rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1371/18
KIO 1371/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2018 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2018 roku przez
wykonawcę Agencja Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka
komandytowa z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii im. Eugenii
i
Janusza Zeylandów Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Poznaniu
w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2018 roku przez
wykonawcę Agencja Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka
komandytowa z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii im. Eugenii
i
Janusza Zeylandów Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Poznaniu
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty wykonawcy Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Wielkopolskie Centrum Pulmonologii
i Torako
chirurgii im. Eugenii i Janusza Zeylandów Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Poznaniu i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Agencję
Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą
w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza
od
zamawiającego
Wielkopolskiego
Centrum
Pulmonologii
i Torakochirurgii im. Eugenii i Janusza Zeylandów Samodzielnego
Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Poznaniu na rzecz
wykonawcy -
Agencji Inwestycyjnej Terra i Wspólnicy Spółka z o.o. Spółka
komandytowa, z siedzibą w Poznaniu kwotę w wysokości 11 299zł 00 gr
(słownie: jedenastu tysięcy dwustu dziewięćdziesięciu dziewięciu złotych i zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa
procesowego i kosztów dojazdu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
sygn. akt KIO 1372/18
UZASADNIENIE
W dniu 10 lipca 2018 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
— Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. Nr 1579 ze zm. -
dalej „ ustawa PZP”) odwołanie złożył
wykonawca Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o.
i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Poznaniu,
dalej „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest nadzór inwestorski nad realizacją robót
budowlanych zadania pt. <<Modernizacja Pawilonu Chorych Nr 2 Szpitala w Ludwikowie
w formule „ zaprojektuj i wybuduj” w ramach projektu „Wielkopolski Regionalny Program
Operacyjny na lata 2014-
2020, Działanie 9.1 Inwestycje w infrastrukturę zdrowotna
i społeczną, Poddziałanie 9.1.1. Infrastruktura ochrony zdrowia”>> prowadzi Zamawiający:
Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii
im. Eugenii i Janusza Zeylandów
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Poznaniu.
Numer
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 536921 -N-2018 z dnia
28.03.2018 r.
Informacja o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego
z postępowania została mu przekazana w dniu 05 lipca 2018 r. Odwołanie zostało złożone
w dniu 10 li
pca 2018 r., a więc w dochowaniem 5-dniowego terminu zawitego. W tym samym
dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało braków formalnych.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie
ofert, odrzuceniu oferty O
dwołującego, unieważnieniu postępowania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał naruszenia następujących przepisów
ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp tj. zasad
y równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję;
2.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
tj. dokonanie unieważnienia postępowania
z powołaniem na błędną przesłankę, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, albowiem oferta O
dwołującego została odrzucona z rażącym naruszeniem
prawa;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy poprzez bezprawne odrzucenie oferty O
dwołującego;
4.
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez błędną wykładnię i zastosowanie, albowiem
Zamawiający stwierdza, że Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą, co pozostaje w oczywistej i jawnej sprzeczności z treścią pisma i oświadczeniem
wykonawcy z dnia 04 maja 2018 r.
Odwołujący wskazał, że działania Zamawiającego polegające na odrzuceniu jego
oferty, na podstawie wadliwego zarzutu, że nie wyraził on zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą, ergo dokonanie czynności sprzecznej z prawem, która miała wpływ na
wynik postępowania, z jednoczesnym unieważnieniem postępowania, uniemożliwia
ubieganie się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej
konkurencji. Zmiana decyzji Zamawiaj
ącego doprowadzi do stworzenia Odwołującemu
realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, uchylenie
bezprawn
ej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz dokonanie
wyboru oferty O
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający następująco uzasadnił
swoją wadliwą decyzję o odrzuceniu oferty:
„1.
Zamawiający informuje, że działając zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby
Odwoławczej /Wyrok z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1176/18/ dokonał
następujących czynności:
-
unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy „Abakus” Prowadzenie
i Nadzorowanie Inwestycji B. K.,
-
unieważnił czynność wykluczenia wykonawcy Agencji Inwestycyjnej „Terra” sp. z o.o.
i Wspólnicy sp.k.
-
ponownie dokonał czynności oceny ofert wyżej wskazanych wykonawców.
2.
Po dokonaniu czynności ponownej oceny ofert, Zamawiający działając na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 7a Prawo zamówień publicznych odrzuca oferty wykonawców:
1)
Agencja Inwestycyjna „Terra” sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k.,
2)
„Abakus” Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji B. K. .
Wykonawcy nie przedłużyli terminu związania ofertą, który upłynął w dniu 11.06.2018 roku.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie
terminu związania ofertą.
3.
Zama
wiający działając zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu unieważnia postępowanie
o zamówienie publiczne”.
