rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1468/18
KIO 1468/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia KPPM Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie oraz A.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Stradom A.P. z
siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Lubelskie w Lublinie,
przy udziale wykonawcy
ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1468/18 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia KPPM Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie oraz A.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Stradom A.P. z
siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Lubelskie w Lublinie,
przy udziale wykonawcy
ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłaszającego przystąpienie
do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1468/18 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia KPPM Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie oraz A.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Stradom
A.P
z siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KPPM
Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz A.P. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Stradom A.P. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia KPPM Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz A.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Stradom A.P. z siedzibą w
Krakowie
na rzecz Zamawiającego – Muzeum Lubelskiego w Lublinie kwotę
3 600
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1468/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Muzeum Lubelskie w Lublinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie kompleksowej usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora zastępczego
w zakresie nadzoru budowlanego w imieniu Zamawiającego nad realizacją inwestycji
w ramach projektu współfinansowanego z Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko 2014 – 2020 VIII Oś priorytetowa (działanie 8.1) Ochrona dziedzictwa
kulturowego i rozwoju zasobów kultury pn. „Muzeum Lubelskie – ochrona dziedzictwa
przeszłości i nowe wyzwania przyszłości: edukacja, nauka, innowacyjność, promocja
regionu, turystyka” nr POIS.08.01.00-00-0073/17.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 21 czerwca 2018 r. pod numerem 577191-N-2018.
W dniu 24 lipca 2018 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publiczneg
o KPPM Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz A.P. prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Stradom
A.P.
z
siedzibą
w Krakowie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1. b
łędny brak wykluczenia wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jako podmiotu, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego;
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu określonego w pkt. 1 powyżej:
2.
błąd w dokonaniu oceny w kryterium oceny ofert „doświadczenia osoby wyznaczonej
do realizacji zamówienia”, określonym w Rozdziale XIII 2 SIWZ, poprzez
nieuzasadnione przyznanie wykonawcy ZDI Sp. z o.o. 20 pkt, podczas gdy
wykonawca ten, powinien był otrzymać mniej punktów w ww. kryterium, co miało
znaczący wpływ na wynik postępowania.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1. uwzgl
ędnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zaskarżonym
postępowaniu;
3.
nakazanie Zamawiającemu:
a) ponowienie czynności badania i oceny ofert;
b) wykluczenia wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z postępowania
ewentualnie, w razie uwz
ględnienia wyłącznie zarzutu określonego w pkt 2
odwołania, w miejsce wykluczenia określonego w pkt b) powyżej:
c) uwzględnienia przy dokonywaniu oceny ofert w części 2 postępowania,
konieczności przyznania wykonawcy ZDI Sp. z o.o. mniejszej ilości punktów w
kryterium „doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia”, określonym
w rozdziale XIII 2 SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że w wykazie doświadczenia p. R. wskazano
nieprawdziwe informacje powodujące zawyżenie krotności pełnienia ww. funkcji,
a tym samym zawyżenie punktacji. Odwołujący kwestionował doświadczenie ww. osoby
w zakresie pozycji 5 i 7 wykazu doświadczenia.
Odwołujący podał, że w treści punktu 5. wykazu, wykonawca ZDI Sp. z o.o. wskazał
inwestycję p.n. „Dostosowanie do aktualnych przepisów ppoż budynku Starostwa
Powiatowego w Lublinie przy ul. Spokojnej”, realizowanej przez Starostę Powiatu
Lubelskiego w latach 2016-2017, wskaz
ując jednocześnie, że wartość tej inwestycji miała
jakoby wynieść powyżej 3 min zł. Tymczasem, z ogólnie dostępnych informacji
zamieszczonych w Biuletynie Informacji Publicznej Starostwa Powiatowego w Lublinie
wynika, że wykonawca wybrany w postępowaniu na wykonanie ww. inwestycji złożył ofertę
na kwotę 822 747 PLN brutto. Jako dowód Odwołujący złożył: 1) wydruk ogłoszenia o
zamówieniu nr 63342 - 2016; data zamieszczenia: 21.03.2016 - załącznik nr 5 do odwołania;
2) wydruk ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 122508 - 2016; data zamieszczenia:
16.05.2016 -
załącznik nr 6 do odwołania. Dalej wskazał, że biorąc powyższe pod uwagę,
nawe
t jeśliby uznać, że p. R. pełniła funkcję Głównego Inspektora w ramach ww. inwestycji,
czego Odwołujący nie przyznaje, wartość tej inwestycji, znacząco niższa niż wskazane przez
Zamawiającego 3 mln złotych brutto, nie kwalifikuje jej do uzyskania punktów w kryterium
doświadczenia.
Przechodząc do inwestycji wskazanej w punkcie 7 wykazu doświadczenia
p. R.
Odwołujący podał, że wykonawca ZDI Sp. z o.o. wskazał, jakoby wykonanie:
1) modernizacji budynku Szkoły Podstawowej w Woli Gałęzowskiej; 2) budowa hali
sportowej przy
Szkole Podstawowej w Woli Gałęzowskiej; miało stanowić jedną inwestycję o
wartości przekraczającej 3 mln PLN brutto, podczas gdy w rzeczywistości były to dwie
odrębne inwestycje, wykonywane przez różnych wykonawców, wyłonionych w różnych
p
ostępowaniach, co więcej finansowane z różnych źródeł. Odwołujący posługuje się
pojęciem inwestycji wynikającym z powszechnego rozumienia, kładącego nacisk przede
wszystkim na tożsamość podmiotową i ekonomiczną, w mniejszym stopniu na czasową.
Odwołujący uważał, że każda inwestycja ma dwie strony - Inwestora (wraz z Projektantem i
ew. Nadzorem Inwestorskim
) i Generalnego Wykonawcę. Taki układ potwierdza zresztą
Ustawa Prawo budowlane. W powyższym stanie faktycznym, mielibyśmy do czynienia z
jednym Inwestorem, ale już dwoma Generalnymi Wykonawcami. Zdaniem Odwołującego nie
da się obronić tezy, jakoby w ramach jednej inwestycji mogli występować dwaj Generalni
Wykonawcy, byłoby to nie tylko sprzeczne z przepisami prawa jak i elementarną logiką.
