rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1437/18
KIO 1437/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 sierpnia 2018 r
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez odwołującego:
Polkomtel Sp. z o.o. ul. Konstruktorska 4; 02-
673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Centrum Zasobów Informatycznych ul. Żwirki i Wigury 9/13; 00-909
Warszawa
przy udziale
przystępującego: Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego i wnoszącego sprzeciw na uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów
odwołania w całości
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez odwołującego:
Polkomtel Sp. z o.o. ul. Konstruktorska 4; 02-
673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Centrum Zasobów Informatycznych ul. Żwirki i Wigury 9/13; 00-909
Warszawa
przy udziale
przystępującego: Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego i wnoszącego sprzeciw na uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów
odwołania w całości
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocen
ę ofert, po uprzednim odrzuceniu
oferty przystępującego po stronie zamawiającego.
2.
kosztami postępowania obciąża Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326
Warszawa i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polkomtel Sp. z
o.o. ul. Konstruktorska 4; 02-673 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
Sygn. akt KIO 1437/18
2.2.
zasądza od Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa kwotę
15.0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Polkomtel Sp. z o.o. ul. Konstruktorska 4; 02-673 Warszawa
stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1437/18
Uzasadnienie
Odwołanie
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm. zwana dalej „ustawą Pzp”) złożone
zostało odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Centrum Zasobów Informatycznych (dawniej: Resortowe Centrum Zarządzania
Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi) czyli zamawiający na świadczenie usług telefonii
komórkowej na 17.206 numerach aktualnie eksploatowanych przez Zamawiającego wraz z
dostawą 6.000 kpi. aparatów telefonicznych.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Orange Polska S.A. (dalej „Orange”), której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Orange która zawiera błąd w obliczeniu ceny;
i tym samym naruszenie zawartej w art. 7 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji poprzez
wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowienie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Orange oraz
ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przywołał Ogłoszenie o zamówieniu.
W dniu 13 lutego 2015 roku zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 031-
052393 ogłoszenie Zamawiającego o wszczęciu
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego o zawarcie umowy ramowej w celu
kompleksowego świadczenia usług telefonii komórkowej. Niniejsze postępowanie dotyczy
zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową.
Legitymacja do wniesienia odwołania.
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno interes w
uzyskaniu za
mówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta została
sklasyfikowana na drugiej pozycji. Zaniechanie odrzucenia oferty Orange godzi w nasze
Sygn. akt KIO 1437/18
uzasadnione interesy or
az skutkuje powstaniem szkody w postaci braku możliwości zawarcia
umowy. Tym samym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania.
Co do terminu
na wniesienie odwołania.
W dniu 16 lipca br. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Orange Polska S.A. Zachowany zatem jest 10- dniowy
termin określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Zagadnienia wstępne.
(1)
Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2015 roku zawarł między innymi z odwołującym
umowę ramową w rozumieniu art. 2 pkt 9a ustawy Pzp, której przedmiotem było
ustalenie warunków udzielania zamówień na świadczenie usług telefonii komórkowej.
W dniu 28 czerwca br. wykonawca
odwołujący otrzymał od Zamawiającego
zaproszenie do składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
w postępowaniu na zawarcie umowy szczegółowej na świadczenie usług telefonii
komórkowej na 17.206 numerach aktualnie eksploatowanych przez Zamawiającego
wraz z dostawą 6.000 kpl. aparatów telefonicznych.
(2)
Wartość udzielanego w niniejszym postępowaniu zamówienia jest większa niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Kwota
podana przed otwarciem ofert, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to 8.000.000 zł brutto.
(3)
Zgodnie z treścią art. 19 ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, do udzielania zamówień
publicznych udzielanych na podstawie umów ramowych zawartych przed dniem
wejścia w życie nowelizacji, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zatem do
prowadzonego obecnie przez Zamawiaj
ącego postępowania znajduje zastosowanie
art. 101 Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 roku.
Należy podkreślić, iż niniejsze postępowanie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia w
którym każda z czynności Zamawiającego podlegać może zaskarżeniu do Krajowej Izby
Odwoławczej. Przykładowo tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca
2014 r. sygn. akt: KIO 453/14: Z
amawiający Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu
Drog
owego, ul Postępu 21, 02-676 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (cząstkowego) na podstawie umowy ramowej (...) W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
Sygn. akt KIO 1437/18
zawarta została z nim umowa ramowa, na podstawie której Zamawiający prowadził
postępowanie, które zakończyć się mogło wyborem oferty Odwołującego”. Podobnie wyrok
KIO z dnia 5 października 2010 r. sygn. akt KIO 2043/10, czy wyrok KIO z dnia 20 listopada
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1227/08.
Zarzut dotyczący braku określenia ceny.
(5)
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustanowił dwa
kryteria oceny ofert; cena oraz pula aparatów dodatkowych. W ramach badanej ceny
Zamawiający domagał się między innymi określenia ceny za opłatę abonamentową
(miesięczną) za usługę BlackBerry, kompatybilną z oprogramowaniem BlackBerry Enterprise
Serwer lub usługę równoważną (zarówno treść formularza oferty jak i punktu 10.2 s.i.w.z,).
Co istotne, w treści punktu 9.3 s.i.w.z. Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca ma obowiązek
określenia wszystkich cen jednostkowych netto wskazanych w formularzu ofertowym (w
s.i.w.z. podkreślono słowo „wszystkie”). Taką ceną niewątpliwie jest cena za usługę
BlackBerry.
(6)
Należy także zauważyć, iż kryterium ceny za opłatę abonamentową za usługę
BlackBerry zostało uwzględnione w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Zarazem
zgodnie z treścią art. 101 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu znajdującym zastosowania do
niniejszego postępowania udzielając zamówienia wykonawczego Zamawiający nie mógł
dokonać zmiany kryteriów oceny ofert określonych w umowie ramowej. W opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający zastrzegł, iż liczba aktywacji z planowaną usługą BlackBerry lub
usługą równoważną na dzień opracowywania SIWZ wynosi zero. Niemniej zgodnie z
punktem 9.6 s.i.w.z cena oferty obliczona wg wzorów zawartych w specyfikacji miała być
wykorzystana jedynie do porównania złożonych ofert i wyboru oferty. Rzeczywiste
rozliczenia między stronami następować miały na podstawie ilości zamawianych usług.
Wskazania ilości usług miały jedynie charakter szacunkowy. W takim razie także i liczba
aktywacji z planowaną usługą BlackBerry lub usługą równoważną może podlegać zmianie w
trakcie wykonywania zamówienia. Zamawiający zastrzegł wyraźnie, iż liczba zero dotyczy
jego wiedzy na dzień opracowywania specyfikacji. Co więcej, jednoznacznie rozstrzygnął, iż
wymaga podania każdej z cen jednostkowych w formularzu oferty.
(7)
Biorąc pod uwagę powyższe należy zauważyć, powtarzając za orzecznictwem Wyrok
KIO z dnia 11 czerwca 2013 r. sygn. akt: KIO 1253/13
, iż udostępnienie dokumentów
przetargowych jest czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy opisanego w dokumentacji.
Jak słusznie dodaje Krajowa Izba Odwoławcza : „Jak wskazuje art. 70 § 3 Kodeksu
Sygn. akt KIO 1437/18
cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia
war
unków, a oferent od chwili złożenia oferty; zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu
są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji
albo przetargu. Z uwagi na to, ze obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki
przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w
specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.C. Udostępnienie
siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zama
wiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz.
Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji
prawnych z norm siwz
, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i
jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zas
ady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. ”
(8)
W ofercie Orange w odniesieniu do ceny opłaty abonamentowej za usługę BlackBerry
wykonawca złożył oświadczenie o treści „nie dotyczy Wykonawca ten zatem wbrew
wymaganiu określenia każdej z cen jednostkowych netto wskazanych w formularzu
ofertowym (punkt 9.3 s.i.w.z.) odstąpił od oszacowania wartości tej usługi. W ocenie
Polkomtel ziściła się zatem podstawa do odrzucenia przedmiotowej oferty jako zawierającej
błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z.
(9)
W orzecznictwie Wyrok KIO z dnia 26 maja 2014 r. sygn. akt: KIO 950/14; Wyrok KIO
z dnia 8 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2475/17; Informator Urzędu Zamówień Publicznych
nr 2/2017, str. 75
przyjmuje się, że iż błędem w obliczeniu ceny jest między innymi błąd
polegający na pominięciu wyceny. Należy zaznaczyć, iż brak wyceny wszystkich pozycji
składających się na przedmiot zamówienia nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem
oświadczenia woli nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie
może wytworzyć oświadczenia, które brak jest w formularzu ofertowym, nie może
samodzielnie określić wysokości brakującej ceny. Jak podkreślono w wyroku KIO z dnia 5
marca 2015 r. sygn. ak
t KIO 302/15, KIO 303/15 odnosząc się do żądania poprawienia
omyłki poprzez wytworzenie nowej treści oferty: „Odwołujący domaga się nawet nie
skonkretyzowania swojego oświadczenia w tym przedmiocie, ale złożenia nowego
oświadczenia, które nie znajduje oparcia w treści oferty, a zdaniem Izby, instytucja wyrażona
w przepisie art. 87
ust 1 ustawy Pzp nie służy do kreowania treści oferty w zakresie
zobowiązania, którego w treści oferty zabrakło”. Zamawiający uprawniony jest do dokonania
poprawienia popełnionych w ofercie omyłek, jeżeli na podstawie treści oferty możliwe jest
stwierdzenie, w jaki sposób omyłka powinna być poprawiona: Wyrok KIO z dnia 13 stycznia
Sygn. akt KIO 1437/18
2012 r. sygn. akt: KIO 3/12
. Zaniechanie dokonania wpisu wielkości ceny jednostkowej nie
może być uznane za oczywistą omyłkę pisarską polegającą na poprawieniu: Wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 roku sygn. akt X Ga 652/13.
(10)
Reasumując, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew treści
s.i.w.z.
zgodnie z którą wykonawcy winni byli określić wysokość wszystkich cen
jednostkowych netto wskazanych w formularzu ofertowym. Mamy do czynienia z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Z błędem wykonawcy, który nie może zostać
naprawiony. Oferta Orange zawiera błąd w obliczeniu ceny, jak i jest niezgodna z
wymaganiami s.i.w.z. Biorąc pod uwagę powyższe, wnosimy o nakazanie przez Izbę
ponowienia przez Zamawiającego badania i oceny ofert wraz z odrzuceniem oferty
wykonawcy Orange.
Zarzut dotyczący braku cennika usług.