O
dwołujący po pierwsze oświadczył, że na powyższe wezwanie z dnia 04 maja 2018
r. jeszcze tego samego dnia odpowiedział twierdząco i wyraził zgodę na przedłużenie okresu
związania ofertą. Twierdzenie Zamawiającego, że podstawą odrzucenia oferty jest „brak
wyrażenia zgody o jakiej mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie okresu związania ofertą” jest
w sposób oczywiste nieprawdziwe. Dowodem na tę okoliczność jest pismo Odwołującego
z dnia 05 maja 2018 r., które Odwołujący załączył do odwołania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający usiłuje doprowadzić do unieważnienia
postępowania i postąpić niezgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 czerwca 2018 r. o sygnaturze
KIO 1176/18, gdy KIO nakazała ponowną ocenę ofert, ergo wybór oferty Odwołującego.
W ten sposób zapewne Zamawiający chciał powiedzieć, że nie czuje się związany
ofertą Odwołującego, ale zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp uznać należy za
nieprawidłowe.
Odwołujący oświadczył, że czuje się związany ofertą, składa oświadczenie
o wyrażeniu zgody na jej wybór i deklaruje, że podpisze umowę, a więc nie ma jakichkolwiek
przeszkód prawnych i faktycznych aby udzielić mu zamówienia publicznego, tym bardziej, że
wszystkie czynności, jakie de facto zakwestionował Zamawiający wraz ze złożeniem
poprzedniego odwołania, oceną ofert, będącą wynikiem wyroku KIO także były dokonane po
dniu 11.06.2
018 r., którą to datę usiłuje wykorzystać Zamawiający dla „pozbycia” się
O
dwołującego.
Stanowisko O
dwołującego jest zbieżne ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, dla
przykładu: Komentarz Legalis do PZP, Art. 85 PZP red. Jaworska 2018, wyd.
1/Grześkowiak-Stojek
„Rozdział III, teza 3, 4 i 6. Zmiana w kierunkach orzekania.
Coraz częściej w orzecznictwie prezentowane jest jednak drugie stanowisko, zgodnie
z którym w przepisach PrZamPubl brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy bądź
odrzucenia jego oferty.
Teoria ta oparta jest na stwierdzeniu, że upływ terminu związania
ofertą nie powoduje ani jej nieważności, ani jej niezgodności z ustawą. Nie przesądza też
o nieskuteczności oferty, ale jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia um
owy. Dlatego też brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 lub pkt 7a PrZamPubl. Dla przykładu, w wyr. z 11.2.2016 r. (KIO 111/16. Legalis),
KIO podkreśliła, że na gruncie przepisów PrZamPubl, upływ terminu związania ofertą nie
decyduje o ważności i skuteczności oferty, lecz jedynie o braku po stronie wykonawcy
obowiązku zawarcia umowy. Upływ terminu związania ofertą nie powoduje więc ani jej
nieważności, ani jej niezgodności z ustawą. Artykuł 85 ust. 1 PrZamPubl służy jedynie
ochronie interesów wykonawców i ma na celu zapewnienie im możliwości uchylenia się od
podpisania umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu mogą oni już nie być
zainteresowani podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w ofertach. Kwestia ta
w zasad
zie została ostatecznie przesądzona przez TSUE, który orzeczeniem z 13.7.2017 r.
(w sprawie C- 3 5/17 Saferoad Grawil et Saferod Kabex) wydanym w trybie prejudycjalnym,
podkreślił, iż zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować
w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej ani z przepisów
obowiązującego prawa. Prezentowane stanowisko uległo dodatkowo wzmocnieniu, wobec
jednakże odmiennego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a PrZamPubl - zgodnie z którym wyraźnie
przesłanką odrzucenia oferty jest jedynie brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą - od obowiązującego w uprzednim stanie prawnym art. 24 ust. 2 pkt 2
PrZamPubl. Aktualnie w orzecznictwie podkreśla się, że ustawodawca skutku w postaci
odrzucenia oferty wykonawcy nie wiąże z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem
zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust.
2 PrZamPubl. W wyr. z 6.2.2017r. (KIO 151/17. Legalis) KIO -
z faktu, że przesłanką
odrzucenia oferty nie uczyniono samego braku związania ofertą - wywiodła, że nie można
zrównać sytuacji, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą samodzielnie
z brakiem przedłużenia na wezwanie zamawiającego. Ustawodawca szczególne znaczenie
przypisał czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia
t
erminu związania ofertą i tylko ją obwarował sankcją odrzucenia oferty. Podobnie KIO
w wyr. z 7.3.2017 r. (KIO 324/17, Legalis).