Odwołujący wskazał, że inwestycja ad. 1) została wykonana przez TOKBUD T. K.,
wyłonionego w postępowaniu wszczętym ogłoszeniem nr 261012 - 2013; data
zamieszcze
nia: 04.07.2013. Zamówienie to było dofinansowane ze środków Narodowego
Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w ramach V konkursu programu
priorytetowego pn.: System zielonych inwestycji (GIS
) Część 1) Zarządzanie energią
w budynkach użyteczności publicznej. Jako dowód Odwołujący złożył: 1) wydruk ogłoszenia
o zamówieniu nr 261012 - 2013 data zamieszczenia: 04.07.2013 - załącznik nr 7 do
odwołania, 2) wypełniona umowa z wykonawcą TOKBUD opublikowana przez
Zamawiającego na podmiotowej stronie BIP - załącznik nr 8 do odwołania.
Z kolei i
nwestycja ad. 2) została wykonana przez Zakład Remontowo-Budowlany Z.
R.
, wyłoniony w postępowaniu wszczętym ogłoszeniem nr 165295 - 2013, data
zami
eszczenia 20.08.2013. W tym przypadku zamówienie było finansowane ze środków
własnych Zamawiającego. Jako dowód Odwołujący złożył: 1) wydruk ogłoszenia o
zamówieniu nr 165295 - 2013, data zamieszczenia 20.08.2013 - załącznik nr 9 do
odwołania, 2) wypełniona umowa z wykonawcą ZRB Z. R. opublikowana przez
Zamawia
jącego na podmiotowej stronie BIP - załącznik nr 10 do odwołania.
Odwołujący wskazał, że przypuszcza, iż umowa na wykonanie hali sportowej nie
spełniała samodzielnie warunku wartości określonego przez Zamawiającego (jej wartość to
ok. 2,4 m
ln PLN brutto), dlatego też wykonawca ZDI Sp. z o.o. najprawdopodobniej celowo
zestawił ją z drugą inwestycją realizowaną równolegle, w celu przekroczenia progu 3 mln
PLN brutto. Na marginesie Od
wołujący wskazał na fakt, że wykaz doświadczenia stanowi
dokument, w oparciu o który dokonywana jest ocena ofert w kryterium pozacenowym. Jako
taki
powinien być uzupełniony przez wykonawców z najwyższą starannością, nie może on
bowiem podlegać uzupełnieniom, co potwierdza liczne orzecznictwo KIO. Dlatego też
wykluczyć należy możliwość sanowania pozycji 7 wykazu doświadczenia poprzez
doprecyzowanie jej treści.
Odwołujący zaznaczył, że wykonawca ZDI Sp. z o.o. przekazał w treści swojej oferty
informacje mogące wprowadzić Zamawiającego w błąd. Informacje te dotyczyły istotnych
elementów oferty - zakresu posiadanego doświadczenia przez personel wykonawcy
ocenianego w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący podkreślił, że wykonawca
ZDI Sp. z o.o. jest przedsiębiorcą posiadającym, jak wynika z treści wykazu wykonanych
usług dołączonego do oferty, doświadczenie w profesjonalnym obiegu rynkowym. Dlatego
też jego czynności lub zaniechania w niniejszym postępowaniu winny być oceniane przez
miarę najwyższej profesjonalnej staranności. Ponadto wskazał, że zgodnie z treścią art. 24
ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższa norma nie wymaga zatem złej woli ani
nawet wykazania winy po stronie wykonawcy. Wystarczająca jest lekkomyślność, czyli
najniższy stopień niedochowania ostrożności. W zestawieniu z profesjonalnym charakterem
wykonawcy, powyższe nakazuje surowo oceniać nawet nieznaczne błędy po stronie
wykonawcy. Ponadto Odwołujący wskazał, iż powyższe rozumowanie popiera chociażby
Krajowa I
zba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 lutego 2015 r. sygn. akt: KIO 177/15 oraz w
wyroku z dnia 2 maja 2018 r. sygn. akt: KIO 596/18.
Podsumowując podniósł, że zachowanie wykonawcy ZDI Sp. z o.o. należy ocenić
jako co najmniej lekkomyślność. Ponieważ podanie nieprawdziwych informacji nie tylko
mogło, ale i miało wpływ na wynik postępowania (poprzez zawyżenie punktacji wykonawcy i
pokonanie drugiej w kolejności oferty o niecałe 0,5 pkt.). Tym samym wykonawca winien
zostać wykluczony z postępowania.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołania Odwołujący w pierwszej kolejności podtrzymał
wnioski płynące z części dotyczącej zarzut pierwszego odwołania, w szczególności ocenę
nieprzydatności informacji wskazanych w pkt. 5 i 7 wykazu doświadczenia p. R., do
przyznania punktów w kryterium doświadczenia. Tym samym, gdyby nawet błędnie przyjąć,
że wykonawca ZDI Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu z postępowania, nadal niezbędne
pozostaje zweryfikowanie punktacji mu przyznanej. W ocenie Odwołującego, wykonawca
ZDI Sp. z o.o. nie powinien otrzymać punktów za doświadczenie wyrażone w pozycji 5 i 7
wykazu doświadczenia. Tym samym punktacja jego oferty powinna zostać obniżona o
łącznie 4 punkty, co plasowałoby go na drugiej pozycji, zaraz za ofertą Odwołującego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2018 r. wniósł
o oddalenie
odwołania.
Zamawiający uzasadniał, że w wybranej ofercie badane było doświadczenie osoby
Głównego Inspektora, tj. p. B.R. wskazanej przez ZDI Sp. z o.o. na podstawie informacji
zawartych w przedłożonym formularzu ofertowym.
ZDI Sp. z o.o. w złożonej ofercie przedstawił 10 inwestycji spełniających w ocenie
Zamawiającego wymagania określone w SIWZ, w ramach których wskazany Główny
Inspektor
– p. B.R. pełniła funkcję głównego inspektora. Zdaniem Zamawiającego, wskazane
w ofercie
ZDI Sp. z o.o. doświadczenie ww. osoby nie budziło żadnych wątpliwości i w pełni
odpowiadało wymogom specyfikacji. W konsekwencji Zamawiający przyznał ofercie ww.
wykonawcy 20 pkt z tytułu kryterium pozacenowego dokonując tym samym prawidłowej
oceny złożonej oferty.
