rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-02
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-02
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1390/18
KIO 1390/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Przemysław Dzierzędzki, Renata Tubisz Protokolant: Zuzanna Idźkowska
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Przemysław Dzierzędzki, Renata Tubisz Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30
lipca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2018 r. przez wykonawcę Mirbud
S.A.
z siedzibą w Skierniewicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Świnoujście,
przy udziale wykonawcy Contr
ol Process EPC2 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
lipca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2018 r. przez wykonawcę Mirbud
S.A.
z siedzibą w Skierniewicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Świnoujście,
przy udziale wykonawcy Contr
ol Process EPC2 Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego oceny spełniania przez
wykonawcę Control Process EPC2 Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mirbud S.A. i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 698 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
i
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Sygn. akt: KIO 1390/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Miasto Świnoujście
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowę
kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji Zawodowej i Turystyki
w
Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły.
W dniu 16 lipca 2018 r. wykonawca Mirbud S.A. wniósł odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy Control Process EPC2 Sp. z o.o.
(dalej: CP) z postępowania, mimo
że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd
i które miały wpływ na wynik postępowania, a z ostrożności – wobec zaniechania
wykluczenia CP z
postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, po uprzednim
wezwaniu CP do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp, , a z ostrożności art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 z zastrzeżeniem art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
1.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy CP z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd
Odwołujący wskazał, że zgodnie z oświadczeniem CP, pan Ireneusz Organista,
wskaza
ny do pełnienia funkcji kierownika budowy, zdobył m.in. następujące doświadczenie,
sumarycznie uprawniające do uzyskania 10 dodatkowych punktów:
Budowa
budynku
krytej
pływalni Zespołu Szkół nr
14 ul. Brucknera 10 we
Wrocławiu,
pow.
wody
500,0m2
Kierownik budowy
Wymiary basenu: basen
sportowy o wymiarach 25m
x
9m i głębokości 1,9m, 4
tory
ok.
5
mln zł
01.2015-
08.2015
01.2015-
08.2015
Urząd
Miejski
Wrocław pl. Nowy
Targ
1-8
50-141
Wrocław
tel. +48 71 777 77
77 faks +48 71 777
86 55
Odwołujący podniósł, że powyższe oświadczenie jest nieprawdziwe, gdyż
przedmiotem umowy nie była budowa budynku krytej pływalni Zespołu Szkół nr 14, lecz
rozbudowa, przebudowa i nadbudowa tej pływalni. Dalej, z uwagi na fakt, że niecka basenu
o długości 25 m była już wybudowana, przedmiotem umowy nie była budowa tej niecki, lecz
jej remont. Składając oświadczenie, że pan Ireneusz Organista zdobył doświadczenie
podczas budowy krytej pływalni Zespołu Szkół nr w14 we Wrocławiu, CP wprowadziła
Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący podkreślił, że
przedmiotem postępowania jest budowa kompleksu obiektów sportowych, a nie rozbudowa
czy przebudowa czy nadbudowa takich obiektów. W związku z tym Zamawiający wyraźnie
w
SIWZ wskazał, że kierownik budowy (oraz pozostali kierownicy robót), mają posiadać
doświadczenie zdobyte podczas budowy pływalni krytej, stanowiąc, że osoba ta musi
legitymować się min. 5 letnim doświadczeniem pracy w charakterze kierownika budowy oraz
doświadczeniem polegającym na pełnieniu w okresie ostatnich pięciu lat funkcji kierownika
budowy to najmniej jednego obiektu obejmującego budowę pływalni krytej z niecką basenu
o
długości toru min. 25 m, a w odniesieniu do doświadczenia punktowanego Zamawiający
podał, że posiadanie dodatkowego doświadczenia polegającego na kierowaniu w okresie
ostatnich dziesięciu jedną budową obiektu obejmującego budowę pływalni krytej z niecką
basenu o długości toru min. 25 m będzie skutkować przyznaniem 10 pkt. Analogicznie
Zamawiający określił wymagania dotyczące doświadczenia kierownika branży instalacyjnej
sanitarnej i kierownika robót elektrycznych. Odwołujący podniósł, że tylko w jednym
przypadku Zamawiający wskazał, że wystarczające jest doświadczenie zdobyte podczas
zadania na roboty budowlane obejmującego budowę lub przebudowę, lecz ten pomniejszony
standard doświadczenia dotyczy funkcji administracyjnej (kierownika kontraktu), a nie
technicznej (dysponowanie doświadczeniem zawodowym polegającym na pełnieniu
w
okresie ostatnich pięciu lat funkcji kierownika kontraktu lub kierownika budowy co najmniej
dwóch zakończonych i należycie wykonanych zadań na roboty budowlane obejmujących
budowę lub przebudowę obiektu). Również w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego
przez wykonawcę Zamawiający dopuścił, aby posługiwać się doświadczeniem zdobytym
podczas budowy lub przebudowy, stanowiąc, że wymaga należytego wykonania w okresie
ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum dwie roboty budowlane, polegające na
budowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 1
500 m2 każdy, w tym co najmniej jeden obiekt obejmujący budowę lub przebudowę krytej
pływalni lub innego obiektu sportu lub rekreacji wodnej z niecką basenu o długości toru min.
25 m.
Zdaniem Odwołującego w powyższego wynika, że Zamawiający celowo różnicuje
doświadczenie dla podmiotu i doświadczenie wymagane dla specjalistów. Ponieważ to od
doświadczenia kluczowych specjalistów faktycznie uzależniona jest ostateczna jakość
inwestycji, to względem nich Zamawiający postawił najwyższe wymagania. Nie dopuścił, by
wykonawcy ci wykazywali jako wystarczające doświadczenie zdobyte na inwestycjach
polegających na przebudowie (czy nadbudowie lub rozbudowie), kluczowe było, aby
specjaliści kierowali robotami swojej specjalności. W ten tylko sposób mogli nabyć
doświadczenie niezbędne do kierowania budową lub robotą o stopniu skomplikowania
wskazanym w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że wykonawca CP podał nieprawdziwe informacje w zakresie
doświadczenia pana Ireneusza Organisty, w celu uzyskania dodatkowych punktów za
doświadczenie wykazanego w ofercie kierownika budowy, zatem podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, cze
go Zamawiający zaniechał.
Dalej Odwołujący podniósł, że zgodnie z oświadczeniem CP, pan D. S., wskazany do
pełnienia funkcji kierownika montażu instalacji uzdatniania wody basenowej, zdobył m.in.
doświadczenie, sumarycznie uprawniające do uzyskania 5 punktów:
Budowa Term Warmińskich
w Lidzbarku Warmińskim
Budowa obiektu kompleksu
basenowego,
wraz
z
budową
systemu
uzdatniania
wody
basenowej
z
wykorzystaniem
wód
termalnych wraz z wioską
wakacyjną
i
centrum
konferencyjnym
w
Lidzbarku Warmińskim w
rejonie drogi krajowej nr 51
ul. Olsztyńskiej
96 500
000 zł
05.2013-
08.2015
05.2013-
08.2015
Starostwo Powiatowe w
Lidzbarku Warmińskim,
ul. Wyszyńskiego 37,
11-100
Lidzbark
Warmiński
Telefon: 89 767 79
Faks: 89 767 79 03
Odwołujący podniósł, że podczas budowy Term Warmińskich w Lidzbarku
Warmińskim w ogóle nie była pełniona funkcja kierownika montażu instalacji uzdatniania
wody basenowej, zatem ani pan D. S.
, ani żadna inna osoba w ogóle nie nabyła na tej
inwestycji doświadczenia w kierowaniu montażem instalacji uzdatniania wody basenowej. Na
obiekcie tym była pełniona funkcja kierownika robót sanitarnych, lecz jest to zupełnie inna
funkcja, którą pełnił Pan A. S. . Zresztą, doświadczenie tej osoby związane z funkcją
kierownika robót sanitarnych również zostało wykazane przez CP w ofercie, celem
udowodnienia posiadanego zasobu wiedzy technicznej lub zawodowej. Funkcja kierownika
montażu instalacji uzdatniania wody basenowej i funkcja kierownika robót sanitarnych to
dwie odrębne funkcje, które nie muszą, lecz mogą występować równolegle w ramach jednej
inwestycji. O ile w czasie budowy Term Warmińskich niezbędne
było powierzenie części
prac kierownikowi robót sanitarnych, o tyle – z uwagi na zakres prac odmienny od
wymaganego dla możliwości uzyskania dodatkowych punktów w ramach zdobytego
doświadczenia – inwestor w ogóle nie przewidział funkcji kierownika montażu instalacji
uzdatniania wody basenowej. Zdaniem Odwołującego składając oświadczenie wskazujące,
że pan D. S. zdobył doświadczenie podczas budowy Term Warmińskich w Lidzbarku
Warmińskim, CP wprowadziła Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik
postępowania. Wykonawca ten podlegał więc wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Odwołujący zakwestionował również doświadczenie pana P. B., wskazanego do
pełnienia funkcji kierownika montażu automatyki i systemu BMS. Wskazał, że zgodnie z
oświadczeniem PC osoba ta zdobył m.in. następujące doświadczenie, sumarycznie
uprawniające do uzyskania 5 dodatkowych punktów:
Budowa
Aquaparku
w
Koszalinie,
roboty
budowlane
w
tym
budowa
basenu
sportowego oraz
instalacja
systemu
BMS
86 000 000 zł
10.2013
09.2014
10.2013
09.2014
Zarząd Obiektów
Sportowych
Koszalin,
ul.
Rolna 14 75-436
Koszalin tel./tx.
sekretariat
94
721 60 10
Zdaniem Odwołującego powyższe oświadczenie jest nieprawdziwe, gdyż podczas
budowy Aquaparku w Koszalinie funkcja kierownika montażu automatyki i systemu BMS była
pełniona przez zupełnie inną osobę, tj. pana M. P., przy czym w ramach tej inwestycji funkcja
kierownika montażu automatyki i systemu BMS nie była pełniona przez dwie osoby (lub
większą ilość osób) ani nie była sprawowana żadna funkcja podobna zakresem do funkcji
kierownika montażu automatyki i systemu BMS. Tym samym pan P. B. nie zdobył
doświadczenia w zakresie kierowania montażem automatyki i systemu BMS, a zatem
wykonawca CP wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania.
Wykonawca ten podlegał więc wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowiska w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp Odwołujący powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
o sygn. akt KIO 297/18. Ponadto podniósł, że w niniejszej sprawie spełniły się wszystkie
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Wykonawca CP podał trzy niezależne,
nieprawdziwe informacje, dotyczące doświadczenia zdobytego przez wykazywany potencjał
kadrowy. Żadna z inwestycji, której dotyczą nieprawdziwe informacje, nie byty realizowane
na rzecz Zamawiającego, zatem nie można uznać, że wystąpiły okoliczności łagodzące,
ponieważ wprowadzenie w błąd faktyczne nie nastąpiło. Każda z tych informacji ma zarówno
potencjalny jak i faktyczny w
pływ na wynik postępowania.
