rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1412/18
KIO 1412/18
lant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2018
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2018 r. przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im.
prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Althea Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Mikołowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2018
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2018 r. przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im.
prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Althea Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Mikołowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3. zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Warszawie na rzecz Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1412/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
obsługę serwisową tomografu komputerowego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 17 lipca 2018 roku wykonawca
GE Medical Systems Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lipca 2018 r.
Zaskarżonej czynności odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie („przystępujący) mimo
zaniechania przez z
amawiającego czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia treści
oferty, w zakresie okoliczności mających wpływ na treść złożonej oferty, a w konsekwencji
zastosowaną przez wykonawców kalkulację cenową, co doprowadziło do złożenia ofert
nieporównywalnych,
2.
art. 87 ust.
1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty
przystępującego, mimo zaniechania przez zamawiającego
czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia treści oferty, przez co naruszona została
zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady
przejrzystości,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez
dokonanie przez z
amawiającego wyboru oferty, która zawierała cenę rażąco niską, bez
uprzedniego wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji złożonej
oferty, co doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
ustawy, a zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty przystępującego
ewentualnie
4.
art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p.- postępowanie obarczone
jest wadą niemożliwą do usunięcia z uwagi na treść zapisów opisu przedmiotu zamówienia
oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) po modyfikacji z dnia 26 i 28
czerwca 2018 r., które zamawiający opisał w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, po
upływie terminu składania zapytań do s.i.w.z. oraz bez uwzględnienia czasu niezbędnego na
wprowadzenie zmian w ofertach, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, że
wykonawcy złożyli oferty nieporównywalne,
5.
art. 93 u
st. 1 pkt 7 w związku z art. 83 ust. 1 i 1a lub art. 29 ust 3 w związku z art. 30
ust. 4 ustawy P.z.p.
poprzez dopuszczenie w postępowaniu złożenia oferty wariantowej lub
równoważnej mimo braku stosownych postanowień w s.i.w.z. lub braku sprecyzowania
minimal
nych wymagań określonych przez zamawiającego, co doprowadziło do złożenia
przez w
ykonawców ofert nieporównywalnych.
oraz
wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
Nakazanie z
amawiającemu odrzucenia oferty przystępującego,
3.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;
4.
z ostrożności procesowej – ewentualnie o unieważnienie postępowania z przyczyn o
których mowa w treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
O
dwołujący wskazał, że spełnia wszystkie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1
ustawy P.z.p., a
zwłaszcza legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku wskazanych naruszeń. Stwierdził, że zamawiający, poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego przy jednoczesnym zaniechaniu unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
P.z.p
., pozbawił odwołującego szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, czego
nas
tępstwem jest szkoda w majątku odwołującego w postaci nieuzyskania wskazanego
zamówienia i utraty przewidywanych korzyści o wartości odpowiadającej złożonej ofercie.
Podkreślił, że posiada realną szansę na uzyskanie zamówienia na skutek uwzględnienia
od
wołania, co uprawdopodabnia fakt, iż do zamawiającego wpłynęły tylko dwie oferty w tym
jedna od o
dwołującego, którą sklasyfikowano na drugiej pozycji.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty
przystępującego, mimo zaniechania przez zamawiającego
czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia treści oferty, w zakresie okoliczności
mających wpływ na treść złożonej oferty, a w konsekwencji zastosowaną przez wykonawców
kalkulację cenową, co doprowadziło do złożenia ofert nieporównywalnych, przez co
naruszona została zasada zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości, odwołujący wskazał, co następuje:
Na gruncie przedmiotowej sprawy, wobec niejednoznacznych zapisów zmienionej
s.i.w.z, istotną dla zamawiającego kwestią winno być ustalenie z jakich przyczyn
przystępujący uznał, że upgrade dwóch stacji opisowych nie jest niezbędny. Ocena oferty
wykonawcy
i jej zgodności z s.i.w.z. winna się więc opierać na ustaleniu przyczyn
uwzględnienia w treści oferty upgrade’u lub jego braku po uzyskaniu stosownych wyjaśnień
w
ykonawców dokonanych na wezwanie o których mowa w art. 87 ust 1 ustawy P.z.p.
Pomimo
fakultatywności żądania wyjaśnień wynikającej z językowej wykładni przepisu art.
87 ust. 1 ustawy P.z.p., orzecznictwo przy aprobacie doktryny
uformowało spójną linię
wykładni wskazującą na obowiązek żądania wyjaśnień przez zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że zamawiający, wskutek nieprawidłowego sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia, spowodował iż wykonawcy nie posiadali informacji niezbędnych do
sporządzenia porównywalnych ofert. Następnie zaś zamawiający nie wezwał wykonawców
do wyjaśnienia na jakiej podstawie dokonali konkretnych ustaleń faktycznych - tj.
konieczności upgrade’u. Powyższe prowadzi dalej do tego, że wykonawcy, którzy w swojej
ofercie szczegółowo wyjaśnili składniki swojej oferty, zostali postawieni w pozycji mniej
korzystnej od przyst
ępującego, która nie uwzględniła w cenie oferty upgrade’u i nawet nie
musiała tej okoliczności wyjaśniać. Przeczy to zasadzie równoprawnego traktowania
wykonawców oraz innych zasad zacytowanych we wstępie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez dokonanie przez z
amawiającego wyboru oferty, która zawierała
cenę rażąco niską, bez uprzedniego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie kalkulacji złożonej oferty, co doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy, a zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty
przystępującego, odwołujący podniósł, że działania zamawiającego, polegające na
nieprawidłowym sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia doprowadziły do sytuacji, w
której w postępowaniu złożono oferty skrajnie nieporównywalne. Jak można wnioskować z
treści złożonych ofert, przedstawione oferty różnił koszt wymiany komputerów tomografu
oraz zakupu oprogramowania niezbędnego do ich należytego funkcjonowania (upgrade).
Koszt wykonania upgrade’u, zgodnie z zaleceniami, stanowi kwotę około 200 000 zł.
W ocenie producenta,
na koszt świadczenia tejże usługi, składać się będzie koszt nabycia
dwóch nowych komputerów za kwotę ok 160 000 zł, a pozostałe 40 000 zł stanowi koszt
niezbędnego oprogramowania.
W ocenie
odwołującego, powyższe oznacza, że przystępujący uznał, że:
1.
Nie ma konieczności aby dla zapewnienia sprawności technicznej tomografu
komputerowego wykonać upgrade dwóch stacji opisowych Advantage Workstation 4,4 do
wersji AW 4,7 i wobec powyższego w ogóle nie wkalkulował jego wykonania w ramach
wynagrodzenia określonego w treści oferty. Powyższe oznacza, że przystępujący, przy
współudziale Zamawiającego, przychylającego się do takiego działania, naraża zdrowie i
życie pacjentów poprzez wykonywanie badan tomograficznych wyeksploatowanym
sprzętem, niezgodnie z zaleceniami producenta, albo
2.
Wkalkulował tylko niektóre części zamienne niezbędne przy świadczeniu usługi
serwisowej nie wskazując poziomu ryzyka, jakie przyjmuje dla ustalenia ceny ofertowej.
Odwołujący wskazał, że zamawiający, mimo znaczących różnic w ofertach
wykonawców, zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia istotnych elementów
kalkulacji ceny ofertowej. Wezwanie to do złożenia wyjaśnień winno dotyczyć wszystkich
elementów cenotwórczych- przy uwzględnieniu okoliczności iż jest to cena ryczałtowa, o
których mowa w § 3 ust. 3 projektu umowy stanowiącego załącznik do s.i.w.z., a mianowicie
- wynagrodzenie
przystępującego obejmujące wszystkie koszty, jakie poniesie przystępujący
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji umowy, a w
szczególności wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym:
•
Koszty dojazdu do i z siedziby z
amawiającego
•
Prac serwisowych,
•
Wszystkich części zamiennych,
•
Przeglądów, napraw,
•
Koszty cła i podatków, jeśli takie występują,
•
Koszty koniecznych szkoleń,
•
Koszty transportu, opakowania i ubezpieczenia aparatu w przypadku realizacji
naprawy poza siedzibą zamawiającego,
•
Koszty wydania orzeczeń technicznych kwalifikujących aparaty do wycofania z
eksploatacji, jak również wszelkie inne koszty związane z należytym wykonaniem wszystkich
czynności serwisowych.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, zasadnym jest wezwanie
przystępującego do wyjaśnienia wszystkich wyżej wymienionych składników cenotwórczych
oferty.
Obowiązkowi temu nie sprostał zamawiający.
W zakresie zarzutu
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy
P.z.p
. odwołujący podniósł, że postępowanie obarczone jest wadę niemożliwą do usunięcia z
uwagi na treść zapisów opisu przedmiotu zamówienia oraz s.i.w.z. po zmianie po modyfikacji
z dnia 26 i 28 czerwca 2018 r., które zamawiający opisał w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, po upływie terminu składania zapytań do s.i.w.z. oraz bez uwzględnienia
czasu niezbędnego na wprowadzenie zmian w ofertach, co w konsekwencji doprowadziło do
sytuacji, że wykonawcy złożyli oferty nieporównywalne.
Ewentualnie
– w ocenie odwołującego – istnieją przesłanki do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy
P.z.p.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy
P.z.p., jest obligatoryjne.
Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego, z treści złożonych ofert wynika, iż przystępujący w odmienny
sposób interpretowali zmodyfikowane zapisy s.i.w.z., a w szczególności treść
zmodyfikowanego postanowienia umownego:
Jeżeli wykonawca, stoi na stanowisku iż dla
zapewnienia sprawności technicznej tomografu komputerowego konieczna jest upgrade, co
doprowadziło do złożenia ofert nieporównywalnych.
Odwołujący stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy kluczowe znaczenie
ma okoliczność iż zamawiający już kwietniu 2016 r. posiadał wiedzę iż z dniem 31 grudnia
2016 r. kończy się okres eksploatacji AW 4.1 to 4.4 (with HP hardware version x4000 or
xw8000 or xw8200). O tym fakcie z
amawiający został powiadomiony pismem producenta z
dnia 18 kwietnia 2016 r.
Odwołujący stwierdził, że od kwietnia 2016 r. zamawiający miał zatem możliwość
przygotowani
a opisu przedmiotu zamówienia, w sposób wyczerpujący przesłanki art. 29
ustawy P.z.p.
W szczególności zamawiający wiedział, iż nie może pozostawić kwestii
upgrade’u do decyzji wykonawców, co uczynił w tym postępowaniu, lecz winien był wskazać,
jakie czynno
ści serwisowe winien przeprowadzić wykonawca, aby należycie wykonać
czynności serwisowe. Przede wszystkim winien był powiadomić wszystkich wykonawców o
fakcie upływu okresu eksploatacji urządzenia. Posiadając tę wiedzę wszyscy wykonawcy
mieliby możliwość ustalenia, że niezbędny upgrade stacji polegać będzie w praktyce na
wymianie części komputerów tomografu wraz z nowym oprogramowaniem i nie jest możliwe
dokonanie tych czynności w normalnym toku czynności serwisowych.
Tymczasem
z
amawiający, modyfikując s.i.w.z., nie wprowadził odniesień
zapewniających porównywalność złożonych ofert poprzez brak wprowadzenia podstaw do
oceny tychże ofert w zakresie konieczności lub braku konieczności wprowadzenia upgrade'u.
