rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1396/18
KIO 1396/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09.08.2018 roku w Warszawie,
odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.07.2018 r. przez wykonawcę
A. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany
ARKON-BUD A. J.
ul. Św. Michała 8/9, 62-200 Gniezno, w postępowaniu prowadzonym
przez Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, ul. H. Wieniawskiego 1, 61712
Poznań,
przy udziale wykonawcy P. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
MAXBUD P. P.
, os. Bolesława Chrobrego 23/17, 60-681 Poznań, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.07.2018 r. przez wykonawcę
A. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany
ARKON-BUD A. J.
ul. Św. Michała 8/9, 62-200 Gniezno, w postępowaniu prowadzonym
przez Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, ul. H. Wieniawskiego 1, 61712
Poznań,
przy udziale wykonawcy P. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
MAXBUD P. P.
, os. Bolesława Chrobrego 23/17, 60-681 Poznań, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i wezwanie wykonawcy MAXBUD P. P.
, os. Bolesława Chrobrego
23/17, 60-
681 Poznań w trybie art. 26 ust.3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających
sp
ełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert
2. Zalicza w poczet
kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych
uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasadza od przystępującego MAXBUD P. P., os. Bolesława Chrobrego 23/17, 60-681
Poznań, wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania na rzecz odwołującego
ARKON-BUD A. J.
ul. Św. Michała 8/9, 62-200 Gniezno kwotę 13 600,00 (trzynaście tysięcy
sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1396/17
UZASADNIENIE
Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu ul. Wieniawskiego 1, 61-
712 Poznań
dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na
remont / przebudowa pomieszczeń parteru od strony
uL Grunwaldzkiej dla Dziekanatu Wydziału Anglistyki U AM w Poznaniu, Znak sprawy:
ZP/4I/B/J8. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem: 562381-N-2018 z dnia 23 maja 2018 roku.
W dniu 09 lipca 2018 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę MAXBUD
P. P. z
siedzibą w Poznaniu Os. B. Chrobrego 23/17, który to wykonawca skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Zakład Ogólnobudowlany ARKON-BUD
A. J. ul.
Św. Michała 8/9, 62-200 Gniezno, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na
nieprawidłowym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zaniechaniu wykluczenia oferty
złożonej przez MAXBUD P. P.
Podnosząc powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez MAXBUD P. P., z
siedzibą w Poznaniu Os. B. Chrobrego 23/17, który to wybór narusza zasadę zachowania
uczciwej konkurencji;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z po
stępowania
MAXBUD P. P.
, ponieważ wykonawca ten nie wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
3) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykon
awcy najwyżej
ocenionego do uzupełnienia dokumentów lub ich wyjaśnienia, potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
5)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty
wykonawcy złożonej przez MAXBUD P. P. z siedzibą w Poznaniu, oraz
nakazanie wykluczenia wykonawcy MAXBUD P. P.
i powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 5.1. pkt 2a,
ppkt II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o udzielenie zamówienia może ubiegać
się wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej oraz wykaże że wykonał (również jako generalny wykonawca
przy współudziale podwykonawców) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co
najmniej jedną robotę ogólnobudowlaną polegającą na wykonaniu remontu bądź
przebudowy budynku o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto, która zakończyła
się odbiorem konserwatorskim. Do wykazu należało dołączyć dowody określające, czy ta
robota budowlana została wykonana należycie, w szczególności informacji o tym czy robota
została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego robota budowlana była wykonywana. Jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów to mógł złożyć - inne dokumenty.
W dniu 21 czerwca 2018 roku, Zamawiający wezwał wykonawcę MAXBUD P. P. w
trybie art. 26 ust.2 Pzp
do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca MAXBUD P. P. przedłożył
między innymi wykaz robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
ter
minu składania ofert, z którego to wynika, że wykonał 1 robotę budowlaną zatytułowaną:
„remont części pomieszczeń na II piętrze wraz z rozbudową instalacji chłodzenia
pomieszczeń biurowych na II i III piętrze w budynku Collegium Minus UAM, ul.