2.
Zarzut niewykazania przez wykonawcę PC z postępowania spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej
Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem V.2 SIWZ Zamawiający uzna, że
wykonawca
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i/lub finansowej zapewniającej należyte
wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 15 000 000,00 zł (słownie złotych: piętnaście
mi
lionów 00/100). W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek wykonawcy mogą
spełniać łącznie. Ponadto w punkcie V.4.2.2 Zamawiający zastrzegł, że Wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji ekonomicznej/finansowej innych podmiotów, musi
udowo
dnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia
Wykonawca CP
w celu wykazania spełnienia warunku dotyczącej zdolności ekonomicznej
lub finansowej, przedłożył informacje z banków, potwierdzające posiadanie przez CPSA
wymaganej przez Zamawiającego zdolności kredytowej (strona nr 92-93 części oferty
złożonej na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) oraz zobowiązanie CPSA do
udostępnienia CP własnej zdolności finansowej lub ekonomicznej.
Zdaniem Odwołującego przedłożone zobowiązanie nie potwierdza, że CP faktycznie
dysponuje żądanym w SIWZ potencjałem finansowym lub ekonomicznym. Po pierwsze,
sposób wykorzystania tych zasobów, wskazany przez CPSA, nie zapewnia rzeczywistego
dysponowania przez CP udostępnionym potencjałem. Odwołujący wskazał, że treścią
zobowiązania jest oddanie do dyspozycji udostępnianych zasobów niezbędnych do
potwierdzenia spełniania warunku: zdolności finansowe lub ekonomiczne, na potrzeby
wykonana zamówienia Budowa kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji
Zawodowej i Turystyki w Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły. Jako sposób wykorzystania
zasobów wskazano podwykonawstwo, obejmujące użyczenie zasobów finansowych, a jako
charakter stosunku z wykonawcą – umowę cywilnoprawną.
Odwołujący podniósł, że przedmiotem użyczenia nie mogą być zasoby finansowe
(środki pieniężne). Stwierdził, że użyczenie przypomina umowę najmu, z tą jednak różnicą,
że najem jest odpłatny (wiąże się z obowiązkiem zapłaty czynszu), którego to elementu brak
w umowie użyczenia. Przez umowę użyczenia użyczający zobowiązuje się bowiem zezwolić
biorącemu, przez czas oznaczony lub nieoznaczony, na bezpłatne używanie oddanej mu
w
tym celu rzeczy. Przedmiotem użyczenia mogą być zarówno rzeczy ruchome, jak
i
nieruchomości, a także ich rzeczy składowe (np. ściana budynku). Przedmiotem umowy
użyczenia może być każda rzecz, zarówno oznaczona co do tożsamości, jak i co do
gatunku, jeżeli nadaje się do używania. Jednakże, przedmiotem użyczenia nie mogą być
pieniądze pełniące funkcję środka płatniczego (tak orzekł Sądu Najwyższego w wyroku
z 4 grudnia 1998 r., sygn. akt III CKN 49/98). Be
z znaczenia jest to, czy pieniądze powinny
być zwrócone w kwocie nominalnej (bez oprocentowania), czy też z odsetkami kapitałowymi.
Zdaniem Odwołującego określenie sposobu wykorzystania rzeczy jako podwykonawstwo,
obejmujące użyczenie środków finansowych, jest niejasne i niezrozumiałe, a tym samym nie
jest wystarczające dla wykazania przez CP, że faktycznie dysponuje zdolnością finansową
czy ekonomiczną CPSA.
Odwołujący podniósł, że dysponowanie określonymi zasobami musi być
jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów Zamawiającego co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiednego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jaki sposób z udzielonego potencjału będzie
mógł dany wykonawca korzystać, a jeśli złożone zobowiązanie wymaga zabiegów
interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym przypadku domniemanego sposobu
wykorzystania zasobu, to nie sposób uznać udostępnienie za realne czy udowodnione.
Biorąc pod uwagę powyższe, CP nie wykazała, że w sposób rzeczywisty z udostępnionego
potencjału może korzystać, a tym samym nie udowodniła Zamawiającemu, że do
udostępnionych zasobów ma faktyczny dostęp, umożliwiający należyte wykonanie
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego również wskazany w zobowiązaniu charakter stosunku, jaki
będzie łączył PCSA z CP nie pozwala na przyjęcie, że samo zobowiązanie jest
wystarczające dla przyjęcia, że udostępnienie zasobu finansowego czy ekonomicznego
następuje bezpośrednio na podstawie tegoż zobowiązania. CPSA wskazuje, że zostanie
zawarta umowa cywilnoprawna, która będzie dotyczyła wskazanego podwykonawstwa,
obejmującego użyczenie zasobów finansowych. Odwołujący stwierdził, że Krajowa Izba
Odwoławcza uznaje takie sformułowanie, zawarte w zobowiązaniu, wskazuje na niepewny
i
nieznany Zamawiającemu zakres zobowiązań pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim.
Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 591/14,
w
którym Izba stwierdziła, że nie można przyjąć, że wykonawca będzie realnie dysponował
zasobami innego podmiotu, skoro udostępnienie tych zasobów ma nastąpić nie na mocy
samego zobowiązania tego podmiotu, lecz na podstawie umów, które miałyby dopiero zostać
w przyszłości zawarte, przy czym nie ma żadnej gwarancji, że do zawarcia tych umów
rzeczywiście dojdzie, a jeżeli nawet umowy zostałyby zawarte, nie są znane warunki, na
których miałoby nastąpić udostępnienie środków finansowych, ani nawet minimalna kwota
środków finansowych, jaka miałaby zostać udostępniona.
W ocenie Odwołującego zobowiązanie CPSA jest wadliwe, gdyż niepewne jest na
jakich zasadach zdolność finansowa czy ekonomiczna zostanie udostępniona, o ile w ogóle
do tego udostępnienia dojdzie. Nie stanowi ono zatem dowodu udostępnienia
przedmiotowych
zdolności.
W
szczególności,
przyszła
umowa
cywilnoprawna
podwykonawstwa nie może określać jako sposobu wykorzystania zasobu użyczenie środków
finansowych, gdyż te, zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego, nie mogą stanowić
przedmiotu użyczenia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych
(System Zamówień Publicznych w Polsce, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, red.
J. Sadowy, Warszawa 2013, s. 158)
Zamawiający może zatem zażądać dokumentów
o
odpowiedzialności solidarnej wykonawcy i podmiotu, na którego zasoby ekonomiczne
i
finansowe powołuje się wykonawca. Uprawnienie zamawiającego do żądania dokumentu
dotyczącego odpowiedzialności solidarnej wykonawcy z innym podmiotem, na którego
potencjał finansowy i ekonomiczny wykonawca się powołuje, wynika z kodeksu cywilnego
(art. 369 k.c.) do którego stosowania ustawa Pzp w zakresie nieuregulowanym ustawą
odsyła, a takie uprawnienie takie zostało przewidziane wprost w motywie 45. preambuły do
dyrektywy 2004/18WE16
. Również we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego na
wykonanie robót budowlanych dotyczących obiektu liniowego w rozliczeniu kosztorysowym
dostępnym na stronie internetowej UZP wskazano, że następujące oświadczenie – poparte
zobowiązaniem podmiotu trzeciego – powinno się znaleźć w umowie na roboty budowlane:
Wykonawca zapewnia, że ………. (podmiot trzeci), na zasoby którego w zakresie zasobów
finansowych Wykonawca powoływał się składając Ofertę, będzie ponosił wraz z Wykonawcą
solidarną odpowiedzialność za wykonanie przedmiotu Umowy i w przypadku zaprzestania
wykonywania Umowy przez Wykonawcę z przyczyn niewypłacalności będzie zobowiązany
do przekazania Wykonawcy środków zapewniających wykonanie przedmiotu Umowy.
Wzajemne rozliczenia Wykonawcy i ……….. (podmiot trzeci) z tego tytułu nie obciążają
Zamawia
jącego.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że CP, w celu wykazania, że
rzeczywiście dysponuje zasobami finansowymi czy ekonomicznymi CPSA, powinna
przedłożyć zobowiązanie CPSA, w którym CPSA oświadcza, że będzie solidarnie
odpowiedzialna za wykonani
e całej umowy, a w przypadku niewypłacalności CP, przekaże
(np. na podstawie umowy pożyczki) środki finansowe, zapewniające wykonanie przedmiotu
umowy.
Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO
378/14 oraz KIO 863/15,
z których wynika stanowisko, że wskazywanie przez podmiot
udostępniający zdolności finansowe czy ekonomiczne, że będzie on solidarnie
odpowiedzialny z wykonawcą za wykonanie umowy, należycie wykazuje, że wykonawca
realnie dysponuje tym zasobem, a przystąpienie do długu nie powinno być oceniane jako
sprzeczne z przepisem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, nie dochodzi tu bowiem do zmiany dłużnika,
ale do pojawienia się – obok podmiotu dotychczas zobowiązanego – współdłużnika
solidarnego. W ocenie Odwołującego zobowiązanie CPSA jest wadliwe, gdyż CPSA w żaden
sposób nie zobowiązał się do ponoszenia solidarnej odpowiedzialności z CP za rzetelną
i
terminową realizację umowy. Załączone zobowiązanie nie stanowi zatem dowodu
udostępnienia przedmiotowych zdolności. Dopiero zobowiązanie się CPSA, że jako
współdłużnik solidarny będzie odpowiadała przed Zamawiającym za realizację
przedmiotowej umowy, pozwoli Zamawiającemu na przyjęcie, że CP dysponuje zasobami
finansowymi czy ekonomicznymi CPSA jak własnymi, a zatem udostępnienie jest
rzeczywiste, a nie tylko formalne.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wadliwość zobowiązania CPSA spowodowana jest
również tym, że nie została w nim wskazana minimalna kwota która zostanie udostępniona
w
przypadku zaistnienia konieczności polegania na środkach finansowych CPSA.
zobowiązanie nie stanowi zatem dowodu udostępnienia przedmiotowych zdolności. Dopiero
wskazanie w zobowiązaniu minimalnej kwoty, która będzie wypełniała odnośny warunek
SIWZ, pozwoli CP na udowodnienie, że faktycznie dysponuje udostępnionymi zasobami jak
własnymi. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby, z którego wynika, że zobowiązanie,
w którym nie określono wartości środków finansowych podlegających udostępnieniu nie
może potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
błędne jego zastosowania, a w konsekwencji udzielenie zamówienia w sposób naruszający
przepisy Pzp, tj. poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy, która podlega wykluczeniu –
bezwzględnemu, lub względnie, po zastosowaniu procedury uzupełnień oferty. Tym samym
– zdaniem Odwołującego – w postępowaniu w sposób rażący zostały naruszone
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, stanowiące że postępowanie prowadzi
się z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
wykluczenia CP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, lub z ostrożności –
wezwanie CP do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku zdolności
finansowej lub ekonomicznej, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Control Process EPC2 Sp. z o.o.
, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego oceny spełniania przez
wykonawcę Control Process EPC2 Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności ekonomicznej lub finansowej. Zamawiający podał w odpowiedzi na odwołanie, że
uwzględnia odwołanie w zakresie tego zarzutu, a Przystępujący podczas posiedzenia
oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W Rozdziale XII
SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
1.
Za ofer
tę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy
bilans punktów w kryteriach:
1.1.
Cena oferty brutto ( C) 65 %
1.2.
Łączna roczna ryczałtowa cena serwisu wybranych systemów i urządzeń w okresie
gwarancji (S) 5 %
1.3.
Termin wykonania i oddani
a do użytkowania hali sportowej z łącznikiem 10%
1.4.
Doświadczenie zawodowe kierownika budowy (Db) 10 %
1.5.
Doświadczenie kierowników robót:
1.5.1.
Doświadczenie zawodowe kierownika montażu instalacji uzdatniania wody 5%
1.5.2.
Doświadczenie zawodowe kierownika montażu automatyki i systemu BMS 5%
(…)
2.
Punkty będą przyznawane wg następujących zasad:
(…)
2.4.
Doświadczenie zawodowe kierownika budowy (Db) – 10 %
Ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana wg następujących zasad:
-
oferta, w której osoba wskazana przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika
budowy legitymująca się doświadczeniem wymaganym zgodnie z Rozdziałem V ust.2
pkt.2) lit b) siwz będzie dodatkowo posiadała doświadczenie polegające na
kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu jedną budową obiektu obejmującego
budowę pływalni krytej z niecką basenu o długości toru min. 25 m – otrzyma 5 pkt.;
-
oferta, w której osoba wskazana przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika
budowy legitymująca się doświadczeniem wymaganym zgodnie z Rozdziałem V ust.2
pkt.
2) lit b) siwz będzie dodatkowo posiadała doświadczenie polegające na
kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu lat dwiema lub więcej budowami
obejmującymi budowę pływalni krytej z niecką basenu o długości toru min. 25 m –
otrzyma 10 pkt.
2.5.1 Doświadczenie zawodowe kierownika montażu instalacji uzdatniania wody (Duw) -
5%
Punkty w tym kryterium będą przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby
wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika montażu instalacji
uzdatniania wody polegające na kierowaniu montażem zrealizowanej i oddanej do
użytkowania instalacji uzdatniania wody basenowej.
Ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana wg następujących zasad:
-
oferta, w której wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji kierownika montażu
instala
cji uzdatniania wody basenowej legitymującą się doświadczeniem polegającym
na kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu lat przed terminem składania ofert
trzema lub większą liczbą zrealizowanych robót polegających na montażu instalacji
uzdatniania wody basenowej, otrzyma 5 pkt.;
-
oferta, w której wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji kierownika montażu
instalacji uzdatniania wody basenowej legitymującą się doświadczeniem
polegającym na kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu lat przed terminem
sk
ładania ofert dwiema zrealizowanymi robotami polegającymi na montażu instalacji
uzdatniania wody basenowej, otrzyma 3 pkt.;
-
oferta, w której wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji kierownika montażu
instalacji uzdatniania wody basenowej legitymującą się doświadczeniem
polegającym na kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu lat przed terminem
składania ofert jedną zrealizowaną robotą polegającą na montażu instalacji
uzdatniania wody basenowej, otrzyma 1 pkt.
2.5.2 Doświadczenie zawodowe kierownika montażu automatyki i systemu BMS (Da)
Punkty w tym kryterium będą przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby
wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika montażu automatyki
i
systemu BMS polegające na kierowaniu zrealizowanym montażem automatyki
i
systemu BMS w budynku pływalni krytej.
Ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana wg następujących zasad:
-
oferta, w której wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji kierownika montażu
automatyki i systemu BMS legitymującą się doświadczeniem polegającym na
kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu lat przed terminem składania ofert trzema
i
większą liczbą zrealizowanych robót obejmujących montaż automatyki i systemu
BMS w budynku pływalni krytej, otrzyma 5 pkt.;
-
oferta, w której wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji kierownika montażu
automatyki i systemu BMS legitymującą się doświadczeniem polegającym na
kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu lat przed terminem składania ofert dwiema
zrealizowanymi robotami obejmującymi montaż automatyki i systemu BMS
w
budynku pływalni krytej, otrzyma 3 pkt.;
-
oferta, w której wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji kierownika montażu
automatyki i systemu BMS legitymującą się doświadczeniem polegającym na
kierowaniu w okresie ostatnich dz
iesięciu lat przed terminem składania ofert jedną
zrealizowaną robotą obejmującą montaż automatyki i systemu BMS w budynku
pływalni krytej, otrzyma 1 pkt.
Wykonawcy zobowiązani byli do załączenia do oferty dokumentu JEDZ,
a wykonawca,
którego oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany był do złożenia
w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, wykazu osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór stanowi załącznik nr 2.5)
– rozdz. V pkt 3 SIWZ.
Przystępujący w wykazie osób oświadczył, że:
pan I. O.
, wskazany do pełnienia funkcji kierownika budowy, zdobył m.in. doświadczenie
polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy w ramach zadania Budowa budynku
krytej pływalni Zespołu Szkół nr 14 ul. Brucknera 10 we Wrocławiu, o wartości ok. 5 mln.
zł, zrealizowanego w okresie styczeń - sierpień 2015 r. na rzecz Urzędu Miejskiego we
Wrocławiu;
pan D. S.
, wskazany do pełnienia funkcji kierownika montażu instalacji uzdatniania wody
basenowej, zdobył m.in. doświadczenie w ramach zadania Budowa Term Warmińskich w
Lidzbarku Warmińskim, o wartości 96.500.000 zł, realizowanego na rzecz Starostwa
Powiatowego w okresie maj 2015 r. -
sierpień 2018 r.;
pan P. B.
, wskazany do pełnienia funkcji kierownika montażu automatyki i systemu BMS,
zdobył doświadczenie m.in. w ramach zadania Budowa Aquaparku w Koszalinie, o
wartości 86.000.000 zł, zrealizowanego w okresie październik 2013 r. -wrzesień 2014 r.
na rzecz Zarządu Obiektów Sportowych w Koszalinie.
Zgodnie
z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
W odniesieniu do
doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika
budowy
, Odwołujący w treści odwołania podniósł, że przedmiotem umowy nie była budowa
budynku krytej pływalni Zespołu Szkół nr 14 (lecz jej rozbudowa, przebudowa i nadbudowa)
oraz że przedmiotem umowy nie była budowa niecki basenowej, lecz jej remont. W ocenie
Izby zarzuty te oparte są na nieuprawnionej interpretacji treści postanowienia
zamieszczonego w punkcie XII pkt 2.4.
Odnosząc się do pierwszej z podniesionych przez Odwołującego kwestii, istotą sporu
jest nie tyle faktyczny zakres robót wykonanych w ramach zadania Budowa budynku krytej
pływalni Zespołu Szkół nr 14 ul. Brucknera 10 we Wrocławiu, co interpretacja pojęcia
budowa. Z
auważyć należy, że zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający wymagał doświadczenia
w budowie krytej pływalni. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane, przez budowę
należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Okolicznością przyznaną przez
Odwołującego jest to, że przedmiotowe zadanie obejmowało m.in. rozbudowę i nadbudowę
krytej pływalni, tj. budowę w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Biorąc pod uwagę,
że Zamawiający nie wprowadził do SIWZ odmiennej definicji budowy na potrzeby oceny ofert
w ramach przedmiotowego kryterium, ni
e powinno budzić wątpliwości, że określeniu budowa
użytemu w opisie kryterium należy przypisać znaczenie nadane w przywołanej wyżej
ustawie.
Jak słusznie wskazał Zamawiający, kryterium to dotyczy osoby o określonych
w przepisach prawa uprawnieniach budowlanych, a przedmiot
zamówienia także podlega
regulacjom Prawa budowlanego
, posłużenie się definicją legalną zawartą w tych przepisach
jest więc zasadne i uprawnione. Nie sposób podzielić stanowiska odrzucającego tę definicję
i
ograniczającego znaczenie pojęcia budowa wyłącznie do wykonania obiektu budowlanego
od początku. Taka interpretacja nie znajduje – zdaniem Izby – żadnego oparcia w brzmieniu
SIWZ, a zastosowanie jej przez Zamawiającego na etapie oceny ofert mogłoby być uznane
za naruszające przepisy ustawy Pzp.
Również w zakresie drugiej z podniesionych przez Odwołującego kwestii stwierdzić
należy, że stan faktyczny nie był między stronami sporny. Zamawiający przyznał, że
przedmiot zamówienia obejmował przebudowę i remont niecki basenu, co nie stanowi
budowy w
rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane. Istotą sporu jest jednak to, czy
zadanie wskazane jako doświadczenie kierownika budowy musiało obejmować budowę
niecki basenu. W ocenie Izby takie wymaganie nie wynika z postanowienia punktu XII.2.4
SIW
Z, w którym Zamawiający wymagał doświadczenia dotyczącego budowy obiektu
obejmującego budowę pływalni krytej z niecką basenu o długości toru min. 25 m. Literalne
brzmienie tego postanowienia wskazuje, że doświadczenie miało dotyczyć budowy krytej
pływalni, zaś długość niecki basenu została podana jako wymagana cecha tej pływalni.
Innymi słowy, z brzmienia SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał doświadczenia
dotyczącego budowy takiej pływalni krytej, która ma nieckę basenową o długości 25 m.
Gdyby natomiast int
encją Zamawiającego było premiowanie takiego doświadczenia, na jakie
wskazuje Odwołujący, ww. postanowienie SIWZ powinno wskazywać na budowę pływalni
krytej
obejmującą budowę/w tym budowę niecki basenu o długości toru min. 25 m. Wobec
brzmienia ww. postano
wienia należy stwierdzić, że okoliczność, czy niecka basenowa objęta
była budową, czy jedynie przebudową i remontem, pozostaje bez znaczenia dla spełniania
wymagań określonych w tym kryterium, a skoro tak, to Zamawiający nie mógł być
wprowadzony przez Przy
stępującego w błąd co do okoliczności wpływających na punktację
oferty.
