
technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa,
wystąpienia niebezpieczeństwa kolizji z planowanymi lub równolegle prowadzonymi
przez inne podmioty inwestycjami w zakresie niezbędnym do uniknięcia lub usunięcia
tych kolizji,
dokonania zmiany określonej w uaktualnionym harmonogramem rzeczowo -
finansowym kolejności wykonania robót, a Wykonawca zobowiązany jest wykonać każde
z powyższych poleceń.
W dniu 23 lipca 2018 r. Odwołujący złożył ofertę, do której załączył m.in. Kosztorys
ofertowy oraz Wykaz stawek i narzutów, zgodnie z wzorami przedstawionymi przez
Zamawiającego. W pozycjach 29-31 Kosztorysu ofertowego Odwołujący wskazał m.in. ceny
jednostkowe za wykonanie m2 nawierzchni z betonu asfaltowego AC 11W 50/70, KR1, w-wa
wiążąca gr. 5 cm (51,32 zł) AC 16W 50/70 KR2, w-wa wiążąca gr. 8 cm (54,69 zł), AC 11S
50/70, KR 1-2; w-
wa ścieralna gr 4 cm (32,47 zł). W „Wykazie stawek i narzutów”
Odwołujący w wierszu 2 „materiały” w poz. 2.12 wskazał „Mieszanka mineralno – bitumiczna
w-
wa wiążąca określając jednostkę jako tonę, a stawkę na 200 zł.
Pismem z dnia 24 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe
Zamawiający powołał się, iż wymagał, aby w Rozdziale IV Zał. nr 4.1. „Wykaz stawek i
narzutów” wskazać ceny wszystkich materiałów i sprzętu użytych do realizacji zamówienia, a
oferent w złożonej ofercie w zał. 4.1. nie wskazał, m.in., ceny mieszanki mineralno –
bitu
micznej warstwa ścieralna. Zamawiający podniósł, iż ponieważ zał. nr 4.1. „Wykaz
stawek i narzutów” jest częścią oferty, nie podlega uzupełnieniu lub poprawieniu na
podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp. Wobec powyższego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Ust
awy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego jako nie odpowiadającą treści SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
Przede wszystkim należy podkreślić, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty
z
postępowania o udzielenie zamówienia (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp)
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Izba wskazuje, że zarówno treść SIWZ, jak i treść
oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego,
który przez opis parametrów przedmiotu zamówienia precyzuje jakiego świadczenia
oczekuje oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia i sposobem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym,
czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ (por. m.in. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016
r., sygn. akt 373/16).
Nie
budziło wątpliwości Izby, że brak wskazania przez Odwołującego w „Wykazie stawek
i
narzutów” ceny jednostkowej mieszanki mineralno-bitumicznej dla warstwy ścieralnej
stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Powyższe nie było też co do zasady
sporne pomiędzy Stronami, jako że Odwołujący nie kwestionował niezgodności oferty z
treścią SIWZ, lecz wskazywał, iż była ona wynikiem omyłki, która w przypadku poprawienia
nie powodowałaby istotnych zmian treści oferty. Zgodnie z treścią SIWZ (pkt 11.9 lit. b)
„Wykaz stawek i narzutów” był obligatoryjnym załącznikiem do kosztorysu ofertowego i wraz
z
kosztorysem stanowił integralną część oferty. Z treści SIWZ w sposób jednoznaczny
wynikało także, że wykaz ten miał zawierać ceny wszystkich materiałów i sprzętu użytych do
realizacji zamówienia (wskazywała na to bezpośrednia adnotacja na wzorze „Wykazu stawek
i narzutów”), a składając ten dokument wykonawca jednocześnie potwierdzał, że określone
w
nim stawki i narzuty zostały zastosowane w kosztorysie ofertowym, zgodnie
z
oświadczeniem umieszczonym w jego treści. W tym stanie rzeczy brak wskazania
w
„Wykazie stawek i narzutów” jednego z czynników produkcji i określenia dla niego stawki
jednostkowej powodował, iż oferta była niekompletna i nie wypełniała żądania
Zamawiającego w zakresie wskazania cen wszystkich materiałów użytych do realizacji
zamówienia - nie zawierała jednego z elementów, który wpływać mógł bezpośrednio na
wysokość wynagrodzenia za realizację robót.
W tym kontekście należy wskazać, iż jak wynika z Istotnych postanowień umowy, co
potwierdził także Zamawiający na rozprawie, ceny wskazane w „Wykazie stawek i narzutów”
stanowiły podstawę do kalkulacji ceny robót wynikających z poleceń w przypadkach
określonych w § 7 umowy, jeżeli zlecane roboty nie będą odpowiadać opisowi pozycji
w
kosztorysie ofertowym. Oświadczenia woli wykonawców w zakresie ceny poszczególnych
materiałów, które zostaną użyte do realizacji zamówienia, miały zatem takie znaczenie, że
dawały Zamawiającemu gwarancję niezmienności ceny maksymalnej w sytuacji, kiedy
w
ramach realizacji zamówienia ziściłaby się potrzeba zlecenia robót wskazanych w § 7
istotnych postanowień umowy, nie ujętych w pozycjach kosztorysu ofertowego. Zgodnie
bowiem z § 8 ust. 2 IPU te właśnie ceny były wartością maksymalną w przypadku, gdyby
roboty wynikające z poleceń nie znajdowały odzwierciedlenia w kosztorysie ofertowym.
W
konsekwencji informacje w zakresie cen jednostkowych konkretnych czynników produkcji
miały istotne znaczenie, gdyż przesądzać mogły o wysokość wynagrodzenia należnego
wykonawcy
z tytułu realizacji robót objętych zamówieniem.
Bez znaczenia w tym przypadku
pozostaje fakt, iż cena oferty była możliwa do ustalenia
na podstawie formularza i przedstawionych kosztorysów. Mając na względzie, iż
wynagrodzenie przewidziane umową było wynagrodzeniem kosztorysowym, a załączone do
oferty kosztorysy stanowiły kosztorysy uproszczone, dopiero zestawienie tych dokumentów
z
„Wykazem stawek i narzutów” dawało Zamawiającemu pełny obraz co do ilości i wielkości
składników cenotwórczych, które będą stanowić podstawę do obliczenia wynagrodzenia na
etapie realizacji umowy. Przy c
zym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż żądanie
złożenia takiego wykazu odbiegało od przyjętej praktyki rynkowej, gdyż zestawienia
zawierające wyszczególnienie czynników produkcji niejednokrotnie stanowią przedmiot
zainteresowania
zamawiających, zwłaszcza w charakterze dokumentów dopełniających
informacje wynikające z kosztorysów uproszczonych.
Izba stwierdziła, iż w okolicznościach faktycznych sprawy brak było podstaw do
skorzystania przez Zamawiającego z procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 87 ust. 1
Ustawy Pzp
(„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”). Rozważając zastosowanie art.
87 ust. 1 Ustawy Pzp należy przede wszystkim mieć na uwadze ustawowy zakaz
prowadzenia negocjacji dotyczących treści oferty, rozumianych jako ustalanie właściwości
oferowanego świadczenia w sposób odmienny od zobowiązania wykonawcy wyrażonego w
pisemnej ofercie
, co niewątpliwie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. Wszczynanie procedury
wyjaśnień należy wykluczyć również w sytuacji, w której treść oferty pozbawiona jest
wewnętrznych sprzeczności, a wskazuje po prostu na niespełnianie wymagań
zamawiającego. Zamawiający zatem powinien wystosować do wykonawcy żądanie
wyjaśnień wtedy, kiedy zrodzą się u niego wątpliwości do treści oferty, w innym przypadku
takie wezwanie byłoby bowiem bezpodstawne i bezcelowe (por. m.in. wyrok KIO z dnia 24
stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 51/17).
