rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1345/18
KIO 1345/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 r. przez wykonawcę TOP 2001
Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Białystok,
przy udziale wykonawcy W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „TRAW – SAD” W. R. z siedzibą w
Białymstoku
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1345/18 po stronie
Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 r. przez wykonawcę TOP 2001
Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Białystok,
przy udziale wykonawcy W. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe „TRAW – SAD” W. R. z siedzibą w
Białymstoku
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1345/18 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę TOP 2001 Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę TOP 2001 Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1345/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Białystok [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zimowe
oczyszczanie Miasta Białegostoku z podziałem na XVI części (znak postępowania: DGK-
IV.271.18.2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 marca 2018 r. pod numerem 2018/S 045-098723.
W dniu 9 lipca 2018 r. wykonawca TOP 2001 Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
[
dalej „Odwołujący” lub „TOP 2001”] wniósł odwołanie w zakresie części IX postępowania
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy
złożonej w części IX postępowania, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez
Odwołującego nie ma charakteru rażąco niskiej;
2. a
rt. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie za podstawę
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień porównania szacunkowej wartości
zamówienia w części IX do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, podczas gdy
szacunkowa wartość zamówienia w części IX oszacowana została w sposób
nieprawidłowy i jako taka nie może stanowić punktu odniesienia do oceny
zaoferowanej przez wykonawcę ceny w kategoriach rażąco niskiej – przy czym źródło
tej sytuacji tkwi w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
a więc w sytuacji znanej Zamawiającemu;
3. a
rt. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę w zakresie istnienia rażąco niskiej ceny, w stosunku do
przedmiotu zamówienia poprzez bezpodstawne przyjęcie, że wyjaśnienia wykonawcy
nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia w części IX za zaoferowaną
cenę;
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ponownego wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w sytuacji gdy w ocenie Zamawiającego
złożone poprzednio wyjaśnienia nie usuwały wszystkich wątpliwości Zamawiającego
w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę.
W oparciu o po
wyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. n
akazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego złożonej w części IX postępowania;
2. n
akazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego (jeżeli Zamawiający
dokonał takich czynności w zakresie części IX postępowania);
oraz ewentualnie:
3. dokonanie ponownego wezwania
Odwołującego do doprecyzowania wyjaśnień
złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji przyjęcia, że złożone
wyjaśnienia w dalszym ciągu pozostawiają wątpliwości w zakresie zaoferowanej
ceny;
4. z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz wykonawcy kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca TOP 2001 wskazał na ugruntowaną linię
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie pojęcia ceny rażąco niskiej. Podniósł,
iż w świetle orzecznictwa Izby punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, jest
przede wszystkim: 1)
ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość
zamówienia, 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców, 3) ceny rynkowe przedmiotu
zamówienia (wyrok KIO z dnia 10 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 616/16).
Odwołujący wskazał, że w zakresie szacunkowej wartości zamówienia - jako wartości
ustalanej przez Zamawiającego, często nie mającego właściwego rozeznania rynku -
podk
reślić trzeba, że może ona stanowić punkt odniesienia wyłącznie wówczas, jeżeli
została ustalona w sposób należyty. Weryfikacją tego elementu jest zaś przede wszystkim
konfrontacja z ogółem cen zaoferowanych w postępowaniu. Tymczasem na gruncie
niniejszej
sprawy Zamawiający w sposób całkowicie błędny ustalił szacunkowe wartości
zamówienia dla wszystkich części przewidzianych do wykonania w postępowaniu, w tym
również dla części IX, w której oferta wykonawcy została przez Zamawiającego odrzucona.
Okoliczność ta prowadzi do konstatacji, że wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez
Zamawiającego nie może być miernikiem dla czynienia ustaleń w zakresie rażąco niskiej
ceny. Pierwszeństwo należy dać zatem porównaniu cen zaoferowanych przez innych
oferentów, przy czym ewentualne różnice tych cen, występujące na dopuszczalnym pułapie,
mogą wynikać ze zwykłej konkurencji występującej na rynku. Mając bowiem do wyboru
alternatywę: niewłaściwe ustalenie wartości szacunkowej zamówienia, lub solidarne złożenie
przez wsz
ystkich wykonawców cen istotnie (o ok. 30%) odbiegających od wartości
zamówienia - oczywistym jest, że pierwsza opcja jest zdecydowanie bardziej
prawdopodobna.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie: 1) nie powinno być mowy
o uzasadnionych wątpliwościach ze strony Zamawiającego, 2) nie zachodziła potrzeba
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, albowiem przyczyną rozbieżności między
zaoferowanymi cenami a wartością szacunkową było błędne ustalenie tej drugiej - co
Zamawiający powinien dostrzec, 3) w konsekwencji nie sposób uznać, że wyjaśnienia
wykonawcy były niewystarczające dla rozstrzygnięcia wątpliwości i uzasadniały odrzucenie
oferty wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż wartość zamówienia została oszacowana w sposób
nieprawidłowy, a ustalone okoliczności, przesądzają o jej zupełnej nieadekwatności.
W konsekwencji dokonywanie ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
wartości zamówienia, która oszacowana została w sposób całkowicie błędny, nie może
wywierać określonych skutków prawnych. Ponadto okoliczność błędnego oszacowania przez
Zamawiającego wartości poszczególnych części, wykonawca TOP 2001 podnosił
w składanych przez siebie wyjaśnieniach. Odwołujący zwrócił uwagę na dwie istotne
kwestie, które w jego ocenie w sposób dobitny potwierdzają, że Zamawiający w sposób
nieprawidłowy oszacował wartości zamówień w poszczególnych częściach, w tym również w
części IX.
Po pierwsze
Odwołujący wskazał, iż prowadzone przez Zamawiającego
postępowanie, którego celem było wyłonienie wykonawców usług zimowego oczyszczania
miasta Białegostoku, podzielone zostało na XVI części, tj.: a) części I-VI dotyczyły zimowego
oczyszczania głównych ulic na terenie miasta Białegostoku, b) części VII-XII dotyczyły
zimowego oczyszczania chodników, dróg dla rowerów, przystanków komunikacji miejskiej,
zieleńców i opróżniania śmietniczek w pasach drogowych na terenie miasta Białegostoku,
c) części XIII-XVI dotyczyły zimowego oczyszczania tzw. ulic osiedlowych wraz z chodnikami
i zieleńcami na terenie miasta Białegostoku.
W ocenie Odwołującego analiza złożonych ofert w zestawieniu z oszacowanymi
przez Zamawiającego w poszczególnych częściach wartościami zamówień dobitnie
wskazuje, że: a) oszacowana przez Zamawiającego łączna szacunkowa wartość
zamówienia w częściach I-VI wynosi 14.693.045 zł, przy czym suma średniej arytmetycznej
cen wszystkich ofert złożonych w częściach I-VI wynosi 26.770.369,00 z, b) w częściach I-VI
szacunkowa wartość poszczególnych zamówień została przez Zamawiającego zaniżona
(niedoszacowana) prawie dwukrotnie -
średnie arytmetyczne cen ofert złożonych w
poszczególnych częściach były co najmniej dwa razy większe niż oszacowane przez
Zamawiającego wartości zamówień w poszczególnych częściach, c) oszacowana przez
Zamawiającego łączna szacunkowa wartość zamówienia w częściach VII-XII wynosi
13.006.057,00 zł, natomiast suma średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w
częściach VII-XII wynosi 9.212.453,00 zł, d) w częściach VII-XII szacunkowa wartość
poszczególnych zamówień została przez Zamawiającego zawyżona (przeszacowana) o
około 30% - średnie arytmetyczne cen ofert złożonych w poszczególnych częściach były o
około 30% niższe niż oszacowane przez Zamawiającego wartości zamówień w
poszczególnych częściach, e) ceny poszczególnych ofert złożonych w częściach VII-XII były
ponad 30% niższe niż szacunkowe wartości zamówień dla poszczególnych części, f) suma
średnich arytmetycznych cen wszystkich ofert złożonych w częściach VII-XII była o około
30% niższa niż suma oszacowanych przez Zamawiającego wartości poszczególnych
zamówień w częściach VII-XII, g) łączna cena zaoferowana przez wykonawców, których
oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze w częściach I-VI (22.606.425,00 zł) jest wyższa
o prawie 35% od sumy łącznej szacunkowej wartości zamówienia w częściach I-VI
(14.694.045,00 zł), h) łączna cena zaoferowana przez wykonawców, których oferty zostały
wybrane jako najkorzystniejsze w c
zęściach VIII, X, XI, XII (6.234.616,26 zł) jest niższa o
około 25% od sumy łącznej szacunkowej wartości zamówienia w częściach VIII, X, XI, XII
(8.074.580,00 zł).