W związku z tym, że w zakresie tego zarzutu istotą sporu była interpretacja
postanowień SIWZ, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje złożony przez
Odwołującego dowód w postaci pisma Zarządu Inwestycji Miejskich we Wrocławiu wraz
z
załącznikami. Dowód ten potwierdza okoliczności, które nie były między stronami sporne,
tj. że inwestycja obejmowała rozbudowę, przebudowę i nadbudowę basenu oraz remont
niecki basenowej.
Zdaniem
Izby, prezentowaną przez Odwołującego interpretację punktu XII.2.4 SIWZ
należy uznać za wprowadzającą wymaganie niewyrażone wprost w tym postanowieniu, co
jest niedopuszczalne. W tej sytuacji na marginesie jedynie można wskazać, że nawet gdyby
uznać tę interpretację za jedną z możliwych, nieuprawnione byłoby jej zastosowanie na
niekorzyść wykonawcy i przypisanie wykonawcy chociażby lekkomyślności lub niedbalstwa
przy przedstawianiu informacji Zamawiającemu.
W odniesieniu do informacji na temat
doświadczenia pana D. S. i pana P. B.,
podkreślenia wymaga, że osoby te zostały wskazane do pełnienia funkcji odpowiednio:
kierownika montażu instalacji uzdatniania wody oraz kierownika montażu automatyki
i systemu BMS
, które to funkcje – jak słusznie podniósł Zamawiający – nie są samodzielnymi
funkcjami technicznymi w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W punktach
XII.2.5.1 i XII.2.5.2 Zamawiający wymagał, aby ww. osoby legitymowały się doświadczeniem
polegającym odpowiednio na: kierowaniu montażem zrealizowanej i oddanej do użytkowania
instalacji uzdatniania wody basenowej oraz kierowaniu robotami obejmującymi montaż
automatyki i systemu BMS w
budynku pływalni krytej. Zamawiający wskazał więc raczej na
doświadczenie w wykonaniu określonego rodzaju czynności/prac (kierowanie montażem),
nie zaś na pełnienie określonej z nazwy funkcji. Wobec powyższego już tylko z tego powodu
trudno uznać za zasadny zarzut oparty na tezie, że podczas budowy Term Warmińskich w
Lidzbarku Warmińskim w ogóle nie była pełniona funkcja kierownika montażu instalacji
uzdatniania wody basenowej, zatem ani pan D. S.
, ani żadna inna osoba w ogóle nie nabyła
na tej inwestycji doświadczenia w kierowaniu montażem instalacji uzdatniania wody
basenowej. W
świetle SIWZ nie ma bowiem znaczenia, czy w ramach zadania była
wyodrębniona funkcja o nazwie kierownik montażu instalacji uzdatniania wody basenowej,
istotne jest to, czy osoba wskazana przez
wykonawcę wykonała czynności polegające na
kierowaniu takim mo
ntażem. Wobec powyższego za zasadne należy uznać stanowisko
Zamawiającego, że wystarczające jest, aby dana osoba kierowała pracą monterów i
zarządzała procesem montażu. Może to być kierowanie wynikające z wewnętrznej
organizacji pracy podmiotu wykonującego montaż (np. podwykonawcy). Odwołujący
natomiast zdaje się identyfikować przedmiotowe wymaganie z pełnieniem samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie (
a więc z kierownikiem robót o danej specjalności), które
to funkcje jednak
– zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo budowlane – dotyczą
poszczególnych rodzajów robót (architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, inżynieryjnej,
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych
i kanalizacyjnych,
elektrycznych
i
elektroenergetycznych), nie zaś określonych urządzeń.
Analogiczną argumentację należy przyjąć w odniesieniu do doświadczenia osoby
wskazanej do pełnienia funkcji kierownika montażu automatyki i systemu BMS. Również
w tym pr
zypadku Zamawiający wymagał doświadczenia polegającego na wykonywaniu
określonych czynności faktycznych (kierowaniu montażem). Tym samym, nawet gdyby
przyjąć, że podczas budowy Aquaparku w Koszalinie funkcja o nazwie kierownik montażu
automatyki i systemu BMS
była pełniona przez inną osobę, dla wykazania zasadności
zarzutów należałoby udowodnić, że pan P. B. faktycznie nie pracował przy montażu
systemu, kierując jego pracami z ramienia podwykonawcy realizującego ten zakres prac.
Odwołujący, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar
dowodu, na poparcie
swoich twierdzeń przedłożył:
w odniesieniu do pana D. S.
– pismo ze Starostwa Powiatowego w Lidzbarku
Warmińskim, w którym poinformowano, że inwestycja obejmowała montaż zrealizowanej i
oddanej do użytkowania instalacji uzdatniania wody basenowej oraz że w toku realizacji
inwestycji nie było funkcji kierownika montażu tej instalacji; do pisma załączono kopie
wpisów z dziennika budowy;
w odniesieniu do pana P. B.
– pismo Zarządu Obiektów Sportowych Sp. z o.o. w
Koszalinie, w którym poinformowano, że inwestycja obejmowała zrealizowany montaż
automatyki i systemu BMS
oraz że funkcję kierownika montażu automatyki i systemu
BMS
pełniła jedna osoba, tj. pan M. P.; do pisma załączono kopie wpisów z dziennika
budowy;
pismo z BOSiR w Białogardzie, stwierdzające, że w ramach inwestycji dot. budowy krytej
pływalni w Białogardzie pan D. S. pełnił funkcję kierownika montażu instalacji uzdatniania
wody basenowej.
Przystępujący natomiast przedłożył:
w odniesieniu do pana D. S.
– pismo Media Technik Sp. z o.o. Sp.k., informujące, że firma
ta wykonywała na obiekcie Term Warmińskich w Lidzbarku Warmińskim prace z zakresu
instalacji systemu uzd
atniania wody basenowej oraz że prace te prowadził i koordynował
z ramienia Media Technik pan D. S.
pełniący w tej firmie funkcję kierownika montażu
instalacji uzdatniania wody;
do pisma załączono kopię protokołu odbioru końcowego,
podpisanego m.in. przez pana D. S. .
w odniesieniu do pana P. B.
– pismo Dan-Poltherm zawierające oświadczenie, że podmiot
ten wykonywał na obiekcie Aquapark Koszalin prace z zakresu automatyki urządzeń
basenowych, w tym systemu BMS, oraz że całość zamówienia z ramienia Dan-Poltherm
koordynował kierownik działu automatyki pan M. C., a pod nadzorem pana M. C. pracami
na budowie w zakresie automatyki
urządzeń basenowych w tym systemu BMS kierował
Pan P. B. .
Odn
osząc się do powyższego należy stwierdzić, że dowody przedłożone przez
Odwołującego są informacjami pochodzącymi od podmiotów, na rzecz których inwestycje
zostały zrealizowane. Biorąc pod uwagę, że – jak wcześniej wskazano – kierowanie
montażem instalacji uzdatniania wody basenowej oraz kierowanie robotami obejmującymi
montaż automatyki i systemu BMS nie dotyczy samodzielnych funkcji technicznych
w
budownictwie, osoby wykonujące te czynności mogły nie zostać ujawnione w dzienniku
budowy, a inwestorzy mogli
nie mieć wiedzy o wykonywaniu przez nich tych prac.
Dodatkowo wydaje się, że Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o. w Koszalinie – podobnie
jak sam Odwołujący – błędnie identyfikuje kierownika montażu automatyki i systemu BMS
z
pełnieniem funkcji kierownika robót elektrycznych. Jak bowiem wynika z treści pisma,
podstawą udzielonych odpowiedzi były wpisy do dziennika budowy, w według tych wpisów
wskazana w
piśmie osoba (pan M. P.) pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych. Z kolei
pismo z BOSiR
w Białogardzie, dotyczy inwestycji nieobjętej zarzutami odwołania, a
okoliczności, że ten konkretny inwestor miał wiedzę o osobie kierującej montażem instalacji
uzdatniania wody basenowej
, nie można uznać za dowód, że każdy inwestor ma pełną
wiedzę na temat osób zaangażowanych w tego rodzaju czynności.
W tym miejscu wskazać należy, że postanowieniem wydanym podczas rozprawy Izba
oddaliła wniosek Odwołującego o odroczenie rozprawy w celu umożliwienia mu weryfikacji
dowodów przedłożonych przez Przystępującego. Izba stwierdziła, że Odwołujący, na którym
spoczywał ciężar dowodu, powinien być przygotowany do przedłożenia wszystkich dowodów
na rozprawie, a w toku rozprawy nie zaistniały żadne nieprzewidziane okoliczności, które
usprawiedliwiałyby udzielenie Odwołującemu dodatkowego terminu na zgromadzenie
i
przedstawienie dowodów.
Dowody przedłożone przez Przystępującego pochodzą natomiast bezpośrednio od
podmiotów wykonujących w ramach wskazanych inwestycji prace dotyczące systemu
uzdatniania wody oraz automatyki
, mających zatem pełną wiedzę na temat własnego
personelu uczestniczącego w wykonywaniu zadania. W związku z tym, w ocenie Izby,
dokumenty
złożone przez Odwołującego nie mogą stanowić dowodu zaprzeczającego
okolicznościom wynikającym z dowodów, które złożył Przystępujący. Jednocześnie nie
zasługuje na uwzględnienie stanowisko Odwołującego, jakoby Przystępujący – w celu
wykazania prawdziwości podanych przez siebie informacji – powinien przedłożyć umowy
o
pracę (lub umowy cywilnoprawne) zawarte z panem D. S. i panem P. B. . Zauważenia
wymaga bowiem, że umowy o pracę nie określają zakresu czynności wykonywanych w
ramach konkretnego zadania inwestycyjnego, również umowy cywilnoprawne nie muszą być
zawierane na potrzeby realizacji konkretnej inwestycji.
Niezależnie od powyższego stanowiska podkreślenia wymaga, że nawet w przypadku
dopuszczenia odmiennej interpretacji postanowień SIWZ (do czego jednak – zdaniem Izby –
nie ma podstaw) nieuprawnione byłoby jej zastosowanie na niekorzyść wykonawcy
i
przypisanie wykonawcy chociażby lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu
informacji Zamawiającemu.