Wieniawskieg
o 1 w Poznaniu 1, której wartość wynosiła 1.536.250,00 PLN. Jednakże
z
amówienie to było realizowane w ramach konsorcjum, co może oznaczać, że MAXBUD P.
P.
nie wykonał zamówienia na kwotę co najmniej 1.000.000 PLN brutto - zgodnie z
warunkiem udziału w postępowaniu opisanym przez Zamawiającego w SIWZ. Warunek
udziału w postępowaniu mógłby być uznany za spełniony, gdyby wykonawca MAXBUD P. P.
w ramach konsorcjum wykonał roboty na kwotę co najmniej 1.000.000 zł brutto.
W tym zakresie w
skazał na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
{wyrok TSUE z 4 maja 2017 r, C~131/14 Esaprojekt), gdzie
TSUE stwierdził, iż art. 44
dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego
traktowania wykonawców, zapisaną w art, 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten
sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której byt
członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli taktycznie i konkretnie nie uczestniczył
w jego realizacji.
Reasumując swoje stanowisko w tej sprawie Odwołujący podał, że udział w
postępowaniu wykonawcy, który w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu powołuje się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum oraz który
„faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”, sprzeciwia się zasadzie równego
traktowania wykonawców. Podkreślił, ze konsorcjant nabywa doświadczenie w takim
zakresie w jakim je faktycznie je naby
ł realizując własną część zamówienia, a nie nabywa
doświadczenia całego konsorcjum tylko z racji przynależności do konsorcjum czy solidarnej
odpowiedzialności za realizację umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uznał podniesione zarzuty za zasadne i
postanowił uwzględnić odwołanie.
W odpowiedzi na przekazana w tym zakresie informacje, Przystępujący do
postępowania wykonawca MAXBUD P. P., oświadczył, że wnosi sprzeciw od uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W złożonym piśmie procesowym odnosząc się
do zarzutów odwołania podał że odwołanie jako niezasadne powinno podlegać oddaleniu.
Podkreślił, że Odwołujący nie podniósł żadnej argumentacji, jak i nie wykazał jakimikolwiek
dowodami, że Przystępujący, realizując uprzednie zamówienie, nie uzyskał doświadczenia
wymaganego przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu. Wątpliwości Odwołującego
zdaniem Przystępującego są gołosłowne, nie zostały poparte żadnym dowodem, zatem nie
mogą stanowić przedmiotu rozważań w niniejszej sprawie.
Nadto w za
kresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp podał, że skoro Zamawiający
nie wezwał Przystępującego do uzupełnienia braków dokumentacji to należy dojść do
wniosku, iż względem Zamawiającego nie wystąpiły okoliczności uzasadniające skorzystanie
z tego trybu.
Wskazał, że nadto sam Odwołujący w swym odwołaniu nie wskazuje dowodów
ani argumentacji uzasadniającej konieczność skorzystania przez Zamawiającego z trybu art.
26 ust. 3 i 4 Pzp. T
ym samym twierdzenia te jako gołosłowne nie zasługują na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pism Zamawiającego,
Odwołującego i przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie w tym
stanowiska stron
podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zostało uwzględnione
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania.
Odnosząc się do ustaleń stanu faktycznego, który jest niesporny pomiędzy stronami Izba
wskazuje, że Zamawiający prowadzący postępowanie o wartości poniżej progów na roboty
budowlane wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który jako doświadczenie w
zakresie dotychczas wykonywanych robót wskazał na roboty wykonywane wcześniej dla
tego samego Zamawiającego, wykonywane w ramach konsorcjum. Odwołujący, którego
oferta -
biorąc pod uwagę zaoferowaną cenę zostałaby sklasyfikowana na drugim miejscu,
podniósł zarzut, iż w związku z wyrokiem TSUE z 4 maja 2017 r, C~131/14, zwanym
Esaprojekt, zmianie uległa możliwość wykazywania się doświadczeniem zdobytym w ramach
konsorcjum. Zmiana ta
, zdaniem Odwołującego polega na tym, że przed tym orzeczeniem
wykonawca, bi
orący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego mógł polegać na doświadczeniu całej grupy wykonawców, której był członkiem
przy innym zamówieniu publicznym. Natomiast po przedmiotowym orzeczeniu taki
wykonawca m
oże powoływać się tylko na doświadczenie własne, które nabył w ramach
konsorcjum i w zakresie w którym faktycznie i konkretnie uczestniczył.