Odnosząc się do części IX Odwołujący wskazał, iż w części tej oferty zostały złożone
przez dwa podmioty -
Odwołującego oraz wykonawcę – W. R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „TRAW-SAD” W. R. Cena
zaoferowan
a przez Odwołującego wyniosła 1 311.828,60 zł, natomiast cena zaoferowana
przez drugiego z oferentów wskazana została na kwotę 1.604,158,80 zł, a przy tym
Zamawiający w części IX oszacował wartość zamówienia na kwotę 2.048.115,00 zł brutto.
Powyższe dobitnie wskazuje na fakt znacznego zawyżenia przez Zamawiającego wartości
zamówienia, również w części IX. O nierealności szacunkowej wartości zamówienia
ustalonej
przez
Zamawiającego
świadczą
obie
ceny
ofertowe
złożone
w tym p
ostępowaniu w części IX - obie znacznie niższe niż szacunki Zamawiającego.
O
dwołujący podkreślał, że cena zaoferowana przez Odwołującego - tak w zadaniu IX, jak
i w pozostałych częściach zamówienia - nie odbiega istotnie od cen zaoferowanych przez
innych wykonawców, a nawet nie we wszystkich przypadkach była ceną najniższą.
Po dr
ugie Odwołujący podniósł, iż ww. dane liczbowe wskazują, że Zamawiający
ustalił wartość zamówienia posiłkując się wartościami udzielonych wcześniej zamówień, na
usługi tego samego rodzaju, tj. usługi oczyszczania Miasta Białystok. Tymczasem takie
oszacowan
ie wartości zamówienia doprowadziło z jednej strony do znacznego zaniżenia
wartości zamówień w częściach I-VI, gdzie przedmiotem zamówienia objęte jest utrzymanie
dróg głównych, a z drugiej strony do znacznego zawyżenia wartości zamówień w częściach
VII-
XII, gdzie przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem utrzymanie chodników, dróg
dla r
owerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców oraz opróżnianie śmietniczek w
pasach drogowych.
Odwołujący wskazał, iż w niniejszym postępowaniu Miasto Białystok podzielone
zostało na VI sektorów, natomiast całe zamówienie podzielone zostało na XVI części, z
których można wyróżnić trzy zasadnicze odrębnie wydzielone zakresy zamówienia: a)
utrzymanie dróg głównych, b) utrzymanie chodników, dróg dla rowerów, przystanków
komunikacji miejskiej, zieleńców oraz opróżnianie śmietniczek w pasach drogowych oraz c)
utrzymanie tzw. ulic osiedlowych wraz z chodnikami i zieleńcami.
Oznacza to, że a) utrzymanie dróg głównych oraz b) utrzymanie chodników, dróg dla
rowerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców oraz opróżnianie śmietniczek
w pasach drogowych stanowią odrębne zamówienia, w tym sensie, że Zamawiający nie
przewidział udzielenia jednego zamówienia, które swoim zakresem obejmować będzie
łącznie dwa wskazane wyżej zakresy (oczywiście istniała możliwość złożenia oferty na kilka
odrębnych części, jednak każda z tych części stanowi odrębne zamówienie - podlegające
samodzielnej wycenie).
Tymczasem, w poprzednio udzielonym przez Zamawiającego
zamówieniu publicznym, które swoim zakresem pokrywało zakres niniejszego postępowania,
Miasto Białystok również podzielone było na VI sektorów, przy czym każdy samodzielny
sektor stanowił odrębne, lecz kompleksowe zamówienie, którego przedmiotem byty łącznie
usługi związane z zimowym oczyszczaniem ulic, chodników, przystanków komunikacji
miejskiej, zieleńców i opróżnianie śmietniczek.
Z powyższego płynie wniosek, że w prowadzonym przez Zamawiającego poprzednim
postępowaniu, obejmującym swoim zakresem zakres niniejszego postępowania, przedmiot
zamówienia każdej poszczególnej części obejmował wszystkie usługi zimowego utrzymania
Miasta
(tj. oczyszczanie ulic, chodników, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców
i opróżnianie śmietniczek), natomiast w prowadzonym obecnie postępowaniu wszystkie
usługi (tj. a) utrzymanie głównych ulic, b) utrzymanie chodników, dróg dla rowerów,
przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców oraz opróżnianie śmietniczek w pasach
drogowych;
c) utrzymanie ulic osiedlowych)
stanowią odrębne części zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę na rodzaj wynagrodzenia, jakim były objęte poszczególne
części zamówienia w poprzednio prowadzonym postępowaniu. Otóż wykonawcom
przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe za utrzymanie chodników, przystanków komunikacji
miejskiej, śmietniczek i zieleńców, natomiast za oczyszczanie ulic należne było
wynagrodzenie w zależności od wykonanej pracy. Wykonawcy, w oparciu o własne
doświadczenia z lat ubiegłych: a) przyjmowali, że zimy w okresie realizacji zamówienia nie
będą zimami srogimi, w związku z czym mówiąc wprost - nie będą mogli zarobić na usługach
utrzymania ulic, bowiem wynagrodzenie za wykonywanie usług utrzymania ulic uzależnione
było od wykonanej pracy, b) brali pod uwagę, iż na skutek opóźnień w realizacji prac, przede
wszystkim prac na ulicach głównych, gdzie „najłatwiej” było uchybić obowiązkowi wykonania
prac w oznaczonym czasie, Zamawiający naliczy kary umowne, które wykonawcy
zobligowani
są zapłacić, co w gruncie rzeczy stanowi stratę wykonawców - a kary umowne
kalkulowane były w odniesieniu do wynagrodzenia za „czynne” akcje oczyszczania ulic.
Okoliczności te przekładały się na sposób kalkulacji ceny ofertowej przez
wykonawców, którzy oferowali wyższe stawki za wykonywanie prac objętych
wynagrodzeniem ryczałtowym, tak, aby zagwarantować sobie jak najwyższy przychód
niezależny od warunków pogodowych i nakładów pracy oraz zrekompensować sobie
ewentualne straty związane z łagodną zimą lub obowiązkiem zapłaty kar umownych. W
rezultacie wykonawcy deklarowali wyższe ceny za wykonanie usług polegających na
utrzymaniu chodników, przystanków komunikacji miejskiej, śmietniczek i zieleńców, a niższe
za usługi polegające na utrzymaniu głównych ulic. To wszystko było możliwe, albowiem
przedmiotem oceny w postępowaniu była łączna cena zaoferowana za utrzymanie czystości
w danym sektorze - w
ramach, której wykonawcy mogli dokonać podziału ceny według
własnego uznania.
Zamawiający w prowadzonym obecnie postępowaniu oszacował wartość zamówienia
opierając się na dotychczasowych doświadczeniach. Nie wziął jednakże pod uwagę
odrębności poprzedniego postępowania, opisanych powyżej, w szczególności dotyczących
zupełnie inaczej skonstruowanych poszczególnych części zamówienia, co miało wpływ na
błędne oszacowanie przez Zamawiającego wartości zamówień w niniejszym postępowaniu,
o czym dobitnie świadczą złożone w poszczególnych częściach oferty, których średnie
arytmetyczne cen znacznie różnią się od szacunków Zamawiającego.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że porównanie ceny oferty Odwołującego
z wadliwie i nierynkowo ustaloną wartością zamówienia nie może decydować o uznaniu tej
oferty za zawierającą rażąco niską cenę. Co więcej - z uwagi na oczywisty charakter
rozbieżności pomiędzy cenami ofertowymi a szacunkami Zamawiającego, całkowicie
dopuszczalne było zaniechanie procedury wzywania do wyjaśnień.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie wskazuje się, że jeżeli
kryterium odniesie
nia się do szacunkowej wartości zamówienia nie jest obiektywne, przy
ustaleniu rażąco niskiej ceny, należy porównywać przede wszystkim ceny złożonych ofert.
Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 4 maja 2015 r.
sygn. akt: KIO 801/15, wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2015 r. sygn. akt: KIO 858/18 oraz
wyrok SO
w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r. sygn. akt: V Ca 459/06. Podkreślał, że
rozbieżności pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a zaoferowanymi w
poszczególnych częściach cenami dają wyraźny obraz dwóch prawidłowości:
niedoszacowania części I-VI o prawie 90% oraz przeszacowania części VII - XII o ok. 30% -
co Zamawiający, dokładając należytej staranności, powinien wychwycić, przeanalizować,
oraz wyciągnąć wnioski - również na gruncie oceny ofert.
Mając na uwadze, że szacunkowa wartość zamówienia dla wszystkich
poszczególnych części postępowania, w tym między innymi dla części IX oszacowana
została w sposób nieprawidłowy, nie może ona stanowić punktu odniesienia dla oceny
zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Punktem odniesienia mogą być jedynie ceny
z
aoferowane przez innych wykonawców, gdyż ceny te będą cenami rynkowymi.