4. Przypadki odrzucenia oferty.
Zgodnie z tą samą linią orzeczniczą, PrZamPubl nie przewiduje podstaw do odrzucenia
oferty (a
uprzednio, przed nowelizacją PrZamPubl z 2016 r. - wykluczenia wykonawcy
z postępowania), w sytuacji, gdy nie przedłużył on samodzielnie terminu związania ofertą.
Sąd Okręgowy w Lublinie w wyr. z 17.1.2014 r. (IX Ga 392/13, www.szukio.pl) stwierdził, że
nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, nie może
być traktowane jako równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na wezwanie zamawiającego. Wyrok ten wydany był w odniesieniu do
ob
ecnie już nieobowiązującego art. 24 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl - sąd podkreślił, że art. 24
ustanawia zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, a zatem
przepis ten nie może być interpretowany rozszerzająco. Obecnie, po nowelizacji PrZamPubl
z 2016 r., brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wniosek
zamawiającego stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
PrZamPubl. Jak podkreśliła KIO w wyr. z 6.2.2017r. (KIO 151/17 Legalis), brak wyrażenia
zgody na warunkach, określonych w przepisie art. 85 ust. 2 PrZamPubl, skutkujący
koniecznością odrzucenia oferty, to nie tylko przypadek całkowitego braku zgody, ale także
sytuacja wyrażenia zgody, ale niezgodnej z żądaniem zamawiającego (np. na krótszy okres).
6. Ochronny charakter instytucji związania ofertą.
Coraz częściej podkreśla się w orzecznictwie wyłącznie ochronny dla interesów
wykonawców charakter art. 85 ust. 1 PrZamPubl. Akcentowane jest, że w świetle PrZamPubl
brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy, straciła cechy oferty.
Brak związania ofertą oznacza jedynie brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie
wykonawcy, ale nie niweczy prawa wykonawcy do zrealizowania oferty. W konsekwencji
zamawiający w dalszym ciągu ma możliwość doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty, przy czym wykonawca może bez
negatywnych dla siebie konsekwencji uchylić się od zawarcia takiej umowy. Stanowisko takie
uzasadniane jest faktem, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania, który
odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne jego prz
eprowadzenie. Przedłużenie terminu
związania ofertą leży w interesie zamawiającego, gdyż dzięki temu ma on pewność co do
stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu (tak m.in. wyr. KIO
z 18.5.2016 r., KIO 672/16. Legalis; wyr. SO w Rzeszowie z 16.2.2011 r., VI Ga 192/10,
www.szukio.pl; wyr. KIO z 30.11.2015 r., KIO 2529/15. Legalis).
W tym stanie rzeczy
zdaniem Odwołującego odwołanie jest zasadne i w pełni
usprawiedliwione.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nadesłaną przez Zamawiającego oraz dokumentację postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1176/18, a także stanowisko Odwołującego wskazane w odwołaniu,
stanowisko Z
amawiającego zaprezentowane na rozprawie i w odpowiedzi
na odwołanie, ustaliła i zważyła co następuje:
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że
Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2018 roku zwrócił się do wykonawców uczestniczących
w postępowaniu o wyrażenie zgodny na przedłużenie ważności oferty o 37 dni, to jest do
dnia 11 czerwca 2018 roku. Podwodem konieczności skierowania do wykonawców
wezwania była, zdaniem Zamawiającego, przedłużająca się procedura przetargowa
i odw
oławcza.
Odwołujący w dniu 5 maja 2018 roku składając pisemne oświadczenie wyraził zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą.
Po dacie 11 czerwca 2018 roku ani Zamawiający, ani Wykonawcy innych
oświadczeń, czy wezwań w tym przedmiocie nie składali.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione
ustalenia,
Izba uznała, iż zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego
z postępowania potwierdził się, wobec tego odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Odwołującego oznacza, że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów
odwołania jako niezasadnych.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie była kwestia, czy Zamawiający może odrzucić
ofertę wykonawcy w sytuacji kiedy wykonawca nie przedłużył samodzielnie, terminu
związania ofertą.
Na wstępie rozważań dostrzeżenia wymaga, iż kwestia dotycząca wpływu terminu
związania ofertą na możliwość przeprowadzenia w całości postępowania o udzielenie
zamówienia, zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów
powszechnych nie jest postrzegana jednolicie. Różnica w ocenie tej sytuacji odnosi się
w szczególności do kwestii - czy pomimo upływu terminu związania ofertą, oferta taka jest
nadal ofertą w myśl Pzp i czy może zostać wybrana jak oferta najkorzystniejsza
w
postępowaniu. Sama kwestia dotycząca możliwości zawarcia umowy z wykonawcą,
którego okres związania ofertą po wyborze upłynął, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie
i nie była też sporna pomiędzy stronami. W tej materii Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu
z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) uznał, że zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego nie wymaga ważności terminu związania ofertą - dopuszczalne jest
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą.