Nadto Zamawiający wskazał, iż wykonawca ZDI Sp. z o.o. po przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, przekazał Zamawiającemu dwie
referencje
p.
B.R.
wystawione przez WDI Sp. z o.o., a poświadczone
i pisemnie potwierd
zone przez instytucje, dla których wykonywane były przedmiotowe usługi
(odpowiednio uprawnionych przedstawicieli Starostwa Lubelskiego oraz Gminy Bychawa).
Zdaniem Zamawiającego dokumenty te poświadczają należyte wykonanie kwestionowanych
i podważanych przez Odwołującego usług oraz wartość powyżej 3 mln złotych jako
inwestycji nadzorowanych przez ww. osobę w charakterze koordynatora czynności
wykonywanych przez inspektorów nadzoru inwestorskiego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 25 lipca 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZDI Sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w dniu 30 lipca 2018 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warunków zamówienia, ofertę wykonawcy ZDI Sp. z o.o., zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jak
również pismo wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z dnia 1 sierpnia
2018 r
. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 sierpnia 2018 r. Ponadto Izba wzięła pod uwagę
pismo wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z dnia 16 lipca 2018 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
8 sierpnia 2018 r.) złożone w toku rozprawy przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
punktem XIII SIWZ, kryteriami oceny ofert w niniejszym postępowaniu były:
cena o wadze 60 pkt oraz
doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia
o wadze 40 pkt. W ramach pozacenowego kryterium oceny ofert Zamawiający badał
doświadczenie członka zespołu przeznaczonego do wykonania zamówienia, kluczowego
z punktu widzenia charakteru zamówienia, tj. osoby Głównego Inspektora.
W ramach ww. kryterium oceny ofert wykonawca zobowiązany był do przedłożenia
informacji o doświadczeniu Głównego Inspektora – brak informacji powodował przyznanie
wykonawcy w ramach tego kryterium 0 pkt. Zamawiający wskazał, że nie uzupełnia treści
dotyczących doświadczenia Głównego Inspektora. Nadto Zamawiający przyznawał punkty
w
g metodologii oceny tylko za wykazane doświadczenie, które w sposób całkowity spełniało
warunki opisane w kryterium. Za częściowe spełnienie wymogów przyznawał 0 pkt.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż przyzna dwa punkty za każdy udział w realizacji
projekt
u polegający na pełnieniu funkcji Głównego Inspektora (tj. Koordynatora czynności
wykonywanych przez inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności)
przy realizacji inwestycji w fazie realizacji i odbioru o warto
ści co najmniej 3.000.000,00 zł
brutto.
Wykonawca ZDI Sp. z o.o. w pkt 11 formularza ofertowego
zawierającym informacje
o doświadczeniu personelu wykonawcy w zakresie dotyczącym doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia zgodnie z pkt XIII 2 SIWZ wskazał na stanowisko
Głównego Inspektora Panią B.R. podając 10 inwestycji, przy realizacji których ww. osoba
brała udział. W poz. 5 i 7 formularza ofertowego wykonawca ZDI Sp. z o.o. podał, iż ww.
osoba
wykonywała czynności koordynatora nadzoru inwestorskiego w różnych
specjalnościach w fazie realizacji i odbioru oraz inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno
– budowlanej odpowiednio przy: pkt 5) dostosowaniu do aktualnych przepisów ppoż budynku
Starostwa Powiatowego w Lublinie przy ulicy Spokojnej
– Inwestor Starosta Powiatu
Lubelskiego
– 2016 – 2017 o wartości inwestycji powyżej 3 mln zł brutto oraz pkt 7)
modernizacji budynku Szkoły Podstawowej wraz z budową hali sportowo – widowiskowej
z łącznikiem tj. 2 salami lekcyjnymi i zapleczem socjalno – technicznym w Woli Gałęzowskiej
gm. Bychawa
– 2013 – 2014 (prace wykonywane na czynnym obiekcie) o wartości inwestycji
powyżej 4 mln zł brutto.
Za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
ZDI Sp. z o.o., która otrzymała 72,16 pkt, w tym 20 punktów w kryterium pozacenowym. Z
kolei oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert z 71,69 pkt
w kryterium pozacenowym.
W dniu 1 sierpnia 2018 r. wykonawca ZDI Sp. z
o.o. złożył Zamawiającemu
poświadczone przez Zamawiających, tj. Gminę Bychawa oraz Powiat Lubelski referencje
potwierdzające, że inwestycje wskazane w pkt. 5 i 7 formularza ofertowego podczas
realizacji których Pani B.R. pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego branży
konstrukcyjno
– budowlanej wraz z koordynacją branż spełniają warunki postawione przez
Zamawiającego w SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu
wykluczenia wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania, jako podmiotu,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, jak również zarzut dotyczący błędnej oceny oferty ww. wykonawcy w
kryterium „doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia”, dla którego
Odwołujący nie wskazał podstawy prawnej w treści odwołania, zdaniem składu orzekającego
Izby, n
ie potwierdził się.
Istota przedmiotowej
sprawy sprowadzała się do oceny, czy wykonawca ZDI Sp. z
o.o. w poz. 5 i 7 formularza ofertowego w zakresie
doświadczenia personelu wykonawcy
ocenianego w ramach kryteriów oceny ofert przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wartość
inwestycji, o której mowa w punkcie 5 wykazu doświadczenia osoby wskazanej na
st
anowisko Głównego Inwestora była znacząco niższa niż wymagane przez Zamawiającego
3 mln złotych brutto. Z kolei w zakresie inwestycji wskazanej w punkcie 7 wykazu
doświadczenia Odwołujący podnosił, iż wykonanie modernizacji budynku Szkoły
Podstawowej w Wol
i Gałęzowskiej oraz budowy hali sportowej przy Szkole Podstawowej w
Woli Gałęzowskiej stanowiło dwie odrębne inwestycje, wykonywane przez różnych
wykonawców, wyłonionych w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
oraz finansowane z różnych źródeł.