Odwołujący stwierdził, że odpowiedzi zamawiającego na pytania do s.i.w.z. z dnia 26
czerwca 2018 r. są niezgodne z prawdą. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 6 do s.i.w.z.: Czy
wszystkie części zamienne mają być w pełni zgodne z zaleceniami wytwórcy wyrobu
medycznego? - Zgodnie z SiWZ. z
amawiający wymaga aby obsługa serwisowa była
realizowana zgodnie z zaleceniami producenta. Świadczenie usługi serwisowej bez
upgrade’u jest niezgodne z zaleceniami producenta i jako takie nie powinno być
prowadzone.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonując zmiany postanowienia § 2 ust. 10
umowy stanowiącej załącznik do s.i.w.z. w obecnym brzmieniu:
Jeżeli wykonawca stoi na stanowisku iż dla zapewnienia sprawności technicznej tomografu
komputerowego konieczny jest upgrade
dwóch stacji opisowych Advantage Workstation 4,4
do wersji AW 4,7 wykona go w ramach wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1"
Zamawiający przekazuje w załączeniu zmieniony Załącznik nr 4.
nie wprowadził postanowień umożliwiających badanie oferty wykonawcy pod kątem podstaw
rezygnacji z upgrade dwóch stacji opisowych Advantage Workstation 4,4 do wersji AW 4,7,
co uniemożliwiło złożenie porównywalnych ofert. Tym samym zamawiający nawet dokonując
wezwania do wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawców ofert, nie ma podstaw do
ustalenia czy uwzględnienie lub brak uwzględnienia upgrade'u w cenie ofertowej jest
uzasadnione.
Odwołujący podniósł, że mimo zaistnienia podstaw do wyodrębnienia części
zamówienia: odrębnie serwisu i upgrade’u zamawiający nie dokonał takiego podziału i nie
wskazał uzasadnienia zaniechania podziału na części w protokole. Wskazał, że artykuł 96
ust. 1 pkt 11 Prawa zamówień publicznych tworzy obowiązek zawarcia uzasadnienia
zaniechania podziału zamówienia na części w protokole (przy czym nie ma podstaw; aby
wyłączyć możliwość zawarcia szczególnie szerokiego uzasadnienia w załączniku do
protokołu - podlegającego udostępnieniu na tych samych zasadach co sam protokół
postępowania). Zasadność tego zaniechania pozostaje odrębną kwestią, która może być
rozpatrywana w świetle naruszenia art. 29 ust 2 w zw.z art. 7 ust 1 w zw. z art. 36aa ust. 1
Prawa zamówień publicznych. Sam artykuł 96 ust. 1 pkt 11 Prawa zamówień publicznych
konstytuuje jedynie obowiązek podania przez zamawiającego uzasadnienia zaniechania
podziału zamówienia na części, (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2017
r. KIO 1910/17).
Odwołujący stwierdził, że zamawiający, rozważając możliwość dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, winien wziąć/wziął pod uwagę możliwość wezwania wykonawców
do wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie zasadności lub
braku uwzględnienia w cenie ofertowej upgrade’u. Niemniej jednak zamawiający nie wskazał
w s.i.w.z. podstaw do ocen
y ofert, nawet uwzględniając ewentualne wyjaśnienia
w
ykonawców.
Zamawiający nie może więc dokonać skutecznego usunięcia zaistniałej wady
postępowania i z tych przyczyn postępowanie winno zostać unieważnione.
W zakresie zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7 w związku z art. 83 ust. 1 i 1a lub
art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 4 ustawy P.z.p.
poprzez dopuszczenie w postępowaniu
złożenia oferty wariantowej lub równoważnej mimo braku stosownych postanowień w s.i.w.z.
lub braku sprecyzowania minimal
nych wymagań określonych przez zamawiającego, co
doprowadziło do złożenia przez wykonawców ofert nieporównywalnych, odwołujący
stwierdził, że zamawiający poprzez modyfikację s.i.w.z. dopuścił w niniejszym postępowaniu
zastosowanie rozwiązań wariantowych, lub równoważnych - czego nie da się jednoznacznie
zidentyfikować wobec niejednoznaczne zapisy s.i.w.z.
Odwołujący podniósł, że bez względu jednak na to, czy w postępowaniu wymagano
złożenia ofert równoważnych czy też wariantowych zamawiający nie dopełnił obowiązku
wskazania minimalnych warunków, jakim oferty muszą odpowiadać, aby spełnić warunek
wariantowości lub równoważności, co stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że jeżeli natomiast dopuszczenie różnych rozwiązań w zakresie
upgrade’u uznać należy za dopuszczenie rozwiązań równoważnych, to zamawiający nie
dochował obowiązku ustalenia, co rozumie przez dopuszczenie rozwiązań równoważnych i
w jaki sposób będzie oceniał rozwiązania równoważne zaproponowane przez wykonawców.
Obowiązek ustalania kryteriów równoważności w Opisie Przedmiotu Zamówienia jest już
utrwalony w doktrynie.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lipca 2018 roku zamawiający wniósł o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawartych w treści odpowiedzi na
odwołanie,
2.
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,
3.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
W zakresie zarzutów 1 i 2 odwołania zamawiający stwierdził, że nie wie, na jakiej
postawie o
dwołujący sformułował te zarzuty. Każdy z wykonawców startujących w
postepowaniu przetargowym złożył wraz z ofertą formularz ofertowy i cenowy wypełniony
zgodnie z wzorami umieszczonymi w si.w.z. Formularze te zawi
erały wszystkie wymagane
przez zamawia
jącego informacje. W przypadku odwołującego formularze zawierały również
dodatkową, nie wymaganą przez zamawiającego informację co składa się na cenę ofertową
brutto tj. cena za serwis wynosząca 293.746,14 zł brutto oraz cena za dostawę dwóch stacji
215.871,48 zł brutto. Zamawiający nie miał więc obowiązku wzywać do wyjaśnienia treści
złożonej oferty któregokolwiek z wykonawców. Jednakże z ostrożności zamawiający pismem
z dnia 09.07.2018r. zwrócił się (stosownie do art. 87 ust. 1 P.z.p.) do przystępującego w celu
„szczegółowego wyjaśnienia czy w ofercie uwzględniono upgrade stacji opisowych
Adwantage Workstation 4.4 do wersji 4.7, czy
Wykonawca uznał, że jest on zbędny dla
zapewnienia sprawności technicznej tomografu komputerowego i jego prawidłowej obsługi
serwisowej.” Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, iż posiada magazyn z częściami
zamiennymi do posiadanych przez z
amawiającego stacji opisowych, w związku z
powyższym nie było konieczności uwzględnianiu upgrade'u ww. stacji w swojej ofercie.
Przystępujący podał w formularzu ofertowym i cenowym cenę brutto obejmującą wszystkie
elementy wymagane przez z
amawiającego korzystając z możliwości nie dokonywania
upgrade'u,
jeśli nie jest to konieczne, natomiast odwołujący skorzystał z dopuszczonej
mo
żliwości dokonania upgrade'u ww. stacji.
W ocenie zamawiającego, zapisy s.i.w.z. były jednoznaczne i czytelne. Wykonawcy
startujący w ww. przetargu zobowiązani byli do złożenia oferty na obsługę serwisową
tomografu komputerowego poprzez zaoferowanie ceny ryczałtowej zawierającej koszt
przeglądów, konserwacji, naprawy, części zamiennych również części specjalne łącznie z
lampą RTG oraz upgrade stacji opisowych Advantage Workstation 4.4 do wersji 4.7, o ile
w
ykonawca uzna, że jest on niezbędny dla zapewnienia sprawności technicznej tomografu
komputerowego i jego prawidłowej obsługi serwisowej, dojazdy i szkolenie. W decyzji
w
ykonawców był wybór sposobu zapewnienia serwisu ww. stacji, upgrade czy też jego brak,
nie zaś sam przedmiot przetargu. Przystępujący w ramach odpowiedzi na wyjaśnienia z dnia
09.07.2018 r. wyjaśnił powód, dla którego nie musiał uwzględniać upgrade'u stacji tj.
posiadanie magaz
ynu z częściami zamiennymi do ww. stacji. Co do odwołującego, sytuacja
również była jasna co zawiera jego oferta. odwołujący uwzględnił bowiem upgrade dwóch
stacji,
co wyszczególnił w swoim formularzu ofertowym i cenowym.
Ponadto o
dwołujący sam przedstawił w piśmie dołączonym do odwołania, iż zdobycie
prz
ez niego części zamiennych do ww. stacji będzie praktycznie niemożliwe. Również w
ofercie o
dwołującego z dnia 11.05.2018 przesłanej do zamawiającego przed wszczęciem
postępowania na obsługę serwisową widnieje informacja o braku dostępności do części
zamiennych stacji opisowych.
Zamawiający nie miał zatem żadnych powodów by zwracać
się do odwołującego o jakiekolwiek wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. został przez niego wykorzystany
w postępowaniu. Powiązanie tegoż artykułu z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. jest dość
karkołomne. Niewątpliwie wezwanie do złożenia wyjaśnień kieruje się do tych wykonawców,
których oferty tego wymagają, a nie do wszystkich uczestników postępowania. Twierdzenie,
że „naruszona została zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasady przejrzystości” na tej podstawie jest nieuprawnione.
W zakresie zarzutu 3 zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., z
rażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy „zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów”,
a nie wtedy,
gdy wątpliwości ma konkurencyjna firma. Po uzyskaniu wyjaśnień
przystępującego, zamawiający nie miał wątpliwości, że zamówienie można zrealizować za
zaproponowaną w ofercie kwotę.
Zamawiający nie miał wątpliwości iż oferta przystępującego nie zwiera rażąco niskiej
ceny.
Świadczą o tym następujące fakty:
a)
kwota jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie ww. zamówienia to
552.747,24 zł brutto, kwota ta pomniejszona o 30% daje nam wartość brutto 386.923,07 zł,
jes
t to wartość poniżej, której zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień chyba że
rozb
ieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Oferta
przystępującego opiewała na wartość brutto 364.999,89 zł, tj. była więc niższa od wartości
przeznaczonej przez z
amawiającego na sfinansowanie zamówienia o jedynie 21.923,18 zł i
nie zawierała upgrade'u. Z uwagi na fakt, że wartość, którą zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, została ustalona na podstawie oferty przesłanej przez
o
dwołującego przed wszczęciem postępowania i obejmowała upgrade stacji opisowych w
wysokości 215.909,28 zł brutto oraz dostawę i instalację wraz z wdrożeniem
oprogramowania do zarządzania dawką RTG, z której na etapie odpowiedzi na pytania
z
amawiający zrezygnował, cena ofertowa brutto przystępującego nie budziła żadnych
wątpliwości, a rozbieżności pomiędzy wartościami brutto złożonych ofert nie wymagały
wyjaśnienia. Nawet ze złożonej w niniejszym postępowaniu oferty odwołującego wynika z
jakich przyczyn doszło do rozbieżności pomiędzy kwotami dwóch ofert tj. zaoferowany
upgrade na kwotę 215.871,48 zł brutto w ofercie odwołującego.
b)
średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert pomniejszona o 30%
daje nam wartość brutto około 306.117 zł brutto, jest to wartość poniżej, której zamawiający
zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia. Oferta przystępującego opiewała na wartość brutto
364.999,89 zł więc z uwagi na tę okoliczność zamawiający nie musiał wyjaśniać czy oferta
p
rzystępującego zawiera rażąco niską cenę.
W ocenie zamawiającego, postępowanie nie jest obarczone wadą. Zamawiający
stworzył jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który zmodyfikował w
trakcie postępowania z uwagi konieczności jego modyfikacji w celu zwiększenia konkurenci
w ww. postepowaniu. Każdy z wykonawców zrozumiał zapisy s.i.w.z., o czym świadczą
złożone prawidłowo oferty. Każdy z wykonawców złożył ofertę na obsługę serwisową
tomografu komputerowego obejmującą również serwis stacji komputerowych z tą różnicą, iż
o
dwołujący z uwagi na brak dostępności części zamiennych zaoferował upgrade'u natomiast
p
rzystępujący posiada części zamienne do ww. stacji i tak będzie dokonywał ich serwisu.