Odwołujący na rozprawie złożył jako dowód umowę konsorcjum, na roboty w ramach
którego powoływał się Przystępujący, a także formularz ofertowy złożony w tamtym
postepowaniu z k
tórego wynikało, że wartość robót, które w ramach przedmiotowego
konsorcjum miał wykonać Przystępujący wynosiła tylko 531 tys. złotych.
W tej sytuacji Zamawiający oświadczył, że uznał, iż Przystępujący postawionego warunku
udziału w postępowaniu nie spełnił i dlatego też uznał zarzuty odwołania za zasadne.
Przystępujący, prawidłowo zawiadomiony o terminie rozprawy nie stawił się na
posiedzenie/rozprawę przed KIO. W związku z powyższym jako stanowisko Przystępującego
Izba
przyjęła argumentację zawartą w piśmie procesowym Przystępującego z dnia 23 lipca
2018 roku. Z treści przedmiotowego pisma wynika tylko kwestionowanie prawidłowości ( w
dużej mierze pod względem formalnym) złożonego odwołania, opartą w większości na
tezach z innych orzeczeń KIO, a nie z analizy stanu faktycznego tego postępowania.
Przystępujący, mimo iż wniósł sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania nie
przedstawił w przedmiotowym piśmie jakiegokolwiek dowodu mogącego potwierdzać, że
zarzu
t odwołania w zakresie niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu jest
niezasadny.
Izba dokonując oceny podniesionych zarzutów uznała, że odwołanie jest zasadne, gdyż
wykonawca wybrany nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu polegającego
na wykonaniu w ciągu 5 lat przed terminem wszczęcia tego postepowania, roboty
budowlanej o wartości min 1 ml złotych.
Izba ustaliła, że Zamawiający wzywał Przystępującego do złożenia dokumentów między
innymi potwierdzających spełnianie warunku udziału w postepowaniu. Jednakże wykonawca
ten nie był wzywany w trybie art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie
wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do tej kwestii
Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem, takie wezwanie w trybie art. 26 ust.3 Pzp może
dotyczyć tylko wyjaśnienia już złożonego wykazu robót.
Izba uznała takie stanowisko Odwołującego za niezasadne. Niewątpliwym jest, iż w
doktrynie toczy się spór czy wyjaśnieniu może podlegać tylko dokument złożony przez
wykonawcę, czy też dla wykazania spełnienia warunku udziału wykonawca może wskazać
na inną wykonaną robotę wykazującą spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W świetle przywołanego wyroku TS w zasadzie powinno być wykluczone składanie
brakujących dokumentów oraz uzupełnianie dokumentów niekompletnych, jeśli wpływa to na
wynik weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zwrócenia uwagi
wymaga jednak
kwestia, iż w nowej dyrektywie 2014/24 w jej art. 63 dotyczącym polegania
na zdolności innych podmiotów, wpisano wprost zasadę, że „instytucja zamawiająca
wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji
lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia”, transponowaną wprost do
polskiej ustawy w ramach art. 22a ust. 6 Pzp.