W świetle powyższych okoliczności Odwołujący stał na stanowisku, iż działanie
wykonawcy ZDI Sp. z o.o. należy ocenić co najmniej jako lekkomyślność, ponieważ podanie
nieprawdziwych informacji w zakresie ww. pozycji formularza ofertowego
nie tylko mogło, ale
w okolicznościach przedmiotowej sprawy miało wpływ na wynik postępowania, a zatem
wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Od
wołujący, jako alternatywny, podniósł zarzut błędnej oceny oferty ww.
wykonawcy w kryterium
– doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia, co
też winno skutkować obniżeniem punktacji ofercie wykonawcy o 4 punkty.
Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli
wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
Ponadto w
kontekście rozpoznawanej przez Izbę sprawy należy odkodować zwrot
„informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”. Izba wskazuje, że za informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego uważa się takie informacje, które pozostają
w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje
mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem
treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać
w świadomości danego zamawiającego. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.
W tym miejscu po
dkreślić należy, iż zastosowanie przesłanki wykluczenia
wykonawcy,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, może mieć miejsce w sytuacji,
gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy z rzeczywistym stanem rzeczy jest jednoznaczna,
zaś wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia są jasne i nie podlegają odmiennym interpretacjom (tak KIO w wyroku z dnia 12
grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2481/17).
Uwzględniając powyższe rozważania prawne wskazać należy, iż Zamawiający badał
oferty wykonawców w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert opierając się wyłącznie
na
oświadczeniu wykonawcy zawartym w treści formularza ofertowego. Następnie zauważyć
należy, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie zdefiniował pojęcia inwestycji, którym posłużył się w punkcie XIII 2 SIWZ
dotyczącym sposobu oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego.
W ocenie Izby
odmienne rozumienie przez wykonawców tych samych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wobec braku nadania im znaczenia przez
z
amawiającego w dokumentacji postępowania nie może prowadzić do stwierdzenia, iż
wykonawca w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego
podejmowane w toku postępowania. Zgodnie bowiem z ugruntowaną linią orzeczniczą
K
rajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości, niejasności czy też błędy wynikające z
treści dokumentacji postępowania nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy
ubiegającego się o dane zamówienie publiczne, w tym wpływać na jego status w
postępowaniu.
Zdaniem składu orzekającego Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie
sposób przyjąć za jedyne słuszne rozumienie pojęcia inwestycji prezentowane przez
Odwołującego, który owe pojęcie utożsamiał z jedną umową zawartą pomiędzy inwestorem
a generalnym wykonawcą, wyłonionym w ramach danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i finansowaną z jednego źródła.
W opinii Izby skoro bowiem
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie zdefiniował tegoż pojęcia, dopuszczalnym było jego
szerokie rozumienie.
Nie można tym samym podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby
wykonawca
ZDI Sp. z o.o. w sposób nieuprawniony zsumował wartości różnych inwestycji
wskazanych w pozycji 5 i 7 formularza ofertowego, po to aby
ich łączna wartość określona
przez
Zamawiającego w specyfikacji przekraczała wysokość 3 milionów złotych brutto.
Wskazać także należy, iż brak jest definicji legalnej „inwestycji” w ustawie z dnia 7 lipca 1994
r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.)
, do której referował Odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób podważyć stanowiska Przystępującego i
Zamawiającego, iż pod omawianym pojęciem można rozumieć sumę nakładów
wydatkowanych na dany przedmiot, która wieńczy całość prac służących wspólnemu celowi
w jego szerokim znaczeniu,
czy też danemu zamierzeniu inwestycyjnemu.
Za szczególnie istotne dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba uznała złożone przez
wykonawcę ZDI Sp. z o.o. dokumenty w postaci referencji wystawionych przez Wschodnią
Dyskrecję Inwestycji WDI Sp. z o.o. na rzecz p. B.R., potwierdzone przez podmioty, na rzecz
których wykonywane były sporne usługi, tj. przez przedstawicieli Powiatu Lubelskiego oraz
Gminy Bychawa. D
okumenty te poświadczają należyte wykonanie kwestionowanych przez
Odwołującego usług, o których mowa w poz. 5 i 7 formularza ofertowego oraz wartość ww.
inwestycji powyżej 3 mln złotych brutto, jako inwestycji nadzorowanych przez ww. osobę w
charakterze koordynatora czynności wykonywanych przez inspektorów nadzoru
inwestorskiego.
Podkreślić również należy, iż Odwołujący w toku postępowania
odwoławczego przed Izbą nie podważał wiarygodności referencji potwierdzonych przez
podmiot
y będące końcowymi odbiorcami usług.
W końcu odnosząc się do argumentacji Odwołującego w zakresie ewentualnej omyłki
pisarskiej zawartej w ofercie wykonawcy ZDI Sp. z o.o.
dotyczącej wskazania, iż inwestycja,
o której mowa w punkcie 5 formularza ofertowego realizowana była w latach 2016 – 2017,
podczas gdy jak
podał wykonawca ZDI Sp. z o.o. w piśmie z dnia 16 lipca 2018 r. (wpływ do
Zamawiającego w dniu 8 sierpnia 2018 r.) w istocie była realizowana w latach 2014 – 2017
Izba stwierdza
, że kwestia dat realizacji inwestycji jest kwestią irrelewantną dla oceny oferty
wykonawcy ZDI
Sp. z o.o. w świetle tego, że Zamawiający nie badał w ramach
pozacenowego kryterium oceny
ofert okresu w jakim dana inwestycja była realizowana.