(11)
W t
reści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, iż poza usługami
wskazanymi w formularzu ofertowym pozostałe usługi telekomunikacyjne rozliczane będą
zgodnie z formularzem ofertowym i cennikiem Wykonawcy. Zamawiający dodał, iż usługi nie
wymienione
przez Zamawiającego oraz nieznane w chwili zawierania umowy rozliczane
będą zgodnie z cennikami Wykonawcy dla usług (klientów) biznesowych.
(12)
W pytaniu nr 4 przywołanym przez Zamawiającego w wyjaśnieniach s.i.w.z. z dnia 4
lipca br. jeden z wykonawców wniósł o potwierdzenie, iż Zamawiający domaga się
przedstawienia wspomnianych cenników wykonawcy dla usług (klientów) biznesowych
dopiero na etapie podpisania umowę, a nie wraz z ofertą. Zamawiający odpowiedział:
Z
amawiający potwierdza, że wymaga przedstawienia wspomnianych cenników wykonawcy
dla usług (klientów) biznesowych wraz z ofertą.
(13)
Należy podkreślić, iż (Wyrok KIO z dnia 31 marca 2014r. sygn. akt 503/14) Jak
wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia udzielane w zakresie
odnos
zącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i
wykonawców. Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom
nowego znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla
uczest
ników postępowania i stanowi wyznacznik interpretacji postanowień umowy.”
Wyjaśnienia treści s.i.w.z. stanowią część warunków przetargowych wiążących strony
postępowania przetargowego (Wyrok KIO z dnia 20 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 1070/13).
(14)
W praktyce orzeczniczej i kontrolnej KIO oraz Prezesa UZP wielokrotnie dawano
wyraz przekonaniu, iż nie jest możliwym odstąpienie od stosowania wymagań zawartych w
dokumentacji przetargowej nawet jeśli w subiektywnej ocenie Zamawiającego nie mają one
Sygn. akt KIO 1437/18
istotnego zn
aczenia. Zamawiający domagał się przedłożenia cenników wykonawcy dla usług
(klientów) biznesowych, zatem pominięcie przedłożenia takiego dokumentu niewątpliwie
świadczy o wadzie złożonej oferty. Zamawiający miał prawo dokonać oceny, czy
przedłożony cennik lub cenniki spełniają jego wymagania, to jest czy są cennikami
wykonawcy dla usług (klientów) biznesowych. Zamawiający rozstrzygnął w toku
postępowania przetargowego, iż domaga się przedłożenia wraz z ofertą cenników
stanowiących treść oferty (wysokość wynagrodzenia za usługi nieobjęte formularzem
cenowym). Wykonawca tego obowiązku nie zrealizował.
(15)
Zarazem należy podkreślić, iż skoro cenniki nie były składane w ramach
podmiotowych lub też przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt
1 i 2 Pzp) ani nie były składane na potwierdzenie, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu
(art. 25 ust. 1 pkt 3 Pzp) brak jest zatem podstaw do wzywania do ich uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Mamy do czynienia z brakiem oferty, który na tym etapie
postępowania nie może podlegać konwalidacji. Zatem zachodzą przesłanki do jej odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
(16)
Reasumując, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty
wykonawcy Orange.
Biorąc pod uwagę powyższe, wnosimy o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Podsumowując przedstawione powyżej odwołanie (część wstępna uzasadnienia) zarzuty,
żądania oraz ich argumentacja przedstawia się następująco.
We wniesio
nym odwołaniu odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie zarówno:
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Orange
Polska S.A. (dalej „Orange”), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jak i
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Orange
która zawiera błąd w obliczeniu ceny
i tym samym naruszenie zawartej w art. 7 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji poprzez
wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowienie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
przystępującego po
Sygn. akt KIO 1437/18
stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania oraz ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 lutego 2015 roku w Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 031-052393 jako
ogłoszenie zamawiającego o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego
o zawarcie umowy ramowej w celu kompleksowego świadczenia usług telefonii komórkowej.
Niniejsze postępowanie dotyczy zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową.
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta została
sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Co do terminu na wniesienie odwołania. W dniu 16 lipca br. zamawiający przekazał
wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Orange Polska
S.A. Zachowany zatem jest 10-
dniowy termin określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2015 roku zawarł między innymi z odwołującym umowę
ramową w rozumieniu art. 2 pkt 9a ustawy Pzp, której przedmiotem było ustalenie warunków
udzielania zamówień na świadczenie usług telefonii komórkowej. W dniu 28 czerwca br.
wykonawca odwołujący otrzymał od zamawiającego zaproszenie do składania ofert wraz ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postępowaniu na zawarcie umowy
szczegółowej na świadczenie usług telefonii komórkowej na 17.206 numerach aktualnie
eksploatowanych przez Zamawiającego wraz z dostawą 6.000 kpl. aparatów telefonicznych.
Odwołujący przedstawił zarzut dotyczący braku określenia ceny.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustanowił dwa kryteria
oceny ofert; cena oraz pula aparatów dodatkowych. W ramach badanej ceny zamawiający
do
magał się między innymi określenia ceny za opłatę abonamentową (miesięczną) za usługę
BlackBerry, kompatybilną z oprogramowaniem BlackBerry Enterprise Serwer lub usługę
równoważną (zarówno treść formularza oferty jak i punktu 10.2 s.i.w.z,). W treści punktu 9.3
s.i.w.z. z
amawiający zastrzegł, iż wykonawca ma obowiązek określenia wszystkich cen
jednostkowych netto wskazanych w formularzu ofertowym (w s.i.w.z. podkreślono słowo
„wszystkie”). Taką ceną niewątpliwie jest cena za usługę BlackBerry.
Kryterium cen
y za opłatę abonamentową za usługę BlackBerry zostało uwzględnione w
postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Zarazem zgodnie z treścią art. 101 ust. 2 ustawy
Pzp w brzmieniu znajdującym zastosowania do niniejszego postępowania udzielając
Sygn. akt KIO 1437/18
zamówienia wykonawczego zamawiający nie mógł dokonać zmiany kryteriów oceny ofert
określonych w umowie ramowej. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzegł, iż
liczba aktywacji z planowaną usługą BlackBerry lub usługą równoważną na dzień
opracowywania SIWZ wynosi zero. Niemniej zgodnie z punktem 9.6 s.i.w.z cena oferty
obliczona wg wzorów zawartych w specyfikacji miała być wykorzystana jedynie do
porównania złożonych ofert i wyboru oferty. Rzeczywiste rozliczenia między stronami
następować miały na podstawie ilości zamawianych usług. Wskazania ilości usług miały
jedynie charakter szacunkowy. W takim razie także i liczba aktywacji z planowaną usługą
BlackBerry lub usługą równoważną może podlegać zmianie w trakcie wykonywania
zamówienia. Zamawiający zastrzegł wyraźnie, iż liczba zero dotyczy jego wiedzy na dzień
opracowywania specyfikacji. Co więcej, jednoznacznie rozstrzygnął, iż wymaga podania
każdej z cen jednostkowych w formularzu oferty.
W ofercie Orange w odniesieniu do ceny opłaty abonamentowej za usługę BlackBerry
wykonawca złożył oświadczenie o treści „nie dotyczy Wykonawca ten zatem wbrew
wymaganiu określenia każdej z cen jednostkowych netto wskazanych w formularzu
ofertowym (punkt 9.3 s.i.w.z.) odstąpił od oszacowania wartości tej usługi. W ocenie
Polkomtel ziściła się zatem podstawa do odrzucenia przedmiotowej oferty jako zawierającej
błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z.
Zarzut dotyczący braku cennika usług.
W treści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, iż poza usługami wskazanymi
w formularzu ofertowym pozostałe usługi telekomunikacyjne rozliczane będą zgodnie z
formularzem ofertowym i cennikiem Wykonawcy. Zamawiający dodał, iż usługi nie
wymienione przez Zamawiającego oraz nieznane w chwili zawierania umowy rozliczane
będą zgodnie z cennikami Wykonawcy dla usług (klientów) biznesowych.
W pytaniu nr 4 przywołanym przez Zamawiającego w wyjaśnieniach s.i.w.z. z dnia 4 lipca br.
jeden z wykonawców wniósł o potwierdzenie, iż Zamawiający domaga się przedstawienia
wspomnianych cen
ników wykonawcy dla usług (klientów) biznesowych dopiero na etapie
podpisania umowę, a nie wraz z ofertą. Zamawiający odpowiedział: Zamawiający
potwierdza, że wymaga przedstawienia wspomnianych cenników wykonawcy dla usług
(klientów) biznesowych wraz z ofertą.
Zamawiający domagał się przedłożenia cenników wykonawcy dla usług (klientów)
biznesowych, zatem pominięcie przedłożenia takiego dokumentu niewątpliwie świadczy o
wadzie złożonej oferty.
Sygn. akt KIO 1437/18
Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie skoro cenniki nie były składane w ramach
podmiotowych lub też przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt
1 i 2 Pzp) ani nie były składane na potwierdzenie, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu
(art. 25 ust. 1 pkt 3 Pzp) brak jest zatem podstaw do wzywania
do ich uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Mamy do czynienia z brakiem oferty, który na tym etapie
postępowania nie może podlegać konwalidacji. Zatem zachodzą przesłanki do jej odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na rozprawie strony oraz uczestnik
złożyli następujące oświadczenia, wnioski dowodowe w
sprawie oraz argumentowali swoje stanowiska
następująco.
Pełnomocnik odwołującego w zakresie postępowania dowodowego wniósł o
przeprowadzenie dowodu z: postanowień SIWZ. Okoliczność pominięcia w formularzu
cenowym usług blackberry traktuje jako naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
i art. 89 ust. 1 pkt 6. Z kolei brak cennika dla klientów biznesowych traktuje jako naruszenie
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2. Na brak wyceny wskazuje pkt 9 ppkt 3 i 6, zgodnie
z treścią których w części dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny, zamawiający nakazał
wykonawcy określenia wszystkich cen jednostkowych netto, wskazanych w formularzu
ofertowym, z kolei w pkt 9.6 cena oferty obliczona wg wzorów zawartych w pkt 10 SIWZ
będzie wykorzystana jedynie do porównania złożonych ofert i wyboru oferty. Z kolei w pkt 10
opis kryteriów oraz opis sposobu oceny ofert podano wzór na ocenę ofert. Wskazuje również
na opis przedmiotu zamówienia, załącznik nr 1, pt. świadczenie usług telefonii komórkowej
na aktualnie eksploatowanych numerach wraz z dostawą nowych telefonów. Strona 1 OPZ,
część dane ilościowe i jakościowe dla części zamówienia opisują usługę LBB, gdzie
wskazują liczba aktywacji z planowaną usługą blackberry lub usługą równoważną na dzień
opracowania SIWZ wynosi 0, co nie oznacza wg o
dwołującego, iż przystępujący miał prawo
nie wycenić tej usługi, pominąć nakaz z SIWZ wyceny wszystkich usług ujętych w formularzu
cenowym. Kolejne postanowienie, tj. formularz ofertowy, załącznik 3 do SIWZ, gdzie
znajduje się tabela z opisem usługi „opłata abonamentowa (miesięczna) na usługę
blackberry kompatybilną z oprogramowaniem blackberry enterprise serwer lub usługę
równoważną z wskazaniem ceny netto, podatku vat i ceny brutto”.