Nadto Odwołujący wskazał, iż dokonując odniesienia ceny zaoferowanej przez
Odwołującego do drugiego z kryteriów opisanych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp również
nie sposób uznać ceny za rażąco wygórowaną. Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert
złożonych w części IX wynosi 1.457.993,00 zł, podczas gdy cena zaoferowana przez
w
ykonawcę kształtuje się na poziomie 1.311.828,00 zł. Z powyższego wynika, że cena
zaoferowana przez Odwołującego w części IX jest jedynie o 10% niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofer
t złożonych w części IX, co nie przesądza, że cena tej
oferty jest
rażąco niska, a jedynie stanowi wynik zwykłej konkurencji wykonawców
składających oferty w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie, cena zaoferowana za wykonanie
zamówienia w części IX jest ceną rynkową, umożliwiającą prawidłowe wykonanie
zamówienia, jak również zakładającą osiągnięcie zysku. Cena ustalona została w sposób
realny, odzwierciedlający ponoszone koszty i nakłady na wykonanie zamówienia. Podkreślił,
iż - mimo kwestionowania wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, które opierało
się na automatycznym przyjęciu istnienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do oszacowanej
wartości zamówienia - Odwołujący złożył wyjaśnienia, które w całej rozciągłości potwierdzały
możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Wskazał, iż w kontekście ceny
zaoferowanej przez wykonawcę na realizację przedmiotu zamówienia w części IX
niebagatelne znaczenie powinna mieć okoliczność, iż Odwołujący nie jest podmiotem
rozpoczynającym świadczenie usług oczyszczania miast, w szczególności na rzecz
zamawiających z sektora publicznego. Odwołujący posiada doświadczenie w realizacji
zamówień publicznych, których przedmiotem były usługi utrzymania miast, w szczególności
w okresie zimowym, a zatem usługi, które stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Wykonawca z powodzeniem zrealizował bowiem zamówienia, których zakres
pokrywa się z zakresem prac koniecznych do zrealizowania w prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu. Okoliczność ta sprawia, że wykonawca dysponuje
doświadczeniem pozwalającym na dokonanie właściwej kalkulacji cenowej. Odwołujący
bazując na dotychczasowym doświadczeniu skalkulował cenę, która realnie umożliwia mu
wykonanie zamówienia w części IX, a nawet zakłada osiągnięcie zysku z realizacji
zamówienia. Argumentował, że istotne znaczenie dla kalkulacji cenowej oferty Odwołującego
było przyjęte założenie - znajdujące oparcie w dotychczasowym doświadczeniu, że zimy w
nadchodzących trzech latach nie będą zimami śnieżnymi i bardzo mroźnymi. W przypadku
lekkich
i
średnich
zim
zużycie
soli,
paliwa,
a
także
koszty
związane
z wynagrodzeniem pracowników są niższe niż w przypadku zim śnieżnych i mroźnych. Tym
niemniej przyjęta kalkulacja zakłada, że nawet w przypadku, gdy najbliższe zimy będą
śnieżne i mroźne (co jest jednak w ocenie Odwołującego mało prawdopodobne), Odwołujący
w dalszym ciągu nie ponosiłby strat z tytułu realizacji zamówienia. W świetle
dotychczasowego doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych zamówień
zadziwiająca jest konstatacja jakoby cena przedstawiona w ofercie była ceną rażąco niską.
Jeśli bowiem jest tak, że ceny konstruowane przez wykonawcę przez wiele lat w oparciu o
określone założenia co do głównych składników cenotwórczych, były cenami rynkowymi, to
trudno znaleźć argumenty dla uznania, że aktualnie takimi już nie są. Podkreślał, że wszelkie
z
ałożenia dotyczące przyszłych warunków pogodowych, czy też innych elementów
kosztotwórczych, stanowią spekulacje wykonawców - dotyczy to wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Kalkulowanie ceny ofertowej w oparciu
o niepew
ne składowe kosztów zawsze obarczone jest ryzykiem - charakterystycznym dla
tego rodzaju działalności. W żadnym wypadku nie można jednak uznać, że ryzyko jakie
przyjął na siebie Odwołujący, przyjmując określone założenia biznesowe, jest znacząco
większe niż w przypadku pozostałych wykonawców - a tym bardziej, że przekracza granice
typowego ryzyka biznesowego.
Odwołujący podkreślał, że złożone wyjaśnienia oraz ich doprecyzowanie potwierdzały
możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Wyjaśnienia pozostawały
adekwatne do wątpliwości Zamawiającego, które w gruncie rzeczy wynikały z porównania
oszacowanej błędnie wartości zamówienia do ceny zaoferowanej przez wykonawcę.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach oraz ich doprecyzowaniu odniósł się do głównych
składników cenotwórczych (tj. zatrudnienia ludzi, sprzętu, materiału oraz paliwa). Podkreślił
dotychczasowe bogate doświadczenie w realizacji zamówień odpowiadających zakresowi
p
ostępowania, co umożliwia minimalizowanie kosztów. Odwołujący wskazał sposób
kalkulacji kosztów pracowniczych, przyjmując uśrednione w okresie kilku lat nakłady pracy
na chodnikach, zieleńcach, przystankach i opróżnianiu śmietniczek. Wykonawca zaznaczył
ponadto, że nowoczesne rozwiązania zarządzania potencjałem ludzkim wpływają na poziom
ponoszonych kosztów pracowniczych, które przy dobrej organizacji pracy, są niższe.
Jednocześnie Odwołujący założył zatrudnienie osób delegowanych do wykonania
zamówienia, w ilości co najmniej wymaganej w dokumentach postępowania, przyjmując
wynagrod
zenie w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykonawca przyjął
także, iż Zamawiający pozostawił ustalenie wymiaru czasu pracy w gestii wykonawcy (co
wynika wprost z zapisów SIWZ - Rozdział III, ust. 4).
W kontekście paliwa Odwołujący wskazał sposób kalkulacji kosztów oraz przyjęte
założenia. Odwołujący podkreślił, że z uwagi na wieloletni zakup paliwa na rynku hurtowym
oraz jego pozycję rynkową ma możliwość uzyskiwania korzystnych cen. Na realne
zmniejszenie kosztów paliwa poza możliwością nabycia tego towaru za korzystną cenę,
wpływ mają również nowoczesne sprzęty Odwołującego, które powodują oszczędne
spalanie paliwa.
Na korzystne skalkulowanie ceny wpływ miała również okoliczność, iż Odwołujący
dysponuje sprzętem koniecznym do wykonania zamówienia, który to sprzęt jest już
zamortyzowany -
a przez to nie generuje dodatkowych kosztów realizacji usługi.
Jednocześnie, co istotne, Odwołujący - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
przedstawił kosztorys odnoszący się do części składowych mających wpływ na wysokość
skalkulowanej ceny (koszty pracownicze, koszt
y paliwa, koszty materiałów uszorstniających,
pozostałe koszty pośrednie oraz amortyzacja).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lipca 2018 r. wniósł
o jego oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający
wskazał, iż podana w wezwaniu do złożenia wyjaśnień kwota 1 433 680,54 zł jest kwotą
pomniejszoną o 30%. Szacunkowa wartość zamówienia była publicznie znana wszystkim
wykonawco
m, ponieważ została wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu, tj.: sekcja II.2.6) -
szacunkowa wartość zamówienia łącznie z zamówieniami powtarzającymi się, oraz sekcja
III.2.2) -
wartość zamówień powtarzających się. Zamawiający podkreślił, iż zarzut polegający
na podważaniu prawidłowości szacunku Zamawiającego należało uznać za spóźniony i to
dwukrotnie: -
pierwszą możliwość kwestionowania wysokości kwoty szacunkowej,
Odwołujący miał w terminie 10 dni od upublicznienia ogłoszenia; - drugą taką możliwość - w
kont
ekście zasadności składania wyjaśnień, co do rażąco niskiej ceny, Odwołujący miał w
terminie 10 dni licząc od dnia wezwania do złożenia wyjaśnień. W obydwu wskazanych
powyżej przypadkach uprawnień swoich Odwołujący nie wykorzystał, stąd kwestionowanie
szac
unku należy uznać za spóźnione.
Zamawiający wskazał, iż stoi na stanowisku prawidłowości swoich szacunków. To, że
Odwołujący podejmuje pewne ryzyko biznesowe kalkulując oferty na zimowe oczyszczanie
dla zim „niesrogich” (jak je określa Odwołujący), z założenia przeznaczając zysk na pokrycie
swojego niedoszacowania, nie oznacza, że takie samo ryzyko może podejmować
Zamawiający niedoszacowując przedmiotu zamówienia. Ostatnie zimy w naszym regionie
należy uznać za anomalię pogodową nieuzasadniającą założeń Odwołującego - obszar
obejmujący przedmiot zamówienia (miasto Białystok) znajduje się w okolicach polskiego
bieguna zimna. Za podstawę ustaleń Zamawiającego nie służą ostatnie trzy lata zimowego
oczyszczania miasta, a oficjalne publikacje Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej
określające miarodajne podstawy danych przyjętych przez Zamawiającego.