Pods
umowując powyższe - w okolicznościach przedmiotowej sprawy – Odwołujący
nie wykazał, że wykonawca ZDI Sp. z o.o. przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego w zakresie doświadczenia Głównego Inspektora, które badane w ramach
kryterium
oceny ofert mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w toku postępowania, a w konsekwencji by ww. wykonawca podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Z kolei a
naliza oświadczenia złożonego przez ZDI Sp. z o.o. w formularzu ofertowym
w ww. zakresie prowadzi do wniosku
, iż wykonawca dysponował osobą spełniającą wymogi
postawione
przez Zamawiającego w SIWZ w ramach kryterium pozacenowego, co też
determinowało przyznanie ofercie ww. wykonawcy 20 punktów za 10 przedstawionych
inwestycji.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.)
do kosztów postępowania odwoławczego Izba
zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
rachunk
u złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia KPPM Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie oraz A.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Stradom
A.P
z siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KPPM
Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz A.P. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Stradom A.P. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia KPPM Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz A.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Stradom A.P. z siedzibą w
Krakowie
na rzecz Zamawiającego – Muzeum Lubelskiego w Lublinie kwotę
3 600
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1468/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Muzeum Lubelskie w Lublinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie kompleksowej usługi polegającej na pełnieniu funkcji Inwestora zastępczego
w zakresie nadzoru budowlanego w imieniu Zamawiającego nad realizacją inwestycji
w ramach projektu współfinansowanego z Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko 2014 – 2020 VIII Oś priorytetowa (działanie 8.1) Ochrona dziedzictwa
kulturowego i rozwoju zasobów kultury pn. „Muzeum Lubelskie – ochrona dziedzictwa
przeszłości i nowe wyzwania przyszłości: edukacja, nauka, innowacyjność, promocja
regionu, turystyka” nr POIS.08.01.00-00-0073/17.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 21 czerwca 2018 r. pod numerem 577191-N-2018.
W dniu 24 lipca 2018 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publiczneg
o KPPM Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz A.P. prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Stradom
A.P.
z
siedzibą
w Krakowie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1. b
łędny brak wykluczenia wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jako podmiotu, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego;
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu określonego w pkt. 1 powyżej:
2.
błąd w dokonaniu oceny w kryterium oceny ofert „doświadczenia osoby wyznaczonej
do realizacji zamówienia”, określonym w Rozdziale XIII 2 SIWZ, poprzez
nieuzasadnione przyznanie wykonawcy ZDI Sp. z o.o. 20 pkt, podczas gdy
wykonawca ten, powinien był otrzymać mniej punktów w ww. kryterium, co miało
znaczący wpływ na wynik postępowania.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1. uwzgl
ędnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zaskarżonym
postępowaniu;
3.
nakazanie Zamawiającemu:
a) ponowienie czynności badania i oceny ofert;
b) wykluczenia wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z postępowania
ewentualnie, w razie uwz
ględnienia wyłącznie zarzutu określonego w pkt 2
odwołania, w miejsce wykluczenia określonego w pkt b) powyżej:
c) uwzględnienia przy dokonywaniu oceny ofert w części 2 postępowania,
konieczności przyznania wykonawcy ZDI Sp. z o.o. mniejszej ilości punktów w
kryterium „doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia”, określonym
w rozdziale XIII 2 SIWZ.
W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że w wykazie doświadczenia p. R. wskazano
nieprawdziwe informacje powodujące zawyżenie krotności pełnienia ww. funkcji,
a tym samym zawyżenie punktacji. Odwołujący kwestionował doświadczenie ww. osoby
w zakresie pozycji 5 i 7 wykazu doświadczenia.
Odwołujący podał, że w treści punktu 5. wykazu, wykonawca ZDI Sp. z o.o. wskazał
inwestycję p.n. „Dostosowanie do aktualnych przepisów ppoż budynku Starostwa
Powiatowego w Lublinie przy ul. Spokojnej”, realizowanej przez Starostę Powiatu
Lubelskiego w latach 2016-2017, wskaz
ując jednocześnie, że wartość tej inwestycji miała
jakoby wynieść powyżej 3 min zł. Tymczasem, z ogólnie dostępnych informacji
zamieszczonych w Biuletynie Informacji Publicznej Starostwa Powiatowego w Lublinie
wynika, że wykonawca wybrany w postępowaniu na wykonanie ww. inwestycji złożył ofertę
na kwotę 822 747 PLN brutto. Jako dowód Odwołujący złożył: 1) wydruk ogłoszenia o
zamówieniu nr 63342 - 2016; data zamieszczenia: 21.03.2016 - załącznik nr 5 do odwołania;
2) wydruk ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 122508 - 2016; data zamieszczenia:
16.05.2016 -
załącznik nr 6 do odwołania. Dalej wskazał, że biorąc powyższe pod uwagę,
nawe
t jeśliby uznać, że p. R. pełniła funkcję Głównego Inspektora w ramach ww. inwestycji,
czego Odwołujący nie przyznaje, wartość tej inwestycji, znacząco niższa niż wskazane przez
Zamawiającego 3 mln złotych brutto, nie kwalifikuje jej do uzyskania punktów w kryterium
doświadczenia.
Przechodząc do inwestycji wskazanej w punkcie 7 wykazu doświadczenia
p. R.
Odwołujący podał, że wykonawca ZDI Sp. z o.o. wskazał, jakoby wykonanie:
1) modernizacji budynku Szkoły Podstawowej w Woli Gałęzowskiej; 2) budowa hali
sportowej przy
Szkole Podstawowej w Woli Gałęzowskiej; miało stanowić jedną inwestycję o
wartości przekraczającej 3 mln PLN brutto, podczas gdy w rzeczywistości były to dwie
odrębne inwestycje, wykonywane przez różnych wykonawców, wyłonionych w różnych
p
ostępowaniach, co więcej finansowane z różnych źródeł. Odwołujący posługuje się
pojęciem inwestycji wynikającym z powszechnego rozumienia, kładącego nacisk przede
wszystkim na tożsamość podmiotową i ekonomiczną, w mniejszym stopniu na czasową.
Odwołujący uważał, że każda inwestycja ma dwie strony - Inwestora (wraz z Projektantem i
ew. Nadzorem Inwestorskim
) i Generalnego Wykonawcę. Taki układ potwierdza zresztą
Ustawa Prawo budowlane. W powyższym stanie faktycznym, mielibyśmy do czynienia z
jednym Inwestorem, ale już dwoma Generalnymi Wykonawcami. Zdaniem Odwołującego nie
da się obronić tezy, jakoby w ramach jednej inwestycji mogli występować dwaj Generalni
Wykonawcy, byłoby to nie tylko sprzeczne z przepisami prawa jak i elementarną logiką.