W orzecznictwie
sądów okręgowych w sprawach dotyczących wpływu braku związania
ofertą na możliwość jej wyboru jako najkorzystniejszej przewija się stanowisko wyrażone
m.in. przez
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII
Ga 924/14, że ze względu na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz swoisty charakter ofe
rty złożonej na gruncie przepisów Pzp, należy uznać, że upływ
terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia
po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobnie Sąd Okręgowy w Łodzi
w wyroku z dnia 21 wrze
śnia 2012 r., XIII Ga 379/12 uznał, że „celem związania ofertą jest
umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego
w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie
wykonawcy (…). Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednakże
różnicą że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie
oznaczonych) zależne jest już wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy”. Podobne
stanowiska zostały zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014
r., IX Ga 392/13 , a także w wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011
r., akt VI Ga 192/10, w którym Sąd uznał, że upływ terminu związania ofertą w żadnym
przypadku, sam pr
zez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy (aktualnie odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp -
przyp. red.), ponieważ nie stanowi przeszkody do
badania oferty, jej
wyboru i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odmienne stanowisko w tej
zajął Sąd Okręgowy w Tarnowie, który w wyroku z dnia 13
lutego 2014 r. sygn. akt I Ca 495/13,
przyjął że „konsekwencje upływu terminu związania
ofertą należy oceniać przez pryzmat art. 66 k.c., na podstawie którego stan związania ofertą
jest istotnym, konstytutywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia
umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym
oferent był swoją ofertą związany.(…) W konsekwencji uznano, że o ile ustawa dopuszcza
możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą, to wybranie oferty, którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo. (…)
Wykonawca poprzez
przedłużenie terminu związania ofertą musi wykazać, że miał wolę
przedłużenia okresu związania z ofertą, albowiem oświadczenia woli wykonawcy w tym
zakresie nie może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost.
W ocenie Sądu, przeciwnie do stanowiska zajętego przez autora skargi, wybór oferty, której
termin związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Przechodząc do oceny sytuacji w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, skład
orzekający Izby uważa, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż
brak jest podstawy prawnej w tym zakresie.
Próba wywodzenia z treści art. 89 ust.1 pkt 7a
ustawy Pzp
– sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu
związania ofertą jest niezasadne, a wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej
interpretacji tej przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia poprzez analogię
sytuacji, gdyż skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą.
Z
daniem Izby brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty tylko
w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą nie wyrazi na to zgody. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący taką
zgodę wyraził w sposób stanowczy, na piśmie, w terminie określonym przez Zamawiającego.
Co ciekawe, w uprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym, które także miało
miejsce po 11 czerwca 2018 roku (a więc po upływie terminu związania ofertą) Zamawiający
w żaden sposób nie odwoływał się do tej przesłanki, nie wskazywał na nieważność oferty
Odwołującego i nie upatrywał w upływie terminu związania braku interesu w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej.
Zauważy należy, iż żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymania
przez wykonawcę stanu związania ofertą, a tylko to mogłoby być podstawą w razie upływu
tego terminu do rozpatrywania niezgodności takiej oferty z ustawą. Jednocześnie de lege
lata
żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją
ofertą związany już nie jest. Izba stoi na stanowisku, że katalog przesłanek do odrzucenia
oferty wykonawcy ma charakter zamk
nięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w
sposób rozszerzający. Wszelkie postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub
odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi
winny być interpretowane w sposób ścisły. Izba w tym zakresie podziela w pełni i przyjmuje
za swoje stanowisko doktryny i orzecznictwa przywołane przez Odwołującego w odwołaniu,
a także na rozprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i argumentację organów orzekających, z których
wynika, że brak samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą nie
może być podstawą do odrzucenia oferty takiego wykonawcy, Izba uznaje, że brak jest
podstaw, aby Zamawiający dokonał odrzucenia oferty, co do której termin związania upłynął.
Tym samym Zamawiający dokonując odrzucenia ofert naruszył przepis art. 89 ust.1 pkt 7a
ustawy Pzp
, gdyż przepis ten w tej sytuacji nie ma zastosowania.
Końcowo podkreślić należy, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza
o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy, natomiast
możliwość podpisania umowy z wykonawcą który nie potwierdził
na ten termin związania ofertą, jest w orzecznictwie możliwością niekwestionowaną.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego,
koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy
oraz koszty dojazdu na podstawie kopii złożonych biletów PKP.