W przedmiotowym przypadku, w ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że na
podstawie treści dokumentów składających się na ofertę Odwołującego u Zamawiającego
powinny powstać wątpliwości, które uzasadniałyby celowość wszczynana procedury
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp. Z treści złożonego „Wykazu stawek i narzutów”
wynikał brak ujęcia w kolumnie zawierającej zestawienie materiałów mieszanki mineralno –
bitumicznej dla warstwy ścieralnej oraz określenia dla nie odpowiedniej stawki jednostkowej
w zł. Odwołujący zobowiązany był zaś podać w tym dokumencie ceny wszystkich materiałów
użytych do realizacji zamówienia, a okoliczność, że tego rodzaju mieszana będzie niezbędna
do realizacji zamówienia wynikała z opisu przedmiotu zamówienia i chociażby poz. 31
kosztorysu ofertowego. Zamawiający nie miał zatem wątpliwości, że złożony „Wykaz stawek i
narzutów” był niekompletny, jak również, że na podstawie cen wskazanych w kosztorysie
ofertowym nie da
ło się obliczyć ceny jednostkowej takiej mieszanki. Zresztą Odwołujący ani
w odwołaniu, ani w toku rozprawy przed Izbą nie wskazywał, że cena mieszanki mineralno –
bitumicznej warstwa ścieralna była możliwa do samodzielnego wyliczenia przez
Zamawiającego na podstawie danych wynikających z treści oferty i dokumentacji
postępowania.
Odwołujący swoją argumentację w tym zakresie opierał wyłącznie na wskazaniu, że cena
dla mieszanki mineralno
– bitumicznej warstwa ścieralna jest taka sama jak dla mieszanki
mineralno
– bitumicznej warstwa wiążąca i brak wyceny tego elementu wynikał z omyłki
polegającej na zaniechaniu dopisania w poz. 2.12 „Mieszanka mineralno – bitumiczna w-wa
wiążąca” wyrazów „i ścieralna.” Niemniej wiarygodność twierdzeń Odwołującego w tym
zakresie została poddana w wątpliwość przez Zamawiającego i Przystępującego w toku
postępowania odwoławczego, gdzie wykazano, iż Odwołujący na przestrzeni lat 2012-2018
każdorazowo w dokumentach zawierających wyszczególnienie czynników produkcji rozbijał
n
a dwie odrębne pozycje mieszanki mineralno – bitumiczne dla warstw wiążącej i ścieralnej,
a do tego wyceniał je w sposób odmienny (cena za mieszankę dla warstwy ścieralnej była co
do zasady wyższa niż dla warstwy wiążącej). Jest to spójne z twierdzeniami Zamawiającego
i
Przystępującego, iż mieszanki mineralno – bitumiczne dla warstwy wiążącej i ścieralnej
cechuje różna jakość, co wpływa na różnicę w cenie. Odwołujący w toku rozprawy nie
przedstawił kontrargumentacji, która dawałaby podstawy do uznania, że Zamawiający
powinien był przypuszczać, że cena dla mieszanki mineralno – bitumicznej warstwa
ścieralna została przez Odwołującego ujęta w cenie tej mieszanki dla warstwy wiążącej i
samodzielnie poprawić tę omyłkę czy też wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym
zakresie.
W ocenie Izby z żadnych złożonych wraz z ofertą dokumentów nie można było
wywnioskować woli Odwołującego co do zaoferowania ceny jednostkowej mieszanki
mineralno
– bitumicznej warstwa ścieralna za cenę jednostkową za tonę w wysokości
identyczn
ej jak cena takiej mieszanki dla warstwy wiążącej, tj. 200 zł za tonę, tym bardziej, iż
-
jak wykazał Zamawiający i Przystępujący – są to mieszanki różnej jakości i nie jest możliwe
zastąpienie mieszanki dla warstwy ścieralnej mieszanką stosowaną dla warstwy wiążącej.
Izba wskazuje, iż nie każda niezgodność treści oferty z postanowieniami SIWZ podlega
wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać
wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku
sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. To na
wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym, spoczywa obowiązek szczegółowego
zapoznania się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia i rzetelnego
skonstruo
wania oferty w sposób zgodny z wymaganiami SIWZ. Jakkolwiek można zgodzić
się z prezentowanym w orzecznictwie poglądem, że stosowanie instrumentów, o których
mowa w
przepisie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp nie może być rozpatrywane wyłącznie
w charakterze upraw
nienia, ale również obowiązku Zamawiającego w przypadku pojawienia
się wątpliwości co do treści oferty, tym niemniej absolutyzowanie konieczności wdrażania
opisanych w nim procedur stoi w sprzeczności ze statusem profesjonalisty postępowania o
udzielenie z
amówienia publicznego (por. także wyrok KIO z dnia 29 września 2015 r., sygn.
akt KIO 2013/15, KIO 2018/15). W ocenie Izby w przedmiotowym przypadku
żądanie
złożenia wyjaśnień w spornym zakresie prowadziłoby do niedopuszczalnych na gruncie
Ustawy negocjacj
i treści oferty i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Przy
przyjęciu przeciwnego stanowiska Odwołujący mógłby uzupełnić swoją ofertę po upływie
terminu składania ofert o stawki jednostkowe materiałów mogące mieć przełożenie na
kształtowanie ostatecznego wynagrodzenia umownego, a wskutek tego z nieuzasadnionych
powodów znalazłby się w sytuacji korzystniejszej od innych wykonawców.
W ocenie Izby niemożliwe było również poprawienie treści oferty Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ust
awy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając
o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zasadą jest, iż wykonawca,
odpowiadając na ogłoszenie o zamówieniu, działa z zachowaniem należytej staranności
wymaganej w profesjonalnym obrocie i składa ofertę zawierającą świadome oświadczenie
woli zgodne zamiarem obejmującym wykonanie zamówienia w określony w tej ofercie
sposób. Uznanie niezgodności treści oferty z SIWZ za omyłkę stanowi zatem wyjątek od
ogólnej zasady. Izba stoi na stanowisku, iż aby przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp mógł
znaleźć zastosowanie poprawienie omyłki musi mieścić się w ramach korekty możliwej dla
Zamawiającego. Poprawienie oferty nie może prowadzić do dowolnego wypełnienia
oświadczenia woli wykonawcy dodatkową treścią, co do której Zamawiający nie posiada
żadnych danych i informacji, Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w tworzeniu
treści oferty, dlatego poprawienie omyłki jest uzasadnione wyłącznie w sytuacji, gdy możliwe
jest wywiedzenie wyraźnej woli wykonawcy z treści oferty i nie może prowadzić do
wytworzenia oświadczenia woli o nowej treści. Jak wskazano już powyżej z żadnego ze
złożonych wraz z ofertą dokumentów nie można było wywnioskować woli odwołującego
odnośnie ceny jednostkowej za tonę mieszanki mineralno – bitumicznej warstwa ścieralna
ani
wywieść wniosku, że miała to być cena w wysokości identycznej jak cena takiej
mieszanki mineralno
– bitumicznej warstwa wiążąca, tj. 200 zł za tonę. Nie sposób zgodzić
się zatem z twierdzeniami Odwołującego, iż Zamawiający powinien był uznać, że wolą
Odwołującego było zaoferowanie tożsamej ceny dla wszystkich mieszanek mineralno –
bitumicznych, niezależnie od rodzaju warstwy nawierzchni, do której mają zostać użyte i
poprawić omyłkę. Oznacza to, że ewentualne poprawienie omyłki musiałoby prowadzić do
wytwor
zenia nowego oświadczenia woli w zakresie ceny jednostkowej jednego z czynników
produkcji
, a zatem stanowiłoby ingerencję w merytoryczną warstwę oferty, co jest
niedopuszczalne.
Niezależnie od powyższego poprawieniu podlegać mogą wyłącznie omyłki niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, tymczasem w przedmiotowym przypadku nie sposób
przesądzić o nieistotności ewentualnie dokonanej zmiany treści oferty. Jak wskazano już we
wcześniejszej części uzasadnienia ceny materiałów wskazane w „Wykazie stawek i
narzutów” stanowiły element zobowiązania wykonawcy wpływającego bezpośrednio na
kształtowanie wynagrodzenia za realizację umowy. Wynika to m.in. z § 6 ust 4 IPU, gdzie
wprost określono, że wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości
wykonanych
robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym
załącznik do oferty wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z
postanowieniami § 8 niniejszej umowy. Zgodnie z § 8 ust. 2 IPU ceny jednostkowe robót nie
odpowia
dających opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym miały być kalkulowane z
uwzględnieniem cen czynników produkcji nie wyższych niż w wykazie stawek i narzutów.
Ceny wskazane w tym wykazie
znajdowały zatem zastosowanie w sytuacji, kiedy podczas
realizacji umo
wy doszłoby do konieczności realizacji prac, których nie przewidziano wprost w
treści kosztorysu ofertowego, a stosunkowo szeroki katalog takich sytuacji został
przewidziany w § 7 ust. 1 IPU.