Odnosząc się do zarzutu 5 odwołania, zamawiający stwierdził, że oparł się na piśmie
o
dwołującego (który jednocześnie był wykonawcą poprzedniej umowy obejmującej
serwisowanie tomografu) z dnia 18 kwietnia 2016 r „Powiadomienie o końcu okresu
eksploatacji produktu/obowiązywania usługi dla AW 4.1 to 4.4 with HP hardware version or
xw8000 or xw8200”, w którym zamawiający został poinformowany, że „Nie będzie jednak
możliwe, abyśmy kontynuowali zapewnianie pełnych usług serwisowych w odniesieniu do
wyżej opisanego sprzętu po 31/12/2016” oraz, że „Prosimy pamiętać, że od dnia 31/12/2016
firma GE Healthcare zaprzestanie wykonywania w
szelkich usług serwisowych dla tego
produktu (ty
ch produktów)". Z treści pisma zamawiający wywnioskował, że dla wykonania
usługi będącej przedmiotem zamówienia konieczne jest wykonanie upgrade'u stacji
opisowych Adwantage Workstation 4.4 do wersji 4.7 i dl
atego w załączniku nr 4 do s.i.w.z.
„Formularz cenowy” umieścił zapis „Cena ryczałtowa zawiera cenę za przeglądy,
konserwacje, naprawy, części zamienne — również części specjalne łącznie z lampą RTG,
upgrade stacji opisowych Adwantage Workstation 4.4 do we
rsji 4.7, instalacja i wdrożenie
oprogramowania do zarządzania dawką RTG, dojazdy i szkolenie”.
Zamawiający stwierdził, że w części s.i.w.z. opisującej przedmiot zamówienia
wskazał, że (pkt. 111.1 s.i.w.z.) „Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie usługi
w zakresie konserwacji, przeglądów technicznych i bieżących napraw tj. utrzymania w pełnej
sprawności techniczno-eksploatacyjnej tomografu komputerowego z wyposażeniem zgodnie
z Załącznikiem nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)”. Podkreślił, że
sprawą kluczową dla zamawiającego jest utrzymanie tomografu komputerowego w pełnej
sprawności technicznej, a sposób, w jaki ten cel zostanie osiągnięty, jest sprawą
drugorzędną.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego poparł
stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 25
lipca 2018 roku przystępujący wyjaśnił, że stacja opisowa jest urządzeniem działającym
niezależnie od tomografu komputerowego, służącym do przeglądania i analizowania
obrazów medycznych z różnych diagnostycznych urządzeń obrazujących. Stwierdził, że
z
godnie z załączonym do odwołania pismem GE Healthcare o końcu okresu eksploatacji
produktu/obowiązywania usługi dla AW 4.1 to 4.4 z dnia 18 kwietnia 2016 roku
(„Powiadomienie”), konieczność wykonania upgrade'u stacji opisowych podyktowana ma być
nie względami technicznymi (przykładowo — awarią stacji opisowych), a jedynie brakiem
możliwości dalszego świadczenia usług serwisowych przedmiotowych stacji AW przez GE
Healthcare.
Przystępujący oświadczył, że z uwagi na zgromadzone przez niego części zamienne
(znajdujące się w należącym do niego magazynie), będzie w stanie wykonywać serwis
tomografu wraz ze stacją AW 4.4 (bez konieczności jej upgrade'u). Podniósł, że stacje
diagnostyczne AW 4.4 są obecnie powszechnie używane na rynku, o czym świadczą
ogłaszane przetargi na obsługę i serwisowanie aparatury medycznej wraz ze stacjami
opisowymi AW 4.4. W przetargach tych
biorą udział zarówno odwołujący, jak i przystępujący.
W ocenie przystępującego, rzekoma konieczność upgrade'u stacji opisowych motywowana
jest w istocie wolą odwołującego do dostarczenia nowego sprzętu. Potwierdza to wprost
oferta odwołującego złożona w postępowaniu, w której mowa jest o „dostawie 2 stacji AW
4.7”, a nie „instalacji nowego oprogramowania (upgrade'u do posiadanych przez
Zamawiającego stacji AW” . W ocenie przystępującego, tomograf będzie w pełni sprawny
również bez wykonania upgrade'u stacji serwisowych, czemu dowodzą również inne
postępowania prowadzone przez zamawiających w tym zakresie.
Przystępujący stwierdził, że z samej treści oferty odwołującego wynika, że uwzględnił
on w swojej ofercie wykonanie upgrade'u
dwóch stacji opisowych AW (ściślej — dostawę
dwóch nowych stacji), podając dokładną wycenę tej pozycji. Skoro więc odwołujący wskazał
w ofercie wprost, że wykona upgrade dwóch stacji opisowych (i za jaką cenę), to oczywistym
jest, że zamawiający nie miał żadnych podstaw aby wzywać odwołującego do wyjaśnień w
tym zakresie.
Jeżeli zaś chodzi o ofertę przystępującego, to wbrew twierdzeniom odwołującego, w
dniu 9 lipca 2018 roku z
amawiający wezwał przystępującego do „szczegółowego wyjaśnienia
czy w ofercie uwz
ględniono upgrade stacji opisowych”. W odpowiedzi na wezwanie,
p
rzystępujący wskazał, że nie uwzględnił w swej ofercie upgrade'u stacji opisowych,
motywując tę decyzję posiadaniem magazynu z częściami zamiennymi do stacji opisowych
będących aktualnie we władaniu zamawiającego.
Przystępujący wskazał, że błędne jest również twierdzenie odwołującego, jakoby
ewentualne zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień treści złożonych ofert miałoby
skutkować złożeniem przez nich ofert nieporównywalnych.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny,
przystępujący stwierdził, że zamawiający wiedzę o tym, że przystępujący w
swojej ofercie nie uwzględnił upgrade'u stacji opisowych, posiadł już w momencie udzielenia
przez p
rzystępującego odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 roku. Nie
sposób jest więc twierdzić, że zamawiający powinien był wezwać z tego powodu
p
rzystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, skoro wprost dopuścił w
s.i.w.z.
możliwość braku uwzględnienia upgrade'u stacji opisowych w cenie ofertowej (a co
sam o
dwołujący przyznaje w odwołaniu) .
Przystępujący stwierdził, że wykonawcom, także w postępowaniu poniżej progów
unijnych, przysługują odpowiednie środki aby kwestionować opis przedmiotu zamówienia
(jak również jego ewentualne modyfikacje). Możliwe jest w tym zakresie zarówno
skierowanie do z
amawiającego wniosku o wyjaśnienie treści s.i.w.z. w trybie art. 38 ust. 1
ustawy P.z.p.
, jak również wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na mocy art.
180 ust. 2 pkt 5 P.z.p.
Odwołujący nie złożył w toku postępowania wniosku o wyjaśnienie
treści s.i.w.z. w zakresie konieczności dokonania upgrade'u stacji opisowych. Być może
przyczyną ku temu była błędna interpretacja przepisów Prawa zamówień publicznych
przedstawion
a w odwołaniu, zgodnie z którą zamawiający zmodyfikował OPZ „po upływie
terminu składania zapytań do s.i.w.z.” (choć według najlepszej wiedzy przystępującego,
przepisy P.z.p.
nie zabraniają wykonawcom kierowania zapytań do treści s.i.w.z. — a
zamawiającym udzielania stosownych odpowiedzi - aż do upływu terminu składania ofert). W
ocenie przystępującego, odwołujący nie dochował należytej staranności i nie skorzystał z
przysługujących mu środków aby kwestionować nieodpowiadający mu opis przedmiotu
zamówienia. Zamiast tego, odwołujący próbuje to uczynić dopiero po wyborze oferty
p
rzystępującego jako najkorzystniejszej.
Przystępujący zauważył, że przedmiotowy zarzut został sformułowany przez
o
dwołującego nie jako naruszenie wymagań ustawowych w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia (zapewne z obawy o odrzucenie odwołania w tym zakresie jako spóźnionego, o
czym mowa powyżej), a jako obarczenie z tego powodu postępowania niemożliwą do
usunięcia wadą, co miałoby prowadzić do jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy P.z.p.
Przystępujący stwierdził, iż – skoro zamawiający nie dopuścił w s.i.w.z. składania
ofert wariantowych
– a jednocześnie żaden z wykonawców nie złożył oferty wariantowej, to
zarzut w tej kwestii
jest całkowicie bezzasadny.
Przystępujący podniósł, że zamawiający nie wskazał w s.i.w.z. na żaden konkretny
znak towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu zamówienia. Już tylko z tego powodu,
nie może być mowy o dopuszczeniu jakichkolwiek rozwiązań równoważnych — nie istniałby
dla nich bowiem żaden punkt odniesienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający opublikował s.i.w.z. do przedmiotowego postępowania w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 21 czerwca 2018 r.
Termin składania ofert zamawiający wyznaczył na dzień 29 czerwca 2018 roku.
Jak wynikało z pierwotnej wersji s.i.w.z., zamawiający żądał, aby cena ryczałtowa
zaproponowana przez w
ykonawcę zawierała cenę za przeglądy, konserwacje, naprawy,
części zamienne - również części specjalne łącznie z lampą RTG, upgrade stacji opisowych
Advantage Workstation 4.4 do wersji 4.7, instalacja i wdrożenie oprogramowania do
zarządzania dawką RTG, dojazdy i szkolenie.
Zamawiający otrzymał pytanie zadane przez jednego z wykonawców w brzmieniu:
Informujemy, że stacje opisowe AW 4.4 nie wymagają upgrade, gdyż są one w pełni
kompatybilne z tomografem komputerowym LightSpeed Pro 32 / mogą zostać objęte
kontraktem serwisowym. Zamawiający nie musi ponosić wysokich kosztów upgrade'u. Nasza
firma obecnie serwisuje wie
le takich stacji w szpitalach w całej Polsce oraz dysponujemy
magazynem części zamiennych.
W przypadku gdyby Zamawiający wymagał upgrade'u dwóch stacji opisowych Advantage
Workstation 4.4 do wersji AW 4.7, prosimy o wydzielenie tej usługi do odrębnego pakietu,
gdyż jest to usługa nie związana bezpośrednio z serwisem tomografu komputerowego.
Prosimy o podział przedmiotowego zamówienia na 2 lub 3 części, skoro nie jest to przedmiot
niepodzielny, wyodrębnienie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia do
osobnych części/pakietów zwiększy konkurencyjność, a tym samym obniży koszty dła
Zamawiającego. Ponadto, według wiedzy wykonawcy na chwilę obecną sposób opisu
przedmiotu zamówienia polegający na połączeniu wszystkich opisanych elementów w jedną
całość powoduje, że ofertę będzie mógł złożyć tylko jeden wykonawca - firma GE, co samo
w sobie narusza zasady wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ze względu na fakt, że na rynku polskim funkcjonuję minimum 4 firmy, które serwisują
tomografy komputerowe firmy GE, wyodrębnienie do osobnej części/pakietu usług
serwisowych tomografu komputerowego LightSpeed Pro 32 pozwoliłoby usunąć istniejące na
chwilę obecną nieprawidłowości w postępowaniu i umożliwiłoby różnym wykonawcom
złożenie konkurencyjnych ofert.