Interpretując zarówno powyższy przepis jak i sytuacje której dotyczy, zdaniem Izby
stwierdzić należy, że niewątpliwie nowa dyrektywa unijna dopuszcza możliwość zmiany
wskazanego wcześniej w ofercie podmiotu trzeciego. Analizując powyższe sytuacje Izba
uznaje
, że jeśli możliwa jest zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot w trakcie
postępowania, to tym samym winna być dopuszczalna zmiana polegająca na przedstawieniu
nowego wykazu robót z powołaniem się na zdolności innego podmiotu. Taka konstatacja
prowadzi do uznania, z niedopuszczenie do możliwości uzupełnienia wykazu robót przez
wykonawcę o inne roboty przez niego wykonane i spełniające wymagania w zakresie
zdoln
ości technicznej i zawodowej powodowałoby, że wskazany art. 63 ust. 1 akapit drugi
dyrektywy 2014/24/UE,
byłby sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców. Skoro
możliwa jest zmiana takiego podmiotu w trakcie postępowania, to powinna być także
dopuszczalna zmiana polegająca na przedstawieniu nowego wykazu dostaw lub usług z
powołaniem się na zdolności innego podmiotu. W tej sytuacji przyjęcie stanowiska, że
wykonawcy opierający się na własnym doświadczeniu nie mogliby wskazywać innych
zrealizowanych
robót niż te, które wskazali pierwotnie w ofercie w odróżnieniu od podmiotów
którzy opierają wykazanie warunku udziału na zasobach podmiotu trzeciego, byłoby z
rażącym pokrzywdzeniem podmiotów samodzielnie wykazujących spełnianie warunków
udziału w postepowaniu.
Za przyjęciem takiej interpretacji w tym postępowaniu przemawia dodatkowo brzmienie
wymagania SIWZ
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, gdzie podano, iż o
zamówienie może ubiegać się „wykonawca (również jako generalny wykonawca lub przy
udziale współwykonawców) wykonał roboty o wartości nie mniejszej niż 1 mln zł”. Powyższe
sformułowanie wymagań w tym zakresie budzi wątpliwości, gdyż może być interpretowane
na różne sposoby. W tej sytuacji nie można wykluczyć, że Przystępujący posiada także
doświadczenie w wykonywaniu innych robót budowlanych niż te wykazane w ustalonym
okresie o wymaganej wartości, a wykazana robota została podana w Wykazie ze względu
na niejasność treści SIWZ.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że Zamawiający wzywał wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona w danym postępowaniu w trybie art. 26 ust.2 Pzp do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentów w oparciu o które złożył w ofercie oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału. Jednakże brak było wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp w
związku z brakiem wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu.
Izba wskazuje, że od procedury wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, o
której mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, należy odróżniać procedurę wezwania do
uzupełniania oświadczeń i dokumentów wymienioną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Procedura z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia dokumentów,
których wykonawca nie miał jeszcze obowiązku składać. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jest
procedurą uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji gdy
wykonawca nie sprostał obowiązkowi złożenia prawidłowych dokumentów (w ofercie – w
odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć na tym etapie lub w odpowiedzi na
wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 Pzp
– w odniesieniu do dokumentów, które
należało złożyć dopiero w terminie zakreślonym w wezwaniu).
Podkreślić należy, że czynność wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
należało ocenić jako nieprawidłowe” (por. wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2017 r. sygn.. akt KIO
2437/16).
Tym samym przed ewentualnym wykluczeniem Przystępującego z postępowania
niezbędne jest wezwanie go w trybie art. 26 ust.3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz skierowanie do Przystępującego
wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp do wykazania spełniania warunku udziału w zakresie
wykonania
robót budowlanych w wartości min.1 ml. złotych.
Oczywi
stym jest, że wykonawca w związku z tym, iż oświadczył w ofercie, że warunek
udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie, to tym samym może dla wykazania tego
warunku powołać się tylko na doświadczenie własne i wykazać, że tym doświadczeniem
dysponował już na dzień składania ofert.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W zakresie kosztów postepowania Izba obciążyła kosztami Przystępującego w
oparc
iu o przepis § 5 ust.2 w zw. z § 3 ust.2 Rozporządzenia rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( tekst jedn. Dz. U z 2018
roku poz. 972),
zgodnie z którym, jeżeli Izba uwzględni odwołanie w sytuacji, kiedy uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części(…)
Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego
oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wnosił o zasadzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika to tym samym Izba zasadziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego
zwrot kwoty wpisu od odwołania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze
złożoną fakturą.