Z tych względów Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż „Wykaz stawek
i
narzutów” miał charakter jedynie pomocniczy w stosunku do Kosztorysu ofertowego.
Z
powyższym nie sposób się zgodzić, ponieważ dokument ten wskazywał nie tylko jakie
ceny jednostkowe konkretnych materiałów, sprzętu czy robocizny stanowiły podstawę do
wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu, ale również bezpośrednio określał maksymalną
cenę określonego czynnika produkcji, jaka zostanie ujęta w kalkulacji robót nie objętych
kosztorysem ofertowym.
Z tego też względu nie można zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, iż Zamawiający mając kosztorys ofertowy może rozliczyć wykonanie
przedmiotu zamówienia przez oferenta, ponieważ będzie to możliwe jedynie w przypadkach
kiedy nie dojdzie do zlecenia w trybie określonym w § 7 ust. 1 IPU prac nie objętych
kosztorysem. Izba
nie przyznała racji także Odwołującemu w zakresie, w jakim wywodził on
brak istotnych zmian w treści oferty z okoliczności, że w przypadku nie ujęcia ceny któregoś
z
czynników produkcji w „Wykazie stawek i narzutów” istnieje możliwość oparcia się na
cenach ujętych w wydawnictwie „Sekocenbud.” Owszem, zgodnie z treścią § 8 ust. 2 IPU
oparcie się na cenach materiałów, sprzętu i transportu obowiązujących w dniu ich rozliczenia
ujętych w wydawnictwie „Sekocenbud" dla województwa, w którym są wykonywane możliwe
było dla tych materiałów, sprzętu i transportu, dla których ceny nie zostały określone
w
„Wykazie stawek i narzutów”, ale mieć na uwadze należy, iż obowiązkiem wykonawców
było ujęcie w tym dokumencie cen wszystkich czynników produkcji zastosowanych w
kosztorysie ofertowym. Ergo
, ceny wynikające z danych „Sekocenbud” mogą mieć
zastosowanie w tych
przypadkach, gdy zajdzie konieczność użycia materiałów (sprzętu,
etc.), których nie brano pod uwagę przy opracowywaniu kosztorysu ofertowego i „Wykazu
stawek i narzutów.” W przeciwnym razie Zamawiający każdorazowo w sytuacji nie wskazania
przez wykonawców cen wymaganych czynników produkcji w „Wykazie stawek i narzutów”
byłby zmuszony opierać rozliczenia wyłącznie na cenach określonych w „Sekocenbud.”
Byłoby to sprzeczne z celem, jakiemu miało służyć złożenie przez wykonawców „Wykazów
stawek i narzutów,” którym było zagwarantowanie Zamawiającemu, że w przypadku
konieczności realizacji robót nieobjętych kosztorysem ceny poszczególnych czynników
produkcji nie będą wyższe niż zaoferowane na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia.
W konsekwencji Izba stanęła na stanowisku, iż brak wskazania przez Odwołującego ceny
mieszanki mineralno-bitumicznej w-
wa ścieralna nie mógł podlegać uzupełnieniu czy
poprawieniu. Sam fakt wystąpienia pewnej sprzeczności czy braku w ofercie nie świadczy
jeszcze o konieczności jej wyjaśnienia, jeżeli w następstwie tej czynności miałoby dojść do
uzupełnienia lub zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy, co niewątpliwie miałoby
miejsce w omawianym przypadku. Przy czym nie sposób uznać, że zmiana treści oferty
miałaby charakter nieistotny, gdyż dotyczyłaby bezpośrednio elementu zobowiązania
wykonawcy wpływającego na ukształtowanie wysokości wynagrodzenia za realizację
umowy.
Z tych względów Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy Pzp.
W efekcie Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy
odrzucając ofertę Odwołującego, a zatem oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….
1.
oddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego UNIBEP Spółka Akcyjna z siedzibą
w Bielsku Podlaskim i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt KIO 1477/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Powiatowy Zarząd Dróg w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Przebudowa z rozbudową drogi powiatowej nr 1503B na
odcinku Hołówki Duże – Hołówki Małe (Gm. Juchnowiec Kościelny),” nr ref. 47/D/2018.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 6 lipca 2018 r. pod numerem 585047-N-2018.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu 27 lipca 2018 r. wykonawca UNIBEP
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku
Podlaskim
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty, które nastąpiło wskutek zaniechania
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty i jej ewentualnego uzupełnienia,
niewypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i
należyty oraz zaniechania czynności poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”), niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
oferty (w zakresie treści załącznika nr 4.1 do kosztorysu ofertowego), a w konsekwencji
niewypełnienie obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny
i n
ależyty;
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez odrzucenie of
erty Odwołującego z naruszeniem
przepisów Ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
2.
podjęcia czynności powtórnego badania i oceny oferty Odwołującego,
3.
podjęcia przez Zamawiającego czynności poprawienia w ofercie Odwołującego innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian
w
treści oferty,
4. dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty na zasadach określonych w SIWZ oraz
Ustawie
Pzp, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Pon
adto Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
zgodnie z przepisem art. 186 ust. 6 Ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż skutkiem postępowania Zamawiającego naruszającego przepisy
Ustawy Pzp, został naruszony jego interes prawny poprzez uniemożliwienie mu uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż w dniu 24 lipca 2018 r.
otrzymał od Zamawiającego pismo z informacją o odrzuceniu jego oferty złożonej w dniu 23
lipca 2018 r.
, w którym jako podstawę prawną wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, że oferent w złożonej
ofercie w zał. 4.1 „Wykaz stawek i narzutów" nie wykazał, między innymi, ceny mieszanki
mineralno-
bitumicznej warstwa ścieralna, jak również uznał, że ponieważ zał. 4.1 „Wykaz
stawek i
narzutów" jest częścią oferty nie podlega uzupełnieniu lub poprawieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty w sposób
sprzeczny z
Ustawą Pzp. Wskazał, iż Zamawiający w rozdziale IV SIWZ zobowiązał
oferentów do złożenia wraz z ofertą między innymi następujących dokumentów:
kosztorys ofertowy (wg wzoru określonego w Rozdziale IV SIWZ);
wykaz
stawek i narzutów (wg wzoru określonego w zał. 4.1 do Kosztorysu ofertowego)
dla wszystkich materiałów i sprzętu przewidywanych do użycia przy wykonywaniu robót,
w
którym należało określić nazwy i ceny wszystkich materiałów przyjętych przy kalkulacji
cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym.
Jednocześnie w pkt 12 SIWZ zostały sformułowane następujące wymagania:
wykonawca zobowiązany jest podać na formularzu oferty (Rozdział II SIWZ) łączną cenę
za wykonanie całego przedmiotu zamówienia (pkt 12.1);
wykona
wca zobowiązany jest podać na formularzu oferty Rozdział II łączną cenę za
wszystkie pozycje (prace) przewidziane w kosztorysie ofertowym sporządzonym przez
Wykonawcę (pkt 12.3);
wykonawca jest zobowiązany do oferty dołączyć kosztorys ofertowy Rozdział IV
sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej w oparciu o załączony przedmiar oraz
Dokumentację Projektową (pkt 12.4);
cena musi uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ i dokumentacji projektowej oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej
z
obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie
koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia (pkt 12.5);
cena oferty powinna wynikać z przedłożonego kosztorysu ofertowego (pkt 12.6);
do ofe
rty należy załączyć kosztorys ofertowy Rozdział IV, który jest integralną częścią
oferty, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie przekazanego przez
Zamawiającego przedmiaru robót oraz dokumentacji projektowej. W cenę oferty należy
uwzględnić cały zakres przedmiotu zamówienia (pkt 12.11);
cenę jednostkową stosowaną w kalkulacji wykonawca może ustalić na podstawie
kalkulacji własnej, zachowując w kosztorysie podane w przedmiarze jednostki
przedmiarowe (pkt 12.12).