Na marginesie Zamawiający dodał, iż badając cenę oferty Odwołującego pod kątem
art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie ograniczał się sztywno do samej przesłanki różnicy między
szacunkiem a badaną ofertą, ale brał pod uwagę szereg okoliczności zaistniałych w tym
postępowaniu, w tym porównywalność cen złożonych ofert. Czysto matematyczne kalkulacje
Odwołującego, zliczające średnią wartość wszystkich sektorów oraz średnią wartość
wszystkich złożonych ofert nie mogą, zdaniem Zamawiającego, stanowić podstawy do oceny
prawidłowości szacunków, ze względu na zmianę zakresów części zamówienia (obecnie 16
części, poprzednio - 6), zmianę sposobu realizacji zamówień czy też sposobu rozliczania
umów.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazał,
że prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji gdy złożone
przez niego wyjaśnienia są ogólne i lakoniczne oraz nie potwierdzają możliwości prawidłowej
realizacji zamówienia za zaproponowaną cenę. Dodał, że Zamawiający nie poprzestał na
jednokrotnym wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień (wezwanie z dn. 16 maja 2018
r.), ale pismem z dn. 24 maja 2018 r. poprosił o ich doprecyzowanie. Zamawiający wskazał,
że nie przyjmuje złożonych wyjaśnień co do zaproponowanej ceny ofertowej wykonawcy.
Podane przez wykonawcę informacje nie uwiarygadniają zaoferowanej ceny i nie czynią, iż
jest ona dla Zamawiającego realistyczna. Uzasadniał, iż prośba Zamawiającego dotyczyła
złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie
wskazał, iż oczekiwał wyjaśnień dotyczących głównych składników cenotwórczych
zamówienia (wskazanych przez Zamawiającego głównie jako: ludzie, sprzęt, paliwo,
materiały do realizacji zamówienia) - powinny one być poparte dowodami, jednak
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę są w tym zakresie ogólne i oprócz własnych
oświadczeń wykonawcy, nie zawierają żadnych dowodów na ich poparcie.
Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy TOP 2001 w zakresie rażąco niskiej ceny
Zamawiający wskazał, iż ww. wykonawca oświadczył, że stosuje „nowoczesne rozwiązania
zarządzania potencjałem ludzkim przy organizacji pracy, co daje gwarancję uzyskania
opłacalnego poziomu ponoszonych kosztów pracowniczych w stosunku do wykonywanego
zadania”. Dysponując tak ogólnym stwierdzeniem Zamawiający zwrócił się o wskazanie
konkretnie tychże nowoczesnych rozwiązań oraz doprecyzowanie jak wpływają one na
zmniejszenie kosztów zamówienia.
Co do stosowanych przez firmę rozwiązań, które Odwołujący określa jako
„nowoczesne” Zamawiający wskazał, iż stoi na stanowisku, że nie są to żadne nowatorskie
rozwiązania, a wręcz wynikają z obowiązujących przepisów prawa bądź technologii
wykonywania prac oraz zapisów SIWZ - zasady pracy określają przepisy bhp, podstawowe
szkolenia środowiskowe, a opis przedmiotu zamówienia i warunki umowy są tak
szczegółowe, że precyzują nawet moment konieczności rozpoczęcia prac, uzależniając go
od
grubości warstwy śniegu (0,5 cm). Zamawiający podniósł, że czynności realizowane
przez pracowników wykonawców - za wyjątkiem obsługi maszyn są prostymi pracami
fizycznymi, niewymagającymi dodatkowych kwalifikacji czy uprawnień. Argumentował, iż
r
ozwiązania, na które powołuje się Odwołujący są typowymi obowiązkami spoczywającymi
na wszystkich wykonawcach (opraco
wanie procedur i instrukcji, dostarczenie sprzętu,
przeszkolenie pracowników, podział na zespoły czy przydzielenie zadań) i Zamawiający nie
widzi uzasadnienia dla przyjęcia ich wyjątkowości akurat u tego wykonawcy. Odnośnie
monitorowania przebiegu pracy, to w
ykonawca również nie wskazał szczególnych sposobów
i rozwiązań w tym zakresie - natomiast obowiązek monitorowania pracy także wynika
z narzuconego sposobu realizacji umowy i potrzebny jest do uzyskania wymaganych
efektów. Ponadto Zamawiający wskazał, iż ww. wykonawca nie odniósł się do pytania, w jaki
sposób wymienione przez niego rozwiązania wpływają na zmniejszenie kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zauważył, iż wykonawca TOP 2001 oświadczył, że nie korzysta z
pomocy publicznej.
K
olejno Zamawiający podał, że wykonawca nie odniósł wysokości wynagrodzenia
pracowników w stosunku do ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Wskazał tylko, w sposób
niejasny dla Zamawiającego, że koszty pracownicze są wyższe od minimalnego
wynagrodzenia za prac
ę - bez wskazania przyjętych założeń. Odwołujący podniósł, że
przyjął uśrednione nakłady pracy - należy zauważyć, że nie wskazał jakie to nakłady oraz jak
przekładają się na ilości osób przewidzianych do zatrudnienia - pomimo precyzyjnego
wezwania Zamawiaj
ącego do wskazania: ilości osób, zakresu ich czynności, wymiaru
zatrudnienia, okresu realizacji zadania oraz całkowitych kosztów pracodawcy. Pomimo, że
Zamawiający nie określił w warunkach przetargu wymiaru czasu pracy, to wykonawca,
znając nakłady godzinowe pracy ludzkiej winien w odpowiedzi na wezwanie wskazać w jaki
sposób wyliczył całkowitą wysokość kosztów pracowniczych na kwotę 460 tys. zł.
Zamawiający wskazał na rozbieżność w oświadczeniach wykonawcy w tym zakresie,
ponieważ w pierwszych wyjaśnieniach mówi o całkowitych kosztach pracowniczych,
natomiast precyzując swoje wyjaśnienia kolejnym pismem wskazuje, że: „Gdyby jednak
Zamawiający nie zgadzał się z powyższym podpunktem to i tak w nadwyżce oferty nad
ka
lkulacją istnieją środki na pokrycie tych kosztów". Powyższe, w ocenie Zamawiającego
stanowi
ło o nierzetelności kalkulacji.
Dalej Zamawiający wskazał, iż wykonawca TOP 2001 nie odniósł się do warunków
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska. Z kolei w zakresie powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy, wykonawca TOP 2001 oświadczył, że całość
prac wykona samodzielnie (Z
amawiający nie miał uwag co do tej pozycji).
Następnie Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia wykonawcy miały się ponadto
odnosić do głównych składników cenotwórczych przy realizacji zamówienia (ludzie, sprzęt,
materiały, paliwo). Złożone wyjaśnienia zawierają jedynie ogólne stwierdzenia oraz ogólną
kal
kulację cen dla części IX przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie załączył przy tym
żadnych dowodów potwierdzających realność jego wyceny.
W ocenie Zamawiającego wykonawca TOP 2001 błędnie zakładał zmniejszenie
kosztów poprzez potencjalną wygraną zamówienia w trzech częściach, na które składał
ofertę, co nie może stanowić argumentu na korzyść zaoferowanej ceny.
Odnosząc się do poszczególnych składników cenotwórczych Zamawiający wskazał
następująco:
- ludzie - w
ykonawca nie wskazał ilu ludzi zamierza skierować do zamówienia ani też w
jakim wymiarze czasu pracy. Wymagane minimalne ilości osób wskazuje umowa, stąd chcąc
realnie podejść do tematu wyliczeń wynagrodzeń należałoby odnieść się do ilości osób
wymaganych umową - pomimo, że w wyjaśnieniach wykonawca powołuje się na przyjęty,
znany mu wymiar nakładów godzinowych pracy ludzkiej, to jednak nie przedstawił żadnej
kalkulacji w tym zakresie;
-
sprzęt i koszty paliwa - wykonawca oświadczył, że sprzęt ma prawie w całości
zamortyzowany, natomiast
same założenia przyjęte przez wykonawcę do kalkulacji są -
zdaniem Zamawiającego - nierealne w kontekście zakładanej ilości spalania paliwa przez
sprzęt realizujący zimowe oczyszczanie miasta. Zamawiający wskazał, iż o ile nie ma uwag
co do wskazanej ceny paliwa i tego, iż wykonawca może nabywać je na preferencyjnych
warunkach, to nie można przyjąć zgodnie z powszechną wiedzą i zasadami logiki, iż sprzęt
służący do zimowego oczyszczania pracuje „w miarę na wolnych obrotach powodując
oszczędne spalanie paliwa” i spala przytoczone przez wykonawcę 2,4 l/ paliwa na godzinę.