Na podstawie oferty wykonawcy
(przystępującego) odwołujący wywodził. W formularzu
ofertowym, załącznik nr 3 do SIWZ oferty przystępującego, w tabeli opłata abonamentowa za
usługę blackberry wpisano w miejsce ceny netto, podatku vat, ceny brutto – „nie dotyczy”, w
każdej z kolumn.
Sygn. akt KIO 1437/18
Co do obowiązku przedłożenia cennika usług biznesowych odwołujący przywołał: SIWZ,
załącznik nr 1, OPZ str. 14 SIWZ pod tabelą przy pkt 5 o treści wykonawca w ramach opłaty
stałej abonamentowej A zapewni, pod tabelą znajduje się zapis o treści „pozostałe usługi
telekomunikacyjne rozliczane będą zgodnie z formularzem ofertowym i cennikiem
wykonawcy”.
Przywołał również odpowiedzi zamawiającego na pytania z 04.07.2018, pismo
CZI
–WZP.2614.5.2018.NP w odpowiedzi na pytanie nr 4. Odczytano treść pytania.
Przywołuje pkt 4 o treści „w umowie szczegółowej wykonawca jest zobowiązany do
przedstawienia pełnego cennika realizowanych usług telefonii komórkowej. Ceny te nie
mogą przekraczać poziomu cen obowiązujących na rynku biznesowym składającego ofertę
wykonawcy w terminie otwarcia ofert szczegółowych”. Wykonawcy w związku ze
sformułowanymi postanowieniami SIWZ powzięli wątpliwości na jakim etapie wykonawcy
mają złożyć cennik dla klientów biznesowych w kontekście postanowień SIWZ, a w
szczególności postanowień OPZ, a poza tym praktyką jest, że zamawiający żądają na etapie
składania ofert cenników dla klientów biznesowych, tj. dla usług, które nie są wymienione w
formularzu ofertowym.
Zacytował zdanie w pytaniu 4 „wnosimy o potwierdzenie, że
z
amawiający wymaga przedstawienia wspomnianych cenników wykonawcy dla usług
(klientów biznesowych) dopiero na etapie podpisania umowy a nie wraz z ofertą”. W części
tego pytania przywołano pkt 4 OPZ ppkt 5 tabeli zamieszczonej w pkt 6 OPZ. Zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi „Zamawiający potwierdza, że wymaga przedstawienia
wspomnianych cenników wykonawcy dla usług (klientów biznesowych) wraz z ofertą”. Z
naszego doświadczenia wiemy, że w praktyce zamawiający żądają dostarczenia cenników
biznesowych, tj. cenników, które nie mają charakteru cennika dedykowanego, który z reguły
ma wyższe ceny za usługi niż w cennikach biznesowych. Przez cennik biznesowy należy
rozumieć cennik dla osób, podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, innymi
cennikami są cenniki dla osób fizycznych (indywidualnych). Na rozprawie wyjaśniono, że
u
sługa blackberry jest to poczta elektroniczna na aparatach telefonicznych. Zamawiający
życzył sobie, aby miał przedstawioną wycenę usługi blackberry, pomimo, że aktualnie nie
korzysta, to chciał wiedzieć na etapie składania oferty, jak wykonawcy tę usługę wyceniają, z
możliwością korzystania z tej usługi w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający korzysta z
tej usługi blackberry, tj. aktualnie umowa wykonawcza, która jest realizowana, korzysta z niej
w tym przypadku 50 użytkowników.
Taką argumentację wniesionych zarzutów i żądań przedstawił na rozprawie odwołujący.
Sygn. akt KIO 1437/18
Z kolei przystępujący po stronie zamawiającego do protokołu, w związku z wniesieniem
sprzeciwu
do uwzględnionego odwołania, stanowisko o oddalenie odwołania, jako
wniesionego niezasadnie,
argumentował i wyjaśniał następująco.
Wniósł o przeprowadzenie dowodów z przywołanych przez odwołującego postanowień
SIWZ, jak również odpowiedzi na pytania nr 4 z 04.07.2018, w tym również z oferty
p
rzystępującego, przy czym rozszerzył zakres postanowień badanych wskazując, iż
przywołanie przez odwołującego nastąpiło w sposób wybiorczy. Wniósł o rozszerzenie
odpowiedzi przywołanej z dnia 04.07.2018 za numerem 5 ”wnosimy o wyjaśnienie, czy
załącznik nr 2 do umowy, stanowiący cennik świadczenia usług, to formularz oferty, a
załącznik nr 5 do umowy, stanowiący cennik usług telekomunikacyjnych, to obowiązujący u
wykonawcy cennik realizowanych usług telefonii komórkowej, który należy przedstawić na
etapie podpisania umowy” udzielono odpowiedzi potwierdzającej, tj., że załącznik nr 2 jest
formularzem oferty, a załącznik nr 5 do umowy, tj. cennik usług telekomunikacyjnych, to
cennik usług, które należy przedstawić na etapie podpisania umowy. Wskazał również na
koniec
zność przeprowadzenia dowodu z: Załącznika nr 2 do SIWZ (wzór umowy
szczegółowej) tj. z załączników do tego wzoru nr 2 i nr 5. Zamawiający na rozprawie
wyjaśnił, że wzór umowy szczegółowej ulegał zmianie i ostatecznie na skutek pytań
wykonawców zmieniono wzór umowy i ostatecznie zawiera on nie 7 załączników tylko 5
załączników. Wskutek udzielonej odpowiedzi z 04.07.2018 wzór umowy zawiera 5
załączników, natomiast odpowiedź udzielana była do wzoru umowy w starej wersji, która
miała 7 załączników. Przywołane załączniki w odpowiedzi dotyczą starej wersji. Zgodnie z
odpowiedzią zamawiającego, załącznik nr 2, cennik świadczenia usług, to formularz
of
ertowy, a załącznik nr 5, cennik usług telekomunikacyjnych, to cennik dla klientów
biznesowych, który należy przedstawić na etapie podpisania umowy, a nie jak twierdzi
o
dwołujący wraz z ofertą. Przystępujący wywiódł w tym stanie rzeczy, że zamawiający
04.0
7.2018, udzielając odpowiedzi, odpowiedzią na pytanie 5 zmodyfikował udzieloną
powyżej odpowiedź na pytanie nr 4, gdzie cennik usług dla klientów biznesowych każe
ostatecznie złożyć na etapie podpisania umowy, a nie jak w odpowiedzi na pytanie 4 na
etapie
składania ofert. Wiążącą jest późniejsza odpowiedź, czyli odpowiedź na pytanie 5.
Tak
sformułowane odpowiedzi zamawiającego nie mogą skutkować tak daleką sankcją,
jakiej domaga się odwołujący, tj. odrzucenie naszej oferty z powodu niezałączenia na etapie
s
kładania oferty cennika dla klientów biznesowych. W związku z tym wywodzenie art. 89 ust.
1 pkt 2
uznał za bezprzedmiotowe. Uważa, że słowa pełnomocnika odwołującego, że cennik
usług biznesowych jest oceniany na etapie oceny, czy też składania ofert, jest nieuprawniony
wobec treści pkt 4, jak również dlatego, że w postanowieniach SIWZ nie ma zapisu, że
Sygn. akt KIO 1437/18
z
amawiający dokonuje oceny tego cennika. W pkt 4 OPZ mówi „w umowie szczegółowej
wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia cennika usług biznesowych…”.
Zamawiający różnie żądają złożenia cennika usług biznesowych, czasami na etapie
składania oferty, a czasami na etapie podpisania umowy. Każdy operator musi mieć cennik
usług, który jest publikowany i może być przedmiotem kontroli przez UKE, bądź też
rzeczn
ika praw UOKiK, co wynika z prawa telekomunikacyjnego, są to powszechnie
obowiązujące cenniki, natomiast spotykamy się z praktyką, że niektórzy operatorzy tworzą
cenniki sprzedaży telefonów, dedykowane pod konkretne postępowania. Ceny za usługi
również są regulowane w regulaminach, jeżeli nie są ujęte w cennikach. Odnosząc się do
zarzutu 2, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 co do nieuwzględnienia w formularzu oferty
usługi blackberry przystępujący argumentował. Nie można mówić o błędzie w obliczeniu
ceny,
ponieważ usługa BB jest na poziomie 0 co do ilości, jak również w odpowiedziach na
pytania Zamawiający dopuścił jej wycenę na poziomie 0 zł oraz zwraca uwagę na
przywoływany już przez odwołującego pkt 9.3 i 9.6 SIWZ, który mówi o tym, że cena
obliczona wg
wzoru w pkt 10 będzie wykorzystana jedynie dla porównania złożonych ofert i
wyboru oferty i zawsze wynik działania matematycznego będzie 0, niezależnie czy wpiszemy
tak jak „nie dotyczy” czy „0” lub inną wartość, to zawsze nie będzie to miało wpływu na
wy
sokość ceny ofertowej. W związku z tym nie można tego zakwalifikować do błędu w
obliczeniu ceny (pkt 6). Jeżeli chodzi o usługę BB to jest konieczność posiadania
oprogramowania, urządzeń odbiorczych, które umożliwiają dostęp do serwera BB.
Zamawiający oświadczył, że w zeszłym roku posiadał 15 sztuk usługi w tych aparatach. Żeby
była realizowana usługa BB trzeba posiadać serwer, oprogramowanie i dedykowane
urządzenie BB, urządzenia - komórki BB nie są już produkowane od kilku lat. Przystępujący
również wyjaśnił, że jego oferta nie obejmuje urządzeń BB (komórka) obsługujących usługę
BB. Powołując się na OPZ LBB Zamawiający wskazał, że liczba aktywacji z planowaną
usługą BB wynosi 0. Dlatego świadomie w ofercie napisano w zakresie usługi BB „nie
dotyczy”, bo zamawiający nie będzie aktywował usługi BB. Z uwagi na to, że aparaty BB nie
są od kilku lat produkowane, ale zamawiający posiada ich około 6 000 i posiada serwer i
oprogramowanie, to jak sobie zażyczy, możemy taką usługę świadczyć. Aktualna umowa
należy nadmienić dotyczy nowych aktywacji, nowych telefonów, natomiast posiadane do tej
pory aparaty blackberry obsługuje się w ramach innych umów. Kwitując przystępujący
oświadczył na rozprawie: Wpis „nie dotyczy” jest uprawniony, ponieważ wie, że aktywacja w
zakre
sie BB nie będzie następowała w związku z brakiem aparatów.