W dniu 26 czerwca 2018 r. z
amawiający dokonał modyfikacji przedmiotu zamówienia,
poprzez dokonanie
modyfikacji Załącznika nr 4 oraz wzoru umowy: - w § 2 ust, 10 w
następujący sposób
Umowa będzie obejmować również instalację i wdrożenie oprogramowania do zarządzenia
dawką RTG zgodnie z dyrektywą Rady Europejskiej 2013/59/EURATOM z dnia 5 grudnia
2013r. Jeżeli wykonawca stoi na stanowisku iż dla zapewnienia sprawności technicznej
tomografu komputerowego konieczny jest upgrade dwóch stacji opisowych Advantage
Workstation 4,4 do wersji AW 4,7 wykona go w ramach wynagrodzenia określonego w §3 ust
1 -
w §2 ust.23 wykreśla całkowicie zapis dotyczący tego ustępu. Pozostałe 24 i 25 z
automatu ulegają przenumerowaniu na 23 i 24.
W dniu 28 czerwca 2018 roku z
amawiający udzielił odpowiedzi na kolejne zapytanie
Wykonawców o treści:
1 PYTANIE Załącznik nr 6 do s.i.w.z.-wzór umowy, § 2 ust. 10 W związku z brakiem w
dyrektywie Rady Europejskiej 2013/59/EURATOM z dnia 5 grudnia 2013r. konkretnych
wskazań co do instalacji i wdrożenia oprogramowania do zarządzenia dawką RTG, wnosimy
o usunięcie tego wymogu w całości, jako nie dotyczącego obsługi serwisowej tomografu
komputerowego. Informujemy, że tomografy komputerowe, w tym tomograf Light Speed Pro
32, każdorazowo po badaniu pacjenta rejestruje dawkę promieniowania RTG, które zostało
skierowane na danego pacjenta.
ODPOWIEDZ
: Zamawiający wyraża zgodę na usunięcie tego wymogu w całości, jako nie
dotyczącego obsług/ serwisowej tomografu komputerowego. W wyniku dokonanych zmian
we wzorze umowy § 2 ust. 10 otrzymuje brzmienie „ Jeżeli wykonawca stoi no stanowisku iż
dla zapewnien
ia sprawności technicznej tomografu komputerowego konieczny jest upgrade
dwóch stacji opisowych Advantage Workstation 4,4 do wersji AW 4,7 wykona go w ramach
wynagr
odzenia określonego w §3 ust. 1. Zamawiający przekazuje w załączeniu zmieniony
Załącznik nr 4.
W dniu 28 czerwca 2018 r. z
amawiający dokonał zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu
poprzez zmianę terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z dnia 29 czerwca 2018 r. na dzień 3 lipca 2018 r.
Zamawiający dnia 3 lipca 2018 r. dokonał czynności otwarcia ofert.
W postępowaniu złożono dwie oferty: przez odwołującego i przystępującego. Każdy z
w
ykonawców startujących w postepowaniu przetargowym złożył wraz z ofertą formularz
ofertowy i cenowy wypełniony zgodnie z wzorami umieszczonymi w si.w.z. W przypadku
o
dwołującego formularze zawierały również dodatkową, nie wymaganą przez
z
amawiającego informację co składa się na cenę ofertową brutto tj. cena za serwis
wynosząca 293.746,14 zł brutto oraz cena za dostawę dwóch stacji 215.871,48 zł brutto.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 473768,00 zł, co stanowi 109879,63 euro.
Kwota,
jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie ww. zamówienia to 552.747,24 zł
brutto.
Oferta przystępującego opiewała na wartość brutto 364.999,89 zł i nie obejmowała
upgrade’u. Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia z uwzględnieniem
upgrade
’u stacji opisowych w wysokości 215.909,28 zł brutto oraz dostawę i instalację wraz
z wdrożeniem oprogramowania do zarządzania dawką RTG.
Zamawiający pismem z dnia 09.07.2018r. zwrócił się (stosownie do art. 87 ust. 1
P.z.p.) do
przystępującego w celu „szczegółowego wyjaśnienia czy w ofercie uwzględniono
upgrade stacji opisowych Advantage Workstation 4.4 do wersji 4.7, czy
Wykonawca uznał,
że jest on zbędny dla zapewnienia sprawności technicznej tomografu komputerowego i jego
prawidłowej obsługi serwisowej.” Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, iż posiada magazyn z
częściami zamiennymi do posiadanych przez zamawiającego stacji opisowych, w związku z
powyższym nie było konieczności uwzględnianiu upgrade'u ww. stacji w swojej ofercie.
Przystępujący podał w formularzu ofertowym i cenowym cenę brutto obejmującą wszystkie
elementy wymagane przez z
amawiającego korzystając z możliwości nie dokonywania
upgrade'u,
jeśli nie jest to konieczne, natomiast odwołujący skorzystał z dopuszczonej
mo
żliwości dokonania upgrade'u ww. stacji.
W dniu 12 czerwca 2018 roku
zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
przystępującego, mimo zaniechania przez
z
amawiającego czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia treści oferty, w zakresie
okoliczności mających wpływ na treść złożonej oferty, a w konsekwencji zastosowaną przez
wykonawców kalkulację cenową, co doprowadziło do złożenia ofert nieporównywalnych,
przez co nar
uszona została zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż zamawiający winien był ustalić, z
jakiego powodu przystępujący uznał, że upgrade dwóch stacji opisowych nie jest niezbędny,
stwierdzić należy, że zarzut ten co do zasady jest bezprzedmiotowy z uwagi na fakt, iż
zamawiający w dniach 26 i 28 czerwca br. zmodyfikował treść s.i.w.z. w taki sposób, że
pozostawił wykonawcom decyzję w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia co do
konieczności wykonania upgrade’u dwóch stacji opisowych Advantage Workstation 4,4 do
wersji AW 4,7.
Odwołujący w przewidzianym ustawą terminie mógł wnieść odwołanie w kwestii
dokonanej przez zamawiającego modyfikacji. W związku z tym, że odwołanie w tym
przedmiocie nie zostało wniesione, dokonana przez zamawiającego modyfikacja jest ważna i
obowiązująca zarówno zamawiającego, jak i wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W tej sytuacji bezzasadne jest stwierdzenie, że zamawiający winien żądać od
przystępującego wyjaśnień, dlaczego ten uznał, że wykonanie upgrade’u dwóch stacji nie
jest konieczne dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający tę decyzję pozostawił
wykonawcom, w związku z czym sam musiał wcześniej uznać, że wykonanie przedmiotu
zamówienia bez wykonywania upgrade’u jest możliwe. Żądanie składania wyjaśnień w tym
zakresie stanowiłoby zakwestionowanie przez zamawiającego własnych czynności podjętych
w postępowaniu.
Izba podkreśla wszakże, że zamawiający – wbrew okolicznościom przywołanym w
odwołaniu – pismem z dnia 09.07.2018r. zwrócił się (stosownie do art. 87 ust. 1 P.z.p.) do
przystępującego w celu „szczegółowego wyjaśnienia czy w ofercie uwzględniono upgrade
stacji opisowych Advantage Workstation 4.4 do wersji 4.7, czy
Wykonawca uznał, że jest on
zbędny dla zapewnienia sprawności technicznej tomografu komputerowego i jego
prawidłowej obsługi serwisowej.” Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, iż posiada magazyn z
częściami zamiennymi do posiadanych przez zamawiającego stacji opisowych, w związku z
powyższym nie było konieczności uwzględnianiu upgrade'u ww. stacji w swojej ofercie.
Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu oceny dokonanej przez zamawiającego oceny
złożonych wyjaśnień. Zarzuty w tym zakresie odwołujący podniósł dopiero na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba zarzuty co do treści złożonych wyjaśnień uznała za
nieuprawnione rozszer
zenie zarzutów odwołania i pozostawiła je bez rozpoznania.
Za bezzasadny tym samym
należy uznać zarzut dotyczący zaniechania wezwania
wykonawców do wyjaśnienia, na jakiej podstawie dokonali konkretnych ustaleń faktycznych -
tj. konieczności upgrade’u. Wskazać należy, że zamawiający żąda od wykonawców
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. jedynie w sytuacji, kiedy stwierdzi, iż
pewne kwestie wymagają wyjaśnienia. Oferta odwołującego była dla zamawiającego jasna i
nie budziła jego wątpliwości w kwestii jej interpretacji. Odwołujący we wniesionym odwołaniu
podnosili, że zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
konieczności upgrade’u motywując zarzut koniecznością przestrzegania zasady zachowania
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zasad przejrzystości. Izba nie
dopatrzyła się nieprawidłowości w zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, gdy oferta została złożona zgodnie z s.i.w.z. i przewidywała jedno z
rozwiązań, które zamawiający dopuścił przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez dokonanie przez z
amawiającego wyboru oferty,
która zawierała cenę rażąco niską, bez uprzedniego wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie kalkulacji złożonej oferty, co doprowadziło do wyboru oferty, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy, a zaistniały przesłanki do odrzucenia
oferty
przystępującego.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W myśl art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podsta
wie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
W rozpoznawanym przypadku cena oferty
przystępującego była znacząco niższa od
wartości zamówienia oraz od ceny drugiej złożonej oferty. Niemniej jednak rozbieżność
wynikała z faktu, iż przystępujący nie uwzględnił w cenie oferty kosztów uprade’u, do czego
był uprawniony zgodnie z treścią s.i.w.z., zmodyfikowanej przez zamawiającego w dniach 26
i 28 czerwca 201
8 roku. Okoliczność tę przystępujący wyjaśnił w piśmie z dnia 9 lipca 2018
roku. W związku z tym, że w przedmiotowej sprawie fakt i przyczyny wystąpienia
rozbieżności pomiędzy ceną przystępującego i wartością szacunkową zamówienia były
oczywiste i nie wyma
gały składania wyjaśnień, zamawiający zasadnie odstąpił od wzywania
przystępującego do ich składania w zakresie zaoferowanej ceny.
Izba uznała za spóźniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7
w związku z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Jak już wyżej wskazano, zamawiający dokonał
modyfikacji s.i.w.z. w dniach 26 i 28 czerwca 2018 r. W dniu 28 czerwca 2018 roku
zamawiający zmienił termin składania ofert. Odwołujący był uprawniony do wniesienia
odwołania na modyfikację treści s.i.w.z. Odwołanie w tym zakresie odwołujący mógł wnieść,
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p, w terminie
5 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały
przesłane w inny sposób.
W analogiczny sposób Izba oceniła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93
ust. 1 pkt 7 w związku z art. 83 ust. 1 i 1a lub art. 29 ust 3 w związku z art. 30 ust. 4 ustawy
P.z.p.
poprzez dopuszczenie w postępowaniu złożenia oferty wariantowej lub równoważnej
mimo braku stosownych postanowień w s.i.w.z. lub braku sprecyzowania minimalnych
wymagań określonych przez zamawiającego, co doprowadziło do złożenia przez
wy
konawców ofert nieporównywalnych. Zarzuty w tym zakresie należało podnosić w terminie
liczonym od dnia dokonania modyfikacji s.i.w.z.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że w rozpoznawanym przypadku nie
występuje przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy P.z.p. Zamawiający dopuścił bowiem możliwość wyboru przez wykonawcę sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia (z wykonaniem upgrade’u oraz bez jego wykonania).
Takie rozwiązania na gruncie ustawy P.z.p. są dopuszczalne. Zasadnie odwołujący wskazał
tutaj na analogię do oferty równoważnej lub wariantowej, co oznacza, że – co do zasady –
złożenie ofert, w których możliwe jest inne niż wskazane w s.i.w.z. wykonanie przedmiotu
zamówienia nie oznacza, że przygotowane w ten sposób oferty są nieporównywalne, a
postępowanie dotknięte jest wadą skutkujące konieczność jego unieważnienia. Niemniej
jednak, jak to Izba wyżej wskazała, zarzuty w kwestii braku sprecyzowania minimalnych
wymagań dotyczących składania ofert wariantowych lub równoważnych zostały wniesione z
naruszeniem terminu określonym w art. art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy P
.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………….