Odwołujący wskazał, iż spełnił wszystkie ww. wymagania. Zastosował się do zapisów
SIWZ i wyliczył cenę oferty w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na formularzu,
którego wzór załączono do SIWZ. Oferta została złożona przez Odwołującego po wnikliwej
ocenie złożonych kosztorysów ofertowych oraz całej dokumentacji przetargowej
zamieszczonej przez Zamawiającego na stronie internetowej. Odwołujący w sposób
niezamierzony, popełnił w załączniku nr 4.1 do kosztorysów ofertowych omyłkę, polegającą
na niepełnym określeniu jednego z kilkudziesięciu materiałów/sprzętów - w pkt 2.12 wpisano
„mieszanka mineralno-bitumiczna w-wa wiążąca", natomiast powinno być „mieszanka
mineralno-bitumiczna w-
wa wiążąca i ścieralna". Ten błąd uznany został przez
Zamawiającego za niezgodność z treścią SIWZ niepodlegającą uzupełnieniu lub poprawieniu
w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, iż omyłka, na którą powołuje się
Zamawiający, nie dotyczy samego kosztorysu ofertowego ani tym bardziej treści formularza
oferty (czyli dokumentów, do których wzory przygotował Zamawiający). Omyłka miała
miejsce w formularzu,
który uzupełniał Odwołujący także w zakresie nazw materiałów.
Odwołujący podniósł ponadto, iż zmiana opisu w pkt 2.12 formularza „Wykaz stawek
i
narzutów" (z „mieszanka mineralno-bitumiczna w-wa wiążąca" na „mieszanka mineralno-
bitumiczna w-
wa wiążąca i ścieralna") nie wpływa w żaden sposób na treść (opis i
wyliczenia) kosztorysu ofertowego i ostatecznej ceny zawartej w ofercie. Wynika to z tego,
że stawka określona w pkt 2.12 „Wykazu stawek i narzutów" tj. 200,00 zł/tonę jest identyczna
zarówno w przypadku materiału „mieszanka mineralno- bitumiczna dla warstwy wiążąca" jak
i dla materiału „mieszanka mineralno-bitumiczna dla warstwy ścieralnej." Tym samym
wyliczone w kosztorysie o
fertowym wartości netto za wykonanie poszczególnych elementów
robót po zsumowaniu dają łączną cenę netto wskazaną w pkt 1 formularza oferty
(3.751.257,88 zł netto). Zarówno ta kwota, jak też dane z poz. 29-31 kosztorysu ofertowego
(tj. wartości/ilości jednostek/ceny jednostkowe) nie zmienią się w przypadku poprawienia
nazwy materiału w pkt 2.12 formularza „Wykaz stawek i narzutów".
Odwołujący podkreślił również, że Zamawiający przewidział kosztorysowe rozliczenie
robót. Zgodnie z § 5 ust.4 projektu umowy „Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w
ust 1 i ust 3 stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych
podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy lub cen
jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanow
ieniami § 8 niniejszej umowy." Z tego
względu w ocenie Odwołującego „Wykaz stawek i narzutów" ma jedynie charakter
pomocniczy dla wyliczenia ceny oferty, natomiast istotnym dla ustalenia ceny oferenta i
wynagrodzenia wykonawcy (czyli aspektu kluczowego przy wyborze najkorzystniejszej
oferty) ma treść kosztorysu ofertowego, gdyż podstawę określenia wynagrodzenia
wykonawcy stanowią ceny jednostkowe, a nie stawki i narzuty. W ocenie Odwołującego
przedłożył on ten dokument bez błędów - wynika z niego ostateczna cena oferty, zaś
Zamawiający mając ten dokument może rozliczyć wykonanie przedmiotu zamówienia przez
oferenta. Odwołujący podniósł, iż na ostateczną wartość wykonanych i odebranych robót
oraz rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy z tego tytułu wpływ będą miały ceny
jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym, które nie podlegają żadnym zmianom i
ilość jednostek obmiarowych faktycznie wykonanych robót, określonych na podstawie
obmiaru robót po ich wykonaniu, a nie wartości za poszczególne materiały stosownie do
treści „Wykazu stawek i narzutów". Wartość kosztorysu ofertowego w przypadku rozliczenia
kosztorysowego służyć powinna przede wszystkim wyłonieniu oferty z najkorzystniejszym
bilansem ceny i innych kryteriów, zaś ostateczna wartość zamówienia określona zostanie po
wykonaniu i odbiorze robót.
Odwołujący zwrócił także uwagę na § 8 ust. 2 projektu umowy, gdzie Zamawiający
przewidział sytuację, w której złożony wraz z ofertą „Wykaz stawek i narzutów" nie zawiera
cen wszystkich materiałów/sprzętów („Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych
postanowieniami § 7 ust. 1 niniejszej umowy, nie odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie
ofertowym, wykonawca powinien przedłożyć do akceptacji Zamawiającego kalkulację ceny
jednostkowej tych robót z uwzględnieniem cen czynników produkcji nie wyższych od
określonych w wykazie stawek i narzutów będącym załącznikiem do kosztorysu ofertowego,
a
dla materiałów, sprzętu i transportu dla których ceny nie zostały określone w tym
załączniku - cen nie wyższych od średnich cen materiałów, sprzętu i transportu
obowiązujących w dniu ich rozliczenia ujętych w wydawnictwie „Sekocenbud" dla
województwa, w którym są wykonywane oraz nakładów rzeczowych określonych w
Katalogach Nakładów Rzeczowych, a w przypadku robót, dla których nie określono
nakładów rzeczowych, wg innych ogólnie stosowanych katalogów lub nakładów własnych,
zaakceptowanych przez Zamawiającego.").
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego należy uznać, iż w przypadku
powzięcia wątpliwości co do ceny materiału „mieszanka mineralno-bitumiczna dla warstwy
ścieralnej", a dokładniej czy cena tego materiału jest tożsama z ceną materiału opisanego
w
pkt 2.12 „Wykazu stawek i narzutów"' tj. 200,00 zł/tonę za materiał „mieszanka mineraIno-
b
itumiczna dla warstwy wiążąca" Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do
wyjaśnień w tym zakresie i ewentualnego uzupełnienia załącznika nr 4.1 do kosztorysu
ofertowego (w zakresie pkt 2.12). W konsekwencji tego zaniechania
Zamawiający nie
wypełnił obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty, a
przez to
doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp
(wobec odrzucenia oferty Odwołującego).
Odwołujący podkreślił, iż omyłka w formularzu „Wykaz stawek i narzutów" w pkt 2.12
w
nazwie materiału w jego ocenie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, nie skutkuje
koniecznością zmiany żadnej z pozycji z kosztorysu ofertowego, nie zmienia przedmiotu
zamówienia (zakres materiałów i elementów budowlanych oraz zakres prac pozostają bez
zmian) i ceny oferty.
Zamawiający nie rozważył nawet, czy przedmiotowa niezgodność
ma/nie ma charakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust.2 Ustawy Pzp.
Tymczasem
zdaniem Odwołującego zaistniała niezgodność możliwa była do poprawienia
przez samodzielną czynność Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, po
ewentualnym wcześniejszym uzyskaniu wyjaśnień. Nieścisłość spowodowana była
niezamierzonym działaniem Odwołującego i mimo jej wystąpienia Zamawiający znał
dokładnie właściwą stawkę i jednostkę obmiarową dla materiału „mieszanka mineralno-
bitumiczna", a
przede wszystkim również wartość robót z poz. 29-31 kosztorysu ofertowego
(przy których wykonaniu materiał ten będzie użyty). Nie było więc przeszkód aby poprawić
zapis pkt 2.12 załącznika 4.1 do kosztorysu ofertowego Odwołującego.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego, analizowaną omyłkę należy uznać za
spełniającą przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, którą Zamawiający zgodnie z
postanowieniami SIWZ zobowiązany był poprawić. W konsekwencji tego rodzaju
zaniechanie narusza cytowany przepis Ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, iż wystąpienie
stanu niezgodności oferty z treścią SIWZ nie zawsze może być podstawą do odrzucenia
oferty, gd
yż art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp.
Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Zaniechanie takiej
czynności należy uznać za działanie sprzeczne z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż może
prowadzić do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, co nie zapewnia
rozstrzygnięcia postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie ze stanowiskiem wielokrotnie wyrażanym w
orzecznictwie Izby celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Odwołujący powołał się na
orzecznictwo KIO w sprawach o sygn. akt KIO 522/11, KIO 354/13, KIO 1462/15, KIO
749/15; KIO 751/15; KIO 757/15, KIO 1975/14.
Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2018 r., na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą,
wniósł odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał swoje stanowisko w zakresie
odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazał m.in., iż za ofertę zgodną z SIWZ należy uznać
ofertę zawierającą Kosztorys ofertowy wraz z kompletnym „Wykazem stawek i narzutów.” W
ocenie Zamawiającego niepodanie w ww. dokumencie ceny za przewidzianą do zamówienia
mieszankę mineralno-bitumiczną nie stanowi innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy Pzp, którą Zamawiający mógł poprawić poprzez dopisanie w poz. 2.12 słów
„i ścieralna”, stanowiłoby to bowiem dodanie do Wykazu ceny materiału, który nie jest w nim
ujęty. Zamawiający powołał się na orzecznictwo KIO i sądów powszechnych z zakresie art.
87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, przywołując m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 30 grudnia
2015 r. sygn. akt II C 1583/15, wyrok KIO z 31 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO `22/18, czy
wyrok KIO z 29 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 2746/17. Zamawiający podkreślił, że analiza
treści oferty nie pozwalała Zamawiającemu na samodzielne przyjęcie, że dla brakującej
wyceny mieszanki mineralno-
bitumicznej dla warstwy ścieralnej należy przyjąć cenę podaną
dla warstwy wiążącej, a Odwołujący nie wykazał, aby była to cena właściwa dla przyjętej
w
ofercie wyceny warstwy ścieralnej. Zamawiający zaznaczył, że wymagania dla mieszanki
mineralno
– bitumicznej w warstwie ścieralnej i wiążącej są różne, a zatem są to dwa różne
produkty, co poparł szczegółową argumentacją przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający zwrócił także uwagę, iż w 2011 r. przed Krajową Izbą Odwoławczą
rozstrzygana była sprawa o analogicznym stanie faktycznym, gdzie z uwagi na braki w
„Wykazie stawek i narzutów” doszło do odrzucenia oferty Odwołującego. Izba wówczas
uznała, że niepodanie w „Wykazie stawek i narzutów” wszystkich wymaganych cen
materiałów i sprzętu nie może być konwalidowane w trybie art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp (wyrok
z 13 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 717/11). Ponadto Zamawiający przedstawił jako dowód
zestawienie
cen z „Wykazów stawek i materiałów” zaoferowanych przez Odwołującego dla
mieszanek mineralno
– bitumicznych w latach 2012-2018 oraz kopie kosztorysów ofertowych
i ww. wykazów złożonych w ramach poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia.
Z dokonanego przez Zamawiającego porównania wynikało, że w żadnym z przetargów w
latach 2012-2018 O
dwołujący nie zaproponował tej samej ceny za mieszanki dla warstwy
wiążącej i ścieralnej. Zamawiający zakwestionował także twierdzenia Odwołującego o tym,
że braki w „Wykazie stawek i narzutów” niczym nie skutkują, gdyż można je zastąpić cenami
z Sekocenbudu.
Zamawiający powołał się na brzmienie Istotnych Postanowień Umowy i
wskazał m.in., iż § 8 ust. 2 Umowy nie dotyczy sytuacji Odwołującego, tj. niewskazania ceny
dla pozycji występującej w kosztorysie ofertowym. Przyjmując sposób rozumowania
Odwołującego „Wykaz stawek i narzutów” mógłby w ogóle nie być uzupełniony, a oferta
mimo to byłaby zgodna z SIWZ, gdyż posiłkować można byłoby się cenami Sekocenbud.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 9 sierpnia 2018 r. pismo
procesowe złożył również wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, przedstawiając szczegółową argumentację
w z
akresie porównania przewidzianych w specyfikacji technicznej wymagań dla warstwy
ścieralnej i warstwy wiążącej na okoliczność wykazania, że nie są to produkty tożsame.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny czy
spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp, tj. czy Odwołujący
wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku
z
ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. Mając na
względzie, iż czynności Zamawiającego, których zgodność z przepisami Ustawy Pzp
Odwołujący kwestionował, doprowadziły w efekcie do odrzucenia oferty Odwołującego, Izba
uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art.
179 ust. 1 Ustawy Pzp
zostały przez Odwołującego wypełnione.
Na posiedzeniu w dniu 9 sierpnia 2018 r. Izba
stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez
wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako
„Przystępujący”), wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2018 r., przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu
odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 30 lipca 2018 r., a zatem 3-dniowy
termin na zgłoszenie przystąpienia został zachowany. Przystępujący wskazał również stronę,
do której przystępuje (Zamawiającego) oraz interes w rozstrzygnięciu postępowania na
korzyść tej strony. Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana Odwołującemu
i
Zamawiającemu.
Przy
rozpoznawaniu
przedmiotowej
sprawy
Izba
uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem,
w tym w
szczególności ogłoszenie o zamówieniu, Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia, ofertę Odwołującego oraz pismo Zamawiającego z dnia 24 lipca 2018 r.
informujące o odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę
również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego
przedstawione w
złożonych pismach, tj. w odwołaniu, w odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie oraz w piśmie procesowym Przystępującego, a także przedstawione ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 9 sierpnia roku. Izba dopuściła ponadto dowody z
dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania wraz z pismami
procesowymi.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia są roboty budowlane pod nazwą:
„Przebudowa z rozbudową drogi powiatowej Nr 1503 B na odcinku Hołówki Małe – Hołówki
Duże ( Gm. Juchnowiec Kościelny)”, których szczegółowy opis został przedstawiony
w Rozdziale III SIWZ.
W punkcie 11 SIWZ Zamawiający przedstawił opis sposobu przygotowania ofert. W myśl
punktu 11.8 SIWZ wykonawcy przedstawiają ofertę zgodnie ze wszystkimi wymaganiami
określonymi w SIWZ. Oferta niespełniająca wymagań określonych w SIWZ zostanie
odrzucona, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w art. 87 ust. 2. Zgodnie z punktem 11.9
lit
. a i b SIWZ na ofertę składały się m.in. wypełniony formularz ofertowy sporządzony według
wzoru stanowiącego Rozdział III SIWZ oraz kosztorysy ofertowe sporządzone metodą
uproszczoną zgodnie z wymaganiami określonymi w punkcie 12 wraz z Załącznikiem nr 4.1.
do kosztorysu ofertowego, tj. wykazem stawek i narzutów.
W zakresie opisu sposobu obliczenia ceny (pkt 12 SIWZ), Zamawiający wskazał m.in., iż
Wykonawca zobowiązany jest podać na formularzu oferty (Rozdział II SIWZ) łączną cenę za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia (pkt 12.1 SIWZ), podać na formularzu oferty
Rozdział II łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w kosztorysie ofertowym
sporządzonym przez Wykonawcę (pkt 12.3 SIWZ), dołączyć kosztorys ofertowy Rozdział IV
sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej w oparciu o załączony przedmiar oraz
Dokumentację Projektową (pkt 12.4. SIWZ). Ponadto z SIWZ wynikało, iż cena musi
uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ i dokumentacji projektowej oraz obejmować
wszelkie koszty, jakie poniesie wyk
onawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące
wykonaniu przedmiotu zamówienia - umowy (pkt 12.5 SIWZ), a cena oferty powinna wynikać
z
przedłożonego kosztorysu ofertowego (pkt 12.6 SIWZ). Zgodnie z pkt 12.11 SIWZ Do
oferty należało załączyć kosztorys ofertowy Rozdział IV, który jest integralną częścią oferty,
sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie przekazanego przez
Zamawiającego przedmiaru robót oraz dokumentacji projektowej. W cenie oferty należało
uwzględnić cały zakres przedmiotu zamówienia. Cenę jednostkową stosowaną w kalkulacji
Wykonawca m
ógł ustalić na podstawie kalkulacji własnej, zachowując w kosztorysie podane
w przedmi
arze jednostki przedmiarowe (pkt 12.12 SIWZ). Ponadto Zamawiający wskazał, iż
zgodnie z art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp
poprawi w tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie,
omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty
z
SIWZ. Poprawiając omyłki rachunkowe, Zamawiający będzie uwzględniał konsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek (pkt 12.14. SIWZ).