Sygn. akt KIO 1437/18
Na rozprawie odwołujący, wobec przedstawionego do protokołu stanowiska i wyjaśnień
przez przystępującego, odniósł się do nich następująco.
Zwrócił uwagę, że usługa BB jest również przewidziana jako usługa równoważna i należy
przez nią rozumieć możliwość odczytywania poczty na komórce użytkownika. Wyjaśnienia w
związku z tym przystępującego, że zamawiający nie będzie korzystał z usługi BB, bo
urządzenia nie są produkowane, jest nieadekwatna tym bardziej, że stwierdza, iż taką usługę
świadczyć może. Przystępujący, w poprzednich postępowaniach, nie oferował urządzenia
BB, ale usługę BB świadczył lub równoważną, nie wpisywał, tak jak w tym postępowaniu,
zwrotu
„nie dotyczy”. Niezależnie czy zaoferuje 0 czy jakąś kwotę, to obowiązek wyceny,
nawet na poziomie 0, istnieje, natomiast wpisanie zwrotu „nie dotyczy” powoduje błąd w
obliczeniu ceny. Uważa za nieuprawnioną sugestię przystępującego, który podnosi, że może
stosować cenę na usługę BB lub równoważną, którą zaoferował w umowie ramowej. Gdyby
tak było, to zamawiający nie żądałby wyceny tej usługi. Również zwraca uwagę, że
zamówienie jest dla wielu jednostek MON-u, w związku z tym obsługa tych jednostek ma
char
akter dynamiczny i może powodować, że nawet mimo że dzisiaj usług tych jest na
poziomie 0, to może znaleźć się nawet 1 użytkownik, który będzie wymagał usługi BB lub
równoważnej. Poza tym co do cennika biznesowego to zamawiający żądał dostarczenia
cennika
usług biznesowych na etapie składania ofert, ponieważ chciał mieć pewność, że
stosowane ceny będą na poziomie cennika u niego obwiązującego. Zamawiający domagał
się złożenia cennika usług biznesowych na etapie składania oferty, a nie jak twierdzi
p
rzystępujący, na etapie podpisania umowy, ponieważ chciał sprawdzić, czy w
przedłożonym cenniku ceny nie są wyższe niż ceny w ogólnie obowiązującym u niego
cenniku świadczenia usług. Bowiem może dojść do sytuacji, że mimo ogólnie obwiązującego
cennika u operatora, w praktyce umownej z z
amawiającym zostaną zastosowane inne ceny
niż w tymże cenniku, dlatego, że jest to umowa indywidualna, jest swoboda umów i żądanie
takiego cennika na etapie składania ofert ma swój sens i cel, daje bezpieczeństwo
z
amawiającemu, chroni interesy ekonomiczne Zamawiającego. Co do interpretacji
odpowiedzi na pytanie 5 zwraca uwagę, że dostarczenie cennika na etapie podpisania
umowy nie niweczy obowiązku dostarczenia cennika na etapie składania oferty.
Z kolei p
rzystępujący w głosie końcowym wnosząc o oddalenie odwołania między innymi
uzupełniająco dodał do udzielonych wyjaśnień następująco. Odnosząc się do swoich
poprzednich wypowiedzi podtrzymuje swoją argumentację i wnioski, zwracając uwagę na
odpowiedzi z 04.07.2018, tj. pytanie
4 i 5 w kontekście pkt 6 OPZ, z którego to wynika, że
cennik usług biznesowych należy złożyć na etapie podpisania umowy, a nie na etapie
składania oferty. Uważa w zakresie usługi BB, że byliśmy uprawnieni do wpisania zwrotu „nie
dotyczy”, ponieważ aktualnie nie ma usługi równoważnej do BB, jest możliwość tylko
Sygn. akt KIO 1437/18
poprzez zakup aplikacji korzystania w części z usługi o zakresie BB, co nie świadczy o jej
równoważności. Poza tym świadczenie usługi równoważnej wymaga zakupu odrębnie
serwera i oprogramowania. Aktua
lnie nie ma usługi równoważnej do BB, a istniejące tego
typu usługi są zastępcze i nierównoważne. Należy zaznaczyć, że prawidłowo usługa nazywa
się BB Enterprise Server bo chodzi o tą konkretną usługę.
Izba na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z akt
dokumentacji post
ępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego,
uwzględniając złożone wnioski dowodowe jak i na podstawie oświadczeń oraz wyjaśnień
stawających w sprawie ustaliła i zważyła jak poniżej.
W związku z przeprowadzonym na rozprawie postępowaniem dowodowym Izba ustaliła i
zważyła następująco.
Co do zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy
Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Zamawiający w przywoływanych przez odwołującego postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) zarówno w samej jej treści jak i załączniku do SIWZ to jest
formularzu ofertowy
m przewidział wycenę usługi BlackBerry (BB). Z oferty złożonej przez
przystępującego wynika, że w pozycji formularza ofertowego odnoszącej się do usługi BB
odwołujący dokonał wpisu o treści „nie dotyczy”. Izba oceniając taki stan rzeczy uważa, że
potwierdzają się zarzuty odwołania co do naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2
ustawy
w związku z nie odrzuceniem tejże oferty przystępującego. Bowiem z zapisu w
pozycji usług BB „nie dotyczy” należy wywieść co do zasady, że oferent to jest przystępujący
po stronie zamawiającego nie tylko nie wycenił tej usługi ale nie przewiduje jej wykonania. W
sumie oznacza to,
że oferent stając się wykonawcą miałby prawo odmówić wykonania usługi
Blackberry. J
eżeli by się z kolei jej podjął to cena podlegałaby jednostronnemu ustaleniu
przez wykonawcę czy też negocjacji między wykonawcą a zamawiającym. Powyższy
scenariusz realizacji zamówienia co do zasady jest niedopuszczalny w usłudze realizowanej
w trybie przetargu na zamówienie publiczne. Reasumując wobec tak złożonej oferty, w
zakresie
treści formularza ofertowego przystępującego w zakresie usługi BB, zamawiający
nie ma prawa
żądać świadczenia usługi BB a nawet w przypadku dobrowolnego świadczenia
tej usługi cenę dyktowałby w trakcie jej realizacji umowy wykonawca a co jest
niedopuszczalne.
W obowiązującym systemie prawa nie ma umowy skutecznie zawartej w
przypadku nie ustalenia przedmiot
u jej świadczenia i wynagrodzenia z tego tytułu.
Przystępujący nie oferuje wymaganej usługi BB a w konsekwencji nie ma ustalonego dla niej
Sygn. akt KIO 1437/18
wynagrodzenia
. Zarówno okoliczność zobowiązania się do świadczenia usługi BB jak i
ustalenia dla niej
ceny za jej świadczenie winno nastąpić w złożonej ofercie a tego brak w
ofercie przystępującego (formularz ofertowy). Oferta tak złożona jest ofertą nieporównywalną
z pozostałymi, które oferują zgodnie z wymogiem zamawiającego między innymi usługę
Blackberry.
Z kolei porównywalność ofert jest warunkiem uczestnictwa w rankingu ofert w
celu ustalenia oferty najkorzystniejszej. Nie jest skuteczne domniemanie
wyceny usługi BB
na poziomie zero złotych, co dopuścił zamawiający w swych wyjaśnieniach, bo nie ma takiej
wyceny („0,00 złotych) w formularzu oferty przystępującego.
Tak więc wpisanie słowa w pozycji odpowiedniej dla podania wynagrodzenia „nie dotyczy”
nie jest równoznaczne z wyceną tej pozycji na poziomie np. zero złotych(0,00 złotych).
W tym miejscu nadmienia się, że Izba nie rozstrzygała zagadnienia dopuszczalności
świadczenia usługi za kwotę „0,00 złotych”.
Reasumując skoro przystępujący nie oferuje usługi BB („nie dotyczy”) to dywagacje na temat
błędu w obliczeniu ceny są tylko zbyt daleko posunięte, ponieważ sprowadzają się do
przyjęcia, że jednak usługa jest oferowana a tylko niewyceniona. W związku z tym Izba
uznaje zarzut za udowodniony na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy bez
błędu w
obliczeniu ceny za usługę (art.89 ust.1 pkt 6 ustawy) skoro usługa nie jest oferowana.
Przystępujący również nie udowodnił, że brak równoważnej usługi do BB tym bardziej, że na
rozprawie
oświadczył, że na wezwanie zamawiającego usługę BB lub równoważną może
świadczyć.
Tak więc oferta przystępującego jako nie oferującego pełnego zakresu usługi wymaganej
przez zamawiającego powinna być odrzucona jako niekompletna. Izba kwalifikuje tę wadę
jako
sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ.
Izba nie
uwzględnia zarzutu odwołującego co do podstaw odrzucenia oferty przystępującego
również na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy z powodu braku dostarczenia cennika usług
biznesowych. Same strony i uczestnik wyjaśnili, że ma to zagwarantować w praktyce
stosowanie cen w ramach przedmiotowego
cennika usług operatora na poziomie ogólnie
dostępnym. W przeciwnym wypadku, jeżeli zamawiający korzystałby z usług nieobjętych
umow
ą to w stosunku do niego operator mógłby stosować inne stawki niż wynikające z
ogólnie dostępnych cenników oraz regulaminu operatora. Jednak same strony przyznały, że
cenniki s
ą objęte kontrolą zarówno UKE jak i UOKiK, które mają za zadanie chronić interes
użytkowników usług a w szczególności konsumentów. Zaistniała również okoliczność
rozbieżnej interpretacji udzielonych odpowiedzi na pyt. nr 4 i 5 w kontekście załącznika do
Sygn. akt KIO 1437/18
SIWZ jakim
jest opis przedmiotu zamówienia (OPZ). Izba wobec treści odpowiedzi na
pytanie nr 4
przychyla się do prawa żądania listy już na poziomie składania oferty a nie
dopiero na moment podpisania umowy. Niemniej ten brak
oferty przystępującego Izba
kwalifikuje do art.25 ust.1 pkt 2) ustawy a
w konsekwencji do możliwości uzupełnienia
takiego braku w trybie art.26 ust.3 ustawy. Izba nie podziela stanowiska
odwołującego
kwalifikacji tego braku do art.89 ust.1 pkt 2 ustawy to jest do skutku odrzucenia oferty.
Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ustawy co do podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to jest równego traktowania
wykonawców. W tym przypadku zarzut braku równego traktowania wykonawców wyczerpuje
się na nie stosowaniu równych zasad w stosunku do wszystkich wykonawców a
wynikających z SIWZ to jest obowiązku zaoferowania i wyceny usługi BB, przez wszystkich
wykonawców.