Odwołujący wskazał, że inwestycja ad. 1) została wykonana przez TOKBUD T. K.,
wyłonionego w postępowaniu wszczętym ogłoszeniem nr 261012 - 2013; data
zamieszcze
nia: 04.07.2013. Zamówienie to było dofinansowane ze środków Narodowego
Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w ramach V konkursu programu
priorytetowego pn.: System zielonych inwestycji (GIS
) Część 1) Zarządzanie energią
w budynkach użyteczności publicznej. Jako dowód Odwołujący złożył: 1) wydruk ogłoszenia
o zamówieniu nr 261012 - 2013 data zamieszczenia: 04.07.2013 - załącznik nr 7 do
odwołania, 2) wypełniona umowa z wykonawcą TOKBUD opublikowana przez
Zamawiającego na podmiotowej stronie BIP - załącznik nr 8 do odwołania.
Z kolei i
nwestycja ad. 2) została wykonana przez Zakład Remontowo-Budowlany Z.
R.
, wyłoniony w postępowaniu wszczętym ogłoszeniem nr 165295 - 2013, data
zami
eszczenia 20.08.2013. W tym przypadku zamówienie było finansowane ze środków
własnych Zamawiającego. Jako dowód Odwołujący złożył: 1) wydruk ogłoszenia o
zamówieniu nr 165295 - 2013, data zamieszczenia 20.08.2013 - załącznik nr 9 do
odwołania, 2) wypełniona umowa z wykonawcą ZRB Z. R. opublikowana przez
Zamawia
jącego na podmiotowej stronie BIP - załącznik nr 10 do odwołania.
Odwołujący wskazał, że przypuszcza, iż umowa na wykonanie hali sportowej nie
spełniała samodzielnie warunku wartości określonego przez Zamawiającego (jej wartość to
ok. 2,4 m
ln PLN brutto), dlatego też wykonawca ZDI Sp. z o.o. najprawdopodobniej celowo
zestawił ją z drugą inwestycją realizowaną równolegle, w celu przekroczenia progu 3 mln
PLN brutto. Na marginesie Od
wołujący wskazał na fakt, że wykaz doświadczenia stanowi
dokument, w oparciu o który dokonywana jest ocena ofert w kryterium pozacenowym. Jako
taki
powinien być uzupełniony przez wykonawców z najwyższą starannością, nie może on
bowiem podlegać uzupełnieniom, co potwierdza liczne orzecznictwo KIO. Dlatego też
wykluczyć należy możliwość sanowania pozycji 7 wykazu doświadczenia poprzez
doprecyzowanie jej treści.
Odwołujący zaznaczył, że wykonawca ZDI Sp. z o.o. przekazał w treści swojej oferty
informacje mogące wprowadzić Zamawiającego w błąd. Informacje te dotyczyły istotnych
elementów oferty - zakresu posiadanego doświadczenia przez personel wykonawcy
ocenianego w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący podkreślił, że wykonawca
ZDI Sp. z o.o. jest przedsiębiorcą posiadającym, jak wynika z treści wykazu wykonanych
usług dołączonego do oferty, doświadczenie w profesjonalnym obiegu rynkowym. Dlatego
też jego czynności lub zaniechania w niniejszym postępowaniu winny być oceniane przez
miarę najwyższej profesjonalnej staranności. Ponadto wskazał, że zgodnie z treścią art. 24
ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższa norma nie wymaga zatem złej woli ani
nawet wykazania winy po stronie wykonawcy. Wystarczająca jest lekkomyślność, czyli
najniższy stopień niedochowania ostrożności. W zestawieniu z profesjonalnym charakterem
wykonawcy, powyższe nakazuje surowo oceniać nawet nieznaczne błędy po stronie
wykonawcy. Ponadto Odwołujący wskazał, iż powyższe rozumowanie popiera chociażby
Krajowa I
zba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 lutego 2015 r. sygn. akt: KIO 177/15 oraz w
wyroku z dnia 2 maja 2018 r. sygn. akt: KIO 596/18.
Podsumowując podniósł, że zachowanie wykonawcy ZDI Sp. z o.o. należy ocenić
jako co najmniej lekkomyślność. Ponieważ podanie nieprawdziwych informacji nie tylko
mogło, ale i miało wpływ na wynik postępowania (poprzez zawyżenie punktacji wykonawcy i
pokonanie drugiej w kolejności oferty o niecałe 0,5 pkt.). Tym samym wykonawca winien
zostać wykluczony z postępowania.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołania Odwołujący w pierwszej kolejności podtrzymał
wnioski płynące z części dotyczącej zarzut pierwszego odwołania, w szczególności ocenę
nieprzydatności informacji wskazanych w pkt. 5 i 7 wykazu doświadczenia p. R., do
przyznania punktów w kryterium doświadczenia. Tym samym, gdyby nawet błędnie przyjąć,
że wykonawca ZDI Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu z postępowania, nadal niezbędne
pozostaje zweryfikowanie punktacji mu przyznanej. W ocenie Odwołującego, wykonawca
ZDI Sp. z o.o. nie powinien otrzymać punktów za doświadczenie wyrażone w pozycji 5 i 7
wykazu doświadczenia. Tym samym punktacja jego oferty powinna zostać obniżona o
łącznie 4 punkty, co plasowałoby go na drugiej pozycji, zaraz za ofertą Odwołującego.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2018 r. wniósł
o oddalenie
odwołania.
Zamawiający uzasadniał, że w wybranej ofercie badane było doświadczenie osoby
Głównego Inspektora, tj. p. B.R. wskazanej przez ZDI Sp. z o.o. na podstawie informacji
zawartych w przedłożonym formularzu ofertowym.
ZDI Sp. z o.o. w złożonej ofercie przedstawił 10 inwestycji spełniających w ocenie
Zamawiającego wymagania określone w SIWZ, w ramach których wskazany Główny
Inspektor
– p. B.R. pełniła funkcję głównego inspektora. Zdaniem Zamawiającego, wskazane
w ofercie
ZDI Sp. z o.o. doświadczenie ww. osoby nie budziło żadnych wątpliwości i w pełni
odpowiadało wymogom specyfikacji. W konsekwencji Zamawiający przyznał ofercie ww.
wykonawcy 20 pkt z tytułu kryterium pozacenowego dokonując tym samym prawidłowej
oceny złożonej oferty.