Rozdział II SIWZ zawierał wzór Formularza oferty, zaś Rozdział IV SIWZ wzór Kosztorysu
ofertowego. W pozycjach 29-31 Koszt
orysu ujęto elementy rozliczeniowe związane
z wykonaniem nawierzchni z betonu asfaltowego, odpowiednio AC 11W 50/70, KR1, w-wa
wiążąca gr. 5 cm (poz. 29) AC 16W 50/70 KR2, w-wa wiążąca gr. 8 cm (poz. 30), AC 11S
50/70, KR 1-2; w-
wa ścieralna gr 4 cm (poz. 31). W załączniku nr 4.1. do Kosztorysu
ofertowego przedstawiono wzór „Wykazu stawek i narzutów”, w którym wyszczególnione
zostały grupy czynników produkcji, tj. robocizna, materiały, sprzęt, koszty zakupu materiału,
koszty pośrednie i zysk kalkulacyjny. Obowiązkiem wykonawców było uzupełnienie wykazu
o
odpowiednie jednostki i stawki w zł, jak również wyszczególnienie konkretnych materiałów
i
sprzętu. W treści wzoru „Wykazu stawek i narzutów” znajdowało się oświadczenie, że
w
kosztorysie ofertowym zostały zastosowane wskazane w tym dokumencie stawki i narzuty.
Ponadto we wzorze „Wykazu” znajdowała się adnotacja „Uwaga: należy wykazać ceny
wszystkich materiałów i sprzętu użytych do realizacji zamówienia.”
Rozdział V SIWZ zawierał Istotne dla stron postanowienia umowy (dalej jako „IPU”). W §
6 ust. 4 IPU postanowiono, iż wynagrodzenie wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 i ust. 3
stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych
w
kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty wykonawcy lub cen
jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8 umowy. W § 8 ust. 1 IPU
wskazano, iż jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych zgodnie z postanowieniami
§ 7 ust. 1 umowy, odpowiadają opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym, cena jednostkowa
określona w kosztorysie ofertowym, używana jest do wyliczenia wysokości wynagrodzenia, o
którym mowa w § 6 ust. 4 umowy. Z kolei zgodnie z § 8 ust. 2 IPU jeżeli roboty wynikające z
poleceń wprowadzonych postanowieniami § 7 ust. 1 umowy, nie odpowiadają opisowi
pozycji w
kosztorysie ofertowym, wykonawca powinien przedłożyć do akceptacji
Zamawiającego kalkulację ceny jednostkowej tych robót z uwzględnieniem cen czynników
produkcji nie wyższych od określonych w wykazie stawek i narzutów będącym załącznikiem
do kosztorysu ofertowego, a dla materiałów, sprzętu i transportu dla których ceny nie zostały
określone w tym załączniku - cen nie wyższych od średnich cen materiałów, sprzętu i
transportu obowiązujących w dniu ich rozliczenia ujętych w wydawnictwie „Sekocenbud" dla
województwa, w którym są wykonywane, oraz nakładów rzeczowych określonych
w
Katalogach Nakładów Rzeczowych, a w przypadku robót, dla których nie określono
nakładów rzeczowych, wg innych ogólnie stosowanych katalogów lub nakładów własnych,
zaakceptowanych przez Zamawiającego. W § 7 ust. 1 IPU uregulowano, iż Zamawiający ma
prawo, jeżeli jest to niezbędne dla wykonania przedmiotu niniejszej umowy, polecać
Wykonawcy na piśmie:
a)
wykonanie robót wynikających z dokumentacji projektowej lub zasad wiedzy technicznej,
a nie wyszczególnionych w przedmiarach robót,
b)
wykonanie rozwiązań zamiennych w stosunku do projektowanych w Dokumentacji
projektowej,
c)
pominięcia robót, które podczas wykonywania umowy stały się zbędne,
d) wykonania nieprzewidz
ianych robót niezbędnych do wykonania umowy.
Zmiany, o których mowa w pkt. b), c) i d) mogą wynikać z:
konieczności zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętej przedmiotem umowy, przy
zastosowaniu odmiennych rozwiązań technicznych lub technologicznych, niż wskazane
w d
okumentacji projektowej, a wynikających ze stwierdzonych Wad tej dokumentacji lub
zmiany stanu prawnego w oparciu, o który je przygotowano, gdyby zastosowanie
przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
przedmiotu umowy,
konieczności realizacji robót wynikających z wprowadzenia w dokumentacji projektowej
zmian uznanych za nieistotne odstępstwo od projektu budowlanego, wynikających z art.
36a ust. 1 PrBud,
wystąpienia
warunków
geologicznych,
geotechnicznych
lub
hydrologicznych
odbiegających w sposób istotny od przyjętych w dokumentacji projektowej, rozpoznania
terenu w zakresie znalezisk archeologicznych, występowania niewybuchów lub
niewypałów, które mogą skutkować w świetle dotychczasowych założeń niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem przedmiotu umowy,
wystąpienia warunków terenu budowy odbiegających w sposób istotny od przyjętych
w d
okumentacji projektowej, w szczególności napotkania niezinwentaryzowanych lub
błędnie zinwentaryzowanych sieci, instalacji lub innych obiektów budowlanych,
konieczności zrealizowania przedmiotu umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań
technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa,
wystąpienia niebezpieczeństwa kolizji z planowanymi lub równolegle prowadzonymi
przez inne podmioty inwestycjami w zakresie niezbędnym do uniknięcia lub usunięcia
tych kolizji,
dokonania zmiany określonej w uaktualnionym harmonogramem rzeczowo -
finansowym kolejności wykonania robót, a Wykonawca zobowiązany jest wykonać każde
z powyższych poleceń.
W dniu 23 lipca 2018 r. Odwołujący złożył ofertę, do której załączył m.in. Kosztorys
ofertowy oraz Wykaz stawek i narzutów, zgodnie z wzorami przedstawionymi przez
Zamawiającego. W pozycjach 29-31 Kosztorysu ofertowego Odwołujący wskazał m.in. ceny
jednostkowe za wykonanie m2 nawierzchni z betonu asfaltowego AC 11W 50/70, KR1, w-wa
wiążąca gr. 5 cm (51,32 zł) AC 16W 50/70 KR2, w-wa wiążąca gr. 8 cm (54,69 zł), AC 11S
50/70, KR 1-2; w-
wa ścieralna gr 4 cm (32,47 zł). W „Wykazie stawek i narzutów”
Odwołujący w wierszu 2 „materiały” w poz. 2.12 wskazał „Mieszanka mineralno – bitumiczna
w-
wa wiążąca określając jednostkę jako tonę, a stawkę na 200 zł.
Pismem z dnia 24 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe
Zamawiający powołał się, iż wymagał, aby w Rozdziale IV Zał. nr 4.1. „Wykaz stawek i
narzutów” wskazać ceny wszystkich materiałów i sprzętu użytych do realizacji zamówienia, a
oferent w złożonej ofercie w zał. 4.1. nie wskazał, m.in., ceny mieszanki mineralno –
bitu
micznej warstwa ścieralna. Zamawiający podniósł, iż ponieważ zał. nr 4.1. „Wykaz
stawek i narzutów” jest częścią oferty, nie podlega uzupełnieniu lub poprawieniu na
podstawie art. 26 ust. 3
Ustawy Pzp. Wobec powyższego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Ust
awy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego jako nie odpowiadającą treści SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
Przede wszystkim należy podkreślić, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty
z
postępowania o udzielenie zamówienia (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp)
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Izba wskazuje, że zarówno treść SIWZ, jak i treść
oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego,
który przez opis parametrów przedmiotu zamówienia precyzuje jakiego świadczenia
oczekuje oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia i sposobem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym,
czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ (por. m.in. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016
r., sygn. akt 373/16).
Nie
budziło wątpliwości Izby, że brak wskazania przez Odwołującego w „Wykazie stawek
i
narzutów” ceny jednostkowej mieszanki mineralno-bitumicznej dla warstwy ścieralnej
stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Powyższe nie było też co do zasady
sporne pomiędzy Stronami, jako że Odwołujący nie kwestionował niezgodności oferty z
treścią SIWZ, lecz wskazywał, iż była ona wynikiem omyłki, która w przypadku poprawienia
nie powodowałaby istotnych zmian treści oferty. Zgodnie z treścią SIWZ (pkt 11.9 lit. b)
„Wykaz stawek i narzutów” był obligatoryjnym załącznikiem do kosztorysu ofertowego i wraz
z
kosztorysem stanowił integralną część oferty. Z treści SIWZ w sposób jednoznaczny
wynikało także, że wykaz ten miał zawierać ceny wszystkich materiałów i sprzętu użytych do
realizacji zamówienia (wskazywała na to bezpośrednia adnotacja na wzorze „Wykazu stawek
i narzutów”), a składając ten dokument wykonawca jednocześnie potwierdzał, że określone
w
nim stawki i narzuty zostały zastosowane w kosztorysie ofertowym, zgodnie
z
oświadczeniem umieszczonym w jego treści. W tym stanie rzeczy brak wskazania
w
„Wykazie stawek i narzutów” jednego z czynników produkcji i określenia dla niego stawki
jednostkowej powodował, iż oferta była niekompletna i nie wypełniała żądania
Zamawiającego w zakresie wskazania cen wszystkich materiałów użytych do realizacji
zamówienia - nie zawierała jednego z elementów, który wpływać mógł bezpośrednio na
wysokość wynagrodzenia za realizację robót.