W związku z powyższym odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zamawiający
naruszył art.89 ust.1 pkt 2 ustawy co do oferty przystępującego a co w rozumieniu art.192
ust.2 ustawy ma to
wpływ na wynik postępowania.
O
kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając
uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00
złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego na rzecz odwołującego od
przystępującego po stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw na uwzględnienie przez
zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Przewodniczący: …………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocen
ę ofert, po uprzednim odrzuceniu
oferty przystępującego po stronie zamawiającego.
2.
kosztami postępowania obciąża Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326
Warszawa i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polkomtel Sp. z
o.o. ul. Konstruktorska 4; 02-673 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
Sygn. akt KIO 1437/18
2.2.
zasądza od Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa kwotę
15.0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Polkomtel Sp. z o.o. ul. Konstruktorska 4; 02-673 Warszawa
stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 1437/18
Uzasadnienie
Odwołanie
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm. zwana dalej „ustawą Pzp”) złożone
zostało odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Centrum Zasobów Informatycznych (dawniej: Resortowe Centrum Zarządzania
Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi) czyli zamawiający na świadczenie usług telefonii
komórkowej na 17.206 numerach aktualnie eksploatowanych przez Zamawiającego wraz z
dostawą 6.000 kpi. aparatów telefonicznych.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Orange Polska S.A. (dalej „Orange”), której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Orange która zawiera błąd w obliczeniu ceny;
i tym samym naruszenie zawartej w art. 7 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji poprzez
wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowienie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Orange oraz
ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przywołał Ogłoszenie o zamówieniu.
W dniu 13 lutego 2015 roku zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 031-
052393 ogłoszenie Zamawiającego o wszczęciu
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego o zawarcie umowy ramowej w celu
kompleksowego świadczenia usług telefonii komórkowej. Niniejsze postępowanie dotyczy
zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową.
Legitymacja do wniesienia odwołania.
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno interes w
uzyskaniu za
mówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta została
sklasyfikowana na drugiej pozycji. Zaniechanie odrzucenia oferty Orange godzi w nasze
Sygn. akt KIO 1437/18
uzasadnione interesy or
az skutkuje powstaniem szkody w postaci braku możliwości zawarcia
umowy. Tym samym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania.
Co do terminu
na wniesienie odwołania.
W dniu 16 lipca br. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Orange Polska S.A. Zachowany zatem jest 10- dniowy
termin określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Zagadnienia wstępne.
(1)
Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2015 roku zawarł między innymi z odwołującym
umowę ramową w rozumieniu art. 2 pkt 9a ustawy Pzp, której przedmiotem było
ustalenie warunków udzielania zamówień na świadczenie usług telefonii komórkowej.
W dniu 28 czerwca br. wykonawca
odwołujący otrzymał od Zamawiającego
zaproszenie do składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
w postępowaniu na zawarcie umowy szczegółowej na świadczenie usług telefonii
komórkowej na 17.206 numerach aktualnie eksploatowanych przez Zamawiającego
wraz z dostawą 6.000 kpl. aparatów telefonicznych.
(2)
Wartość udzielanego w niniejszym postępowaniu zamówienia jest większa niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Kwota
podana przed otwarciem ofert, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to 8.000.000 zł brutto.
(3)
Zgodnie z treścią art. 19 ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, do udzielania zamówień
publicznych udzielanych na podstawie umów ramowych zawartych przed dniem
wejścia w życie nowelizacji, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zatem do
prowadzonego obecnie przez Zamawiaj
ącego postępowania znajduje zastosowanie
art. 101 Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 roku.
Należy podkreślić, iż niniejsze postępowanie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia w
którym każda z czynności Zamawiającego podlegać może zaskarżeniu do Krajowej Izby
Odwoławczej. Przykładowo tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca
2014 r. sygn. akt: KIO 453/14: Z
amawiający Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu
Drog
owego, ul Postępu 21, 02-676 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (cząstkowego) na podstawie umowy ramowej (...) W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
Sygn. akt KIO 1437/18
zawarta została z nim umowa ramowa, na podstawie której Zamawiający prowadził
postępowanie, które zakończyć się mogło wyborem oferty Odwołującego”. Podobnie wyrok
KIO z dnia 5 października 2010 r. sygn. akt KIO 2043/10, czy wyrok KIO z dnia 20 listopada
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1227/08.
Zarzut dotyczący braku określenia ceny.
(5)
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustanowił dwa
kryteria oceny ofert; cena oraz pula aparatów dodatkowych. W ramach badanej ceny
Zamawiający domagał się między innymi określenia ceny za opłatę abonamentową
(miesięczną) za usługę BlackBerry, kompatybilną z oprogramowaniem BlackBerry Enterprise
Serwer lub usługę równoważną (zarówno treść formularza oferty jak i punktu 10.2 s.i.w.z,).
Co istotne, w treści punktu 9.3 s.i.w.z. Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca ma obowiązek
określenia wszystkich cen jednostkowych netto wskazanych w formularzu ofertowym (w
s.i.w.z. podkreślono słowo „wszystkie”). Taką ceną niewątpliwie jest cena za usługę
BlackBerry.
(6)
Należy także zauważyć, iż kryterium ceny za opłatę abonamentową za usługę
BlackBerry zostało uwzględnione w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Zarazem
zgodnie z treścią art. 101 ust. 2 ustawy Pzp w brzmieniu znajdującym zastosowania do
niniejszego postępowania udzielając zamówienia wykonawczego Zamawiający nie mógł
dokonać zmiany kryteriów oceny ofert określonych w umowie ramowej. W opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający zastrzegł, iż liczba aktywacji z planowaną usługą BlackBerry lub
usługą równoważną na dzień opracowywania SIWZ wynosi zero. Niemniej zgodnie z
punktem 9.6 s.i.w.z cena oferty obliczona wg wzorów zawartych w specyfikacji miała być
wykorzystana jedynie do porównania złożonych ofert i wyboru oferty. Rzeczywiste
rozliczenia między stronami następować miały na podstawie ilości zamawianych usług.
Wskazania ilości usług miały jedynie charakter szacunkowy. W takim razie także i liczba
aktywacji z planowaną usługą BlackBerry lub usługą równoważną może podlegać zmianie w
trakcie wykonywania zamówienia. Zamawiający zastrzegł wyraźnie, iż liczba zero dotyczy
jego wiedzy na dzień opracowywania specyfikacji. Co więcej, jednoznacznie rozstrzygnął, iż
wymaga podania każdej z cen jednostkowych w formularzu oferty.
(7)
Biorąc pod uwagę powyższe należy zauważyć, powtarzając za orzecznictwem Wyrok
KIO z dnia 11 czerwca 2013 r. sygn. akt: KIO 1253/13
, iż udostępnienie dokumentów
przetargowych jest czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy opisanego w dokumentacji.
Jak słusznie dodaje Krajowa Izba Odwoławcza : „Jak wskazuje art. 70 § 3 Kodeksu
Sygn. akt KIO 1437/18
cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia
war
unków, a oferent od chwili złożenia oferty; zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu
są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji
albo przetargu. Z uwagi na to, ze obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki
przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w
specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.C. Udostępnienie
siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zama
wiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz.
Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji
prawnych z norm siwz
, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i
jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zas
ady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. ”
(8)
W ofercie Orange w odniesieniu do ceny opłaty abonamentowej za usługę BlackBerry
wykonawca złożył oświadczenie o treści „nie dotyczy Wykonawca ten zatem wbrew
wymaganiu określenia każdej z cen jednostkowych netto wskazanych w formularzu
ofertowym (punkt 9.3 s.i.w.z.) odstąpił od oszacowania wartości tej usługi. W ocenie
Polkomtel ziściła się zatem podstawa do odrzucenia przedmiotowej oferty jako zawierającej
błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z.
(9)
W orzecznictwie Wyrok KIO z dnia 26 maja 2014 r. sygn. akt: KIO 950/14; Wyrok KIO
z dnia 8 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2475/17; Informator Urzędu Zamówień Publicznych
nr 2/2017, str. 75
przyjmuje się, że iż błędem w obliczeniu ceny jest między innymi błąd
polegający na pominięciu wyceny. Należy zaznaczyć, iż brak wyceny wszystkich pozycji
składających się na przedmiot zamówienia nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem
oświadczenia woli nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie
może wytworzyć oświadczenia, które brak jest w formularzu ofertowym, nie może
samodzielnie określić wysokości brakującej ceny. Jak podkreślono w wyroku KIO z dnia 5
marca 2015 r. sygn. ak
t KIO 302/15, KIO 303/15 odnosząc się do żądania poprawienia
omyłki poprzez wytworzenie nowej treści oferty: „Odwołujący domaga się nawet nie
skonkretyzowania swojego oświadczenia w tym przedmiocie, ale złożenia nowego
oświadczenia, które nie znajduje oparcia w treści oferty, a zdaniem Izby, instytucja wyrażona
w przepisie art. 87
ust 1 ustawy Pzp nie służy do kreowania treści oferty w zakresie
zobowiązania, którego w treści oferty zabrakło”. Zamawiający uprawniony jest do dokonania
poprawienia popełnionych w ofercie omyłek, jeżeli na podstawie treści oferty możliwe jest
stwierdzenie, w jaki sposób omyłka powinna być poprawiona: Wyrok KIO z dnia 13 stycznia
Sygn. akt KIO 1437/18
2012 r. sygn. akt: KIO 3/12
. Zaniechanie dokonania wpisu wielkości ceny jednostkowej nie
może być uznane za oczywistą omyłkę pisarską polegającą na poprawieniu: Wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 roku sygn. akt X Ga 652/13.
(10)
Reasumując, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew treści
s.i.w.z.
zgodnie z którą wykonawcy winni byli określić wysokość wszystkich cen
jednostkowych netto wskazanych w formularzu ofertowym. Mamy do czynienia z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Z błędem wykonawcy, który nie może zostać
naprawiony. Oferta Orange zawiera błąd w obliczeniu ceny, jak i jest niezgodna z
wymaganiami s.i.w.z. Biorąc pod uwagę powyższe, wnosimy o nakazanie przez Izbę
ponowienia przez Zamawiającego badania i oceny ofert wraz z odrzuceniem oferty
wykonawcy Orange.
Zarzut dotyczący braku cennika usług.
(11)
W t
reści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, iż poza usługami
wskazanymi w formularzu ofertowym pozostałe usługi telekomunikacyjne rozliczane będą
zgodnie z formularzem ofertowym i cennikiem Wykonawcy. Zamawiający dodał, iż usługi nie
wymienione
przez Zamawiającego oraz nieznane w chwili zawierania umowy rozliczane
będą zgodnie z cennikami Wykonawcy dla usług (klientów) biznesowych.