Przewodniczący ……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i wezwanie wykonawcy MAXBUD P. P.
, os. Bolesława Chrobrego
23/17, 60-
681 Poznań w trybie art. 26 ust.3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających
sp
ełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert
2. Zalicza w poczet
kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych
uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasadza od przystępującego MAXBUD P. P., os. Bolesława Chrobrego 23/17, 60-681
Poznań, wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania na rzecz odwołującego
ARKON-BUD A. J.
ul. Św. Michała 8/9, 62-200 Gniezno kwotę 13 600,00 (trzynaście tysięcy
sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 1396/17
UZASADNIENIE
Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu ul. Wieniawskiego 1, 61-
712 Poznań
dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na
remont / przebudowa pomieszczeń parteru od strony
uL Grunwaldzkiej dla Dziekanatu Wydziału Anglistyki U AM w Poznaniu, Znak sprawy:
ZP/4I/B/J8. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem: 562381-N-2018 z dnia 23 maja 2018 roku.
W dniu 09 lipca 2018 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę MAXBUD
P. P. z
siedzibą w Poznaniu Os. B. Chrobrego 23/17, który to wykonawca skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Zakład Ogólnobudowlany ARKON-BUD
A. J. ul.
Św. Michała 8/9, 62-200 Gniezno, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na
nieprawidłowym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zaniechaniu wykluczenia oferty
złożonej przez MAXBUD P. P.
Podnosząc powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez MAXBUD P. P., z
siedzibą w Poznaniu Os. B. Chrobrego 23/17, który to wybór narusza zasadę zachowania
uczciwej konkurencji;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z po
stępowania
MAXBUD P. P.
, ponieważ wykonawca ten nie wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
3) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykon
awcy najwyżej
ocenionego do uzupełnienia dokumentów lub ich wyjaśnienia, potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
5)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty
wykonawcy złożonej przez MAXBUD P. P. z siedzibą w Poznaniu, oraz
nakazanie wykluczenia wykonawcy MAXBUD P. P.
i powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 5.1. pkt 2a,
ppkt II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o udzielenie zamówienia może ubiegać
się wykonawca, który spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej oraz wykaże że wykonał (również jako generalny wykonawca
przy współudziale podwykonawców) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co
najmniej jedną robotę ogólnobudowlaną polegającą na wykonaniu remontu bądź
przebudowy budynku o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto, która zakończyła
się odbiorem konserwatorskim. Do wykazu należało dołączyć dowody określające, czy ta
robota budowlana została wykonana należycie, w szczególności informacji o tym czy robota
została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego robota budowlana była wykonywana. Jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów to mógł złożyć - inne dokumenty.
W dniu 21 czerwca 2018 roku, Zamawiający wezwał wykonawcę MAXBUD P. P. w
trybie art. 26 ust.2 Pzp
do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca MAXBUD P. P. przedłożył
między innymi wykaz robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
ter
minu składania ofert, z którego to wynika, że wykonał 1 robotę budowlaną zatytułowaną:
„remont części pomieszczeń na II piętrze wraz z rozbudową instalacji chłodzenia
pomieszczeń biurowych na II i III piętrze w budynku Collegium Minus UAM, ul.
Wieniawskieg
o 1 w Poznaniu 1, której wartość wynosiła 1.536.250,00 PLN. Jednakże
z
amówienie to było realizowane w ramach konsorcjum, co może oznaczać, że MAXBUD P.