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3. zasądza od wykonawcy GE Medical Systems Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialno
ścią w Warszawie na rzecz Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1412/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
obsługę serwisową tomografu komputerowego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 17 lipca 2018 roku wykonawca
GE Medical Systems Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lipca 2018 r.
Zaskarżonej czynności odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie („przystępujący) mimo
zaniechania przez z
amawiającego czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia treści
oferty, w zakresie okoliczności mających wpływ na treść złożonej oferty, a w konsekwencji
zastosowaną przez wykonawców kalkulację cenową, co doprowadziło do złożenia ofert
nieporównywalnych,
2.
art. 87 ust.
1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty
przystępującego, mimo zaniechania przez zamawiającego
czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia treści oferty, przez co naruszona została
zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady
przejrzystości,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez
dokonanie przez z
amawiającego wyboru oferty, która zawierała cenę rażąco niską, bez
uprzedniego wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji złożonej
oferty, co doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
ustawy, a zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty przystępującego
ewentualnie
4.
art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p.- postępowanie obarczone
jest wadą niemożliwą do usunięcia z uwagi na treść zapisów opisu przedmiotu zamówienia
oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) po modyfikacji z dnia 26 i 28
czerwca 2018 r., które zamawiający opisał w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, po
upływie terminu składania zapytań do s.i.w.z. oraz bez uwzględnienia czasu niezbędnego na
wprowadzenie zmian w ofertach, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, że
wykonawcy złożyli oferty nieporównywalne,
5.
art. 93 u
st. 1 pkt 7 w związku z art. 83 ust. 1 i 1a lub art. 29 ust 3 w związku z art. 30
ust. 4 ustawy P.z.p.
poprzez dopuszczenie w postępowaniu złożenia oferty wariantowej lub
równoważnej mimo braku stosownych postanowień w s.i.w.z. lub braku sprecyzowania
minimal
nych wymagań określonych przez zamawiającego, co doprowadziło do złożenia
przez w
ykonawców ofert nieporównywalnych.
oraz
wniósł o:
1.
Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
Nakazanie z
amawiającemu odrzucenia oferty przystępującego,
3.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu;
4.
z ostrożności procesowej – ewentualnie o unieważnienie postępowania z przyczyn o
których mowa w treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
O
dwołujący wskazał, że spełnia wszystkie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1
ustawy P.z.p., a
zwłaszcza legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku wskazanych naruszeń. Stwierdził, że zamawiający, poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego przy jednoczesnym zaniechaniu unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
P.z.p
., pozbawił odwołującego szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, czego
nas
tępstwem jest szkoda w majątku odwołującego w postaci nieuzyskania wskazanego
zamówienia i utraty przewidywanych korzyści o wartości odpowiadającej złożonej ofercie.
Podkreślił, że posiada realną szansę na uzyskanie zamówienia na skutek uwzględnienia
od
wołania, co uprawdopodabnia fakt, iż do zamawiającego wpłynęły tylko dwie oferty w tym
jedna od o
dwołującego, którą sklasyfikowano na drugiej pozycji.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty
przystępującego, mimo zaniechania przez zamawiającego
czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia treści oferty, w zakresie okoliczności
mających wpływ na treść złożonej oferty, a w konsekwencji zastosowaną przez wykonawców
kalkulację cenową, co doprowadziło do złożenia ofert nieporównywalnych, przez co
naruszona została zasada zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości, odwołujący wskazał, co następuje:
Na gruncie przedmiotowej sprawy, wobec niejednoznacznych zapisów zmienionej
s.i.w.z, istotną dla zamawiającego kwestią winno być ustalenie z jakich przyczyn
przystępujący uznał, że upgrade dwóch stacji opisowych nie jest niezbędny. Ocena oferty
wykonawcy
i jej zgodności z s.i.w.z. winna się więc opierać na ustaleniu przyczyn
uwzględnienia w treści oferty upgrade’u lub jego braku po uzyskaniu stosownych wyjaśnień
w
ykonawców dokonanych na wezwanie o których mowa w art. 87 ust 1 ustawy P.z.p.
Pomimo
fakultatywności żądania wyjaśnień wynikającej z językowej wykładni przepisu art.
87 ust. 1 ustawy P.z.p., orzecznictwo przy aprobacie doktryny
uformowało spójną linię
wykładni wskazującą na obowiązek żądania wyjaśnień przez zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że zamawiający, wskutek nieprawidłowego sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia, spowodował iż wykonawcy nie posiadali informacji niezbędnych do
sporządzenia porównywalnych ofert. Następnie zaś zamawiający nie wezwał wykonawców
do wyjaśnienia na jakiej podstawie dokonali konkretnych ustaleń faktycznych - tj.
konieczności upgrade’u. Powyższe prowadzi dalej do tego, że wykonawcy, którzy w swojej
ofercie szczegółowo wyjaśnili składniki swojej oferty, zostali postawieni w pozycji mniej
korzystnej od przyst
ępującego, która nie uwzględniła w cenie oferty upgrade’u i nawet nie
musiała tej okoliczności wyjaśniać. Przeczy to zasadzie równoprawnego traktowania
wykonawców oraz innych zasad zacytowanych we wstępie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez dokonanie przez z
amawiającego wyboru oferty, która zawierała
cenę rażąco niską, bez uprzedniego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie kalkulacji złożonej oferty, co doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy, a zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty
przystępującego, odwołujący podniósł, że działania zamawiającego, polegające na
nieprawidłowym sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia doprowadziły do sytuacji, w
której w postępowaniu złożono oferty skrajnie nieporównywalne. Jak można wnioskować z
treści złożonych ofert, przedstawione oferty różnił koszt wymiany komputerów tomografu
oraz zakupu oprogramowania niezbędnego do ich należytego funkcjonowania (upgrade).
Koszt wykonania upgrade’u, zgodnie z zaleceniami, stanowi kwotę około 200 000 zł.
W ocenie producenta,
na koszt świadczenia tejże usługi, składać się będzie koszt nabycia
dwóch nowych komputerów za kwotę ok 160 000 zł, a pozostałe 40 000 zł stanowi koszt
niezbędnego oprogramowania.
W ocenie
odwołującego, powyższe oznacza, że przystępujący uznał, że:
1.
Nie ma konieczności aby dla zapewnienia sprawności technicznej tomografu
komputerowego wykonać upgrade dwóch stacji opisowych Advantage Workstation 4,4 do
wersji AW 4,7 i wobec powyższego w ogóle nie wkalkulował jego wykonania w ramach
wynagrodzenia określonego w treści oferty. Powyższe oznacza, że przystępujący, przy
współudziale Zamawiającego, przychylającego się do takiego działania, naraża zdrowie i
życie pacjentów poprzez wykonywanie badan tomograficznych wyeksploatowanym
sprzętem, niezgodnie z zaleceniami producenta, albo
2.
Wkalkulował tylko niektóre części zamienne niezbędne przy świadczeniu usługi
serwisowej nie wskazując poziomu ryzyka, jakie przyjmuje dla ustalenia ceny ofertowej.
Odwołujący wskazał, że zamawiający, mimo znaczących różnic w ofertach
wykonawców, zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia istotnych elementów
kalkulacji ceny ofertowej. Wezwanie to do złożenia wyjaśnień winno dotyczyć wszystkich
elementów cenotwórczych- przy uwzględnieniu okoliczności iż jest to cena ryczałtowa, o
których mowa w § 3 ust. 3 projektu umowy stanowiącego załącznik do s.i.w.z., a mianowicie
- wynagrodzenie
przystępującego obejmujące wszystkie koszty, jakie poniesie przystępujący
z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji umowy, a w
szczególności wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym:
•
Koszty dojazdu do i z siedziby z
amawiającego
•
Prac serwisowych,
•
Wszystkich części zamiennych,
•
Przeglądów, napraw,
•
Koszty cła i podatków, jeśli takie występują,
•
Koszty koniecznych szkoleń,
•
Koszty transportu, opakowania i ubezpieczenia aparatu w przypadku realizacji
naprawy poza siedzibą zamawiającego,
•
Koszty wydania orzeczeń technicznych kwalifikujących aparaty do wycofania z
eksploatacji, jak również wszelkie inne koszty związane z należytym wykonaniem wszystkich
czynności serwisowych.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, zasadnym jest wezwanie
przystępującego do wyjaśnienia wszystkich wyżej wymienionych składników cenotwórczych
oferty.
Obowiązkowi temu nie sprostał zamawiający.
W zakresie zarzutu
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy
P.z.p
. odwołujący podniósł, że postępowanie obarczone jest wadę niemożliwą do usunięcia z
uwagi na treść zapisów opisu przedmiotu zamówienia oraz s.i.w.z. po zmianie po modyfikacji
z dnia 26 i 28 czerwca 2018 r., które zamawiający opisał w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, po upływie terminu składania zapytań do s.i.w.z. oraz bez uwzględnienia
czasu niezbędnego na wprowadzenie zmian w ofertach, co w konsekwencji doprowadziło do
sytuacji, że wykonawcy złożyli oferty nieporównywalne.
Ewentualnie
– w ocenie odwołującego – istnieją przesłanki do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy
P.z.p.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy
P.z.p., jest obligatoryjne.
Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego, z treści złożonych ofert wynika, iż przystępujący w odmienny
sposób interpretowali zmodyfikowane zapisy s.i.w.z., a w szczególności treść
zmodyfikowanego postanowienia umownego:
Jeżeli wykonawca, stoi na stanowisku iż dla
zapewnienia sprawności technicznej tomografu komputerowego konieczna jest upgrade, co
doprowadziło do złożenia ofert nieporównywalnych.
Odwołujący stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy kluczowe znaczenie
ma okoliczność iż zamawiający już kwietniu 2016 r. posiadał wiedzę iż z dniem 31 grudnia
2016 r. kończy się okres eksploatacji AW 4.1 to 4.4 (with HP hardware version x4000 or
xw8000 or xw8200). O tym fakcie z
amawiający został powiadomiony pismem producenta z
dnia 18 kwietnia 2016 r.
Odwołujący stwierdził, że od kwietnia 2016 r. zamawiający miał zatem możliwość
przygotowani
a opisu przedmiotu zamówienia, w sposób wyczerpujący przesłanki art. 29
ustawy P.z.p.
W szczególności zamawiający wiedział, iż nie może pozostawić kwestii
upgrade’u do decyzji wykonawców, co uczynił w tym postępowaniu, lecz winien był wskazać,
jakie czynno
ści serwisowe winien przeprowadzić wykonawca, aby należycie wykonać
czynności serwisowe. Przede wszystkim winien był powiadomić wszystkich wykonawców o
fakcie upływu okresu eksploatacji urządzenia. Posiadając tę wiedzę wszyscy wykonawcy
mieliby możliwość ustalenia, że niezbędny upgrade stacji polegać będzie w praktyce na
wymianie części komputerów tomografu wraz z nowym oprogramowaniem i nie jest możliwe
dokonanie tych czynności w normalnym toku czynności serwisowych.
Tymczasem
z
amawiający, modyfikując s.i.w.z., nie wprowadził odniesień
zapewniających porównywalność złożonych ofert poprzez brak wprowadzenia podstaw do
oceny tychże ofert w zakresie konieczności lub braku konieczności wprowadzenia upgrade'u.