(12)
W pytaniu nr 4 przywołanym przez Zamawiającego w wyjaśnieniach s.i.w.z. z dnia 4
lipca br. jeden z wykonawców wniósł o potwierdzenie, iż Zamawiający domaga się
przedstawienia wspomnianych cenników wykonawcy dla usług (klientów) biznesowych
dopiero na etapie podpisania umowę, a nie wraz z ofertą. Zamawiający odpowiedział:
Z
amawiający potwierdza, że wymaga przedstawienia wspomnianych cenników wykonawcy
dla usług (klientów) biznesowych wraz z ofertą.
(13)
Należy podkreślić, iż (Wyrok KIO z dnia 31 marca 2014r. sygn. akt 503/14) Jak
wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia udzielane w zakresie
odnos
zącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i
wykonawców. Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom
nowego znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla
uczest
ników postępowania i stanowi wyznacznik interpretacji postanowień umowy.”
Wyjaśnienia treści s.i.w.z. stanowią część warunków przetargowych wiążących strony
postępowania przetargowego (Wyrok KIO z dnia 20 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 1070/13).
(14)
W praktyce orzeczniczej i kontrolnej KIO oraz Prezesa UZP wielokrotnie dawano
wyraz przekonaniu, iż nie jest możliwym odstąpienie od stosowania wymagań zawartych w
dokumentacji przetargowej nawet jeśli w subiektywnej ocenie Zamawiającego nie mają one
Sygn. akt KIO 1437/18
istotnego zn
aczenia. Zamawiający domagał się przedłożenia cenników wykonawcy dla usług
(klientów) biznesowych, zatem pominięcie przedłożenia takiego dokumentu niewątpliwie
świadczy o wadzie złożonej oferty. Zamawiający miał prawo dokonać oceny, czy
przedłożony cennik lub cenniki spełniają jego wymagania, to jest czy są cennikami
wykonawcy dla usług (klientów) biznesowych. Zamawiający rozstrzygnął w toku
postępowania przetargowego, iż domaga się przedłożenia wraz z ofertą cenników
stanowiących treść oferty (wysokość wynagrodzenia za usługi nieobjęte formularzem
cenowym). Wykonawca tego obowiązku nie zrealizował.
(15)
Zarazem należy podkreślić, iż skoro cenniki nie były składane w ramach
podmiotowych lub też przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt
1 i 2 Pzp) ani nie były składane na potwierdzenie, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu
(art. 25 ust. 1 pkt 3 Pzp) brak jest zatem podstaw do wzywania do ich uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Mamy do czynienia z brakiem oferty, który na tym etapie
postępowania nie może podlegać konwalidacji. Zatem zachodzą przesłanki do jej odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
(16)
Reasumując, wnosimy o nakazanie Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty
wykonawcy Orange.
Biorąc pod uwagę powyższe, wnosimy o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Podsumowując przedstawione powyżej odwołanie (część wstępna uzasadnienia) zarzuty,
żądania oraz ich argumentacja przedstawia się następująco.
We wniesio
nym odwołaniu odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie zarówno:
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Orange
Polska S.A. (dalej „Orange”), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jak i
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Orange
która zawiera błąd w obliczeniu ceny
i tym samym naruszenie zawartej w art. 7 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji poprzez
wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponowienie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty
przystępującego po
Sygn. akt KIO 1437/18
stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania oraz ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 lutego 2015 roku w Suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 031-052393 jako
ogłoszenie zamawiającego o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego
o zawarcie umowy ramowej w celu kompleksowego świadczenia usług telefonii komórkowej.
Niniejsze postępowanie dotyczy zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową.
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta została
sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Co do terminu na wniesienie odwołania. W dniu 16 lipca br. zamawiający przekazał
wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Orange Polska
S.A. Zachowany zatem jest 10-
dniowy termin określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2015 roku zawarł między innymi z odwołującym umowę
ramową w rozumieniu art. 2 pkt 9a ustawy Pzp, której przedmiotem było ustalenie warunków
udzielania zamówień na świadczenie usług telefonii komórkowej. W dniu 28 czerwca br.
wykonawca odwołujący otrzymał od zamawiającego zaproszenie do składania ofert wraz ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postępowaniu na zawarcie umowy
szczegółowej na świadczenie usług telefonii komórkowej na 17.206 numerach aktualnie
eksploatowanych przez Zamawiającego wraz z dostawą 6.000 kpl. aparatów telefonicznych.
Odwołujący przedstawił zarzut dotyczący braku określenia ceny.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustanowił dwa kryteria
oceny ofert; cena oraz pula aparatów dodatkowych. W ramach badanej ceny zamawiający
do
magał się między innymi określenia ceny za opłatę abonamentową (miesięczną) za usługę
BlackBerry, kompatybilną z oprogramowaniem BlackBerry Enterprise Serwer lub usługę
równoważną (zarówno treść formularza oferty jak i punktu 10.2 s.i.w.z,). W treści punktu 9.3
s.i.w.z. z
amawiający zastrzegł, iż wykonawca ma obowiązek określenia wszystkich cen
jednostkowych netto wskazanych w formularzu ofertowym (w s.i.w.z. podkreślono słowo
„wszystkie”). Taką ceną niewątpliwie jest cena za usługę BlackBerry.
Kryterium cen
y za opłatę abonamentową za usługę BlackBerry zostało uwzględnione w
postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Zarazem zgodnie z treścią art. 101 ust. 2 ustawy
Pzp w brzmieniu znajdującym zastosowania do niniejszego postępowania udzielając
Sygn. akt KIO 1437/18
zamówienia wykonawczego zamawiający nie mógł dokonać zmiany kryteriów oceny ofert
określonych w umowie ramowej. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzegł, iż
liczba aktywacji z planowaną usługą BlackBerry lub usługą równoważną na dzień
opracowywania SIWZ wynosi zero. Niemniej zgodnie z punktem 9.6 s.i.w.z cena oferty
obliczona wg wzorów zawartych w specyfikacji miała być wykorzystana jedynie do
porównania złożonych ofert i wyboru oferty. Rzeczywiste rozliczenia między stronami
następować miały na podstawie ilości zamawianych usług. Wskazania ilości usług miały
jedynie charakter szacunkowy. W takim razie także i liczba aktywacji z planowaną usługą
BlackBerry lub usługą równoważną może podlegać zmianie w trakcie wykonywania
zamówienia. Zamawiający zastrzegł wyraźnie, iż liczba zero dotyczy jego wiedzy na dzień
opracowywania specyfikacji. Co więcej, jednoznacznie rozstrzygnął, iż wymaga podania
każdej z cen jednostkowych w formularzu oferty.
W ofercie Orange w odniesieniu do ceny opłaty abonamentowej za usługę BlackBerry
wykonawca złożył oświadczenie o treści „nie dotyczy Wykonawca ten zatem wbrew
wymaganiu określenia każdej z cen jednostkowych netto wskazanych w formularzu
ofertowym (punkt 9.3 s.i.w.z.) odstąpił od oszacowania wartości tej usługi. W ocenie
Polkomtel ziściła się zatem podstawa do odrzucenia przedmiotowej oferty jako zawierającej
błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z.
Zarzut dotyczący braku cennika usług.
W treści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, iż poza usługami wskazanymi
w formularzu ofertowym pozostałe usługi telekomunikacyjne rozliczane będą zgodnie z
formularzem ofertowym i cennikiem Wykonawcy. Zamawiający dodał, iż usługi nie
wymienione przez Zamawiającego oraz nieznane w chwili zawierania umowy rozliczane
będą zgodnie z cennikami Wykonawcy dla usług (klientów) biznesowych.
W pytaniu nr 4 przywołanym przez Zamawiającego w wyjaśnieniach s.i.w.z. z dnia 4 lipca br.
jeden z wykonawców wniósł o potwierdzenie, iż Zamawiający domaga się przedstawienia
wspomnianych cen
ników wykonawcy dla usług (klientów) biznesowych dopiero na etapie
podpisania umowę, a nie wraz z ofertą. Zamawiający odpowiedział: Zamawiający
potwierdza, że wymaga przedstawienia wspomnianych cenników wykonawcy dla usług
(klientów) biznesowych wraz z ofertą.
Zamawiający domagał się przedłożenia cenników wykonawcy dla usług (klientów)
biznesowych, zatem pominięcie przedłożenia takiego dokumentu niewątpliwie świadczy o
wadzie złożonej oferty.
Sygn. akt KIO 1437/18
Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie skoro cenniki nie były składane w ramach
podmiotowych lub też przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt
1 i 2 Pzp) ani nie były składane na potwierdzenie, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu
(art. 25 ust. 1 pkt 3 Pzp) brak jest zatem podstaw do wzywania
do ich uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Mamy do czynienia z brakiem oferty, który na tym etapie
postępowania nie może podlegać konwalidacji. Zatem zachodzą przesłanki do jej odrzucenia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na rozprawie strony oraz uczestnik
złożyli następujące oświadczenia, wnioski dowodowe w
sprawie oraz argumentowali swoje stanowiska
następująco.
Pełnomocnik odwołującego w zakresie postępowania dowodowego wniósł o
przeprowadzenie dowodu z: postanowień SIWZ. Okoliczność pominięcia w formularzu
cenowym usług blackberry traktuje jako naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
i art. 89 ust. 1 pkt 6. Z kolei brak cennika dla klientów biznesowych traktuje jako naruszenie
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2. Na brak wyceny wskazuje pkt 9 ppkt 3 i 6, zgodnie
z treścią których w części dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny, zamawiający nakazał
wykonawcy określenia wszystkich cen jednostkowych netto, wskazanych w formularzu
ofertowym, z kolei w pkt 9.6 cena oferty obliczona wg wzorów zawartych w pkt 10 SIWZ
będzie wykorzystana jedynie do porównania złożonych ofert i wyboru oferty. Z kolei w pkt 10
opis kryteriów oraz opis sposobu oceny ofert podano wzór na ocenę ofert. Wskazuje również
na opis przedmiotu zamówienia, załącznik nr 1, pt. świadczenie usług telefonii komórkowej
na aktualnie eksploatowanych numerach wraz z dostawą nowych telefonów. Strona 1 OPZ,
część dane ilościowe i jakościowe dla części zamówienia opisują usługę LBB, gdzie
wskazują liczba aktywacji z planowaną usługą blackberry lub usługą równoważną na dzień
opracowania SIWZ wynosi 0, co nie oznacza wg o
dwołującego, iż przystępujący miał prawo
nie wycenić tej usługi, pominąć nakaz z SIWZ wyceny wszystkich usług ujętych w formularzu
cenowym. Kolejne postanowienie, tj. formularz ofertowy, załącznik 3 do SIWZ, gdzie
znajduje się tabela z opisem usługi „opłata abonamentowa (miesięczna) na usługę
blackberry kompatybilną z oprogramowaniem blackberry enterprise serwer lub usługę
równoważną z wskazaniem ceny netto, podatku vat i ceny brutto”.