P.
nie wykonał zamówienia na kwotę co najmniej 1.000.000 PLN brutto - zgodnie z
warunkiem udziału w postępowaniu opisanym przez Zamawiającego w SIWZ. Warunek
udziału w postępowaniu mógłby być uznany za spełniony, gdyby wykonawca MAXBUD P. P.
w ramach konsorcjum wykonał roboty na kwotę co najmniej 1.000.000 zł brutto.
W tym zakresie w
skazał na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
{wyrok TSUE z 4 maja 2017 r, C~131/14 Esaprojekt), gdzie
TSUE stwierdził, iż art. 44
dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego
traktowania wykonawców, zapisaną w art, 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten
sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której byt
członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli taktycznie i konkretnie nie uczestniczył
w jego realizacji.
Reasumując swoje stanowisko w tej sprawie Odwołujący podał, że udział w
postępowaniu wykonawcy, który w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu powołuje się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum oraz który
„faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”, sprzeciwia się zasadzie równego
traktowania wykonawców. Podkreślił, ze konsorcjant nabywa doświadczenie w takim
zakresie w jakim je faktycznie je naby
ł realizując własną część zamówienia, a nie nabywa
doświadczenia całego konsorcjum tylko z racji przynależności do konsorcjum czy solidarnej
odpowiedzialności za realizację umowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uznał podniesione zarzuty za zasadne i
postanowił uwzględnić odwołanie.
W odpowiedzi na przekazana w tym zakresie informacje, Przystępujący do
postępowania wykonawca MAXBUD P. P., oświadczył, że wnosi sprzeciw od uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W złożonym piśmie procesowym odnosząc się
do zarzutów odwołania podał że odwołanie jako niezasadne powinno podlegać oddaleniu.
Podkreślił, że Odwołujący nie podniósł żadnej argumentacji, jak i nie wykazał jakimikolwiek
dowodami, że Przystępujący, realizując uprzednie zamówienie, nie uzyskał doświadczenia
wymaganego przez Zamawiającego w obecnym postępowaniu. Wątpliwości Odwołującego
zdaniem Przystępującego są gołosłowne, nie zostały poparte żadnym dowodem, zatem nie
mogą stanowić przedmiotu rozważań w niniejszej sprawie.
Nadto w za
kresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp podał, że skoro Zamawiający
nie wezwał Przystępującego do uzupełnienia braków dokumentacji to należy dojść do
wniosku, iż względem Zamawiającego nie wystąpiły okoliczności uzasadniające skorzystanie
z tego trybu.
Wskazał, że nadto sam Odwołujący w swym odwołaniu nie wskazuje dowodów
ani argumentacji uzasadniającej konieczność skorzystania przez Zamawiającego z trybu art.
26 ust. 3 i 4 Pzp. T
ym samym twierdzenia te jako gołosłowne nie zasługują na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pism Zamawiającego,
Odwołującego i przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie w tym
stanowiska stron
podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zostało uwzględnione
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania.
Odnosząc się do ustaleń stanu faktycznego, który jest niesporny pomiędzy stronami Izba
wskazuje, że Zamawiający prowadzący postępowanie o wartości poniżej progów na roboty
budowlane wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który jako doświadczenie w
zakresie dotychczas wykonywanych robót wskazał na roboty wykonywane wcześniej dla
tego samego Zamawiającego, wykonywane w ramach konsorcjum. Odwołujący, którego
oferta -
biorąc pod uwagę zaoferowaną cenę zostałaby sklasyfikowana na drugim miejscu,
podniósł zarzut, iż w związku z wyrokiem TSUE z 4 maja 2017 r, C~131/14, zwanym
Esaprojekt, zmianie uległa możliwość wykazywania się doświadczeniem zdobytym w ramach
konsorcjum. Zmiana ta
, zdaniem Odwołującego polega na tym, że przed tym orzeczeniem
wykonawca, bi
orący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego mógł polegać na doświadczeniu całej grupy wykonawców, której był członkiem
przy innym zamówieniu publicznym. Natomiast po przedmiotowym orzeczeniu taki
wykonawca m
oże powoływać się tylko na doświadczenie własne, które nabył w ramach
konsorcjum i w zakresie w którym faktycznie i konkretnie uczestniczył.