Pojęcie „w miarę wolne obroty” jest wyrażeniem nieprecyzyjnym. Na niskich obrotach
pracuje silnik bez
obciążenia - a nie o taką pracę chodzi przy realizacji umowy. Nie jest
prawdziwym twierdzenie, że silnik, pracując na niskich obrotach będzie w stanie zapewnić
pracę sprzętu używanego przy zimowym oczyszczaniu miasta - silnik potrzebuje wyższych
obrotów, żeby: - napędzać pług, szczotki, posypywarkę, - pokonać opory oddziaływujące na
tenże sprzęt (śnieg, powietrze, masa własna, masa materiałów itp.). Założenie wykonywania
czynności zimowego oczyszczania miasta przez sprzęt pracujący na niskich obrotach - samo
w sobie jest sprzeczne (albo praca albo niskie obroty), a dodatkowo wskazanie spalania na
poziomie 2,4 l/godz. -
przeczy już prawom logiki. Zwykły samochód osobowy (nie
wykonujący szeregu prac wymaganych podczas zimowego oczyszczania miasta), pracując
na biegu jałowym, wykazuje spalanie tylko minimalnie niższe od wskazanego przez
w
ykonawcę. Dla przykładu Zamawiający wskazuje na poziom spalania posiadanego i
użytkowanego przez siebie skutera (o niewielkiej mocy 6,60 kW), używanego do objazdów
miasta w celu kontroli prawidłowości prowadzenia prac polegających na letnim oczyszczaniu
miasta. Poziom spalania skutera wynosi 1,75 l/godz.
Zdaniem Zamawiającego realne
założenia co do poziomu spalania paliwa, oparte na danych uzyskanych od innych
w
ykonawców i przyjęte do szacunków to 6,5 l/godz. Podane przez wykonawcę zużycie
paliwa Zamawiający uznał za zaniżone.
- mate
riały - wykonawca wyceniając materiały wskazuje tylko na koszt materiałów
uszorstniających (360 tys. zł) nie wyceniając materiałów chemicznych. Zamawiający, w
opisie przedmiotu zamówienia dzieli materiały dopuszczone do używania podczas zimowego
oczyszczan
ia miasta na materiały: chemiczne i uszorstniające.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie mógł uznać wskazania samej kwoty materiałów
używanych do realizacji zamówienia za wyjaśnienie wyczerpujące i udowadniające realność
wskazanego kosztu.
W końcu, w przedmiocie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
Zamawiający wskazał, że mając na uwadze powyższą argumentację stoi na stanowisku, że
w sposób prawidłowy przyjął, iż zaoferowana cena stwarza zbyt duże ryzyko dla prawidłowej
realizac
ji kontraktu. Wskazane przez Odwołującego zużycie paliwa należy uznać za
zaniżone, co miało znaczący wpływ na cenę oferty, natomiast całość wyjaśnień jest zbyt
ogólna, aby uznać ją za prawidłową.
Wobec powyższego bezpodstawnym było dalsze wzywanie wykonawcy do składania
wyjaśnień.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 10 lipca 2018 r. powiadomił wykonawców o odwołaniu
wniesionym przez wykonawcę TOP 2001.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze Uczestnika,
wykonawcę W. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usługowo - Handlowe „TRAW – SAD” W. R. z siedzibą w Białymstoku [dalej „Przystępujący”]
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 13 lipca 2018 r. po
stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej
sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warunków zamówienia, ofertę Odwołującego, wezwania Zamawiającego z dnia 16 i 24 maja
2018 r. skierowane do TOP 2001,
wyjaśnienia Odwołującego z dnia 21 i 29 maja 2018 r.
oraz informację o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 29 czerwca 2018 r. Skład
orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 lipca 2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Prze
dmiotem części IX zamówienia było zimowe oczyszczanie chodników, dróg dla
rowerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców i opróżnianie śmietniczek w pasach
drogowych na terenie miasta Białegostoku w Sektorze III.
W
artość szacunkowa części IX zamówienia została oszacowana na kwotę
2 180 863,25
zł netto. Z kolei całkowita wartość zamówień powtarzających się w ramach ww.
zadania nie mogła przekroczyć kwoty 284 460,42 PLN netto. Zatem wartość szacunkowa
części IX zamówienia, bez zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
stanowiła kwotę 1 896 402,83 zł netto, a powiększona o podatek VAT wynosiła 2 048 115 zł.
W
części IX zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców, tj.: Odwołujący z ceną
1 311
828,60 zł (cena po poprawieniu omyłki rachunkowej – 1 301 354,04 zł) oraz
Przystępujący z ceną 1 604 158,80 zł.
Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w części
IX zamówienia stanowiła kwotę 1 452 756,42 zł. Tym samym oferta Odwołującego stanowiła
ok. 64
% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 90 %
średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
W dniu 16 maja 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W ww.
piśmie Zamawiający wskazał, że w związku z tym, iż cena oferty wykonawcy TOP 2001 (po
poprawieniu omyłki 1 301 354,04 zł brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (tj. od kwoty 1 433 680,54
zł), Zamawiający działając na ww. podstawie prawnej, zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, w szczególności w
zakresie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz poprzez odniesienie do głównych
składników cenotwórczych występujących przy realizacji zamówienia (tj. w tym: ludzie,
sprzęt, materiały, paliwo).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 21 maja 2018 r. Odwołujący
wskazał, że uważa zaproponowaną cenę za całkowicie prawidłowo skalkulowaną i dającą
możliwość osiągnięcia dochodu przy prawidłowym wykonaniu tego zadania. Wykonawca
p
odniósł, że zaoferowana cena odbiega od ceny Zamawiającego, którą miał przeznaczyć na
realizację tego zadania, ale w ocenie TOP 2001 jest ona bardzo przeszacowana, czego
dowodem jest cena innego oferenta, która jest droższa jedynie o 19%. Dodatkowo
Odwołujący wyjaśnił, że: 1) nie korzysta ze środków pomocy publicznej, 2) koszty przyjęte do
ustalenia ceny oferty są wyższe od minimalnego wynagrodzenia ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3
– 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, 3) stosuje nowoczesne metody zarządzania potencjałem ludzkim przy organizacji
pracy, co daje
gwarancję uzyskania opłacalnego poziomu ponoszonych kosztów
pracowniczych w stosunku do wykonywanego zadania, 4)
realizując potencjalnie trzy
zadania zmniejsza takie koszty jak: -
jedna baza sprzętowa i załogowa, - jedno miejsce
składowania soli i innych materiałów uszorstniających, - paliwo kupujemy na rynku hurtowym
i kosztuje ono nas średnio o 20 gr taniej niż standardowo, - posiada w większości
zamortyzowany sprzęt co w znacznym stopniu zmniejsza koszty wykonania zadania, 5)
posiada duże doświadczenie w tego typu usługach i potrafi zminimalizować koszty przez
dobrą organizację pracy i tanie pozyskanie sprzętu potrzebnego do realizacji takich usług, 6)
założony zysk jest tajemnicą firmy, ale plasuje się na przyzwoitym poziomie i gwarantuje
dalszy rozwój firmy, 7) ogólna kalkulacja ceny przedstawia się następująco: - całkowite
koszty pracownicze
– ok. 460 000 zł, koszty paliwa – ok. 60 000 zł, koszty materiałów
uszorstniających – ok. 360 000 zł oraz pozostałe koszty pośrednie oraz amortyzacja itp. –
ok.
100
000
zł.
Razem
koszty:
980 000
zł.
Oferta
wyższa
o ponad 320
000 zł zapewnia dostateczny zysk oraz daje rezerwę na pokrycie
nieprzewidzianych kosztów.
Do ww. wyjaśnień Odwołujący nie załączył żadnych dowodów.
Pismem z dnia 24 maja
2018 r. Zamawiający wystosował kolejne wezwanie do
Odwołującego w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w celu doprecyzowania zawartych
w wyjaśnieniach wykonawcy TOP 2001 z dnia 21 maja 2018 r. informacji dotyczących:
1) punktu 3 wyjaśnień, poprzez doprecyzowanie jakie konkretnie nowoczesne rozwiązania
zarządzania potencjałem ludzki stosuje wykonawca i jak wpływają one na zmniejszenie
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, 2) punktu 7 poz. „całkowite koszty pracownicze”
z uwzględnieniem zapisów umowy dotyczących ilości osób, zakresu czynności, wymiaru
zatrudnienia, okresu realizacji zadania oraz całkowitych kosztów pracodawcy, 3) punktu 7
poz. „koszty paliwa” w kontekście zakładanego zużycia paliwa przez wymagany sprzęt oraz
biorąc pod uwagę prace objęte ryczałtem, jak też prace zlecane protokołami.