Na podstawie oferty wykonawcy
(przystępującego) odwołujący wywodził. W formularzu
ofertowym, załącznik nr 3 do SIWZ oferty przystępującego, w tabeli opłata abonamentowa za
usługę blackberry wpisano w miejsce ceny netto, podatku vat, ceny brutto – „nie dotyczy”, w
każdej z kolumn.
Sygn. akt KIO 1437/18
Co do obowiązku przedłożenia cennika usług biznesowych odwołujący przywołał: SIWZ,
załącznik nr 1, OPZ str. 14 SIWZ pod tabelą przy pkt 5 o treści wykonawca w ramach opłaty
stałej abonamentowej A zapewni, pod tabelą znajduje się zapis o treści „pozostałe usługi
telekomunikacyjne rozliczane będą zgodnie z formularzem ofertowym i cennikiem
wykonawcy”.
Przywołał również odpowiedzi zamawiającego na pytania z 04.07.2018, pismo
CZI
–WZP.2614.5.2018.NP w odpowiedzi na pytanie nr 4. Odczytano treść pytania.
Przywołuje pkt 4 o treści „w umowie szczegółowej wykonawca jest zobowiązany do
przedstawienia pełnego cennika realizowanych usług telefonii komórkowej. Ceny te nie
mogą przekraczać poziomu cen obowiązujących na rynku biznesowym składającego ofertę
wykonawcy w terminie otwarcia ofert szczegółowych”. Wykonawcy w związku ze
sformułowanymi postanowieniami SIWZ powzięli wątpliwości na jakim etapie wykonawcy
mają złożyć cennik dla klientów biznesowych w kontekście postanowień SIWZ, a w
szczególności postanowień OPZ, a poza tym praktyką jest, że zamawiający żądają na etapie
składania ofert cenników dla klientów biznesowych, tj. dla usług, które nie są wymienione w
formularzu ofertowym.
Zacytował zdanie w pytaniu 4 „wnosimy o potwierdzenie, że
z
amawiający wymaga przedstawienia wspomnianych cenników wykonawcy dla usług
(klientów biznesowych) dopiero na etapie podpisania umowy a nie wraz z ofertą”. W części
tego pytania przywołano pkt 4 OPZ ppkt 5 tabeli zamieszczonej w pkt 6 OPZ. Zamawiający
udzielił następującej odpowiedzi „Zamawiający potwierdza, że wymaga przedstawienia
wspomnianych cenników wykonawcy dla usług (klientów biznesowych) wraz z ofertą”. Z
naszego doświadczenia wiemy, że w praktyce zamawiający żądają dostarczenia cenników
biznesowych, tj. cenników, które nie mają charakteru cennika dedykowanego, który z reguły
ma wyższe ceny za usługi niż w cennikach biznesowych. Przez cennik biznesowy należy
rozumieć cennik dla osób, podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, innymi
cennikami są cenniki dla osób fizycznych (indywidualnych). Na rozprawie wyjaśniono, że
u
sługa blackberry jest to poczta elektroniczna na aparatach telefonicznych. Zamawiający
życzył sobie, aby miał przedstawioną wycenę usługi blackberry, pomimo, że aktualnie nie
korzysta, to chciał wiedzieć na etapie składania oferty, jak wykonawcy tę usługę wyceniają, z
możliwością korzystania z tej usługi w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający korzysta z
tej usługi blackberry, tj. aktualnie umowa wykonawcza, która jest realizowana, korzysta z niej
w tym przypadku 50 użytkowników.
Taką argumentację wniesionych zarzutów i żądań przedstawił na rozprawie odwołujący.
Sygn. akt KIO 1437/18
Z kolei przystępujący po stronie zamawiającego do protokołu, w związku z wniesieniem
sprzeciwu
do uwzględnionego odwołania, stanowisko o oddalenie odwołania, jako
wniesionego niezasadnie,
argumentował i wyjaśniał następująco.
Wniósł o przeprowadzenie dowodów z przywołanych przez odwołującego postanowień
SIWZ, jak również odpowiedzi na pytania nr 4 z 04.07.2018, w tym również z oferty
p
rzystępującego, przy czym rozszerzył zakres postanowień badanych wskazując, iż
przywołanie przez odwołującego nastąpiło w sposób wybiorczy. Wniósł o rozszerzenie
odpowiedzi przywołanej z dnia 04.07.2018 za numerem 5 ”wnosimy o wyjaśnienie, czy
załącznik nr 2 do umowy, stanowiący cennik świadczenia usług, to formularz oferty, a
załącznik nr 5 do umowy, stanowiący cennik usług telekomunikacyjnych, to obowiązujący u
wykonawcy cennik realizowanych usług telefonii komórkowej, który należy przedstawić na
etapie podpisania umowy” udzielono odpowiedzi potwierdzającej, tj., że załącznik nr 2 jest
formularzem oferty, a załącznik nr 5 do umowy, tj. cennik usług telekomunikacyjnych, to
cennik usług, które należy przedstawić na etapie podpisania umowy. Wskazał również na
koniec
zność przeprowadzenia dowodu z: Załącznika nr 2 do SIWZ (wzór umowy
szczegółowej) tj. z załączników do tego wzoru nr 2 i nr 5. Zamawiający na rozprawie
wyjaśnił, że wzór umowy szczegółowej ulegał zmianie i ostatecznie na skutek pytań
wykonawców zmieniono wzór umowy i ostatecznie zawiera on nie 7 załączników tylko 5
załączników. Wskutek udzielonej odpowiedzi z 04.07.2018 wzór umowy zawiera 5
załączników, natomiast odpowiedź udzielana była do wzoru umowy w starej wersji, która
miała 7 załączników. Przywołane załączniki w odpowiedzi dotyczą starej wersji. Zgodnie z
odpowiedzią zamawiającego, załącznik nr 2, cennik świadczenia usług, to formularz
of
ertowy, a załącznik nr 5, cennik usług telekomunikacyjnych, to cennik dla klientów
biznesowych, który należy przedstawić na etapie podpisania umowy, a nie jak twierdzi
o
dwołujący wraz z ofertą. Przystępujący wywiódł w tym stanie rzeczy, że zamawiający
04.0
7.2018, udzielając odpowiedzi, odpowiedzią na pytanie 5 zmodyfikował udzieloną
powyżej odpowiedź na pytanie nr 4, gdzie cennik usług dla klientów biznesowych każe
ostatecznie złożyć na etapie podpisania umowy, a nie jak w odpowiedzi na pytanie 4 na
etapie
składania ofert. Wiążącą jest późniejsza odpowiedź, czyli odpowiedź na pytanie 5.
Tak
sformułowane odpowiedzi zamawiającego nie mogą skutkować tak daleką sankcją,
jakiej domaga się odwołujący, tj. odrzucenie naszej oferty z powodu niezałączenia na etapie
s
kładania oferty cennika dla klientów biznesowych. W związku z tym wywodzenie art. 89 ust.
1 pkt 2
uznał za bezprzedmiotowe. Uważa, że słowa pełnomocnika odwołującego, że cennik
usług biznesowych jest oceniany na etapie oceny, czy też składania ofert, jest nieuprawniony
wobec treści pkt 4, jak również dlatego, że w postanowieniach SIWZ nie ma zapisu, że
Sygn. akt KIO 1437/18
z
amawiający dokonuje oceny tego cennika. W pkt 4 OPZ mówi „w umowie szczegółowej
wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia cennika usług biznesowych…”.
Zamawiający różnie żądają złożenia cennika usług biznesowych, czasami na etapie
składania oferty, a czasami na etapie podpisania umowy. Każdy operator musi mieć cennik
usług, który jest publikowany i może być przedmiotem kontroli przez UKE, bądź też
rzeczn
ika praw UOKiK, co wynika z prawa telekomunikacyjnego, są to powszechnie
obowiązujące cenniki, natomiast spotykamy się z praktyką, że niektórzy operatorzy tworzą
cenniki sprzedaży telefonów, dedykowane pod konkretne postępowania. Ceny za usługi
również są regulowane w regulaminach, jeżeli nie są ujęte w cennikach. Odnosząc się do
zarzutu 2, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 co do nieuwzględnienia w formularzu oferty
usługi blackberry przystępujący argumentował. Nie można mówić o błędzie w obliczeniu
ceny,
ponieważ usługa BB jest na poziomie 0 co do ilości, jak również w odpowiedziach na
pytania Zamawiający dopuścił jej wycenę na poziomie 0 zł oraz zwraca uwagę na
przywoływany już przez odwołującego pkt 9.3 i 9.6 SIWZ, który mówi o tym, że cena
obliczona wg
wzoru w pkt 10 będzie wykorzystana jedynie dla porównania złożonych ofert i
wyboru oferty i zawsze wynik działania matematycznego będzie 0, niezależnie czy wpiszemy
tak jak „nie dotyczy” czy „0” lub inną wartość, to zawsze nie będzie to miało wpływu na
wy
sokość ceny ofertowej. W związku z tym nie można tego zakwalifikować do błędu w
obliczeniu ceny (pkt 6). Jeżeli chodzi o usługę BB to jest konieczność posiadania
oprogramowania, urządzeń odbiorczych, które umożliwiają dostęp do serwera BB.
Zamawiający oświadczył, że w zeszłym roku posiadał 15 sztuk usługi w tych aparatach. Żeby
była realizowana usługa BB trzeba posiadać serwer, oprogramowanie i dedykowane
urządzenie BB, urządzenia - komórki BB nie są już produkowane od kilku lat. Przystępujący
również wyjaśnił, że jego oferta nie obejmuje urządzeń BB (komórka) obsługujących usługę
BB. Powołując się na OPZ LBB Zamawiający wskazał, że liczba aktywacji z planowaną
usługą BB wynosi 0. Dlatego świadomie w ofercie napisano w zakresie usługi BB „nie
dotyczy”, bo zamawiający nie będzie aktywował usługi BB. Z uwagi na to, że aparaty BB nie
są od kilku lat produkowane, ale zamawiający posiada ich około 6 000 i posiada serwer i
oprogramowanie, to jak sobie zażyczy, możemy taką usługę świadczyć. Aktualna umowa
należy nadmienić dotyczy nowych aktywacji, nowych telefonów, natomiast posiadane do tej
pory aparaty blackberry obsługuje się w ramach innych umów. Kwitując przystępujący
oświadczył na rozprawie: Wpis „nie dotyczy” jest uprawniony, ponieważ wie, że aktywacja w
zakre
sie BB nie będzie następowała w związku z brakiem aparatów.
Sygn. akt KIO 1437/18
Na rozprawie odwołujący, wobec przedstawionego do protokołu stanowiska i wyjaśnień
przez przystępującego, odniósł się do nich następująco.