Przewodniczący:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty wykonawcy Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Wielkopolskie Centrum Pulmonologii
i Torako
chirurgii im. Eugenii i Janusza Zeylandów Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Poznaniu i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Agencję
Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą
w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza
od
zamawiającego
Wielkopolskiego
Centrum
Pulmonologii
i Torakochirurgii im. Eugenii i Janusza Zeylandów Samodzielnego
Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Poznaniu na rzecz
wykonawcy -
Agencji Inwestycyjnej Terra i Wspólnicy Spółka z o.o. Spółka
komandytowa, z siedzibą w Poznaniu kwotę w wysokości 11 299zł 00 gr
(słownie: jedenastu tysięcy dwustu dziewięćdziesięciu dziewięciu złotych i zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa
procesowego i kosztów dojazdu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
sygn. akt KIO 1372/18
UZASADNIENIE
W dniu 10 lipca 2018 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
— Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. Nr 1579 ze zm. -
dalej „ ustawa PZP”) odwołanie złożył
wykonawca Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o.
i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Poznaniu,
dalej „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest nadzór inwestorski nad realizacją robót
budowlanych zadania pt. <<Modernizacja Pawilonu Chorych Nr 2 Szpitala w Ludwikowie
w formule „ zaprojektuj i wybuduj” w ramach projektu „Wielkopolski Regionalny Program
Operacyjny na lata 2014-
2020, Działanie 9.1 Inwestycje w infrastrukturę zdrowotna
i społeczną, Poddziałanie 9.1.1. Infrastruktura ochrony zdrowia”>> prowadzi Zamawiający:
Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii
im. Eugenii i Janusza Zeylandów
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Poznaniu.
Numer
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 536921 -N-2018 z dnia
28.03.2018 r.
Informacja o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego
z postępowania została mu przekazana w dniu 05 lipca 2018 r. Odwołanie zostało złożone
w dniu 10 li
pca 2018 r., a więc w dochowaniem 5-dniowego terminu zawitego. W tym samym
dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało braków formalnych.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie
ofert, odrzuceniu oferty O
dwołującego, unieważnieniu postępowania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał naruszenia następujących przepisów
ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp tj. zasad
y równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję;
2.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
tj. dokonanie unieważnienia postępowania
z powołaniem na błędną przesłankę, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, albowiem oferta O
dwołującego została odrzucona z rażącym naruszeniem
prawa;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy poprzez bezprawne odrzucenie oferty O
dwołującego;
4.
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez błędną wykładnię i zastosowanie, albowiem
Zamawiający stwierdza, że Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą, co pozostaje w oczywistej i jawnej sprzeczności z treścią pisma i oświadczeniem
wykonawcy z dnia 04 maja 2018 r.
Odwołujący wskazał, że działania Zamawiającego polegające na odrzuceniu jego
oferty, na podstawie wadliwego zarzutu, że nie wyraził on zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą, ergo dokonanie czynności sprzecznej z prawem, która miała wpływ na
wynik postępowania, z jednoczesnym unieważnieniem postępowania, uniemożliwia
ubieganie się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej
konkurencji. Zmiana decyzji Zamawiaj
ącego doprowadzi do stworzenia Odwołującemu
realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, uchylenie
bezprawn
ej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz dokonanie
wyboru oferty O
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający następująco uzasadnił
swoją wadliwą decyzję o odrzuceniu oferty:
„1.
Zamawiający informuje, że działając zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby
Odwoławczej /Wyrok z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1176/18/ dokonał
następujących czynności:
-
unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy „Abakus” Prowadzenie
i Nadzorowanie Inwestycji B. K.,
-
unieważnił czynność wykluczenia wykonawcy Agencji Inwestycyjnej „Terra” sp. z o.o.
i Wspólnicy sp.k.
-
ponownie dokonał czynności oceny ofert wyżej wskazanych wykonawców.
2.
Po dokonaniu czynności ponownej oceny ofert, Zamawiający działając na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 7a Prawo zamówień publicznych odrzuca oferty wykonawców:
1)
Agencja Inwestycyjna „Terra” sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k.,
2)
„Abakus” Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji B. K. .
Wykonawcy nie przedłużyli terminu związania ofertą, który upłynął w dniu 11.06.2018 roku.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie
terminu związania ofertą.
3.
Zama
wiający działając zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu unieważnia postępowanie
o zamówienie publiczne”.