Odwołujący stwierdził, że odpowiedzi zamawiającego na pytania do s.i.w.z. z dnia 26
czerwca 2018 r. są niezgodne z prawdą. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 6 do s.i.w.z.: Czy
wszystkie części zamienne mają być w pełni zgodne z zaleceniami wytwórcy wyrobu
medycznego? - Zgodnie z SiWZ. z
amawiający wymaga aby obsługa serwisowa była
realizowana zgodnie z zaleceniami producenta. Świadczenie usługi serwisowej bez
upgrade’u jest niezgodne z zaleceniami producenta i jako takie nie powinno być
prowadzone.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonując zmiany postanowienia § 2 ust. 10
umowy stanowiącej załącznik do s.i.w.z. w obecnym brzmieniu:
Jeżeli wykonawca stoi na stanowisku iż dla zapewnienia sprawności technicznej tomografu
komputerowego konieczny jest upgrade
dwóch stacji opisowych Advantage Workstation 4,4
do wersji AW 4,7 wykona go w ramach wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1"
Zamawiający przekazuje w załączeniu zmieniony Załącznik nr 4.
nie wprowadził postanowień umożliwiających badanie oferty wykonawcy pod kątem podstaw
rezygnacji z upgrade dwóch stacji opisowych Advantage Workstation 4,4 do wersji AW 4,7,
co uniemożliwiło złożenie porównywalnych ofert. Tym samym zamawiający nawet dokonując
wezwania do wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawców ofert, nie ma podstaw do
ustalenia czy uwzględnienie lub brak uwzględnienia upgrade'u w cenie ofertowej jest
uzasadnione.
Odwołujący podniósł, że mimo zaistnienia podstaw do wyodrębnienia części
zamówienia: odrębnie serwisu i upgrade’u zamawiający nie dokonał takiego podziału i nie
wskazał uzasadnienia zaniechania podziału na części w protokole. Wskazał, że artykuł 96
ust. 1 pkt 11 Prawa zamówień publicznych tworzy obowiązek zawarcia uzasadnienia
zaniechania podziału zamówienia na części w protokole (przy czym nie ma podstaw; aby
wyłączyć możliwość zawarcia szczególnie szerokiego uzasadnienia w załączniku do
protokołu - podlegającego udostępnieniu na tych samych zasadach co sam protokół
postępowania). Zasadność tego zaniechania pozostaje odrębną kwestią, która może być
rozpatrywana w świetle naruszenia art. 29 ust 2 w zw.z art. 7 ust 1 w zw. z art. 36aa ust. 1
Prawa zamówień publicznych. Sam artykuł 96 ust. 1 pkt 11 Prawa zamówień publicznych
konstytuuje jedynie obowiązek podania przez zamawiającego uzasadnienia zaniechania
podziału zamówienia na części, (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2017
r. KIO 1910/17).
Odwołujący stwierdził, że zamawiający, rozważając możliwość dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, winien wziąć/wziął pod uwagę możliwość wezwania wykonawców
do wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie zasadności lub
braku uwzględnienia w cenie ofertowej upgrade’u. Niemniej jednak zamawiający nie wskazał
w s.i.w.z. podstaw do ocen
y ofert, nawet uwzględniając ewentualne wyjaśnienia
w
ykonawców.
Zamawiający nie może więc dokonać skutecznego usunięcia zaistniałej wady
postępowania i z tych przyczyn postępowanie winno zostać unieważnione.
W zakresie zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7 w związku z art. 83 ust. 1 i 1a lub
art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 4 ustawy P.z.p.
poprzez dopuszczenie w postępowaniu
złożenia oferty wariantowej lub równoważnej mimo braku stosownych postanowień w s.i.w.z.
lub braku sprecyzowania minimal
nych wymagań określonych przez zamawiającego, co
doprowadziło do złożenia przez wykonawców ofert nieporównywalnych, odwołujący
stwierdził, że zamawiający poprzez modyfikację s.i.w.z. dopuścił w niniejszym postępowaniu
zastosowanie rozwiązań wariantowych, lub równoważnych - czego nie da się jednoznacznie
zidentyfikować wobec niejednoznaczne zapisy s.i.w.z.
Odwołujący podniósł, że bez względu jednak na to, czy w postępowaniu wymagano
złożenia ofert równoważnych czy też wariantowych zamawiający nie dopełnił obowiązku
wskazania minimalnych warunków, jakim oferty muszą odpowiadać, aby spełnić warunek
wariantowości lub równoważności, co stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że jeżeli natomiast dopuszczenie różnych rozwiązań w zakresie
upgrade’u uznać należy za dopuszczenie rozwiązań równoważnych, to zamawiający nie
dochował obowiązku ustalenia, co rozumie przez dopuszczenie rozwiązań równoważnych i
w jaki sposób będzie oceniał rozwiązania równoważne zaproponowane przez wykonawców.
Obowiązek ustalania kryteriów równoważności w Opisie Przedmiotu Zamówienia jest już
utrwalony w doktrynie.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lipca 2018 roku zamawiający wniósł o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawartych w treści odpowiedzi na
odwołanie,
2.
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,
3.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania.
W zakresie zarzutów 1 i 2 odwołania zamawiający stwierdził, że nie wie, na jakiej
postawie o
dwołujący sformułował te zarzuty. Każdy z wykonawców startujących w
postepowaniu przetargowym złożył wraz z ofertą formularz ofertowy i cenowy wypełniony
zgodnie z wzorami umieszczonymi w si.w.z. Formularze te zawi
erały wszystkie wymagane
przez zamawia
jącego informacje. W przypadku odwołującego formularze zawierały również
dodatkową, nie wymaganą przez zamawiającego informację co składa się na cenę ofertową
brutto tj. cena za serwis wynosząca 293.746,14 zł brutto oraz cena za dostawę dwóch stacji
215.871,48 zł brutto. Zamawiający nie miał więc obowiązku wzywać do wyjaśnienia treści
złożonej oferty któregokolwiek z wykonawców. Jednakże z ostrożności zamawiający pismem
z dnia 09.07.2018r. zwrócił się (stosownie do art. 87 ust. 1 P.z.p.) do przystępującego w celu
„szczegółowego wyjaśnienia czy w ofercie uwzględniono upgrade stacji opisowych
Adwantage Workstation 4.4 do wersji 4.7, czy
Wykonawca uznał, że jest on zbędny dla
zapewnienia sprawności technicznej tomografu komputerowego i jego prawidłowej obsługi
serwisowej.” Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, iż posiada magazyn z częściami
zamiennymi do posiadanych przez z
amawiającego stacji opisowych, w związku z
powyższym nie było konieczności uwzględnianiu upgrade'u ww. stacji w swojej ofercie.
Przystępujący podał w formularzu ofertowym i cenowym cenę brutto obejmującą wszystkie
elementy wymagane przez z
amawiającego korzystając z możliwości nie dokonywania
upgrade'u,
jeśli nie jest to konieczne, natomiast odwołujący skorzystał z dopuszczonej
mo
żliwości dokonania upgrade'u ww. stacji.
W ocenie zamawiającego, zapisy s.i.w.z. były jednoznaczne i czytelne. Wykonawcy
startujący w ww. przetargu zobowiązani byli do złożenia oferty na obsługę serwisową
tomografu komputerowego poprzez zaoferowanie ceny ryczałtowej zawierającej koszt
przeglądów, konserwacji, naprawy, części zamiennych również części specjalne łącznie z
lampą RTG oraz upgrade stacji opisowych Advantage Workstation 4.4 do wersji 4.7, o ile
w
ykonawca uzna, że jest on niezbędny dla zapewnienia sprawności technicznej tomografu
komputerowego i jego prawidłowej obsługi serwisowej, dojazdy i szkolenie. W decyzji
w
ykonawców był wybór sposobu zapewnienia serwisu ww. stacji, upgrade czy też jego brak,
nie zaś sam przedmiot przetargu. Przystępujący w ramach odpowiedzi na wyjaśnienia z dnia
09.07.2018 r. wyjaśnił powód, dla którego nie musiał uwzględniać upgrade'u stacji tj.
posiadanie magaz
ynu z częściami zamiennymi do ww. stacji. Co do odwołującego, sytuacja
również była jasna co zawiera jego oferta. odwołujący uwzględnił bowiem upgrade dwóch
stacji,
co wyszczególnił w swoim formularzu ofertowym i cenowym.
Ponadto o
dwołujący sam przedstawił w piśmie dołączonym do odwołania, iż zdobycie
prz
ez niego części zamiennych do ww. stacji będzie praktycznie niemożliwe. Również w
ofercie o
dwołującego z dnia 11.05.2018 przesłanej do zamawiającego przed wszczęciem
postępowania na obsługę serwisową widnieje informacja o braku dostępności do części
zamiennych stacji opisowych.
Zamawiający nie miał zatem żadnych powodów by zwracać
się do odwołującego o jakiekolwiek wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. został przez niego wykorzystany
w postępowaniu. Powiązanie tegoż artykułu z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. jest dość
karkołomne. Niewątpliwie wezwanie do złożenia wyjaśnień kieruje się do tych wykonawców,
których oferty tego wymagają, a nie do wszystkich uczestników postępowania. Twierdzenie,
że „naruszona została zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasady przejrzystości” na tej podstawie jest nieuprawnione.
W zakresie zarzutu 3 zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., z
rażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy „zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów”,
a nie wtedy,
gdy wątpliwości ma konkurencyjna firma. Po uzyskaniu wyjaśnień
przystępującego, zamawiający nie miał wątpliwości, że zamówienie można zrealizować za
zaproponowaną w ofercie kwotę.
Zamawiający nie miał wątpliwości iż oferta przystępującego nie zwiera rażąco niskiej
ceny.
Świadczą o tym następujące fakty:
a)
kwota jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie ww. zamówienia to
552.747,24 zł brutto, kwota ta pomniejszona o 30% daje nam wartość brutto 386.923,07 zł,
jes
t to wartość poniżej, której zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień chyba że
rozb
ieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Oferta
przystępującego opiewała na wartość brutto 364.999,89 zł, tj. była więc niższa od wartości
przeznaczonej przez z
amawiającego na sfinansowanie zamówienia o jedynie 21.923,18 zł i
nie zawierała upgrade'u. Z uwagi na fakt, że wartość, którą zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia, została ustalona na podstawie oferty przesłanej przez
o
dwołującego przed wszczęciem postępowania i obejmowała upgrade stacji opisowych w
wysokości 215.909,28 zł brutto oraz dostawę i instalację wraz z wdrożeniem
oprogramowania do zarządzania dawką RTG, z której na etapie odpowiedzi na pytania
z
amawiający zrezygnował, cena ofertowa brutto przystępującego nie budziła żadnych
wątpliwości, a rozbieżności pomiędzy wartościami brutto złożonych ofert nie wymagały
wyjaśnienia. Nawet ze złożonej w niniejszym postępowaniu oferty odwołującego wynika z
jakich przyczyn doszło do rozbieżności pomiędzy kwotami dwóch ofert tj. zaoferowany
upgrade na kwotę 215.871,48 zł brutto w ofercie odwołującego.
b)
średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert pomniejszona o 30%
daje nam wartość brutto około 306.117 zł brutto, jest to wartość poniżej, której zamawiający
zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia. Oferta przystępującego opiewała na wartość brutto
364.999,89 zł więc z uwagi na tę okoliczność zamawiający nie musiał wyjaśniać czy oferta
p
rzystępującego zawiera rażąco niską cenę.
W ocenie zamawiającego, postępowanie nie jest obarczone wadą. Zamawiający
stworzył jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który zmodyfikował w
trakcie postępowania z uwagi konieczności jego modyfikacji w celu zwiększenia konkurenci
w ww. postepowaniu. Każdy z wykonawców zrozumiał zapisy s.i.w.z., o czym świadczą
złożone prawidłowo oferty. Każdy z wykonawców złożył ofertę na obsługę serwisową
tomografu komputerowego obejmującą również serwis stacji komputerowych z tą różnicą, iż
o
dwołujący z uwagi na brak dostępności części zamiennych zaoferował upgrade'u natomiast
p
rzystępujący posiada części zamienne do ww. stacji i tak będzie dokonywał ich serwisu.