Pismem z dnia 29 maja 2018 r., odpowiadając na ww. wezwanie Zamawiającego,
Odwołujący w zakresie punktu 3-ego wyjaśnił, że zarządzanie potencjałem ludzki wynika ze
strategii firmy a ujawnienie szczegółowej strategii na zewnątrz nie jest korzystne dla jej
rozwoju i funkcjonowania. Nowoczesne rozwiązania zarządzania potencjałem ludzkim w
firmie Odwołującego polegają na: 1) opracowaniu procedur i instrukcji dotyczących
wykonywania poszczególnych zadań, np. ile czasu należy poświęcić na wykonanie danej
czynności i jak tę czynność prawidłowo wykonać (odpowiednia organizacja pracy) oraz
przeszkolenie pracowników w tym zakresie – optymalizacja kosztów pracy, 2) dostarczanie
pracownikom odpowiednich narzędzi do wykonywania pracy a także wspomaganie ich
sprzętem mechanicznym; prawidłowe wykonanie zadania w określonym czasie, 3) podział na
zespoły i przydzielenie każdemu zespołowi zadania do wykonania (na podstawie pkt 1), 4)
szkolenie pracowników w zakresie odpowiednich technik i środków pracy. Podniesienie
wydajności pracy, 5) stworzenie komórki szybkiego reagowania w sytuacjach awaryjnych,
rozwiązywanie zaistniałych problemów na bieżąco, 6) monitorowanie przebiegu procesu
wykonywania zadań (łącznie z GPS). Ponadto Odwołujący wskazał, iż jego pracownicy
posiadają wieloletnie doświadczenie w zakresie wykonywania prac w zakresie ww.
zamówienia. Odnosząc się punktu 7 wyjaśnień z dnia 21 maja 2018 r. Odwołujący podał, że
całkowite koszty pracownicze zostały skalkulowane w następujący sposób: 1) przyjęto
uśrednione z ostatnich kilku lat nakłady pracy na chodnikach, zieleńcach, przystankach itp. i
doprecyzowano
do nowej umowy (wymiar nakładów godzinowych pracy ludzkiej), 2) przyjęto
stawkę minimalną brutto podniesioną o kilka procent (koszty ponoszone są przez
pracownika), 3) przyjęto, że Zamawiający nie określając w SIWZ wymiaru czasu pozostawił
do decyzji wykonawcy na jaki wymiar czasu pracy zostaną oni zatrudnieni stosunkowo do
potrzeb prawidłowego wykonania zadania, 4) gdyby jednak Zamawiający nie zgadzał się z
ww. podpunktem
to i tak w nadwyżce oferty nad kalkulacją istnieją środki na pokrycie tych
kosztów. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że pozostałe koszty pracownicze podnoszone przez
pracodawcę zostały skalkulowane w pozycji „pozostałe koszty pośrednie” oraz dodatkowo
pozostawiono możliwość poniesienia dodatkowych kosztów z nadwyżki oferty nad kalkulacją,
również na koszty pracownicze. Odwołujący wyjaśnił również, że koszty paliwa zostały
skalkulowane przy założeniach: - kupujemy paliwo na rynku hurtowym w dobrej cenie, -
posiadamy małe ciągniki przystosowane do odśnieżania chodników, które spalają średnio
ok. 2,4 l paliwa na godzinę (pracują w miarę na wolnych obrotach powodując oszczędne
spalanie paliwa), -
z doświadczenia założyliśmy w okresie trwania umowy ok. 180 akcji
trwających średnio 5 godzin pracy ciągnika. Matematycznie 4 ciągniki x 2,4 l x 5 godzin x
180 akcji x 3,80 zł netto = 320832 zł. Pozostała część kosztów paliwa z kalkulacji to paliwo
przewidziane na poz
ostały sprzęt oraz rezerwa.
Do ww. wyjaśnień Odwołujący nie załączył żadnych dowodów.
W dniu 29 czerwca
2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że wykonawca na
wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym ogólną
kalkulację, które w ocenie Zamawiającego nie uwiarygodniały i nie udowadniały, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wobec powyższego Zamawiający zwrócił się do wykonawcy
o doprecyzowanie złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie wskazanym w piśmie
Zamawiającego. W odpowiedzi wykonawca przedłożył doprecyzowanie wcześniejszych
wyjaśnień, jednak w ocenie Zamawiającego, nadal nie uwiarygadniają i nie udowadniają one,
iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Dalej Zamawiający wskazał, iż wykonawca TOP 2001 w swoich wyjaśnieniach
odnosząc się do kosztów dotyczących zasobów ludzkich wykorzystywanych przy realizacji
umowy wskazał jedynie na „całkowite koszty pracownicze ok. 460 000 zł” oraz w sposób
ogólny odniósł się do organizacji pracy, nie odnosząc się jednak do ilości osób wymaganych
opisem przedmiotu zamówienia w powiązaniu z wykonywanymi przez nie czynnościami
w okresach trwania umowy. Wykonawca wskazał na uśrednione nakłady pracy z ostatnich
lat (jednak bez ich podania) oraz oświadczył, iż „koszty pracownicze przyjęte do ustalenia
ceny oferty są wyższe od minimalnego wynagrodzenia ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę” – co jest
ogólnym stwierdzeniem nie udowadniającym, iż przyjęte koszty pracownicze są
skalkulowane prawidłowo.
Następnie Zamawiający wskazał, iż kolejnym elementem budzącym jego wątpliwości
są przedstawione koszty paliwa. O ile Zamawiający nie ma uwag co do tego, iż wykonawca
może nabywać paliwo na preferencyjnych warunkach, to nie można przyjąć za wiarygodne
twierdzenia, co do wskazanego przez wykonawcę poziomu jego spalania przy realizacji
zamówienia.
Zamawiający podał również, iż nie może uznać, że wyjaśnienia w zakresie materiałów
używanych przy realizacji zamówienia, polegające jedynie na wskazaniu: „koszt materiałów
uszorstniających ok. 360 000 zł” jest wystarczające, gdyż przytoczenie samej kwoty nie
może zostać uznane za wyczerpujące i udowadniające realność wskazanego kosztu.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iż należy uznać, że wyjaśnienia wykonawcy
zawierają lakoniczne, niepoparte dowodami twierdzenia, w tym co do: rozwiązań
zarządzenia potencjałem ludzki, zmniejszenia kosztów przy potencjalnym realizowaniu
zamówienia w trzech częściach, doświadczenia w realizacji tego typu usług. Na argumenty
t
akie powoływać się mogą wszyscy potencjalni wykonawcy postępowania, natomiast sama
kalkulacja jest ogólna i w żaden sposób nie wykazuje prawidłowej wyceny prac.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1a pkt 1, art. 90 ust. 3 oraz art. 90
ust. 1
ustawy Pzp, w ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie potwierdziły
się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, orygi
nalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Analiza ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż
brak jest po stronie zamawiającego automatycznego obowiązku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, gdy zostanie spełniony jeden z mierników, o
którym mowa w ww. przepisie. Zatem ocena zasadności wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących budowy ceny oferty winna być dokonywana ad casum, bowiem w
okolicznościach danej sprawy zamawiający może nie skorzystać z wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, o ile rozbieżność między ceną oferty a ubruttowioną wartością
szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W tym miejscu podkreślić należy,
iż odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w ww. trybie winno mieć
charakter wyjątkowy i nie może być intepretowane w sposób rozszerzający.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 usta
wy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego
2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
Izba zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny oferty, ponieważ cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa o
ponad 30% od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Izba
podkreśla, iż konsekwencją wezwania wystosowanego przez Zamawiającego pismem z dnia
16 maja 2018
r. było powstanie domniemania, iż zaoferowana przez wykonawcę TOP 2001
cena
oferty jest ceną rażąco niską, a obowiązkiem wykonawcy, było obalenie tego
domniemania
w złożonych wyjaśnieniach, pod rygorem odrzucenia oferty. Tym samym za
niezasadną Izba uznała argumentację Odwołującego, podnoszoną w toku rozprawy, że w
sytuacji
gdy zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty,
to praktyką jest, iż wykonawcy składają stosowne wyjaśnienia. Izba wskazuje, iż granice
działania oraz zaniechania zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyznaczają przepisy ustawy Pzp. A zatem jeżeli odwołujący się
wykonawca, już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
z dnia 16 maja 2018 r.