W tym kontekście należy wskazać, iż jak wynika z Istotnych postanowień umowy, co
potwierdził także Zamawiający na rozprawie, ceny wskazane w „Wykazie stawek i narzutów”
stanowiły podstawę do kalkulacji ceny robót wynikających z poleceń w przypadkach
określonych w § 7 umowy, jeżeli zlecane roboty nie będą odpowiadać opisowi pozycji
w
kosztorysie ofertowym. Oświadczenia woli wykonawców w zakresie ceny poszczególnych
materiałów, które zostaną użyte do realizacji zamówienia, miały zatem takie znaczenie, że
dawały Zamawiającemu gwarancję niezmienności ceny maksymalnej w sytuacji, kiedy
w
ramach realizacji zamówienia ziściłaby się potrzeba zlecenia robót wskazanych w § 7
istotnych postanowień umowy, nie ujętych w pozycjach kosztorysu ofertowego. Zgodnie
bowiem z § 8 ust. 2 IPU te właśnie ceny były wartością maksymalną w przypadku, gdyby
roboty wynikające z poleceń nie znajdowały odzwierciedlenia w kosztorysie ofertowym.
W
konsekwencji informacje w zakresie cen jednostkowych konkretnych czynników produkcji
miały istotne znaczenie, gdyż przesądzać mogły o wysokość wynagrodzenia należnego
wykonawcy
z tytułu realizacji robót objętych zamówieniem.
Bez znaczenia w tym przypadku
pozostaje fakt, iż cena oferty była możliwa do ustalenia
na podstawie formularza i przedstawionych kosztorysów. Mając na względzie, iż
wynagrodzenie przewidziane umową było wynagrodzeniem kosztorysowym, a załączone do
oferty kosztorysy stanowiły kosztorysy uproszczone, dopiero zestawienie tych dokumentów
z
„Wykazem stawek i narzutów” dawało Zamawiającemu pełny obraz co do ilości i wielkości
składników cenotwórczych, które będą stanowić podstawę do obliczenia wynagrodzenia na
etapie realizacji umowy. Przy c
zym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż żądanie
złożenia takiego wykazu odbiegało od przyjętej praktyki rynkowej, gdyż zestawienia
zawierające wyszczególnienie czynników produkcji niejednokrotnie stanowią przedmiot
zainteresowania
zamawiających, zwłaszcza w charakterze dokumentów dopełniających
informacje wynikające z kosztorysów uproszczonych.
Izba stwierdziła, iż w okolicznościach faktycznych sprawy brak było podstaw do
skorzystania przez Zamawiającego z procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 87 ust. 1
Ustawy Pzp
(„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”). Rozważając zastosowanie art.
87 ust. 1 Ustawy Pzp należy przede wszystkim mieć na uwadze ustawowy zakaz
prowadzenia negocjacji dotyczących treści oferty, rozumianych jako ustalanie właściwości
oferowanego świadczenia w sposób odmienny od zobowiązania wykonawcy wyrażonego w
pisemnej ofercie
, co niewątpliwie naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. Wszczynanie procedury
wyjaśnień należy wykluczyć również w sytuacji, w której treść oferty pozbawiona jest
wewnętrznych sprzeczności, a wskazuje po prostu na niespełnianie wymagań
zamawiającego. Zamawiający zatem powinien wystosować do wykonawcy żądanie
wyjaśnień wtedy, kiedy zrodzą się u niego wątpliwości do treści oferty, w innym przypadku
takie wezwanie byłoby bowiem bezpodstawne i bezcelowe (por. m.in. wyrok KIO z dnia 24
stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 51/17).
W przedmiotowym przypadku, w ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że na
podstawie treści dokumentów składających się na ofertę Odwołującego u Zamawiającego
powinny powstać wątpliwości, które uzasadniałyby celowość wszczynana procedury
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp. Z treści złożonego „Wykazu stawek i narzutów”
wynikał brak ujęcia w kolumnie zawierającej zestawienie materiałów mieszanki mineralno –
bitumicznej dla warstwy ścieralnej oraz określenia dla nie odpowiedniej stawki jednostkowej
w zł. Odwołujący zobowiązany był zaś podać w tym dokumencie ceny wszystkich materiałów
użytych do realizacji zamówienia, a okoliczność, że tego rodzaju mieszana będzie niezbędna
do realizacji zamówienia wynikała z opisu przedmiotu zamówienia i chociażby poz. 31
kosztorysu ofertowego. Zamawiający nie miał zatem wątpliwości, że złożony „Wykaz stawek i
narzutów” był niekompletny, jak również, że na podstawie cen wskazanych w kosztorysie
ofertowym nie da
ło się obliczyć ceny jednostkowej takiej mieszanki. Zresztą Odwołujący ani
w odwołaniu, ani w toku rozprawy przed Izbą nie wskazywał, że cena mieszanki mineralno –
bitumicznej warstwa ścieralna była możliwa do samodzielnego wyliczenia przez
Zamawiającego na podstawie danych wynikających z treści oferty i dokumentacji
postępowania.
Odwołujący swoją argumentację w tym zakresie opierał wyłącznie na wskazaniu, że cena
dla mieszanki mineralno
– bitumicznej warstwa ścieralna jest taka sama jak dla mieszanki
mineralno
– bitumicznej warstwa wiążąca i brak wyceny tego elementu wynikał z omyłki
polegającej na zaniechaniu dopisania w poz. 2.12 „Mieszanka mineralno – bitumiczna w-wa
wiążąca” wyrazów „i ścieralna.” Niemniej wiarygodność twierdzeń Odwołującego w tym
zakresie została poddana w wątpliwość przez Zamawiającego i Przystępującego w toku
postępowania odwoławczego, gdzie wykazano, iż Odwołujący na przestrzeni lat 2012-2018
każdorazowo w dokumentach zawierających wyszczególnienie czynników produkcji rozbijał
n
a dwie odrębne pozycje mieszanki mineralno – bitumiczne dla warstw wiążącej i ścieralnej,
a do tego wyceniał je w sposób odmienny (cena za mieszankę dla warstwy ścieralnej była co
do zasady wyższa niż dla warstwy wiążącej). Jest to spójne z twierdzeniami Zamawiającego
i
Przystępującego, iż mieszanki mineralno – bitumiczne dla warstwy wiążącej i ścieralnej
cechuje różna jakość, co wpływa na różnicę w cenie. Odwołujący w toku rozprawy nie
przedstawił kontrargumentacji, która dawałaby podstawy do uznania, że Zamawiający
powinien był przypuszczać, że cena dla mieszanki mineralno – bitumicznej warstwa
ścieralna została przez Odwołującego ujęta w cenie tej mieszanki dla warstwy wiążącej i
samodzielnie poprawić tę omyłkę czy też wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym
zakresie.
W ocenie Izby z żadnych złożonych wraz z ofertą dokumentów nie można było
wywnioskować woli Odwołującego co do zaoferowania ceny jednostkowej mieszanki
mineralno
– bitumicznej warstwa ścieralna za cenę jednostkową za tonę w wysokości
identyczn
ej jak cena takiej mieszanki dla warstwy wiążącej, tj. 200 zł za tonę, tym bardziej, iż
-
jak wykazał Zamawiający i Przystępujący – są to mieszanki różnej jakości i nie jest możliwe
zastąpienie mieszanki dla warstwy ścieralnej mieszanką stosowaną dla warstwy wiążącej.