Odnosząc się do zarzutu 5 odwołania, zamawiający stwierdził, że oparł się na piśmie
o
dwołującego (który jednocześnie był wykonawcą poprzedniej umowy obejmującej
serwisowanie tomografu) z dnia 18 kwietnia 2016 r „Powiadomienie o końcu okresu
eksploatacji produktu/obowiązywania usługi dla AW 4.1 to 4.4 with HP hardware version or
xw8000 or xw8200”, w którym zamawiający został poinformowany, że „Nie będzie jednak
możliwe, abyśmy kontynuowali zapewnianie pełnych usług serwisowych w odniesieniu do
wyżej opisanego sprzętu po 31/12/2016” oraz, że „Prosimy pamiętać, że od dnia 31/12/2016
firma GE Healthcare zaprzestanie wykonywania w
szelkich usług serwisowych dla tego
produktu (ty
ch produktów)". Z treści pisma zamawiający wywnioskował, że dla wykonania
usługi będącej przedmiotem zamówienia konieczne jest wykonanie upgrade'u stacji
opisowych Adwantage Workstation 4.4 do wersji 4.7 i dl
atego w załączniku nr 4 do s.i.w.z.
„Formularz cenowy” umieścił zapis „Cena ryczałtowa zawiera cenę za przeglądy,
konserwacje, naprawy, części zamienne — również części specjalne łącznie z lampą RTG,
upgrade stacji opisowych Adwantage Workstation 4.4 do we
rsji 4.7, instalacja i wdrożenie
oprogramowania do zarządzania dawką RTG, dojazdy i szkolenie”.
Zamawiający stwierdził, że w części s.i.w.z. opisującej przedmiot zamówienia
wskazał, że (pkt. 111.1 s.i.w.z.) „Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie usługi
w zakresie konserwacji, przeglądów technicznych i bieżących napraw tj. utrzymania w pełnej
sprawności techniczno-eksploatacyjnej tomografu komputerowego z wyposażeniem zgodnie
z Załącznikiem nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)”. Podkreślił, że
sprawą kluczową dla zamawiającego jest utrzymanie tomografu komputerowego w pełnej
sprawności technicznej, a sposób, w jaki ten cel zostanie osiągnięty, jest sprawą
drugorzędną.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego poparł
stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 25
lipca 2018 roku przystępujący wyjaśnił, że stacja opisowa jest urządzeniem działającym
niezależnie od tomografu komputerowego, służącym do przeglądania i analizowania
obrazów medycznych z różnych diagnostycznych urządzeń obrazujących. Stwierdził, że
z
godnie z załączonym do odwołania pismem GE Healthcare o końcu okresu eksploatacji
produktu/obowiązywania usługi dla AW 4.1 to 4.4 z dnia 18 kwietnia 2016 roku
(„Powiadomienie”), konieczność wykonania upgrade'u stacji opisowych podyktowana ma być
nie względami technicznymi (przykładowo — awarią stacji opisowych), a jedynie brakiem
możliwości dalszego świadczenia usług serwisowych przedmiotowych stacji AW przez GE
Healthcare.
Przystępujący oświadczył, że z uwagi na zgromadzone przez niego części zamienne
(znajdujące się w należącym do niego magazynie), będzie w stanie wykonywać serwis
tomografu wraz ze stacją AW 4.4 (bez konieczności jej upgrade'u). Podniósł, że stacje
diagnostyczne AW 4.4 są obecnie powszechnie używane na rynku, o czym świadczą
ogłaszane przetargi na obsługę i serwisowanie aparatury medycznej wraz ze stacjami
opisowymi AW 4.4. W przetargach tych
biorą udział zarówno odwołujący, jak i przystępujący.
W ocenie przystępującego, rzekoma konieczność upgrade'u stacji opisowych motywowana
jest w istocie wolą odwołującego do dostarczenia nowego sprzętu. Potwierdza to wprost
oferta odwołującego złożona w postępowaniu, w której mowa jest o „dostawie 2 stacji AW
4.7”, a nie „instalacji nowego oprogramowania (upgrade'u do posiadanych przez
Zamawiającego stacji AW” . W ocenie przystępującego, tomograf będzie w pełni sprawny
również bez wykonania upgrade'u stacji serwisowych, czemu dowodzą również inne
postępowania prowadzone przez zamawiających w tym zakresie.
Przystępujący stwierdził, że z samej treści oferty odwołującego wynika, że uwzględnił
on w swojej ofercie wykonanie upgrade'u
dwóch stacji opisowych AW (ściślej — dostawę
dwóch nowych stacji), podając dokładną wycenę tej pozycji. Skoro więc odwołujący wskazał
w ofercie wprost, że wykona upgrade dwóch stacji opisowych (i za jaką cenę), to oczywistym
jest, że zamawiający nie miał żadnych podstaw aby wzywać odwołującego do wyjaśnień w
tym zakresie.
Jeżeli zaś chodzi o ofertę przystępującego, to wbrew twierdzeniom odwołującego, w
dniu 9 lipca 2018 roku z
amawiający wezwał przystępującego do „szczegółowego wyjaśnienia
czy w ofercie uwz
ględniono upgrade stacji opisowych”. W odpowiedzi na wezwanie,
p
rzystępujący wskazał, że nie uwzględnił w swej ofercie upgrade'u stacji opisowych,
motywując tę decyzję posiadaniem magazynu z częściami zamiennymi do stacji opisowych
będących aktualnie we władaniu zamawiającego.
Przystępujący wskazał, że błędne jest również twierdzenie odwołującego, jakoby
ewentualne zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień treści złożonych ofert miałoby
skutkować złożeniem przez nich ofert nieporównywalnych.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny,
przystępujący stwierdził, że zamawiający wiedzę o tym, że przystępujący w
swojej ofercie nie uwzględnił upgrade'u stacji opisowych, posiadł już w momencie udzielenia
przez p
rzystępującego odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 roku. Nie
sposób jest więc twierdzić, że zamawiający powinien był wezwać z tego powodu
p
rzystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, skoro wprost dopuścił w
s.i.w.z.
możliwość braku uwzględnienia upgrade'u stacji opisowych w cenie ofertowej (a co
sam o
dwołujący przyznaje w odwołaniu) .
Przystępujący stwierdził, że wykonawcom, także w postępowaniu poniżej progów
unijnych, przysługują odpowiednie środki aby kwestionować opis przedmiotu zamówienia
(jak również jego ewentualne modyfikacje). Możliwe jest w tym zakresie zarówno
skierowanie do z
amawiającego wniosku o wyjaśnienie treści s.i.w.z. w trybie art. 38 ust. 1
ustawy P.z.p.
, jak również wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na mocy art.
180 ust. 2 pkt 5 P.z.p.
Odwołujący nie złożył w toku postępowania wniosku o wyjaśnienie
treści s.i.w.z. w zakresie konieczności dokonania upgrade'u stacji opisowych. Być może
przyczyną ku temu była błędna interpretacja przepisów Prawa zamówień publicznych
przedstawion
a w odwołaniu, zgodnie z którą zamawiający zmodyfikował OPZ „po upływie
terminu składania zapytań do s.i.w.z.” (choć według najlepszej wiedzy przystępującego,
przepisy P.z.p.
nie zabraniają wykonawcom kierowania zapytań do treści s.i.w.z. — a
zamawiającym udzielania stosownych odpowiedzi - aż do upływu terminu składania ofert). W
ocenie przystępującego, odwołujący nie dochował należytej staranności i nie skorzystał z
przysługujących mu środków aby kwestionować nieodpowiadający mu opis przedmiotu
zamówienia. Zamiast tego, odwołujący próbuje to uczynić dopiero po wyborze oferty
p
rzystępującego jako najkorzystniejszej.
Przystępujący zauważył, że przedmiotowy zarzut został sformułowany przez
o
dwołującego nie jako naruszenie wymagań ustawowych w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia (zapewne z obawy o odrzucenie odwołania w tym zakresie jako spóźnionego, o
czym mowa powyżej), a jako obarczenie z tego powodu postępowania niemożliwą do
usunięcia wadą, co miałoby prowadzić do jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy P.z.p.
Przystępujący stwierdził, iż – skoro zamawiający nie dopuścił w s.i.w.z. składania
ofert wariantowych
– a jednocześnie żaden z wykonawców nie złożył oferty wariantowej, to
zarzut w tej kwestii
jest całkowicie bezzasadny.
Przystępujący podniósł, że zamawiający nie wskazał w s.i.w.z. na żaden konkretny
znak towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu zamówienia. Już tylko z tego powodu,
nie może być mowy o dopuszczeniu jakichkolwiek rozwiązań równoważnych — nie istniałby
dla nich bowiem żaden punkt odniesienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający opublikował s.i.w.z. do przedmiotowego postępowania w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 21 czerwca 2018 r.
Termin składania ofert zamawiający wyznaczył na dzień 29 czerwca 2018 roku.
Jak wynikało z pierwotnej wersji s.i.w.z., zamawiający żądał, aby cena ryczałtowa
zaproponowana przez w
ykonawcę zawierała cenę za przeglądy, konserwacje, naprawy,
części zamienne - również części specjalne łącznie z lampą RTG, upgrade stacji opisowych
Advantage Workstation 4.4 do wersji 4.7, instalacja i wdrożenie oprogramowania do
zarządzania dawką RTG, dojazdy i szkolenie.
Zamawiający otrzymał pytanie zadane przez jednego z wykonawców w brzmieniu:
Informujemy, że stacje opisowe AW 4.4 nie wymagają upgrade, gdyż są one w pełni
kompatybilne z tomografem komputerowym LightSpeed Pro 32 / mogą zostać objęte
kontraktem serwisowym. Zamawiający nie musi ponosić wysokich kosztów upgrade'u. Nasza
firma obecnie serwisuje wie
le takich stacji w szpitalach w całej Polsce oraz dysponujemy
magazynem części zamiennych.
W przypadku gdyby Zamawiający wymagał upgrade'u dwóch stacji opisowych Advantage
Workstation 4.4 do wersji AW 4.7, prosimy o wydzielenie tej usługi do odrębnego pakietu,
gdyż jest to usługa nie związana bezpośrednio z serwisem tomografu komputerowego.
Prosimy o podział przedmiotowego zamówienia na 2 lub 3 części, skoro nie jest to przedmiot
niepodzielny, wyodrębnienie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia do
osobnych części/pakietów zwiększy konkurencyjność, a tym samym obniży koszty dła
Zamawiającego. Ponadto, według wiedzy wykonawcy na chwilę obecną sposób opisu
przedmiotu zamówienia polegający na połączeniu wszystkich opisanych elementów w jedną
całość powoduje, że ofertę będzie mógł złożyć tylko jeden wykonawca - firma GE, co samo
w sobie narusza zasady wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ze względu na fakt, że na rynku polskim funkcjonuję minimum 4 firmy, które serwisują
tomografy komputerowe firmy GE, wyodrębnienie do osobnej części/pakietu usług
serwisowych tomografu komputerowego LightSpeed Pro 32 pozwoliłoby usunąć istniejące na
chwilę obecną nieprawidłowości w postępowaniu i umożliwiłoby różnym wykonawcom
złożenie konkurencyjnych ofert.