O
dwołujący po pierwsze oświadczył, że na powyższe wezwanie z dnia 04 maja 2018
r. jeszcze tego samego dnia odpowiedział twierdząco i wyraził zgodę na przedłużenie okresu
związania ofertą. Twierdzenie Zamawiającego, że podstawą odrzucenia oferty jest „brak
wyrażenia zgody o jakiej mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie okresu związania ofertą” jest
w sposób oczywiste nieprawdziwe. Dowodem na tę okoliczność jest pismo Odwołującego
z dnia 05 maja 2018 r., które Odwołujący załączył do odwołania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający usiłuje doprowadzić do unieważnienia
postępowania i postąpić niezgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 czerwca 2018 r. o sygnaturze
KIO 1176/18, gdy KIO nakazała ponowną ocenę ofert, ergo wybór oferty Odwołującego.
W ten sposób zapewne Zamawiający chciał powiedzieć, że nie czuje się związany
ofertą Odwołującego, ale zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp uznać należy za
nieprawidłowe.
Odwołujący oświadczył, że czuje się związany ofertą, składa oświadczenie
o wyrażeniu zgody na jej wybór i deklaruje, że podpisze umowę, a więc nie ma jakichkolwiek
przeszkód prawnych i faktycznych aby udzielić mu zamówienia publicznego, tym bardziej, że
wszystkie czynności, jakie de facto zakwestionował Zamawiający wraz ze złożeniem
poprzedniego odwołania, oceną ofert, będącą wynikiem wyroku KIO także były dokonane po
dniu 11.06.2
018 r., którą to datę usiłuje wykorzystać Zamawiający dla „pozbycia” się
O
dwołującego.
Stanowisko O
dwołującego jest zbieżne ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, dla
przykładu: Komentarz Legalis do PZP, Art. 85 PZP red. Jaworska 2018, wyd.
1/Grześkowiak-Stojek
„Rozdział III, teza 3, 4 i 6. Zmiana w kierunkach orzekania.
Coraz częściej w orzecznictwie prezentowane jest jednak drugie stanowisko, zgodnie
z którym w przepisach PrZamPubl brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy bądź
odrzucenia jego oferty.
Teoria ta oparta jest na stwierdzeniu, że upływ terminu związania
ofertą nie powoduje ani jej nieważności, ani jej niezgodności z ustawą. Nie przesądza też
o nieskuteczności oferty, ale jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia um
owy. Dlatego też brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 lub pkt 7a PrZamPubl. Dla przykładu, w wyr. z 11.2.2016 r. (KIO 111/16. Legalis),
KIO podkreśliła, że na gruncie przepisów PrZamPubl, upływ terminu związania ofertą nie
decyduje o ważności i skuteczności oferty, lecz jedynie o braku po stronie wykonawcy
obowiązku zawarcia umowy. Upływ terminu związania ofertą nie powoduje więc ani jej
nieważności, ani jej niezgodności z ustawą. Artykuł 85 ust. 1 PrZamPubl służy jedynie
ochronie interesów wykonawców i ma na celu zapewnienie im możliwości uchylenia się od
podpisania umowy w sytuacji, gdy na skutek upływu czasu mogą oni już nie być
zainteresowani podpisaniem umowy na warunkach zaproponowanych w ofertach. Kwestia ta
w zasad
zie została ostatecznie przesądzona przez TSUE, który orzeczeniem z 13.7.2017 r.
(w sprawie C- 3 5/17 Saferoad Grawil et Saferod Kabex) wydanym w trybie prejudycjalnym,
podkreślił, iż zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować
w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej ani z przepisów
obowiązującego prawa. Prezentowane stanowisko uległo dodatkowo wzmocnieniu, wobec
jednakże odmiennego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a PrZamPubl - zgodnie z którym wyraźnie
przesłanką odrzucenia oferty jest jedynie brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą - od obowiązującego w uprzednim stanie prawnym art. 24 ust. 2 pkt 2
PrZamPubl. Aktualnie w orzecznictwie podkreśla się, że ustawodawca skutku w postaci
odrzucenia oferty wykonawcy nie wiąże z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem
zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust.
2 PrZamPubl. W wyr. z 6.2.2017r. (KIO 151/17. Legalis) KIO -
z faktu, że przesłanką
odrzucenia oferty nie uczyniono samego braku związania ofertą - wywiodła, że nie można
zrównać sytuacji, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą samodzielnie
z brakiem przedłużenia na wezwanie zamawiającego. Ustawodawca szczególne znaczenie
przypisał czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia
t
erminu związania ofertą i tylko ją obwarował sankcją odrzucenia oferty. Podobnie KIO
w wyr. z 7.3.2017 r. (KIO 324/17, Legalis).
4. Przypadki odrzucenia oferty.
Zgodnie z tą samą linią orzeczniczą, PrZamPubl nie przewiduje podstaw do odrzucenia
oferty (a
uprzednio, przed nowelizacją PrZamPubl z 2016 r. - wykluczenia wykonawcy
z postępowania), w sytuacji, gdy nie przedłużył on samodzielnie terminu związania ofertą.