Nadto Zamawiający wskazał, iż wykonawca ZDI Sp. z o.o. po przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, przekazał Zamawiającemu dwie
referencje
p.
B.R.
wystawione przez WDI Sp. z o.o., a poświadczone
i pisemnie potwierd
zone przez instytucje, dla których wykonywane były przedmiotowe usługi
(odpowiednio uprawnionych przedstawicieli Starostwa Lubelskiego oraz Gminy Bychawa).
Zdaniem Zamawiającego dokumenty te poświadczają należyte wykonanie kwestionowanych
i podważanych przez Odwołującego usług oraz wartość powyżej 3 mln złotych jako
inwestycji nadzorowanych przez ww. osobę w charakterze koordynatora czynności
wykonywanych przez inspektorów nadzoru inwestorskiego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 25 lipca 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZDI Sp. z o.o.
z siedzibą w Zamościu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w dniu 30 lipca 2018 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warunków zamówienia, ofertę wykonawcy ZDI Sp. z o.o., zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jak
również pismo wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z dnia 1 sierpnia
2018 r
. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 sierpnia 2018 r. Ponadto Izba wzięła pod uwagę
pismo wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z dnia 16 lipca 2018 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
8 sierpnia 2018 r.) złożone w toku rozprawy przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
punktem XIII SIWZ, kryteriami oceny ofert w niniejszym postępowaniu były:
cena o wadze 60 pkt oraz
doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia
o wadze 40 pkt. W ramach pozacenowego kryterium oceny ofert Zamawiający badał
doświadczenie członka zespołu przeznaczonego do wykonania zamówienia, kluczowego
z punktu widzenia charakteru zamówienia, tj. osoby Głównego Inspektora.
W ramach ww. kryterium oceny ofert wykonawca zobowiązany był do przedłożenia
informacji o doświadczeniu Głównego Inspektora – brak informacji powodował przyznanie
wykonawcy w ramach tego kryterium 0 pkt. Zamawiający wskazał, że nie uzupełnia treści
dotyczących doświadczenia Głównego Inspektora. Nadto Zamawiający przyznawał punkty
w
g metodologii oceny tylko za wykazane doświadczenie, które w sposób całkowity spełniało
warunki opisane w kryterium. Za częściowe spełnienie wymogów przyznawał 0 pkt.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż przyzna dwa punkty za każdy udział w realizacji
projekt
u polegający na pełnieniu funkcji Głównego Inspektora (tj. Koordynatora czynności
wykonywanych przez inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności)
przy realizacji inwestycji w fazie realizacji i odbioru o warto
ści co najmniej 3.000.000,00 zł
brutto.
Wykonawca ZDI Sp. z o.o. w pkt 11 formularza ofertowego
zawierającym informacje
o doświadczeniu personelu wykonawcy w zakresie dotyczącym doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia zgodnie z pkt XIII 2 SIWZ wskazał na stanowisko
Głównego Inspektora Panią B.R. podając 10 inwestycji, przy realizacji których ww. osoba
brała udział. W poz. 5 i 7 formularza ofertowego wykonawca ZDI Sp. z o.o. podał, iż ww.
osoba
wykonywała czynności koordynatora nadzoru inwestorskiego w różnych
specjalnościach w fazie realizacji i odbioru oraz inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno
– budowlanej odpowiednio przy: pkt 5) dostosowaniu do aktualnych przepisów ppoż budynku
Starostwa Powiatowego w Lublinie przy ulicy Spokojnej
– Inwestor Starosta Powiatu
Lubelskiego
– 2016 – 2017 o wartości inwestycji powyżej 3 mln zł brutto oraz pkt 7)
modernizacji budynku Szkoły Podstawowej wraz z budową hali sportowo – widowiskowej
z łącznikiem tj. 2 salami lekcyjnymi i zapleczem socjalno – technicznym w Woli Gałęzowskiej
gm. Bychawa
– 2013 – 2014 (prace wykonywane na czynnym obiekcie) o wartości inwestycji
powyżej 4 mln zł brutto.
Za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
ZDI Sp. z o.o., która otrzymała 72,16 pkt, w tym 20 punktów w kryterium pozacenowym. Z
kolei oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert z 71,69 pkt
w kryterium pozacenowym.
W dniu 1 sierpnia 2018 r. wykonawca ZDI Sp. z
o.o. złożył Zamawiającemu
poświadczone przez Zamawiających, tj. Gminę Bychawa oraz Powiat Lubelski referencje
potwierdzające, że inwestycje wskazane w pkt. 5 i 7 formularza ofertowego podczas
realizacji których Pani B.R. pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego branży
konstrukcyjno
– budowlanej wraz z koordynacją branż spełniają warunki postawione przez
Zamawiającego w SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu
wykluczenia wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania, jako podmiotu,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, jak również zarzut dotyczący błędnej oceny oferty ww. wykonawcy w
kryterium „doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia”, dla którego
Odwołujący nie wskazał podstawy prawnej w treści odwołania, zdaniem składu orzekającego
Izby, n
ie potwierdził się.
Istota przedmiotowej
sprawy sprowadzała się do oceny, czy wykonawca ZDI Sp. z
o.o. w poz. 5 i 7 formularza ofertowego w zakresie
doświadczenia personelu wykonawcy
ocenianego w ramach kryteriów oceny ofert przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wartość
inwestycji, o której mowa w punkcie 5 wykazu doświadczenia osoby wskazanej na
st
anowisko Głównego Inwestora była znacząco niższa niż wymagane przez Zamawiającego
3 mln złotych brutto. Z kolei w zakresie inwestycji wskazanej w punkcie 7 wykazu
doświadczenia Odwołujący podnosił, iż wykonanie modernizacji budynku Szkoły
Podstawowej w Wol
i Gałęzowskiej oraz budowy hali sportowej przy Szkole Podstawowej w
Woli Gałęzowskiej stanowiło dwie odrębne inwestycje, wykonywane przez różnych
wykonawców, wyłonionych w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
oraz finansowane z różnych źródeł.