Należy zatem stwierdzić, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający
naruszył przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd. W konsekwencji brak jest również podstaw do przypisania
Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do
zarzucanego naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że jest to zarzut
niezasadny i wadliwy przez sam fakt, że wskazany przepis można naruszyć poprzez
udzielenie zamówienia (zawarcie umowy), co w rozpatrywanej sprawie na dzień orzekania
nie
miało miejsca. W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy odwołanie podlegało oddaleniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego oceny spełniania przez
wykonawcę Control Process EPC2 Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mirbud S.A. i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 698 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
i
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Sygn. akt: KIO 1390/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Miasto Świnoujście
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowę
kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji Zawodowej i Turystyki
w
Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły.
W dniu 16 lipca 2018 r. wykonawca Mirbud S.A. wniósł odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy Control Process EPC2 Sp. z o.o.
(dalej: CP) z postępowania, mimo
że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd
i które miały wpływ na wynik postępowania, a z ostrożności – wobec zaniechania
wykluczenia CP z
postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, po uprzednim
wezwaniu CP do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp, , a z ostrożności art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 z zastrzeżeniem art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
1.
Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy CP z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd
Odwołujący wskazał, że zgodnie z oświadczeniem CP, pan Ireneusz Organista,
wskaza
ny do pełnienia funkcji kierownika budowy, zdobył m.in. następujące doświadczenie,
sumarycznie uprawniające do uzyskania 10 dodatkowych punktów:
Budowa
budynku
krytej
pływalni Zespołu Szkół nr
14 ul. Brucknera 10 we
Wrocławiu,
pow.
wody
500,0m2
Kierownik budowy
Wymiary basenu: basen
sportowy o wymiarach 25m
x
9m i głębokości 1,9m, 4
tory
ok.
5
mln zł
01.2015-
08.2015
01.2015-
08.2015
Urząd
Miejski
Wrocław pl. Nowy
Targ
1-8
50-141
Wrocław
tel. +48 71 777 77
77 faks +48 71 777
86 55
Odwołujący podniósł, że powyższe oświadczenie jest nieprawdziwe, gdyż
przedmiotem umowy nie była budowa budynku krytej pływalni Zespołu Szkół nr 14, lecz
rozbudowa, przebudowa i nadbudowa tej pływalni. Dalej, z uwagi na fakt, że niecka basenu
o długości 25 m była już wybudowana, przedmiotem umowy nie była budowa tej niecki, lecz
jej remont. Składając oświadczenie, że pan Ireneusz Organista zdobył doświadczenie
podczas budowy krytej pływalni Zespołu Szkół nr w14 we Wrocławiu, CP wprowadziła
Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący podkreślił, że
przedmiotem postępowania jest budowa kompleksu obiektów sportowych, a nie rozbudowa
czy przebudowa czy nadbudowa takich obiektów. W związku z tym Zamawiający wyraźnie
w
SIWZ wskazał, że kierownik budowy (oraz pozostali kierownicy robót), mają posiadać
doświadczenie zdobyte podczas budowy pływalni krytej, stanowiąc, że osoba ta musi
legitymować się min. 5 letnim doświadczeniem pracy w charakterze kierownika budowy oraz
doświadczeniem polegającym na pełnieniu w okresie ostatnich pięciu lat funkcji kierownika
budowy to najmniej jednego obiektu obejmującego budowę pływalni krytej z niecką basenu
o
długości toru min. 25 m, a w odniesieniu do doświadczenia punktowanego Zamawiający
podał, że posiadanie dodatkowego doświadczenia polegającego na kierowaniu w okresie
ostatnich dziesięciu jedną budową obiektu obejmującego budowę pływalni krytej z niecką
basenu o długości toru min. 25 m będzie skutkować przyznaniem 10 pkt. Analogicznie
Zamawiający określił wymagania dotyczące doświadczenia kierownika branży instalacyjnej
sanitarnej i kierownika robót elektrycznych. Odwołujący podniósł, że tylko w jednym
przypadku Zamawiający wskazał, że wystarczające jest doświadczenie zdobyte podczas
zadania na roboty budowlane obejmującego budowę lub przebudowę, lecz ten pomniejszony
standard doświadczenia dotyczy funkcji administracyjnej (kierownika kontraktu), a nie
technicznej (dysponowanie doświadczeniem zawodowym polegającym na pełnieniu
w
okresie ostatnich pięciu lat funkcji kierownika kontraktu lub kierownika budowy co najmniej
dwóch zakończonych i należycie wykonanych zadań na roboty budowlane obejmujących
budowę lub przebudowę obiektu). Również w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego
przez wykonawcę Zamawiający dopuścił, aby posługiwać się doświadczeniem zdobytym
podczas budowy lub przebudowy, stanowiąc, że wymaga należytego wykonania w okresie
ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum dwie roboty budowlane, polegające na
budowie lub przebudowie obiektu kubaturowego o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 1
500 m2 każdy, w tym co najmniej jeden obiekt obejmujący budowę lub przebudowę krytej
pływalni lub innego obiektu sportu lub rekreacji wodnej z niecką basenu o długości toru min.
25 m.
Zdaniem Odwołującego w powyższego wynika, że Zamawiający celowo różnicuje
doświadczenie dla podmiotu i doświadczenie wymagane dla specjalistów. Ponieważ to od
doświadczenia kluczowych specjalistów faktycznie uzależniona jest ostateczna jakość
inwestycji, to względem nich Zamawiający postawił najwyższe wymagania. Nie dopuścił, by
wykonawcy ci wykazywali jako wystarczające doświadczenie zdobyte na inwestycjach
polegających na przebudowie (czy nadbudowie lub rozbudowie), kluczowe było, aby
specjaliści kierowali robotami swojej specjalności. W ten tylko sposób mogli nabyć
doświadczenie niezbędne do kierowania budową lub robotą o stopniu skomplikowania
wskazanym w SIWZ.
Odwołujący podniósł, że wykonawca CP podał nieprawdziwe informacje w zakresie
doświadczenia pana Ireneusza Organisty, w celu uzyskania dodatkowych punktów za
doświadczenie wykazanego w ofercie kierownika budowy, zatem podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, cze
go Zamawiający zaniechał.
Dalej Odwołujący podniósł, że zgodnie z oświadczeniem CP, pan D. S., wskazany do
pełnienia funkcji kierownika montażu instalacji uzdatniania wody basenowej, zdobył m.in.
doświadczenie, sumarycznie uprawniające do uzyskania 5 punktów:
Budowa Term Warmińskich
w Lidzbarku Warmińskim
Budowa obiektu kompleksu
basenowego,
wraz
z
budową
systemu
uzdatniania
wody
basenowej
z
wykorzystaniem
wód
termalnych wraz z wioską
wakacyjną
i
centrum
konferencyjnym
w
Lidzbarku Warmińskim w
rejonie drogi krajowej nr 51
ul. Olsztyńskiej
96 500
000 zł
05.2013-
08.2015
05.2013-
08.2015
Starostwo Powiatowe w
Lidzbarku Warmińskim,
ul. Wyszyńskiego 37,
11-100
Lidzbark
Warmiński
Telefon: 89 767 79
Faks: 89 767 79 03
Odwołujący podniósł, że podczas budowy Term Warmińskich w Lidzbarku
Warmińskim w ogóle nie była pełniona funkcja kierownika montażu instalacji uzdatniania
wody basenowej, zatem ani pan D. S.
, ani żadna inna osoba w ogóle nie nabyła na tej
inwestycji doświadczenia w kierowaniu montażem instalacji uzdatniania wody basenowej. Na
obiekcie tym była pełniona funkcja kierownika robót sanitarnych, lecz jest to zupełnie inna
funkcja, którą pełnił Pan A. S. . Zresztą, doświadczenie tej osoby związane z funkcją
kierownika robót sanitarnych również zostało wykazane przez CP w ofercie, celem
udowodnienia posiadanego zasobu wiedzy technicznej lub zawodowej. Funkcja kierownika
montażu instalacji uzdatniania wody basenowej i funkcja kierownika robót sanitarnych to
dwie odrębne funkcje, które nie muszą, lecz mogą występować równolegle w ramach jednej
inwestycji. O ile w czasie budowy Term Warmińskich niezbędne
było powierzenie części
prac kierownikowi robót sanitarnych, o tyle – z uwagi na zakres prac odmienny od
wymaganego dla możliwości uzyskania dodatkowych punktów w ramach zdobytego
doświadczenia – inwestor w ogóle nie przewidział funkcji kierownika montażu instalacji
uzdatniania wody basenowej. Zdaniem Odwołującego składając oświadczenie wskazujące,
że pan D. S. zdobył doświadczenie podczas budowy Term Warmińskich w Lidzbarku
Warmińskim, CP wprowadziła Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik
postępowania. Wykonawca ten podlegał więc wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Odwołujący zakwestionował również doświadczenie pana P. B., wskazanego do
pełnienia funkcji kierownika montażu automatyki i systemu BMS. Wskazał, że zgodnie z
oświadczeniem PC osoba ta zdobył m.in. następujące doświadczenie, sumarycznie
uprawniające do uzyskania 5 dodatkowych punktów:
Budowa
Aquaparku
w
Koszalinie,
roboty
budowlane
w
tym
budowa
basenu
sportowego oraz
instalacja
systemu
BMS
86 000 000 zł
10.2013
09.2014
10.2013
09.2014
Zarząd Obiektów
Sportowych
Koszalin,
ul.
Rolna 14 75-436
Koszalin tel./tx.
sekretariat
94
721 60 10
Zdaniem Odwołującego powyższe oświadczenie jest nieprawdziwe, gdyż podczas
budowy Aquaparku w Koszalinie funkcja kierownika montażu automatyki i systemu BMS była
pełniona przez zupełnie inną osobę, tj. pana M. P., przy czym w ramach tej inwestycji funkcja
kierownika montażu automatyki i systemu BMS nie była pełniona przez dwie osoby (lub
większą ilość osób) ani nie była sprawowana żadna funkcja podobna zakresem do funkcji
kierownika montażu automatyki i systemu BMS. Tym samym pan P. B. nie zdobył
doświadczenia w zakresie kierowania montażem automatyki i systemu BMS, a zatem
wykonawca CP wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania.
Wykonawca ten podlegał więc wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowiska w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp Odwołujący powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej
o sygn. akt KIO 297/18. Ponadto podniósł, że w niniejszej sprawie spełniły się wszystkie
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Wykonawca CP podał trzy niezależne,
nieprawdziwe informacje, dotyczące doświadczenia zdobytego przez wykazywany potencjał
kadrowy. Żadna z inwestycji, której dotyczą nieprawdziwe informacje, nie byty realizowane
na rzecz Zamawiającego, zatem nie można uznać, że wystąpiły okoliczności łagodzące,
ponieważ wprowadzenie w błąd faktyczne nie nastąpiło. Każda z tych informacji ma zarówno
potencjalny jak i faktyczny w
pływ na wynik postępowania.
2.