, kwestionował czynność wezwania wykonawcy na podstawie art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp uznając, że nie powinno mieć ono miejsca z uwagi na
nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia w części IX, która w ocenie Odwołującego
została przeszacowana, to winien był dać termu wyraz w maju bieżącego roku i skorzystać z
przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony prawnej. Niezrozumiała w ocenie Izby
jest bierność Odwołującego w ww. zakresie, który w ww. dacie miał wiedzę zarówno co do
wartości szacunkowej części IX zamówienia powiększonej o VAT, cenach zaoferowanych
przez wykonawców w ww. części, a finalnie o decyzji Zamawiającego w przedmiocie
konieczności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na
podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
, mimo iż ww. regulacja daje Zamawiającemu
możliwość odstąpienia od jej zastosowania, jeżeli różnica między wartością szacunkową
powiększoną o VAT a ceną oferty wynika z oczywistych okoliczności niewymagających
wyjaśnienia.
W świetle powyższego za nieuzasadnioną na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
Izba
uznała
argumentacjęOdwołującego
dotyczącą
nieuprawnionego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny na
podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi na fakt przeszacowania w
artości
zamówienia, skutkujący w ocenie Odwołującego, brakiem potrzeby wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień i dopuszczalnością odstąpienia przez Zamawiającego od ww. procedury.
Przechodząc następnie do oceny czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba wskazuje,
iż winna ona zostać dokonana w zakresie uzasadnienia faktycznego ww. czynności
zawartego w piśmie z dnia 29 czerwca 2018 r. Zatem to ww. piśmie Zamawiający
prezentując motywy podjętej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego winien był
przedst
awić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne tej czynności w sposób
wyczerpujący i rzetelny, do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż Odwołujący był dwukrotnie wzywany do udzielenia wyjaśnień przez
Zamawiaj
ącego w przedmiocie ceny oferty. Analiza wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w ww. zakresie, w ocenie Izby, prowadzi do wniosku, że Odwołujący nie
wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący składając
wyjaśnienia w ww. zakresie w dużej mierze ograniczył się jedynie do ogólnych, lakonicznych
twierdz
eń, często formułowanych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie danego
zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane do
wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 lub art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, których nie można
uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Z całą mocą
podkreślić należy, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny składane przez
profesjonalny podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, winny być jasne,
konkretne,
szczegółowe, odnoszące się m.in. do wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
okoliczności dotyczących ceny lub kosztu oraz winny być poparte dowodami. Wyjaśnienia
składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą bowiem opierać się na
ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy, mających na celu wywrzeć na
zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i
prawidłowy.
Nie bez znaczenia dla oceny rozpoznania
przez Izbę przedmiotowej sprawy miała
okoliczn
ość, iż wykonawca TOP 2001 nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek
dowodów potwierdzających, iż oferowana cena jest ceną rynkową.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała za potwierdzone okoliczności
faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp
wskazane w piśmie z dnia 29 czerwca 2018 r. W szczególności Izba wskazuje,
że zawarta w wyjaśnieniach wykonawcy TOP 2001 z dnia 21 i 29 maja 2018 r. kalkulacja
cenowa jest zbyt ogólna, a przez to niepokazująca założeń przyjętych przez wykonawcę
podczas wyceny przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem skutecznie zbadać
poszczególnych elementów cenowych, jeśli wykonawca nie przedstawia Zamawiającemu,
przyjętych do kalkulacji ceny, założeń. Ponadto zauważyć należy, iż Odwołujący
przedstawioną przez siebie kalkulację ceny sam nazwał „ogólną”, co w okolicznościach
faktycznych przedmiotowe
j sprawy, zdaniem Izby, podważa jej rzetelność, zwłaszcza w
kontekście braku jakichkolwiek dowodów uwiarygadniających ogólne obliczenia wykonawcy.
Następnie Izba wskazuje, że Odwołujący nie uczynił zadość żądaniom
Zamawiającego zawartym w wezwaniu z dnia 24 maja 2018 r. w zakresie kosztów
dotyczących zasobów ludzkich wykorzystywanych przy realizacji umowy, bowiem nie udzielił
Zamawiającemu jednoznacznych i konkretnych wyjaśnień odnośnie liczby osób, zakresu
czynności, wymiaru zatrudnienia, okresu realizacji zadania oraz całkowitych kosztów
pracodawcy
będących podstawą założeń kalkulacyjnych. Odwołujący wskazywał tylko na
uśrednione z ostatnich kilku lat nakłady pracy na chodnikach, zieleńcach, przystankach itp.,
bez wyraźnego wskazania jaki okres i jaki wymiar nakładów pracy ludzkiej został przyjęty
przez wykonawcę podczas budowania ceny ofertowej, co też czyni złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia mało wiarygodnymi. Odwołujący nie podał również przyjętej do
kalkulacji ceny wysokości wynagrodzenia pracowników, poprzestając jedynie na ogólnym
oświadczeniu, iż koszty pracownicze przyjęte do ustalenia ceny oferty zostały skalkulowane
na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę o kilka procent.
Podobnie również Odwołujący nie sprostał wymaganiom Zamawiającego, co do
przedstawienia
wyliczeń w zakresie wysokości kosztu materiałów używanych do realizacji
zamówienia. Odwołujący w ww. zakresie podał jedynie „koszt materiałów uszorstniających
ok. 360
000 zł”. Nie sposób uznać, że podanie przez wykonawcę samej wysokości kosztu
danego elementu cenowego
pokazuje Zamawiającemu, jakie konkretnie założenia zostały
przyjęte przez wykonawcę do jego wyceny.
Izba wskazuje, że prawidłowa była również ocena wyjaśnień wykonawcy TOP 2001
dokonana przez Zamawiającego w zakresie kosztów paliwa i wyliczeń dotyczących spalania
paliwa przez ciągniki przystosowane do odśnieżania chodników. Stanowisko Odwołującego
w ww. zakresie prezentowane podczas rozprawy przed Izbą w zestawieniu z treścią
wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w toku postępowania było niespójne. Jak wynika
bowiem z treści wyjaśnień wykonawcy TOP 2001 z dnia 29 maja 2018 r. wykonawca przyjął
do założeń kalkulacji, iż posiadane ciągniki spalają średnio ok. 2,4 litra paliwa na godzinę,
podczas gdy w toku rozprawy
wskazywał na ilość 3,5 l na motogodzinę.
Izba zgodziła się również ze stanowiskiem Zamawiającego, że przywoływane przez
Odwołującego rozwiązania dotyczące nowoczesnego zarządzania potencjałem ludzkim,
zmniejszenia kosztów przy potencjalnym realizowaniu zamówienia w trzech częściach oraz
doświadczenia wykonawcy przy realizacji tego typu usług zostały sformułowane na wysokim
poziomie ogólności i nie wskazywały na prawidłową wycenę oferty wykonawcy TOP 2001
w części IX zamówienia. Wykonawca nie wykazał bowiem, jak ww. elementy wpłynęły na
obniżenie zaoferowanej przez niego ceny ofertowej.
W końcu odnosząc się do złożonych przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą
dowod
ów w postaci wykazu zrealizowanych przez TOP 2001 umów oraz rejestru
dokumentów handlowych złożonych na okoliczność wykazania doświadczenia wykonawcy i
jego pracowników, jak również dowodów stanowiących kalkulacje własne Odwołującego
przedstawione na okoliczność wykazania nieprawidłowości w oszacowaniu wartości
przedmiotowego zamówienia, w tym w zakresie części IX, Izba wskazuje, że ww. dowody nie
mogły zostać wzięte pod uwagę przez Izbę. Izba stwierdza, że Odwołujący TOP 2001
powoływał się na swoje doświadczenie, jak i doświadczenie swoich pracowników już
w w
yjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 21 i 29 maja 2018 r. złożonych Zamawiającemu
w toku postępowania, nie załączając wówczas na ww. okoliczność żadnych dowodów.
W wyjaśnieniach z dnia 21 maja 2018 r. Odwołujący kwestionował także wysokość szacunku
Za
mawiającego dotyczącego części IX zamówienia wskazując na jego przeszacowanie. Izba
wskazuje, iż postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę
zakończonej procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tym
samym wszelkie informacje
i dowody mające potwierdzać rzetelność i prawidłowość
skalkulowanej przez wykonawcę ceny, muszą być znane Zamawiającemu na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po to aby Zamawiający mógł, po ich
analizie,
podjąć decyzję w zakresie przyjęcia oferty lub jej ewentualnego odrzucenia. Nie jest
właściwym działanie wykonawcy, który w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie dokłada należytej staranności w składaniu wyjaśnień i dowodów w
odpowiedzi na wez
wanie Zamawiającego, podejmując stosowne działania i intensyfikując
wysiłek w zakresie skompletowania dowodów mających uwiarygadniać jego stanowisko
dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą. Ponadto Izba zauważa, że
dowód w postaci rejestru dokumentów handlowych nie dotyczył Odwołującego, lecz innych
podmiotów, trudno zatem uznać, by miał potwierdzać doświadczenie wykonawcy TOP 2001
lub
jego pracowników. Z kolei dowody stanowiące kalkulacje własne Odwołującego, jako
odnoszące się do zarzutu spóźnionego na tym etapie postępowania, a dotyczącego
nieprawidłowej czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
z uwagi na błędny szacunek przedmiotu zamówienia, nie miały
znaczenia dla rozpoznania
pozostałych zarzutów niniejszej sprawy.