Zwrócił uwagę, że usługa BB jest również przewidziana jako usługa równoważna i należy
przez nią rozumieć możliwość odczytywania poczty na komórce użytkownika. Wyjaśnienia w
związku z tym przystępującego, że zamawiający nie będzie korzystał z usługi BB, bo
urządzenia nie są produkowane, jest nieadekwatna tym bardziej, że stwierdza, iż taką usługę
świadczyć może. Przystępujący, w poprzednich postępowaniach, nie oferował urządzenia
BB, ale usługę BB świadczył lub równoważną, nie wpisywał, tak jak w tym postępowaniu,
zwrotu
„nie dotyczy”. Niezależnie czy zaoferuje 0 czy jakąś kwotę, to obowiązek wyceny,
nawet na poziomie 0, istnieje, natomiast wpisanie zwrotu „nie dotyczy” powoduje błąd w
obliczeniu ceny. Uważa za nieuprawnioną sugestię przystępującego, który podnosi, że może
stosować cenę na usługę BB lub równoważną, którą zaoferował w umowie ramowej. Gdyby
tak było, to zamawiający nie żądałby wyceny tej usługi. Również zwraca uwagę, że
zamówienie jest dla wielu jednostek MON-u, w związku z tym obsługa tych jednostek ma
char
akter dynamiczny i może powodować, że nawet mimo że dzisiaj usług tych jest na
poziomie 0, to może znaleźć się nawet 1 użytkownik, który będzie wymagał usługi BB lub
równoważnej. Poza tym co do cennika biznesowego to zamawiający żądał dostarczenia
cennika
usług biznesowych na etapie składania ofert, ponieważ chciał mieć pewność, że
stosowane ceny będą na poziomie cennika u niego obwiązującego. Zamawiający domagał
się złożenia cennika usług biznesowych na etapie składania oferty, a nie jak twierdzi
p
rzystępujący, na etapie podpisania umowy, ponieważ chciał sprawdzić, czy w
przedłożonym cenniku ceny nie są wyższe niż ceny w ogólnie obowiązującym u niego
cenniku świadczenia usług. Bowiem może dojść do sytuacji, że mimo ogólnie obwiązującego
cennika u operatora, w praktyce umownej z z
amawiającym zostaną zastosowane inne ceny
niż w tymże cenniku, dlatego, że jest to umowa indywidualna, jest swoboda umów i żądanie
takiego cennika na etapie składania ofert ma swój sens i cel, daje bezpieczeństwo
z
amawiającemu, chroni interesy ekonomiczne Zamawiającego. Co do interpretacji
odpowiedzi na pytanie 5 zwraca uwagę, że dostarczenie cennika na etapie podpisania
umowy nie niweczy obowiązku dostarczenia cennika na etapie składania oferty.
Z kolei p
rzystępujący w głosie końcowym wnosząc o oddalenie odwołania między innymi
uzupełniająco dodał do udzielonych wyjaśnień następująco. Odnosząc się do swoich
poprzednich wypowiedzi podtrzymuje swoją argumentację i wnioski, zwracając uwagę na
odpowiedzi z 04.07.2018, tj. pytanie
4 i 5 w kontekście pkt 6 OPZ, z którego to wynika, że
cennik usług biznesowych należy złożyć na etapie podpisania umowy, a nie na etapie
składania oferty. Uważa w zakresie usługi BB, że byliśmy uprawnieni do wpisania zwrotu „nie
dotyczy”, ponieważ aktualnie nie ma usługi równoważnej do BB, jest możliwość tylko
Sygn. akt KIO 1437/18
poprzez zakup aplikacji korzystania w części z usługi o zakresie BB, co nie świadczy o jej
równoważności. Poza tym świadczenie usługi równoważnej wymaga zakupu odrębnie
serwera i oprogramowania. Aktua
lnie nie ma usługi równoważnej do BB, a istniejące tego
typu usługi są zastępcze i nierównoważne. Należy zaznaczyć, że prawidłowo usługa nazywa
się BB Enterprise Server bo chodzi o tą konkretną usługę.
Izba na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z akt
dokumentacji post
ępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego,
uwzględniając złożone wnioski dowodowe jak i na podstawie oświadczeń oraz wyjaśnień
stawających w sprawie ustaliła i zważyła jak poniżej.
W związku z przeprowadzonym na rozprawie postępowaniem dowodowym Izba ustaliła i
zważyła następująco.
Co do zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy
Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Zamawiający w przywoływanych przez odwołującego postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) zarówno w samej jej treści jak i załączniku do SIWZ to jest
formularzu ofertowy
m przewidział wycenę usługi BlackBerry (BB). Z oferty złożonej przez
przystępującego wynika, że w pozycji formularza ofertowego odnoszącej się do usługi BB
odwołujący dokonał wpisu o treści „nie dotyczy”. Izba oceniając taki stan rzeczy uważa, że
potwierdzają się zarzuty odwołania co do naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2
ustawy
w związku z nie odrzuceniem tejże oferty przystępującego. Bowiem z zapisu w
pozycji usług BB „nie dotyczy” należy wywieść co do zasady, że oferent to jest przystępujący
po stronie zamawiającego nie tylko nie wycenił tej usługi ale nie przewiduje jej wykonania. W
sumie oznacza to,
że oferent stając się wykonawcą miałby prawo odmówić wykonania usługi
Blackberry. J
eżeli by się z kolei jej podjął to cena podlegałaby jednostronnemu ustaleniu
przez wykonawcę czy też negocjacji między wykonawcą a zamawiającym. Powyższy
scenariusz realizacji zamówienia co do zasady jest niedopuszczalny w usłudze realizowanej
w trybie przetargu na zamówienie publiczne. Reasumując wobec tak złożonej oferty, w
zakresie
treści formularza ofertowego przystępującego w zakresie usługi BB, zamawiający
nie ma prawa
żądać świadczenia usługi BB a nawet w przypadku dobrowolnego świadczenia
tej usługi cenę dyktowałby w trakcie jej realizacji umowy wykonawca a co jest
niedopuszczalne.
W obowiązującym systemie prawa nie ma umowy skutecznie zawartej w
przypadku nie ustalenia przedmiot
u jej świadczenia i wynagrodzenia z tego tytułu.
Przystępujący nie oferuje wymaganej usługi BB a w konsekwencji nie ma ustalonego dla niej
Sygn. akt KIO 1437/18
wynagrodzenia
. Zarówno okoliczność zobowiązania się do świadczenia usługi BB jak i
ustalenia dla niej
ceny za jej świadczenie winno nastąpić w złożonej ofercie a tego brak w
ofercie przystępującego (formularz ofertowy). Oferta tak złożona jest ofertą nieporównywalną
z pozostałymi, które oferują zgodnie z wymogiem zamawiającego między innymi usługę
Blackberry.
Z kolei porównywalność ofert jest warunkiem uczestnictwa w rankingu ofert w
celu ustalenia oferty najkorzystniejszej. Nie jest skuteczne domniemanie
wyceny usługi BB
na poziomie zero złotych, co dopuścił zamawiający w swych wyjaśnieniach, bo nie ma takiej
wyceny („0,00 złotych) w formularzu oferty przystępującego.
Tak więc wpisanie słowa w pozycji odpowiedniej dla podania wynagrodzenia „nie dotyczy”
nie jest równoznaczne z wyceną tej pozycji na poziomie np. zero złotych(0,00 złotych).
W tym miejscu nadmienia się, że Izba nie rozstrzygała zagadnienia dopuszczalności
świadczenia usługi za kwotę „0,00 złotych”.
Reasumując skoro przystępujący nie oferuje usługi BB („nie dotyczy”) to dywagacje na temat
błędu w obliczeniu ceny są tylko zbyt daleko posunięte, ponieważ sprowadzają się do
przyjęcia, że jednak usługa jest oferowana a tylko niewyceniona. W związku z tym Izba
uznaje zarzut za udowodniony na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy bez
błędu w
obliczeniu ceny za usługę (art.89 ust.1 pkt 6 ustawy) skoro usługa nie jest oferowana.
Przystępujący również nie udowodnił, że brak równoważnej usługi do BB tym bardziej, że na
rozprawie
oświadczył, że na wezwanie zamawiającego usługę BB lub równoważną może
świadczyć.
Tak więc oferta przystępującego jako nie oferującego pełnego zakresu usługi wymaganej
przez zamawiającego powinna być odrzucona jako niekompletna. Izba kwalifikuje tę wadę
jako
sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ.
Izba nie
uwzględnia zarzutu odwołującego co do podstaw odrzucenia oferty przystępującego
również na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy z powodu braku dostarczenia cennika usług
biznesowych. Same strony i uczestnik wyjaśnili, że ma to zagwarantować w praktyce
stosowanie cen w ramach przedmiotowego
cennika usług operatora na poziomie ogólnie
dostępnym. W przeciwnym wypadku, jeżeli zamawiający korzystałby z usług nieobjętych
umow
ą to w stosunku do niego operator mógłby stosować inne stawki niż wynikające z
ogólnie dostępnych cenników oraz regulaminu operatora. Jednak same strony przyznały, że
cenniki s
ą objęte kontrolą zarówno UKE jak i UOKiK, które mają za zadanie chronić interes
użytkowników usług a w szczególności konsumentów. Zaistniała również okoliczność
rozbieżnej interpretacji udzielonych odpowiedzi na pyt. nr 4 i 5 w kontekście załącznika do
Sygn. akt KIO 1437/18
SIWZ jakim
jest opis przedmiotu zamówienia (OPZ). Izba wobec treści odpowiedzi na
pytanie nr 4
przychyla się do prawa żądania listy już na poziomie składania oferty a nie
dopiero na moment podpisania umowy. Niemniej ten brak
oferty przystępującego Izba
kwalifikuje do art.25 ust.1 pkt 2) ustawy a
w konsekwencji do możliwości uzupełnienia
takiego braku w trybie art.26 ust.3 ustawy. Izba nie podziela stanowiska
odwołującego
kwalifikacji tego braku do art.89 ust.1 pkt 2 ustawy to jest do skutku odrzucenia oferty.
Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ustawy co do podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to jest równego traktowania
wykonawców. W tym przypadku zarzut braku równego traktowania wykonawców wyczerpuje
się na nie stosowaniu równych zasad w stosunku do wszystkich wykonawców a
wynikających z SIWZ to jest obowiązku zaoferowania i wyceny usługi BB, przez wszystkich
wykonawców.
W związku z powyższym odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zamawiający
naruszył art.89 ust.1 pkt 2 ustawy co do oferty przystępującego a co w rozumieniu art.192
ust.2 ustawy ma to
wpływ na wynik postępowania.
O
kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając
uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00
złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego na rzecz odwołującego od
przystępującego po stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw na uwzględnienie przez
zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