Zarzut niewykazania przez wykonawcę PC z postępowania spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej
Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem V.2 SIWZ Zamawiający uzna, że
wykonawca
znajduje się w sytuacji ekonomicznej i/lub finansowej zapewniającej należyte
wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 15 000 000,00 zł (słownie złotych: piętnaście
mi
lionów 00/100). W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek wykonawcy mogą
spełniać łącznie. Ponadto w punkcie V.4.2.2 Zamawiający zastrzegł, że Wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji ekonomicznej/finansowej innych podmiotów, musi
udowo
dnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia
Wykonawca CP
w celu wykazania spełnienia warunku dotyczącej zdolności ekonomicznej
lub finansowej, przedłożył informacje z banków, potwierdzające posiadanie przez CPSA
wymaganej przez Zamawiającego zdolności kredytowej (strona nr 92-93 części oferty
złożonej na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) oraz zobowiązanie CPSA do
udostępnienia CP własnej zdolności finansowej lub ekonomicznej.
Zdaniem Odwołującego przedłożone zobowiązanie nie potwierdza, że CP faktycznie
dysponuje żądanym w SIWZ potencjałem finansowym lub ekonomicznym. Po pierwsze,
sposób wykorzystania tych zasobów, wskazany przez CPSA, nie zapewnia rzeczywistego
dysponowania przez CP udostępnionym potencjałem. Odwołujący wskazał, że treścią
zobowiązania jest oddanie do dyspozycji udostępnianych zasobów niezbędnych do
potwierdzenia spełniania warunku: zdolności finansowe lub ekonomiczne, na potrzeby
wykonana zamówienia Budowa kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji
Zawodowej i Turystyki w Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły. Jako sposób wykorzystania
zasobów wskazano podwykonawstwo, obejmujące użyczenie zasobów finansowych, a jako
charakter stosunku z wykonawcą – umowę cywilnoprawną.
Odwołujący podniósł, że przedmiotem użyczenia nie mogą być zasoby finansowe
(środki pieniężne). Stwierdził, że użyczenie przypomina umowę najmu, z tą jednak różnicą,
że najem jest odpłatny (wiąże się z obowiązkiem zapłaty czynszu), którego to elementu brak
w umowie użyczenia. Przez umowę użyczenia użyczający zobowiązuje się bowiem zezwolić
biorącemu, przez czas oznaczony lub nieoznaczony, na bezpłatne używanie oddanej mu
w
tym celu rzeczy. Przedmiotem użyczenia mogą być zarówno rzeczy ruchome, jak
i
nieruchomości, a także ich rzeczy składowe (np. ściana budynku). Przedmiotem umowy
użyczenia może być każda rzecz, zarówno oznaczona co do tożsamości, jak i co do
gatunku, jeżeli nadaje się do używania. Jednakże, przedmiotem użyczenia nie mogą być
pieniądze pełniące funkcję środka płatniczego (tak orzekł Sądu Najwyższego w wyroku
z 4 grudnia 1998 r., sygn. akt III CKN 49/98). Be
z znaczenia jest to, czy pieniądze powinny
być zwrócone w kwocie nominalnej (bez oprocentowania), czy też z odsetkami kapitałowymi.
Zdaniem Odwołującego określenie sposobu wykorzystania rzeczy jako podwykonawstwo,
obejmujące użyczenie środków finansowych, jest niejasne i niezrozumiałe, a tym samym nie
jest wystarczające dla wykazania przez CP, że faktycznie dysponuje zdolnością finansową
czy ekonomiczną CPSA.
Odwołujący podniósł, że dysponowanie określonymi zasobami musi być
jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów Zamawiającego co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiednego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jaki sposób z udzielonego potencjału będzie
mógł dany wykonawca korzystać, a jeśli złożone zobowiązanie wymaga zabiegów
interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym przypadku domniemanego sposobu
wykorzystania zasobu, to nie sposób uznać udostępnienie za realne czy udowodnione.
Biorąc pod uwagę powyższe, CP nie wykazała, że w sposób rzeczywisty z udostępnionego
potencjału może korzystać, a tym samym nie udowodniła Zamawiającemu, że do
udostępnionych zasobów ma faktyczny dostęp, umożliwiający należyte wykonanie
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego również wskazany w zobowiązaniu charakter stosunku, jaki
będzie łączył PCSA z CP nie pozwala na przyjęcie, że samo zobowiązanie jest
wystarczające dla przyjęcia, że udostępnienie zasobu finansowego czy ekonomicznego
następuje bezpośrednio na podstawie tegoż zobowiązania. CPSA wskazuje, że zostanie
zawarta umowa cywilnoprawna, która będzie dotyczyła wskazanego podwykonawstwa,
obejmującego użyczenie zasobów finansowych. Odwołujący stwierdził, że Krajowa Izba
Odwoławcza uznaje takie sformułowanie, zawarte w zobowiązaniu, wskazuje na niepewny
i
nieznany Zamawiającemu zakres zobowiązań pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim.
Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 591/14,
w
którym Izba stwierdziła, że nie można przyjąć, że wykonawca będzie realnie dysponował
zasobami innego podmiotu, skoro udostępnienie tych zasobów ma nastąpić nie na mocy
samego zobowiązania tego podmiotu, lecz na podstawie umów, które miałyby dopiero zostać
w przyszłości zawarte, przy czym nie ma żadnej gwarancji, że do zawarcia tych umów
rzeczywiście dojdzie, a jeżeli nawet umowy zostałyby zawarte, nie są znane warunki, na
których miałoby nastąpić udostępnienie środków finansowych, ani nawet minimalna kwota
środków finansowych, jaka miałaby zostać udostępniona.
W ocenie Odwołującego zobowiązanie CPSA jest wadliwe, gdyż niepewne jest na
jakich zasadach zdolność finansowa czy ekonomiczna zostanie udostępniona, o ile w ogóle
do tego udostępnienia dojdzie. Nie stanowi ono zatem dowodu udostępnienia
przedmiotowych
zdolności.
W
szczególności,
przyszła
umowa
cywilnoprawna
podwykonawstwa nie może określać jako sposobu wykorzystania zasobu użyczenie środków
finansowych, gdyż te, zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego, nie mogą stanowić
przedmiotu użyczenia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych
(System Zamówień Publicznych w Polsce, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, red.
J. Sadowy, Warszawa 2013, s. 158)
Zamawiający może zatem zażądać dokumentów
o
odpowiedzialności solidarnej wykonawcy i podmiotu, na którego zasoby ekonomiczne
i
finansowe powołuje się wykonawca. Uprawnienie zamawiającego do żądania dokumentu
dotyczącego odpowiedzialności solidarnej wykonawcy z innym podmiotem, na którego
potencjał finansowy i ekonomiczny wykonawca się powołuje, wynika z kodeksu cywilnego
(art. 369 k.c.) do którego stosowania ustawa Pzp w zakresie nieuregulowanym ustawą
odsyła, a takie uprawnienie takie zostało przewidziane wprost w motywie 45. preambuły do
dyrektywy 2004/18WE16
. Również we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego na
wykonanie robót budowlanych dotyczących obiektu liniowego w rozliczeniu kosztorysowym
dostępnym na stronie internetowej UZP wskazano, że następujące oświadczenie – poparte
zobowiązaniem podmiotu trzeciego – powinno się znaleźć w umowie na roboty budowlane:
Wykonawca zapewnia, że ………. (podmiot trzeci), na zasoby którego w zakresie zasobów
finansowych Wykonawca powoływał się składając Ofertę, będzie ponosił wraz z Wykonawcą
solidarną odpowiedzialność za wykonanie przedmiotu Umowy i w przypadku zaprzestania
wykonywania Umowy przez Wykonawcę z przyczyn niewypłacalności będzie zobowiązany
do przekazania Wykonawcy środków zapewniających wykonanie przedmiotu Umowy.
Wzajemne rozliczenia Wykonawcy i ……….. (podmiot trzeci) z tego tytułu nie obciążają
Zamawia
jącego.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że CP, w celu wykazania, że
rzeczywiście dysponuje zasobami finansowymi czy ekonomicznymi CPSA, powinna
przedłożyć zobowiązanie CPSA, w którym CPSA oświadcza, że będzie solidarnie
odpowiedzialna za wykonani
e całej umowy, a w przypadku niewypłacalności CP, przekaże
(np. na podstawie umowy pożyczki) środki finansowe, zapewniające wykonanie przedmiotu
umowy.
Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO
378/14 oraz KIO 863/15,
z których wynika stanowisko, że wskazywanie przez podmiot
udostępniający zdolności finansowe czy ekonomiczne, że będzie on solidarnie
odpowiedzialny z wykonawcą za wykonanie umowy, należycie wykazuje, że wykonawca
realnie dysponuje tym zasobem, a przystąpienie do długu nie powinno być oceniane jako
sprzeczne z przepisem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, nie dochodzi tu bowiem do zmiany dłużnika,
ale do pojawienia się – obok podmiotu dotychczas zobowiązanego – współdłużnika
solidarnego. W ocenie Odwołującego zobowiązanie CPSA jest wadliwe, gdyż CPSA w żaden
sposób nie zobowiązał się do ponoszenia solidarnej odpowiedzialności z CP za rzetelną
i
terminową realizację umowy. Załączone zobowiązanie nie stanowi zatem dowodu
udostępnienia przedmiotowych zdolności. Dopiero zobowiązanie się CPSA, że jako
współdłużnik solidarny będzie odpowiadała przed Zamawiającym za realizację
przedmiotowej umowy, pozwoli Zamawiającemu na przyjęcie, że CP dysponuje zasobami
finansowymi czy ekonomicznymi CPSA jak własnymi, a zatem udostępnienie jest
rzeczywiste, a nie tylko formalne.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wadliwość zobowiązania CPSA spowodowana jest
również tym, że nie została w nim wskazana minimalna kwota która zostanie udostępniona
w
przypadku zaistnienia konieczności polegania na środkach finansowych CPSA.
zobowiązanie nie stanowi zatem dowodu udostępnienia przedmiotowych zdolności. Dopiero
wskazanie w zobowiązaniu minimalnej kwoty, która będzie wypełniała odnośny warunek
SIWZ, pozwoli CP na udowodnienie, że faktycznie dysponuje udostępnionymi zasobami jak
własnymi. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby, z którego wynika, że zobowiązanie,
w którym nie określono wartości środków finansowych podlegających udostępnieniu nie
może potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
błędne jego zastosowania, a w konsekwencji udzielenie zamówienia w sposób naruszający
przepisy Pzp, tj. poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy, która podlega wykluczeniu –
bezwzględnemu, lub względnie, po zastosowaniu procedury uzupełnień oferty. Tym samym
– zdaniem Odwołującego – w postępowaniu w sposób rażący zostały naruszone
podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, stanowiące że postępowanie prowadzi
się z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
wykluczenia CP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, lub z ostrożności –
wezwanie CP do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku zdolności
finansowej lub ekonomicznej, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Control Process EPC2 Sp. z o.o.
, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego oceny spełniania przez
wykonawcę Control Process EPC2 Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności ekonomicznej lub finansowej. Zamawiający podał w odpowiedzi na odwołanie, że
uwzględnia odwołanie w zakresie tego zarzutu, a Przystępujący podczas posiedzenia
oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W Rozdziale XII
SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
1.
Za ofer
tę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy
bilans punktów w kryteriach:
1.1.
Cena oferty brutto ( C) 65 %
1.2.
Łączna roczna ryczałtowa cena serwisu wybranych systemów i urządzeń w okresie
gwarancji (S) 5 %
1.3.
Termin wykonania i oddani
a do użytkowania hali sportowej z łącznikiem 10%
1.4.
Doświadczenie zawodowe kierownika budowy (Db) 10 %
1.5.
Doświadczenie kierowników robót:
1.5.1.
Doświadczenie zawodowe kierownika montażu instalacji uzdatniania wody 5%
1.5.2.
Doświadczenie zawodowe kierownika montażu automatyki i systemu BMS 5%
(…)
2.
Punkty będą przyznawane wg następujących zasad:
(…)
2.4.
Doświadczenie zawodowe kierownika budowy (Db) – 10 %
Ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana wg następujących zasad:
-
oferta, w której osoba wskazana przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika
budowy legitymująca się doświadczeniem wymaganym zgodnie z Rozdziałem V ust.2
pkt.2) lit b) siwz będzie dodatkowo posiadała doświadczenie polegające na
kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu jedną budową obiektu obejmującego
budowę pływalni krytej z niecką basenu o długości toru min. 25 m – otrzyma 5 pkt.;
-
oferta, w której osoba wskazana przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika
budowy legitymująca się doświadczeniem wymaganym zgodnie z Rozdziałem V ust.2
pkt.
2) lit b) siwz będzie dodatkowo posiadała doświadczenie polegające na
kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu lat dwiema lub więcej budowami
obejmującymi budowę pływalni krytej z niecką basenu o długości toru min. 25 m –
otrzyma 10 pkt.
2.5.1 Doświadczenie zawodowe kierownika montażu instalacji uzdatniania wody (Duw) -
5%
Punkty w tym kryterium będą przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby
wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika montażu instalacji
uzdatniania wody polegające na kierowaniu montażem zrealizowanej i oddanej do
użytkowania instalacji uzdatniania wody basenowej.
Ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana wg następujących zasad:
-
oferta, w której wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji kierownika montażu
instala
cji uzdatniania wody basenowej legitymującą się doświadczeniem polegającym
na kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu lat przed terminem składania ofert
trzema lub większą liczbą zrealizowanych robót polegających na montażu instalacji
uzdatniania wody basenowej, otrzyma 5 pkt.;
-
oferta, w której wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji kierownika montażu
instalacji uzdatniania wody basenowej legitymującą się doświadczeniem
polegającym na kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu lat przed terminem
sk
ładania ofert dwiema zrealizowanymi robotami polegającymi na montażu instalacji
uzdatniania wody basenowej, otrzyma 3 pkt.;
-
oferta, w której wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji kierownika montażu
instalacji uzdatniania wody basenowej legitymującą się doświadczeniem
polegającym na kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu lat przed terminem
składania ofert jedną zrealizowaną robotą polegającą na montażu instalacji
uzdatniania wody basenowej, otrzyma 1 pkt.
2.5.2 Doświadczenie zawodowe kierownika montażu automatyki i systemu BMS (Da)
Punkty w tym kryterium będą przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby
wskazanej przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika montażu automatyki
i
systemu BMS polegające na kierowaniu zrealizowanym montażem automatyki
i
systemu BMS w budynku pływalni krytej.
Ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana wg następujących zasad:
-
oferta, w której wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji kierownika montażu
automatyki i systemu BMS legitymującą się doświadczeniem polegającym na
kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu lat przed terminem składania ofert trzema
i
większą liczbą zrealizowanych robót obejmujących montaż automatyki i systemu
BMS w budynku pływalni krytej, otrzyma 5 pkt.;
-
oferta, w której wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji kierownika montażu
automatyki i systemu BMS legitymującą się doświadczeniem polegającym na
kierowaniu w okresie ostatnich dziesięciu lat przed terminem składania ofert dwiema
zrealizowanymi robotami obejmującymi montaż automatyki i systemu BMS
w
budynku pływalni krytej, otrzyma 3 pkt.;
-
oferta, w której wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji kierownika montażu
automatyki i systemu BMS legitymującą się doświadczeniem polegającym na
kierowaniu w okresie ostatnich dz
iesięciu lat przed terminem składania ofert jedną
zrealizowaną robotą obejmującą montaż automatyki i systemu BMS w budynku
pływalni krytej, otrzyma 1 pkt.
Wykonawcy zobowiązani byli do załączenia do oferty dokumentu JEDZ,
a wykonawca,
którego oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany był do złożenia
w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, wykazu osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do
wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór stanowi załącznik nr 2.5)
– rozdz. V pkt 3 SIWZ.
Przystępujący w wykazie osób oświadczył, że:
pan I. O.
, wskazany do pełnienia funkcji kierownika budowy, zdobył m.in. doświadczenie
polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy w ramach zadania Budowa budynku
krytej pływalni Zespołu Szkół nr 14 ul. Brucknera 10 we Wrocławiu, o wartości ok. 5 mln.
zł, zrealizowanego w okresie styczeń - sierpień 2015 r. na rzecz Urzędu Miejskiego we
Wrocławiu;
pan D. S.
, wskazany do pełnienia funkcji kierownika montażu instalacji uzdatniania wody
basenowej, zdobył m.in. doświadczenie w ramach zadania Budowa Term Warmińskich w
Lidzbarku Warmińskim, o wartości 96.500.000 zł, realizowanego na rzecz Starostwa
Powiatowego w okresie maj 2015 r. -
sierpień 2018 r.;
pan P. B.
, wskazany do pełnienia funkcji kierownika montażu automatyki i systemu BMS,
zdobył doświadczenie m.in. w ramach zadania Budowa Aquaparku w Koszalinie, o
wartości 86.000.000 zł, zrealizowanego w okresie październik 2013 r. -wrzesień 2014 r.
na rzecz Zarządu Obiektów Sportowych w Koszalinie.
Zgodnie
z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
W odniesieniu do
doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika
budowy
, Odwołujący w treści odwołania podniósł, że przedmiotem umowy nie była budowa
budynku krytej pływalni Zespołu Szkół nr 14 (lecz jej rozbudowa, przebudowa i nadbudowa)
oraz że przedmiotem umowy nie była budowa niecki basenowej, lecz jej remont. W ocenie
Izby zarzuty te oparte są na nieuprawnionej interpretacji treści postanowienia
zamieszczonego w punkcie XII pkt 2.4.
Odnosząc się do pierwszej z podniesionych przez Odwołującego kwestii, istotą sporu
jest nie tyle faktyczny zakres robót wykonanych w ramach zadania Budowa budynku krytej
pływalni Zespołu Szkół nr 14 ul. Brucknera 10 we Wrocławiu, co interpretacja pojęcia
budowa. Z
auważyć należy, że zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający wymagał doświadczenia
w budowie krytej pływalni. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane, przez budowę
należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Okolicznością przyznaną przez
Odwołującego jest to, że przedmiotowe zadanie obejmowało m.in. rozbudowę i nadbudowę
krytej pływalni, tj. budowę w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Biorąc pod uwagę,
że Zamawiający nie wprowadził do SIWZ odmiennej definicji budowy na potrzeby oceny ofert
w ramach przedmiotowego kryterium, ni
e powinno budzić wątpliwości, że określeniu budowa
użytemu w opisie kryterium należy przypisać znaczenie nadane w przywołanej wyżej
ustawie.
Jak słusznie wskazał Zamawiający, kryterium to dotyczy osoby o określonych
w przepisach prawa uprawnieniach budowlanych, a przedmiot
zamówienia także podlega
regulacjom Prawa budowlanego
, posłużenie się definicją legalną zawartą w tych przepisach
jest więc zasadne i uprawnione. Nie sposób podzielić stanowiska odrzucającego tę definicję
i
ograniczającego znaczenie pojęcia budowa wyłącznie do wykonania obiektu budowlanego
od początku. Taka interpretacja nie znajduje – zdaniem Izby – żadnego oparcia w brzmieniu
SIWZ, a zastosowanie jej przez Zamawiającego na etapie oceny ofert mogłoby być uznane
za naruszające przepisy ustawy Pzp.
Również w zakresie drugiej z podniesionych przez Odwołującego kwestii stwierdzić
należy, że stan faktyczny nie był między stronami sporny. Zamawiający przyznał, że
przedmiot zamówienia obejmował przebudowę i remont niecki basenu, co nie stanowi
budowy w
rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane. Istotą sporu jest jednak to, czy
zadanie wskazane jako doświadczenie kierownika budowy musiało obejmować budowę
niecki basenu. W ocenie Izby takie wymaganie nie wynika z postanowienia punktu XII.2.4
SIW
Z, w którym Zamawiający wymagał doświadczenia dotyczącego budowy obiektu
obejmującego budowę pływalni krytej z niecką basenu o długości toru min. 25 m. Literalne
brzmienie tego postanowienia wskazuje, że doświadczenie miało dotyczyć budowy krytej
pływalni, zaś długość niecki basenu została podana jako wymagana cecha tej pływalni.
Innymi słowy, z brzmienia SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał doświadczenia
dotyczącego budowy takiej pływalni krytej, która ma nieckę basenową o długości 25 m.
Gdyby natomiast int
encją Zamawiającego było premiowanie takiego doświadczenia, na jakie
wskazuje Odwołujący, ww. postanowienie SIWZ powinno wskazywać na budowę pływalni
krytej
obejmującą budowę/w tym budowę niecki basenu o długości toru min. 25 m. Wobec
brzmienia ww. postano
wienia należy stwierdzić, że okoliczność, czy niecka basenowa objęta
była budową, czy jedynie przebudową i remontem, pozostaje bez znaczenia dla spełniania
wymagań określonych w tym kryterium, a skoro tak, to Zamawiający nie mógł być
wprowadzony przez Przy
stępującego w błąd co do okoliczności wpływających na punktację
oferty.