W świetle powyższych okoliczności Odwołujący stał na stanowisku, iż działanie
wykonawcy ZDI Sp. z o.o. należy ocenić co najmniej jako lekkomyślność, ponieważ podanie
nieprawdziwych informacji w zakresie ww. pozycji formularza ofertowego
nie tylko mogło, ale
w okolicznościach przedmiotowej sprawy miało wpływ na wynik postępowania, a zatem
wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Od
wołujący, jako alternatywny, podniósł zarzut błędnej oceny oferty ww.
wykonawcy w kryterium
– doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia, co
też winno skutkować obniżeniem punktacji ofercie wykonawcy o 4 punkty.
Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli
wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
Ponadto w
kontekście rozpoznawanej przez Izbę sprawy należy odkodować zwrot
„informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”. Izba wskazuje, że za informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego uważa się takie informacje, które pozostają
w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje
mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem
treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać
w świadomości danego zamawiającego. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.
W tym miejscu po
dkreślić należy, iż zastosowanie przesłanki wykluczenia
wykonawcy,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, może mieć miejsce w sytuacji,
gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy z rzeczywistym stanem rzeczy jest jednoznaczna,
zaś wymagania określone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia są jasne i nie podlegają odmiennym interpretacjom (tak KIO w wyroku z dnia 12
grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2481/17).
Uwzględniając powyższe rozważania prawne wskazać należy, iż Zamawiający badał
oferty wykonawców w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert opierając się wyłącznie
na
oświadczeniu wykonawcy zawartym w treści formularza ofertowego. Następnie zauważyć
należy, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie zdefiniował pojęcia inwestycji, którym posłużył się w punkcie XIII 2 SIWZ
dotyczącym sposobu oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego.
W ocenie Izby
odmienne rozumienie przez wykonawców tych samych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wobec braku nadania im znaczenia przez
z
amawiającego w dokumentacji postępowania nie może prowadzić do stwierdzenia, iż
wykonawca w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające
w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego
podejmowane w toku postępowania. Zgodnie bowiem z ugruntowaną linią orzeczniczą
K
rajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości, niejasności czy też błędy wynikające z
treści dokumentacji postępowania nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy
ubiegającego się o dane zamówienie publiczne, w tym wpływać na jego status w
postępowaniu.
Zdaniem składu orzekającego Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie
sposób przyjąć za jedyne słuszne rozumienie pojęcia inwestycji prezentowane przez
Odwołującego, który owe pojęcie utożsamiał z jedną umową zawartą pomiędzy inwestorem
a generalnym wykonawcą, wyłonionym w ramach danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i finansowaną z jednego źródła.
W opinii Izby skoro bowiem
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie zdefiniował tegoż pojęcia, dopuszczalnym było jego
szerokie rozumienie.
Nie można tym samym podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby
wykonawca
ZDI Sp. z o.o. w sposób nieuprawniony zsumował wartości różnych inwestycji
wskazanych w pozycji 5 i 7 formularza ofertowego, po to aby
ich łączna wartość określona
przez
Zamawiającego w specyfikacji przekraczała wysokość 3 milionów złotych brutto.
Wskazać także należy, iż brak jest definicji legalnej „inwestycji” w ustawie z dnia 7 lipca 1994
r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.)
, do której referował Odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób podważyć stanowiska Przystępującego i
Zamawiającego, iż pod omawianym pojęciem można rozumieć sumę nakładów
wydatkowanych na dany przedmiot, która wieńczy całość prac służących wspólnemu celowi
w jego szerokim znaczeniu,
czy też danemu zamierzeniu inwestycyjnemu.
Za szczególnie istotne dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba uznała złożone przez
wykonawcę ZDI Sp. z o.o. dokumenty w postaci referencji wystawionych przez Wschodnią
Dyskrecję Inwestycji WDI Sp. z o.o. na rzecz p. B.R., potwierdzone przez podmioty, na rzecz
których wykonywane były sporne usługi, tj. przez przedstawicieli Powiatu Lubelskiego oraz
Gminy Bychawa. D
okumenty te poświadczają należyte wykonanie kwestionowanych przez
Odwołującego usług, o których mowa w poz. 5 i 7 formularza ofertowego oraz wartość ww.
inwestycji powyżej 3 mln złotych brutto, jako inwestycji nadzorowanych przez ww. osobę w
charakterze koordynatora czynności wykonywanych przez inspektorów nadzoru
inwestorskiego.
Podkreślić również należy, iż Odwołujący w toku postępowania
odwoławczego przed Izbą nie podważał wiarygodności referencji potwierdzonych przez
podmiot
y będące końcowymi odbiorcami usług.
W końcu odnosząc się do argumentacji Odwołującego w zakresie ewentualnej omyłki
pisarskiej zawartej w ofercie wykonawcy ZDI Sp. z o.o.
dotyczącej wskazania, iż inwestycja,
o której mowa w punkcie 5 formularza ofertowego realizowana była w latach 2016 – 2017,
podczas gdy jak
podał wykonawca ZDI Sp. z o.o. w piśmie z dnia 16 lipca 2018 r. (wpływ do
Zamawiającego w dniu 8 sierpnia 2018 r.) w istocie była realizowana w latach 2014 – 2017
Izba stwierdza
, że kwestia dat realizacji inwestycji jest kwestią irrelewantną dla oceny oferty
wykonawcy ZDI
Sp. z o.o. w świetle tego, że Zamawiający nie badał w ramach
pozacenowego kryterium oceny
ofert okresu w jakim dana inwestycja była realizowana.
Pods
umowując powyższe - w okolicznościach przedmiotowej sprawy – Odwołujący
nie wykazał, że wykonawca ZDI Sp. z o.o. przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego w zakresie doświadczenia Głównego Inspektora, które badane w ramach
kryterium
oceny ofert mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w toku postępowania, a w konsekwencji by ww. wykonawca podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Z kolei a
naliza oświadczenia złożonego przez ZDI Sp. z o.o. w formularzu ofertowym
w ww. zakresie prowadzi do wniosku
, iż wykonawca dysponował osobą spełniającą wymogi
postawione
przez Zamawiającego w SIWZ w ramach kryterium pozacenowego, co też
determinowało przyznanie ofercie ww. wykonawcy 20 punktów za 10 przedstawionych
inwestycji.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.)
do kosztów postępowania odwoławczego Izba
zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
rachunk
u złożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