Odwołujący na rozprawie złożył jako dowód umowę konsorcjum, na roboty w ramach
którego powoływał się Przystępujący, a także formularz ofertowy złożony w tamtym
postepowaniu z k
tórego wynikało, że wartość robót, które w ramach przedmiotowego
konsorcjum miał wykonać Przystępujący wynosiła tylko 531 tys. złotych.
W tej sytuacji Zamawiający oświadczył, że uznał, iż Przystępujący postawionego warunku
udziału w postępowaniu nie spełnił i dlatego też uznał zarzuty odwołania za zasadne.
Przystępujący, prawidłowo zawiadomiony o terminie rozprawy nie stawił się na
posiedzenie/rozprawę przed KIO. W związku z powyższym jako stanowisko Przystępującego
Izba
przyjęła argumentację zawartą w piśmie procesowym Przystępującego z dnia 23 lipca
2018 roku. Z treści przedmiotowego pisma wynika tylko kwestionowanie prawidłowości ( w
dużej mierze pod względem formalnym) złożonego odwołania, opartą w większości na
tezach z innych orzeczeń KIO, a nie z analizy stanu faktycznego tego postępowania.
Przystępujący, mimo iż wniósł sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania nie
przedstawił w przedmiotowym piśmie jakiegokolwiek dowodu mogącego potwierdzać, że
zarzu
t odwołania w zakresie niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu jest
niezasadny.
Izba dokonując oceny podniesionych zarzutów uznała, że odwołanie jest zasadne, gdyż
wykonawca wybrany nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu polegającego
na wykonaniu w ciągu 5 lat przed terminem wszczęcia tego postepowania, roboty
budowlanej o wartości min 1 ml złotych.
Izba ustaliła, że Zamawiający wzywał Przystępującego do złożenia dokumentów między
innymi potwierdzających spełnianie warunku udziału w postepowaniu. Jednakże wykonawca
ten nie był wzywany w trybie art. 26 ust.3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie
wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do tej kwestii
Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem, takie wezwanie w trybie art. 26 ust.3 Pzp może
dotyczyć tylko wyjaśnienia już złożonego wykazu robót.
Izba uznała takie stanowisko Odwołującego za niezasadne. Niewątpliwym jest, iż w
doktrynie toczy się spór czy wyjaśnieniu może podlegać tylko dokument złożony przez
wykonawcę, czy też dla wykazania spełnienia warunku udziału wykonawca może wskazać
na inną wykonaną robotę wykazującą spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W świetle przywołanego wyroku TS w zasadzie powinno być wykluczone składanie
brakujących dokumentów oraz uzupełnianie dokumentów niekompletnych, jeśli wpływa to na
wynik weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zwrócenia uwagi
wymaga jednak
kwestia, iż w nowej dyrektywie 2014/24 w jej art. 63 dotyczącym polegania
na zdolności innych podmiotów, wpisano wprost zasadę, że „instytucja zamawiająca
wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji
lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia”, transponowaną wprost do
polskiej ustawy w ramach art. 22a ust. 6 Pzp.