Izba wskazuje, iż nie każda niezgodność treści oferty z postanowieniami SIWZ podlega
wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać
wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku
sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. To na
wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym, spoczywa obowiązek szczegółowego
zapoznania się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia i rzetelnego
skonstruo
wania oferty w sposób zgodny z wymaganiami SIWZ. Jakkolwiek można zgodzić
się z prezentowanym w orzecznictwie poglądem, że stosowanie instrumentów, o których
mowa w
przepisie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp nie może być rozpatrywane wyłącznie
w charakterze upraw
nienia, ale również obowiązku Zamawiającego w przypadku pojawienia
się wątpliwości co do treści oferty, tym niemniej absolutyzowanie konieczności wdrażania
opisanych w nim procedur stoi w sprzeczności ze statusem profesjonalisty postępowania o
udzielenie z
amówienia publicznego (por. także wyrok KIO z dnia 29 września 2015 r., sygn.
akt KIO 2013/15, KIO 2018/15). W ocenie Izby w przedmiotowym przypadku
żądanie
złożenia wyjaśnień w spornym zakresie prowadziłoby do niedopuszczalnych na gruncie
Ustawy negocjacj
i treści oferty i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Przy
przyjęciu przeciwnego stanowiska Odwołujący mógłby uzupełnić swoją ofertę po upływie
terminu składania ofert o stawki jednostkowe materiałów mogące mieć przełożenie na
kształtowanie ostatecznego wynagrodzenia umownego, a wskutek tego z nieuzasadnionych
powodów znalazłby się w sytuacji korzystniejszej od innych wykonawców.
W ocenie Izby niemożliwe było również poprawienie treści oferty Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ust
awy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając
o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zasadą jest, iż wykonawca,
odpowiadając na ogłoszenie o zamówieniu, działa z zachowaniem należytej staranności
wymaganej w profesjonalnym obrocie i składa ofertę zawierającą świadome oświadczenie
woli zgodne zamiarem obejmującym wykonanie zamówienia w określony w tej ofercie
sposób. Uznanie niezgodności treści oferty z SIWZ za omyłkę stanowi zatem wyjątek od
ogólnej zasady. Izba stoi na stanowisku, iż aby przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp mógł
znaleźć zastosowanie poprawienie omyłki musi mieścić się w ramach korekty możliwej dla
Zamawiającego. Poprawienie oferty nie może prowadzić do dowolnego wypełnienia
oświadczenia woli wykonawcy dodatkową treścią, co do której Zamawiający nie posiada
żadnych danych i informacji, Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w tworzeniu
treści oferty, dlatego poprawienie omyłki jest uzasadnione wyłącznie w sytuacji, gdy możliwe
jest wywiedzenie wyraźnej woli wykonawcy z treści oferty i nie może prowadzić do
wytworzenia oświadczenia woli o nowej treści. Jak wskazano już powyżej z żadnego ze
złożonych wraz z ofertą dokumentów nie można było wywnioskować woli odwołującego
odnośnie ceny jednostkowej za tonę mieszanki mineralno – bitumicznej warstwa ścieralna
ani
wywieść wniosku, że miała to być cena w wysokości identycznej jak cena takiej
mieszanki mineralno
– bitumicznej warstwa wiążąca, tj. 200 zł za tonę. Nie sposób zgodzić
się zatem z twierdzeniami Odwołującego, iż Zamawiający powinien był uznać, że wolą
Odwołującego było zaoferowanie tożsamej ceny dla wszystkich mieszanek mineralno –
bitumicznych, niezależnie od rodzaju warstwy nawierzchni, do której mają zostać użyte i
poprawić omyłkę. Oznacza to, że ewentualne poprawienie omyłki musiałoby prowadzić do
wytwor
zenia nowego oświadczenia woli w zakresie ceny jednostkowej jednego z czynników
produkcji
, a zatem stanowiłoby ingerencję w merytoryczną warstwę oferty, co jest
niedopuszczalne.
Niezależnie od powyższego poprawieniu podlegać mogą wyłącznie omyłki niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, tymczasem w przedmiotowym przypadku nie sposób
przesądzić o nieistotności ewentualnie dokonanej zmiany treści oferty. Jak wskazano już we
wcześniejszej części uzasadnienia ceny materiałów wskazane w „Wykazie stawek i
narzutów” stanowiły element zobowiązania wykonawcy wpływającego bezpośrednio na
kształtowanie wynagrodzenia za realizację umowy. Wynika to m.in. z § 6 ust 4 IPU, gdzie
wprost określono, że wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości
wykonanych
robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym
załącznik do oferty wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z
postanowieniami § 8 niniejszej umowy. Zgodnie z § 8 ust. 2 IPU ceny jednostkowe robót nie
odpowia
dających opisowi pozycji w kosztorysie ofertowym miały być kalkulowane z
uwzględnieniem cen czynników produkcji nie wyższych niż w wykazie stawek i narzutów.
Ceny wskazane w tym wykazie
znajdowały zatem zastosowanie w sytuacji, kiedy podczas
realizacji umo
wy doszłoby do konieczności realizacji prac, których nie przewidziano wprost w
treści kosztorysu ofertowego, a stosunkowo szeroki katalog takich sytuacji został
przewidziany w § 7 ust. 1 IPU.
Z tych względów Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż „Wykaz stawek
i
narzutów” miał charakter jedynie pomocniczy w stosunku do Kosztorysu ofertowego.
Z
powyższym nie sposób się zgodzić, ponieważ dokument ten wskazywał nie tylko jakie
ceny jednostkowe konkretnych materiałów, sprzętu czy robocizny stanowiły podstawę do
wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu, ale również bezpośrednio określał maksymalną
cenę określonego czynnika produkcji, jaka zostanie ujęta w kalkulacji robót nie objętych
kosztorysem ofertowym.
Z tego też względu nie można zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego, iż Zamawiający mając kosztorys ofertowy może rozliczyć wykonanie
przedmiotu zamówienia przez oferenta, ponieważ będzie to możliwe jedynie w przypadkach
kiedy nie dojdzie do zlecenia w trybie określonym w § 7 ust. 1 IPU prac nie objętych
kosztorysem. Izba
nie przyznała racji także Odwołującemu w zakresie, w jakim wywodził on
brak istotnych zmian w treści oferty z okoliczności, że w przypadku nie ujęcia ceny któregoś
z
czynników produkcji w „Wykazie stawek i narzutów” istnieje możliwość oparcia się na
cenach ujętych w wydawnictwie „Sekocenbud.” Owszem, zgodnie z treścią § 8 ust. 2 IPU
oparcie się na cenach materiałów, sprzętu i transportu obowiązujących w dniu ich rozliczenia
ujętych w wydawnictwie „Sekocenbud" dla województwa, w którym są wykonywane możliwe
było dla tych materiałów, sprzętu i transportu, dla których ceny nie zostały określone
w
„Wykazie stawek i narzutów”, ale mieć na uwadze należy, iż obowiązkiem wykonawców
było ujęcie w tym dokumencie cen wszystkich czynników produkcji zastosowanych w
kosztorysie ofertowym. Ergo
, ceny wynikające z danych „Sekocenbud” mogą mieć
zastosowanie w tych
przypadkach, gdy zajdzie konieczność użycia materiałów (sprzętu,
etc.), których nie brano pod uwagę przy opracowywaniu kosztorysu ofertowego i „Wykazu
stawek i narzutów.” W przeciwnym razie Zamawiający każdorazowo w sytuacji nie wskazania
przez wykonawców cen wymaganych czynników produkcji w „Wykazie stawek i narzutów”
byłby zmuszony opierać rozliczenia wyłącznie na cenach określonych w „Sekocenbud.”
Byłoby to sprzeczne z celem, jakiemu miało służyć złożenie przez wykonawców „Wykazów
stawek i narzutów,” którym było zagwarantowanie Zamawiającemu, że w przypadku
konieczności realizacji robót nieobjętych kosztorysem ceny poszczególnych czynników
produkcji nie będą wyższe niż zaoferowane na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia.
W konsekwencji Izba stanęła na stanowisku, iż brak wskazania przez Odwołującego ceny
mieszanki mineralno-bitumicznej w-
wa ścieralna nie mógł podlegać uzupełnieniu czy
poprawieniu. Sam fakt wystąpienia pewnej sprzeczności czy braku w ofercie nie świadczy
jeszcze o konieczności jej wyjaśnienia, jeżeli w następstwie tej czynności miałoby dojść do
uzupełnienia lub zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy, co niewątpliwie miałoby
miejsce w omawianym przypadku. Przy czym nie sposób uznać, że zmiana treści oferty
miałaby charakter nieistotny, gdyż dotyczyłaby bezpośrednio elementu zobowiązania
wykonawcy wpływającego na ukształtowanie wysokości wynagrodzenia za realizację
umowy.
Z tych względów Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy Pzp.
W efekcie Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy
odrzucając ofertę Odwołującego, a zatem oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