Sąd Okręgowy w Lublinie w wyr. z 17.1.2014 r. (IX Ga 392/13, www.szukio.pl) stwierdził, że
nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, nie może
być traktowane jako równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na wezwanie zamawiającego. Wyrok ten wydany był w odniesieniu do
ob
ecnie już nieobowiązującego art. 24 ust. 2 pkt 2 PrZamPubl - sąd podkreślił, że art. 24
ustanawia zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, a zatem
przepis ten nie może być interpretowany rozszerzająco. Obecnie, po nowelizacji PrZamPubl
z 2016 r., brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wniosek
zamawiającego stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
PrZamPubl. Jak podkreśliła KIO w wyr. z 6.2.2017r. (KIO 151/17 Legalis), brak wyrażenia
zgody na warunkach, określonych w przepisie art. 85 ust. 2 PrZamPubl, skutkujący
koniecznością odrzucenia oferty, to nie tylko przypadek całkowitego braku zgody, ale także
sytuacja wyrażenia zgody, ale niezgodnej z żądaniem zamawiającego (np. na krótszy okres).
6. Ochronny charakter instytucji związania ofertą.
Coraz częściej podkreśla się w orzecznictwie wyłącznie ochronny dla interesów
wykonawców charakter art. 85 ust. 1 PrZamPubl. Akcentowane jest, że w świetle PrZamPubl
brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy, straciła cechy oferty.
Brak związania ofertą oznacza jedynie brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie
wykonawcy, ale nie niweczy prawa wykonawcy do zrealizowania oferty. W konsekwencji
zamawiający w dalszym ciągu ma możliwość doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty, przy czym wykonawca może bez
negatywnych dla siebie konsekwencji uchylić się od zawarcia takiej umowy. Stanowisko takie
uzasadniane jest faktem, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania, który
odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne jego prz
eprowadzenie. Przedłużenie terminu
związania ofertą leży w interesie zamawiającego, gdyż dzięki temu ma on pewność co do
stabilności i stałości treści złożonej oferty pomimo upływającego czasu (tak m.in. wyr. KIO
z 18.5.2016 r., KIO 672/16. Legalis; wyr. SO w Rzeszowie z 16.2.2011 r., VI Ga 192/10,
www.szukio.pl; wyr. KIO z 30.11.2015 r., KIO 2529/15. Legalis).
W tym stanie rzeczy
zdaniem Odwołującego odwołanie jest zasadne i w pełni
usprawiedliwione.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nadesłaną przez Zamawiającego oraz dokumentację postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1176/18, a także stanowisko Odwołującego wskazane w odwołaniu,
stanowisko Z
amawiającego zaprezentowane na rozprawie i w odpowiedzi
na odwołanie, ustaliła i zważyła co następuje:
Z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że
Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2018 roku zwrócił się do wykonawców uczestniczących
w postępowaniu o wyrażenie zgodny na przedłużenie ważności oferty o 37 dni, to jest do
dnia 11 czerwca 2018 roku. Podwodem konieczności skierowania do wykonawców
wezwania była, zdaniem Zamawiającego, przedłużająca się procedura przetargowa
i odw
oławcza.
Odwołujący w dniu 5 maja 2018 roku składając pisemne oświadczenie wyraził zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertą.
Po dacie 11 czerwca 2018 roku ani Zamawiający, ani Wykonawcy innych
oświadczeń, czy wezwań w tym przedmiocie nie składali.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i poczynione
ustalenia,
Izba uznała, iż zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego
z postępowania potwierdził się, wobec tego odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Odwołującego oznacza, że potencjalne stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów
odwołania jako niezasadnych.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie była kwestia, czy Zamawiający może odrzucić
ofertę wykonawcy w sytuacji kiedy wykonawca nie przedłużył samodzielnie, terminu
związania ofertą.
Na wstępie rozważań dostrzeżenia wymaga, iż kwestia dotycząca wpływu terminu
związania ofertą na możliwość przeprowadzenia w całości postępowania o udzielenie
zamówienia, zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów
powszechnych nie jest postrzegana jednolicie. Różnica w ocenie tej sytuacji odnosi się
w szczególności do kwestii - czy pomimo upływu terminu związania ofertą, oferta taka jest
nadal ofertą w myśl Pzp i czy może zostać wybrana jak oferta najkorzystniejsza
w
postępowaniu. Sama kwestia dotycząca możliwości zawarcia umowy z wykonawcą,
którego okres związania ofertą po wyborze upłynął, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie
i nie była też sporna pomiędzy stronami. W tej materii Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu
z dnia 24 lutego 2010 r. (sygn. akt SK 22/08) uznał, że zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego nie wymaga ważności terminu związania ofertą - dopuszczalne jest
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą.