Interpretując zarówno powyższy przepis jak i sytuacje której dotyczy, zdaniem Izby
stwierdzić należy, że niewątpliwie nowa dyrektywa unijna dopuszcza możliwość zmiany
wskazanego wcześniej w ofercie podmiotu trzeciego. Analizując powyższe sytuacje Izba
uznaje
, że jeśli możliwa jest zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot w trakcie
postępowania, to tym samym winna być dopuszczalna zmiana polegająca na przedstawieniu
nowego wykazu robót z powołaniem się na zdolności innego podmiotu. Taka konstatacja
prowadzi do uznania, z niedopuszczenie do możliwości uzupełnienia wykazu robót przez
wykonawcę o inne roboty przez niego wykonane i spełniające wymagania w zakresie
zdoln
ości technicznej i zawodowej powodowałoby, że wskazany art. 63 ust. 1 akapit drugi
dyrektywy 2014/24/UE,
byłby sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców. Skoro
możliwa jest zmiana takiego podmiotu w trakcie postępowania, to powinna być także
dopuszczalna zmiana polegająca na przedstawieniu nowego wykazu dostaw lub usług z
powołaniem się na zdolności innego podmiotu. W tej sytuacji przyjęcie stanowiska, że
wykonawcy opierający się na własnym doświadczeniu nie mogliby wskazywać innych
zrealizowanych
robót niż te, które wskazali pierwotnie w ofercie w odróżnieniu od podmiotów
którzy opierają wykazanie warunku udziału na zasobach podmiotu trzeciego, byłoby z
rażącym pokrzywdzeniem podmiotów samodzielnie wykazujących spełnianie warunków
udziału w postepowaniu.
Za przyjęciem takiej interpretacji w tym postępowaniu przemawia dodatkowo brzmienie
wymagania SIWZ
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, gdzie podano, iż o
zamówienie może ubiegać się „wykonawca (również jako generalny wykonawca lub przy
udziale współwykonawców) wykonał roboty o wartości nie mniejszej niż 1 mln zł”. Powyższe
sformułowanie wymagań w tym zakresie budzi wątpliwości, gdyż może być interpretowane
na różne sposoby. W tej sytuacji nie można wykluczyć, że Przystępujący posiada także
doświadczenie w wykonywaniu innych robót budowlanych niż te wykazane w ustalonym
okresie o wymaganej wartości, a wykazana robota została podana w Wykazie ze względu
na niejasność treści SIWZ.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że Zamawiający wzywał wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona w danym postępowaniu w trybie art. 26 ust.2 Pzp do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentów w oparciu o które złożył w ofercie oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału. Jednakże brak było wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp w
związku z brakiem wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu.
Izba wskazuje, że od procedury wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, o
której mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, należy odróżniać procedurę wezwania do
uzupełniania oświadczeń i dokumentów wymienioną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Procedura z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wezwania do złożenia dokumentów,
których wykonawca nie miał jeszcze obowiązku składać. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, jest
procedurą uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji gdy
wykonawca nie sprostał obowiązkowi złożenia prawidłowych dokumentów (w ofercie – w
odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć na tym etapie lub w odpowiedzi na
wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 Pzp
– w odniesieniu do dokumentów, które
należało złożyć dopiero w terminie zakreślonym w wezwaniu).
Podkreślić należy, że czynność wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
należało ocenić jako nieprawidłowe” (por. wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2017 r. sygn.. akt KIO
2437/16).
Tym samym przed ewentualnym wykluczeniem Przystępującego z postępowania
niezbędne jest wezwanie go w trybie art. 26 ust.3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz skierowanie do Przystępującego
wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp do wykazania spełniania warunku udziału w zakresie
wykonania
robót budowlanych w wartości min.1 ml. złotych.
Oczywi
stym jest, że wykonawca w związku z tym, iż oświadczył w ofercie, że warunek
udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie, to tym samym może dla wykazania tego
warunku powołać się tylko na doświadczenie własne i wykazać, że tym doświadczeniem
dysponował już na dzień składania ofert.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W zakresie kosztów postepowania Izba obciążyła kosztami Przystępującego w
oparc
iu o przepis § 5 ust.2 w zw. z § 3 ust.2 Rozporządzenia rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( tekst jedn. Dz. U z 2018
roku poz. 972),
zgodnie z którym, jeżeli Izba uwzględni odwołanie w sytuacji, kiedy uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części(…)
Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego
oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wnosił o zasadzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika to tym samym Izba zasadziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego
zwrot kwoty wpisu od odwołania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze
złożoną fakturą.
Przewodniczący ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