W dniu 26 czerwca 2018 r. z
amawiający dokonał modyfikacji przedmiotu zamówienia,
poprzez dokonanie
modyfikacji Załącznika nr 4 oraz wzoru umowy: - w § 2 ust, 10 w
następujący sposób
Umowa będzie obejmować również instalację i wdrożenie oprogramowania do zarządzenia
dawką RTG zgodnie z dyrektywą Rady Europejskiej 2013/59/EURATOM z dnia 5 grudnia
2013r. Jeżeli wykonawca stoi na stanowisku iż dla zapewnienia sprawności technicznej
tomografu komputerowego konieczny jest upgrade dwóch stacji opisowych Advantage
Workstation 4,4 do wersji AW 4,7 wykona go w ramach wynagrodzenia określonego w §3 ust
1 -
w §2 ust.23 wykreśla całkowicie zapis dotyczący tego ustępu. Pozostałe 24 i 25 z
automatu ulegają przenumerowaniu na 23 i 24.
W dniu 28 czerwca 2018 roku z
amawiający udzielił odpowiedzi na kolejne zapytanie
Wykonawców o treści:
1 PYTANIE Załącznik nr 6 do s.i.w.z.-wzór umowy, § 2 ust. 10 W związku z brakiem w
dyrektywie Rady Europejskiej 2013/59/EURATOM z dnia 5 grudnia 2013r. konkretnych
wskazań co do instalacji i wdrożenia oprogramowania do zarządzenia dawką RTG, wnosimy
o usunięcie tego wymogu w całości, jako nie dotyczącego obsługi serwisowej tomografu
komputerowego. Informujemy, że tomografy komputerowe, w tym tomograf Light Speed Pro
32, każdorazowo po badaniu pacjenta rejestruje dawkę promieniowania RTG, które zostało
skierowane na danego pacjenta.
ODPOWIEDZ
: Zamawiający wyraża zgodę na usunięcie tego wymogu w całości, jako nie
dotyczącego obsług/ serwisowej tomografu komputerowego. W wyniku dokonanych zmian
we wzorze umowy § 2 ust. 10 otrzymuje brzmienie „ Jeżeli wykonawca stoi no stanowisku iż
dla zapewnien
ia sprawności technicznej tomografu komputerowego konieczny jest upgrade
dwóch stacji opisowych Advantage Workstation 4,4 do wersji AW 4,7 wykona go w ramach
wynagr
odzenia określonego w §3 ust. 1. Zamawiający przekazuje w załączeniu zmieniony
Załącznik nr 4.
W dniu 28 czerwca 2018 r. z
amawiający dokonał zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu
poprzez zmianę terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z dnia 29 czerwca 2018 r. na dzień 3 lipca 2018 r.
Zamawiający dnia 3 lipca 2018 r. dokonał czynności otwarcia ofert.
W postępowaniu złożono dwie oferty: przez odwołującego i przystępującego. Każdy z
w
ykonawców startujących w postepowaniu przetargowym złożył wraz z ofertą formularz
ofertowy i cenowy wypełniony zgodnie z wzorami umieszczonymi w si.w.z. W przypadku
o
dwołującego formularze zawierały również dodatkową, nie wymaganą przez
z
amawiającego informację co składa się na cenę ofertową brutto tj. cena za serwis
wynosząca 293.746,14 zł brutto oraz cena za dostawę dwóch stacji 215.871,48 zł brutto.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 473768,00 zł, co stanowi 109879,63 euro.
Kwota,
jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie ww. zamówienia to 552.747,24 zł
brutto.
Oferta przystępującego opiewała na wartość brutto 364.999,89 zł i nie obejmowała
upgrade’u. Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia z uwzględnieniem
upgrade
’u stacji opisowych w wysokości 215.909,28 zł brutto oraz dostawę i instalację wraz
z wdrożeniem oprogramowania do zarządzania dawką RTG.
Zamawiający pismem z dnia 09.07.2018r. zwrócił się (stosownie do art. 87 ust. 1
P.z.p.) do
przystępującego w celu „szczegółowego wyjaśnienia czy w ofercie uwzględniono
upgrade stacji opisowych Advantage Workstation 4.4 do wersji 4.7, czy
Wykonawca uznał,
że jest on zbędny dla zapewnienia sprawności technicznej tomografu komputerowego i jego
prawidłowej obsługi serwisowej.” Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, iż posiada magazyn z
częściami zamiennymi do posiadanych przez zamawiającego stacji opisowych, w związku z
powyższym nie było konieczności uwzględnianiu upgrade'u ww. stacji w swojej ofercie.
Przystępujący podał w formularzu ofertowym i cenowym cenę brutto obejmującą wszystkie
elementy wymagane przez z
amawiającego korzystając z możliwości nie dokonywania
upgrade'u,
jeśli nie jest to konieczne, natomiast odwołujący skorzystał z dopuszczonej
mo
żliwości dokonania upgrade'u ww. stacji.
W dniu 12 czerwca 2018 roku
zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
przystępującego, mimo zaniechania przez
z
amawiającego czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia treści oferty, w zakresie
okoliczności mających wpływ na treść złożonej oferty, a w konsekwencji zastosowaną przez
wykonawców kalkulację cenową, co doprowadziło do złożenia ofert nieporównywalnych,
przez co nar
uszona została zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż zamawiający winien był ustalić, z
jakiego powodu przystępujący uznał, że upgrade dwóch stacji opisowych nie jest niezbędny,
stwierdzić należy, że zarzut ten co do zasady jest bezprzedmiotowy z uwagi na fakt, iż
zamawiający w dniach 26 i 28 czerwca br. zmodyfikował treść s.i.w.z. w taki sposób, że
pozostawił wykonawcom decyzję w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia co do
konieczności wykonania upgrade’u dwóch stacji opisowych Advantage Workstation 4,4 do
wersji AW 4,7.
Odwołujący w przewidzianym ustawą terminie mógł wnieść odwołanie w kwestii
dokonanej przez zamawiającego modyfikacji. W związku z tym, że odwołanie w tym
przedmiocie nie zostało wniesione, dokonana przez zamawiającego modyfikacja jest ważna i
obowiązująca zarówno zamawiającego, jak i wykonawców biorących udział w postępowaniu.
W tej sytuacji bezzasadne jest stwierdzenie, że zamawiający winien żądać od
przystępującego wyjaśnień, dlaczego ten uznał, że wykonanie upgrade’u dwóch stacji nie
jest konieczne dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający tę decyzję pozostawił
wykonawcom, w związku z czym sam musiał wcześniej uznać, że wykonanie przedmiotu
zamówienia bez wykonywania upgrade’u jest możliwe. Żądanie składania wyjaśnień w tym
zakresie stanowiłoby zakwestionowanie przez zamawiającego własnych czynności podjętych
w postępowaniu.
Izba podkreśla wszakże, że zamawiający – wbrew okolicznościom przywołanym w
odwołaniu – pismem z dnia 09.07.2018r. zwrócił się (stosownie do art. 87 ust. 1 P.z.p.) do
przystępującego w celu „szczegółowego wyjaśnienia czy w ofercie uwzględniono upgrade
stacji opisowych Advantage Workstation 4.4 do wersji 4.7, czy
Wykonawca uznał, że jest on
zbędny dla zapewnienia sprawności technicznej tomografu komputerowego i jego
prawidłowej obsługi serwisowej.” Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, iż posiada magazyn z
częściami zamiennymi do posiadanych przez zamawiającego stacji opisowych, w związku z
powyższym nie było konieczności uwzględnianiu upgrade'u ww. stacji w swojej ofercie.
Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu oceny dokonanej przez zamawiającego oceny
złożonych wyjaśnień. Zarzuty w tym zakresie odwołujący podniósł dopiero na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba zarzuty co do treści złożonych wyjaśnień uznała za
nieuprawnione rozszer
zenie zarzutów odwołania i pozostawiła je bez rozpoznania.
Za bezzasadny tym samym
należy uznać zarzut dotyczący zaniechania wezwania
wykonawców do wyjaśnienia, na jakiej podstawie dokonali konkretnych ustaleń faktycznych -
tj. konieczności upgrade’u. Wskazać należy, że zamawiający żąda od wykonawców
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. jedynie w sytuacji, kiedy stwierdzi, iż
pewne kwestie wymagają wyjaśnienia. Oferta odwołującego była dla zamawiającego jasna i
nie budziła jego wątpliwości w kwestii jej interpretacji. Odwołujący we wniesionym odwołaniu
podnosili, że zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
konieczności upgrade’u motywując zarzut koniecznością przestrzegania zasady zachowania
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zasad przejrzystości. Izba nie
dopatrzyła się nieprawidłowości w zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, gdy oferta została złożona zgodnie z s.i.w.z. i przewidywała jedno z
rozwiązań, które zamawiający dopuścił przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez dokonanie przez z
amawiającego wyboru oferty,
która zawierała cenę rażąco niską, bez uprzedniego wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie kalkulacji złożonej oferty, co doprowadziło do wyboru oferty, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy, a zaistniały przesłanki do odrzucenia
oferty
przystępującego.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W myśl art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podsta
wie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
W rozpoznawanym przypadku cena oferty
przystępującego była znacząco niższa od
wartości zamówienia oraz od ceny drugiej złożonej oferty. Niemniej jednak rozbieżność
wynikała z faktu, iż przystępujący nie uwzględnił w cenie oferty kosztów uprade’u, do czego
był uprawniony zgodnie z treścią s.i.w.z., zmodyfikowanej przez zamawiającego w dniach 26
i 28 czerwca 201
8 roku. Okoliczność tę przystępujący wyjaśnił w piśmie z dnia 9 lipca 2018
roku. W związku z tym, że w przedmiotowej sprawie fakt i przyczyny wystąpienia
rozbieżności pomiędzy ceną przystępującego i wartością szacunkową zamówienia były
oczywiste i nie wyma
gały składania wyjaśnień, zamawiający zasadnie odstąpił od wzywania
przystępującego do ich składania w zakresie zaoferowanej ceny.
Izba uznała za spóźniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7
w związku z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Jak już wyżej wskazano, zamawiający dokonał
modyfikacji s.i.w.z. w dniach 26 i 28 czerwca 2018 r. W dniu 28 czerwca 2018 roku
zamawiający zmienił termin składania ofert. Odwołujący był uprawniony do wniesienia
odwołania na modyfikację treści s.i.w.z. Odwołanie w tym zakresie odwołujący mógł wnieść,
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p, w terminie
5 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały
przesłane w inny sposób.
W analogiczny sposób Izba oceniła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93
ust. 1 pkt 7 w związku z art. 83 ust. 1 i 1a lub art. 29 ust 3 w związku z art. 30 ust. 4 ustawy
P.z.p.
poprzez dopuszczenie w postępowaniu złożenia oferty wariantowej lub równoważnej
mimo braku stosownych postanowień w s.i.w.z. lub braku sprecyzowania minimalnych
wymagań określonych przez zamawiającego, co doprowadziło do złożenia przez
wy
konawców ofert nieporównywalnych. Zarzuty w tym zakresie należało podnosić w terminie
liczonym od dnia dokonania modyfikacji s.i.w.z.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że w rozpoznawanym przypadku nie
występuje przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy P.z.p. Zamawiający dopuścił bowiem możliwość wyboru przez wykonawcę sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia (z wykonaniem upgrade’u oraz bez jego wykonania).
Takie rozwiązania na gruncie ustawy P.z.p. są dopuszczalne. Zasadnie odwołujący wskazał
tutaj na analogię do oferty równoważnej lub wariantowej, co oznacza, że – co do zasady –
złożenie ofert, w których możliwe jest inne niż wskazane w s.i.w.z. wykonanie przedmiotu
zamówienia nie oznacza, że przygotowane w ten sposób oferty są nieporównywalne, a
postępowanie dotknięte jest wadą skutkujące konieczność jego unieważnienia. Niemniej
jednak, jak to Izba wyżej wskazała, zarzuty w kwestii braku sprecyzowania minimalnych
wymagań dotyczących składania ofert wariantowych lub równoważnych zostały wniesione z
naruszeniem terminu określonym w art. art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy P
.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