W orzecznictwie
sądów okręgowych w sprawach dotyczących wpływu braku związania
ofertą na możliwość jej wyboru jako najkorzystniejszej przewija się stanowisko wyrażone
m.in. przez
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII
Ga 924/14, że ze względu na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz swoisty charakter ofe
rty złożonej na gruncie przepisów Pzp, należy uznać, że upływ
terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia
po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobnie Sąd Okręgowy w Łodzi
w wyroku z dnia 21 wrze
śnia 2012 r., XIII Ga 379/12 uznał, że „celem związania ofertą jest
umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego
w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie
wykonawcy (…). Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednakże
różnicą że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie
oznaczonych) zależne jest już wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy”. Podobne
stanowiska zostały zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014
r., IX Ga 392/13 , a także w wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011
r., akt VI Ga 192/10, w którym Sąd uznał, że upływ terminu związania ofertą w żadnym
przypadku, sam pr
zez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy (aktualnie odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp -
przyp. red.), ponieważ nie stanowi przeszkody do
badania oferty, jej
wyboru i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odmienne stanowisko w tej
zajął Sąd Okręgowy w Tarnowie, który w wyroku z dnia 13
lutego 2014 r. sygn. akt I Ca 495/13,
przyjął że „konsekwencje upływu terminu związania
ofertą należy oceniać przez pryzmat art. 66 k.c., na podstawie którego stan związania ofertą
jest istotnym, konstytutywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia
umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym
oferent był swoją ofertą związany.(…) W konsekwencji uznano, że o ile ustawa dopuszcza
możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu
związania ofertą, to wybranie oferty, którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo. (…)
Wykonawca poprzez
przedłużenie terminu związania ofertą musi wykazać, że miał wolę
przedłużenia okresu związania z ofertą, albowiem oświadczenia woli wykonawcy w tym
zakresie nie może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost.
W ocenie Sądu, przeciwnie do stanowiska zajętego przez autora skargi, wybór oferty, której
termin związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Przechodząc do oceny sytuacji w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, skład
orzekający Izby uważa, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż
brak jest podstawy prawnej w tym zakresie.
Próba wywodzenia z treści art. 89 ust.1 pkt 7a
ustawy Pzp
– sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu
związania ofertą jest niezasadne, a wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej
interpretacji tej przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia poprzez analogię
sytuacji, gdyż skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą.
Z
daniem Izby brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty tylko
w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą nie wyrazi na to zgody. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący taką
zgodę wyraził w sposób stanowczy, na piśmie, w terminie określonym przez Zamawiającego.
Co ciekawe, w uprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym, które także miało
miejsce po 11 czerwca 2018 roku (a więc po upływie terminu związania ofertą) Zamawiający
w żaden sposób nie odwoływał się do tej przesłanki, nie wskazywał na nieważność oferty
Odwołującego i nie upatrywał w upływie terminu związania braku interesu w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej.
Zauważy należy, iż żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymania
przez wykonawcę stanu związania ofertą, a tylko to mogłoby być podstawą w razie upływu
tego terminu do rozpatrywania niezgodności takiej oferty z ustawą. Jednocześnie de lege
lata
żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją
ofertą związany już nie jest. Izba stoi na stanowisku, że katalog przesłanek do odrzucenia
oferty wykonawcy ma charakter zamk
nięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w
sposób rozszerzający. Wszelkie postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub
odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi
winny być interpretowane w sposób ścisły. Izba w tym zakresie podziela w pełni i przyjmuje
za swoje stanowisko doktryny i orzecznictwa przywołane przez Odwołującego w odwołaniu,
a także na rozprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i argumentację organów orzekających, z których
wynika, że brak samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą nie
może być podstawą do odrzucenia oferty takiego wykonawcy, Izba uznaje, że brak jest
podstaw, aby Zamawiający dokonał odrzucenia oferty, co do której termin związania upłynął.
Tym samym Zamawiający dokonując odrzucenia ofert naruszył przepis art. 89 ust.1 pkt 7a
ustawy Pzp
, gdyż przepis ten w tej sytuacji nie ma zastosowania.
Końcowo podkreślić należy, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza
o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy, natomiast
możliwość podpisania umowy z wykonawcą który nie potwierdził
na ten termin związania ofertą, jest w orzecznictwie możliwością niekwestionowaną.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego,
koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy
oraz koszty dojazdu na podstawie kopii złożonych biletów PKP.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