W związku z tym, że w zakresie tego zarzutu istotą sporu była interpretacja
postanowień SIWZ, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje złożony przez
Odwołującego dowód w postaci pisma Zarządu Inwestycji Miejskich we Wrocławiu wraz
z
załącznikami. Dowód ten potwierdza okoliczności, które nie były między stronami sporne,
tj. że inwestycja obejmowała rozbudowę, przebudowę i nadbudowę basenu oraz remont
niecki basenowej.
Zdaniem
Izby, prezentowaną przez Odwołującego interpretację punktu XII.2.4 SIWZ
należy uznać za wprowadzającą wymaganie niewyrażone wprost w tym postanowieniu, co
jest niedopuszczalne. W tej sytuacji na marginesie jedynie można wskazać, że nawet gdyby
uznać tę interpretację za jedną z możliwych, nieuprawnione byłoby jej zastosowanie na
niekorzyść wykonawcy i przypisanie wykonawcy chociażby lekkomyślności lub niedbalstwa
przy przedstawianiu informacji Zamawiającemu.
W odniesieniu do informacji na temat
doświadczenia pana D. S. i pana P. B.,
podkreślenia wymaga, że osoby te zostały wskazane do pełnienia funkcji odpowiednio:
kierownika montażu instalacji uzdatniania wody oraz kierownika montażu automatyki
i systemu BMS
, które to funkcje – jak słusznie podniósł Zamawiający – nie są samodzielnymi
funkcjami technicznymi w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W punktach
XII.2.5.1 i XII.2.5.2 Zamawiający wymagał, aby ww. osoby legitymowały się doświadczeniem
polegającym odpowiednio na: kierowaniu montażem zrealizowanej i oddanej do użytkowania
instalacji uzdatniania wody basenowej oraz kierowaniu robotami obejmującymi montaż
automatyki i systemu BMS w
budynku pływalni krytej. Zamawiający wskazał więc raczej na
doświadczenie w wykonaniu określonego rodzaju czynności/prac (kierowanie montażem),
nie zaś na pełnienie określonej z nazwy funkcji. Wobec powyższego już tylko z tego powodu
trudno uznać za zasadny zarzut oparty na tezie, że podczas budowy Term Warmińskich w
Lidzbarku Warmińskim w ogóle nie była pełniona funkcja kierownika montażu instalacji
uzdatniania wody basenowej, zatem ani pan D. S.
, ani żadna inna osoba w ogóle nie nabyła
na tej inwestycji doświadczenia w kierowaniu montażem instalacji uzdatniania wody
basenowej. W
świetle SIWZ nie ma bowiem znaczenia, czy w ramach zadania była
wyodrębniona funkcja o nazwie kierownik montażu instalacji uzdatniania wody basenowej,
istotne jest to, czy osoba wskazana przez
wykonawcę wykonała czynności polegające na
kierowaniu takim mo
ntażem. Wobec powyższego za zasadne należy uznać stanowisko
Zamawiającego, że wystarczające jest, aby dana osoba kierowała pracą monterów i
zarządzała procesem montażu. Może to być kierowanie wynikające z wewnętrznej
organizacji pracy podmiotu wykonującego montaż (np. podwykonawcy). Odwołujący
natomiast zdaje się identyfikować przedmiotowe wymaganie z pełnieniem samodzielnej
funkcji technicznej w budownictwie (
a więc z kierownikiem robót o danej specjalności), które
to funkcje jednak
– zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo budowlane – dotyczą
poszczególnych rodzajów robót (architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, inżynieryjnej,
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, cieplnych,
wentylacyjnych,
gazowych,
wodociągowych
i kanalizacyjnych,
elektrycznych
i
elektroenergetycznych), nie zaś określonych urządzeń.
Analogiczną argumentację należy przyjąć w odniesieniu do doświadczenia osoby
wskazanej do pełnienia funkcji kierownika montażu automatyki i systemu BMS. Również
w tym pr
zypadku Zamawiający wymagał doświadczenia polegającego na wykonywaniu
określonych czynności faktycznych (kierowaniu montażem). Tym samym, nawet gdyby
przyjąć, że podczas budowy Aquaparku w Koszalinie funkcja o nazwie kierownik montażu
automatyki i systemu BMS
była pełniona przez inną osobę, dla wykazania zasadności
zarzutów należałoby udowodnić, że pan P. B. faktycznie nie pracował przy montażu
systemu, kierując jego pracami z ramienia podwykonawcy realizującego ten zakres prac.
Odwołujący, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar
dowodu, na poparcie
swoich twierdzeń przedłożył:
w odniesieniu do pana D. S.
– pismo ze Starostwa Powiatowego w Lidzbarku
Warmińskim, w którym poinformowano, że inwestycja obejmowała montaż zrealizowanej i
oddanej do użytkowania instalacji uzdatniania wody basenowej oraz że w toku realizacji
inwestycji nie było funkcji kierownika montażu tej instalacji; do pisma załączono kopie
wpisów z dziennika budowy;
w odniesieniu do pana P. B.
– pismo Zarządu Obiektów Sportowych Sp. z o.o. w
Koszalinie, w którym poinformowano, że inwestycja obejmowała zrealizowany montaż
automatyki i systemu BMS
oraz że funkcję kierownika montażu automatyki i systemu
BMS
pełniła jedna osoba, tj. pan M. P.; do pisma załączono kopie wpisów z dziennika
budowy;
pismo z BOSiR w Białogardzie, stwierdzające, że w ramach inwestycji dot. budowy krytej
pływalni w Białogardzie pan D. S. pełnił funkcję kierownika montażu instalacji uzdatniania
wody basenowej.
Przystępujący natomiast przedłożył:
w odniesieniu do pana D. S.
– pismo Media Technik Sp. z o.o. Sp.k., informujące, że firma
ta wykonywała na obiekcie Term Warmińskich w Lidzbarku Warmińskim prace z zakresu
instalacji systemu uzd
atniania wody basenowej oraz że prace te prowadził i koordynował
z ramienia Media Technik pan D. S.
pełniący w tej firmie funkcję kierownika montażu
instalacji uzdatniania wody;
do pisma załączono kopię protokołu odbioru końcowego,
podpisanego m.in. przez pana D. S. .
w odniesieniu do pana P. B.
– pismo Dan-Poltherm zawierające oświadczenie, że podmiot
ten wykonywał na obiekcie Aquapark Koszalin prace z zakresu automatyki urządzeń
basenowych, w tym systemu BMS, oraz że całość zamówienia z ramienia Dan-Poltherm
koordynował kierownik działu automatyki pan M. C., a pod nadzorem pana M. C. pracami
na budowie w zakresie automatyki
urządzeń basenowych w tym systemu BMS kierował
Pan P. B. .
Odn
osząc się do powyższego należy stwierdzić, że dowody przedłożone przez
Odwołującego są informacjami pochodzącymi od podmiotów, na rzecz których inwestycje
zostały zrealizowane. Biorąc pod uwagę, że – jak wcześniej wskazano – kierowanie
montażem instalacji uzdatniania wody basenowej oraz kierowanie robotami obejmującymi
montaż automatyki i systemu BMS nie dotyczy samodzielnych funkcji technicznych
w
budownictwie, osoby wykonujące te czynności mogły nie zostać ujawnione w dzienniku
budowy, a inwestorzy mogli
nie mieć wiedzy o wykonywaniu przez nich tych prac.
Dodatkowo wydaje się, że Zarząd Obiektów Sportowych Sp. z o.o. w Koszalinie – podobnie
jak sam Odwołujący – błędnie identyfikuje kierownika montażu automatyki i systemu BMS
z
pełnieniem funkcji kierownika robót elektrycznych. Jak bowiem wynika z treści pisma,
podstawą udzielonych odpowiedzi były wpisy do dziennika budowy, w według tych wpisów
wskazana w
piśmie osoba (pan M. P.) pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych. Z kolei
pismo z BOSiR
w Białogardzie, dotyczy inwestycji nieobjętej zarzutami odwołania, a
okoliczności, że ten konkretny inwestor miał wiedzę o osobie kierującej montażem instalacji
uzdatniania wody basenowej
, nie można uznać za dowód, że każdy inwestor ma pełną
wiedzę na temat osób zaangażowanych w tego rodzaju czynności.
W tym miejscu wskazać należy, że postanowieniem wydanym podczas rozprawy Izba
oddaliła wniosek Odwołującego o odroczenie rozprawy w celu umożliwienia mu weryfikacji
dowodów przedłożonych przez Przystępującego. Izba stwierdziła, że Odwołujący, na którym
spoczywał ciężar dowodu, powinien być przygotowany do przedłożenia wszystkich dowodów
na rozprawie, a w toku rozprawy nie zaistniały żadne nieprzewidziane okoliczności, które
usprawiedliwiałyby udzielenie Odwołującemu dodatkowego terminu na zgromadzenie
i
przedstawienie dowodów.
Dowody przedłożone przez Przystępującego pochodzą natomiast bezpośrednio od
podmiotów wykonujących w ramach wskazanych inwestycji prace dotyczące systemu
uzdatniania wody oraz automatyki
, mających zatem pełną wiedzę na temat własnego
personelu uczestniczącego w wykonywaniu zadania. W związku z tym, w ocenie Izby,
dokumenty
złożone przez Odwołującego nie mogą stanowić dowodu zaprzeczającego
okolicznościom wynikającym z dowodów, które złożył Przystępujący. Jednocześnie nie
zasługuje na uwzględnienie stanowisko Odwołującego, jakoby Przystępujący – w celu
wykazania prawdziwości podanych przez siebie informacji – powinien przedłożyć umowy
o
pracę (lub umowy cywilnoprawne) zawarte z panem D. S. i panem P. B. . Zauważenia
wymaga bowiem, że umowy o pracę nie określają zakresu czynności wykonywanych w
ramach konkretnego zadania inwestycyjnego, również umowy cywilnoprawne nie muszą być
zawierane na potrzeby realizacji konkretnej inwestycji.
Niezależnie od powyższego stanowiska podkreślenia wymaga, że nawet w przypadku
dopuszczenia odmiennej interpretacji postanowień SIWZ (do czego jednak – zdaniem Izby –
nie ma podstaw) nieuprawnione byłoby jej zastosowanie na niekorzyść wykonawcy
i
przypisanie wykonawcy chociażby lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu
informacji Zamawiającemu.
Należy zatem stwierdzić, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający
naruszył przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd. W konsekwencji brak jest również podstaw do przypisania
Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do
zarzucanego naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że jest to zarzut
niezasadny i wadliwy przez sam fakt, że wskazany przepis można naruszyć poprzez
udzielenie zamówienia (zawarcie umowy), co w rozpatrywanej sprawie na dzień orzekania
nie
miało miejsca. W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy odwołanie podlegało oddaleniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