Przechodząc z kolei do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp dotyczącego ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, Izba doszła do przekonania, że
w niniejszej sprawie nie powinno mieć ono miejsca. Zdaniem składu orzekającego ponowne
wezwanie wykonawcy w ww. zakresie winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie
zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy
uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może
prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów
potwierdzających kalkulację ceny oferty.
Podsumowując powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby, czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską
cenę nie została dokonana z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz
. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba
zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę TOP 2001 Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę TOP 2001 Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1345/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Białystok [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zimowe
oczyszczanie Miasta Białegostoku z podziałem na XVI części (znak postępowania: DGK-
IV.271.18.2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 marca 2018 r. pod numerem 2018/S 045-098723.
W dniu 9 lipca 2018 r. wykonawca TOP 2001 Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
[
dalej „Odwołujący” lub „TOP 2001”] wniósł odwołanie w zakresie części IX postępowania
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy
złożonej w części IX postępowania, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez
Odwołującego nie ma charakteru rażąco niskiej;
2. a
rt. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie za podstawę
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień porównania szacunkowej wartości
zamówienia w części IX do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, podczas gdy
szacunkowa wartość zamówienia w części IX oszacowana została w sposób
nieprawidłowy i jako taka nie może stanowić punktu odniesienia do oceny
zaoferowanej przez wykonawcę ceny w kategoriach rażąco niskiej – przy czym źródło
tej sytuacji tkwi w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
a więc w sytuacji znanej Zamawiającemu;
3. a
rt. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę w zakresie istnienia rażąco niskiej ceny, w stosunku do
przedmiotu zamówienia poprzez bezpodstawne przyjęcie, że wyjaśnienia wykonawcy
nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia w części IX za zaoferowaną
cenę;
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ponownego wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w sytuacji gdy w ocenie Zamawiającego
złożone poprzednio wyjaśnienia nie usuwały wszystkich wątpliwości Zamawiającego
w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę.
W oparciu o po
wyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. n
akazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego złożonej w części IX postępowania;
2. n
akazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego (jeżeli Zamawiający
dokonał takich czynności w zakresie części IX postępowania);
oraz ewentualnie:
3. dokonanie ponownego wezwania
Odwołującego do doprecyzowania wyjaśnień
złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji przyjęcia, że złożone
wyjaśnienia w dalszym ciągu pozostawiają wątpliwości w zakresie zaoferowanej
ceny;
4. z
asądzenie od Zamawiającego na rzecz wykonawcy kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca TOP 2001 wskazał na ugruntowaną linię
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie pojęcia ceny rażąco niskiej. Podniósł,
iż w świetle orzecznictwa Izby punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, jest
przede wszystkim: 1)
ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość
zamówienia, 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców, 3) ceny rynkowe przedmiotu
zamówienia (wyrok KIO z dnia 10 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 616/16).
Odwołujący wskazał, że w zakresie szacunkowej wartości zamówienia - jako wartości
ustalanej przez Zamawiającego, często nie mającego właściwego rozeznania rynku -
podk
reślić trzeba, że może ona stanowić punkt odniesienia wyłącznie wówczas, jeżeli
została ustalona w sposób należyty. Weryfikacją tego elementu jest zaś przede wszystkim
konfrontacja z ogółem cen zaoferowanych w postępowaniu. Tymczasem na gruncie
niniejszej
sprawy Zamawiający w sposób całkowicie błędny ustalił szacunkowe wartości
zamówienia dla wszystkich części przewidzianych do wykonania w postępowaniu, w tym
również dla części IX, w której oferta wykonawcy została przez Zamawiającego odrzucona.
Okoliczność ta prowadzi do konstatacji, że wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez
Zamawiającego nie może być miernikiem dla czynienia ustaleń w zakresie rażąco niskiej
ceny. Pierwszeństwo należy dać zatem porównaniu cen zaoferowanych przez innych
oferentów, przy czym ewentualne różnice tych cen, występujące na dopuszczalnym pułapie,
mogą wynikać ze zwykłej konkurencji występującej na rynku. Mając bowiem do wyboru
alternatywę: niewłaściwe ustalenie wartości szacunkowej zamówienia, lub solidarne złożenie
przez wsz
ystkich wykonawców cen istotnie (o ok. 30%) odbiegających od wartości
zamówienia - oczywistym jest, że pierwsza opcja jest zdecydowanie bardziej
prawdopodobna.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie: 1) nie powinno być mowy
o uzasadnionych wątpliwościach ze strony Zamawiającego, 2) nie zachodziła potrzeba
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, albowiem przyczyną rozbieżności między
zaoferowanymi cenami a wartością szacunkową było błędne ustalenie tej drugiej - co
Zamawiający powinien dostrzec, 3) w konsekwencji nie sposób uznać, że wyjaśnienia
wykonawcy były niewystarczające dla rozstrzygnięcia wątpliwości i uzasadniały odrzucenie
oferty wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż wartość zamówienia została oszacowana w sposób
nieprawidłowy, a ustalone okoliczności, przesądzają o jej zupełnej nieadekwatności.
W konsekwencji dokonywanie ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do
wartości zamówienia, która oszacowana została w sposób całkowicie błędny, nie może
wywierać określonych skutków prawnych. Ponadto okoliczność błędnego oszacowania przez
Zamawiającego wartości poszczególnych części, wykonawca TOP 2001 podnosił
w składanych przez siebie wyjaśnieniach. Odwołujący zwrócił uwagę na dwie istotne
kwestie, które w jego ocenie w sposób dobitny potwierdzają, że Zamawiający w sposób
nieprawidłowy oszacował wartości zamówień w poszczególnych częściach, w tym również w
części IX.
Po pierwsze
Odwołujący wskazał, iż prowadzone przez Zamawiającego
postępowanie, którego celem było wyłonienie wykonawców usług zimowego oczyszczania
miasta Białegostoku, podzielone zostało na XVI części, tj.: a) części I-VI dotyczyły zimowego
oczyszczania głównych ulic na terenie miasta Białegostoku, b) części VII-XII dotyczyły
zimowego oczyszczania chodników, dróg dla rowerów, przystanków komunikacji miejskiej,
zieleńców i opróżniania śmietniczek w pasach drogowych na terenie miasta Białegostoku,
c) części XIII-XVI dotyczyły zimowego oczyszczania tzw. ulic osiedlowych wraz z chodnikami
i zieleńcami na terenie miasta Białegostoku.
W ocenie Odwołującego analiza złożonych ofert w zestawieniu z oszacowanymi
przez Zamawiającego w poszczególnych częściach wartościami zamówień dobitnie
wskazuje, że: a) oszacowana przez Zamawiającego łączna szacunkowa wartość
zamówienia w częściach I-VI wynosi 14.693.045 zł, przy czym suma średniej arytmetycznej
cen wszystkich ofert złożonych w częściach I-VI wynosi 26.770.369,00 z, b) w częściach I-VI
szacunkowa wartość poszczególnych zamówień została przez Zamawiającego zaniżona
(niedoszacowana) prawie dwukrotnie -
średnie arytmetyczne cen ofert złożonych w
poszczególnych częściach były co najmniej dwa razy większe niż oszacowane przez
Zamawiającego wartości zamówień w poszczególnych częściach, c) oszacowana przez
Zamawiającego łączna szacunkowa wartość zamówienia w częściach VII-XII wynosi
13.006.057,00 zł, natomiast suma średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w
częściach VII-XII wynosi 9.212.453,00 zł, d) w częściach VII-XII szacunkowa wartość
poszczególnych zamówień została przez Zamawiającego zawyżona (przeszacowana) o
około 30% - średnie arytmetyczne cen ofert złożonych w poszczególnych częściach były o
około 30% niższe niż oszacowane przez Zamawiającego wartości zamówień w
poszczególnych częściach, e) ceny poszczególnych ofert złożonych w częściach VII-XII były
ponad 30% niższe niż szacunkowe wartości zamówień dla poszczególnych części, f) suma
średnich arytmetycznych cen wszystkich ofert złożonych w częściach VII-XII była o około
30% niższa niż suma oszacowanych przez Zamawiającego wartości poszczególnych
zamówień w częściach VII-XII, g) łączna cena zaoferowana przez wykonawców, których
oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze w częściach I-VI (22.606.425,00 zł) jest wyższa
o prawie 35% od sumy łącznej szacunkowej wartości zamówienia w częściach I-VI
(14.694.045,00 zł), h) łączna cena zaoferowana przez wykonawców, których oferty zostały
wybrane jako najkorzystniejsze w c
zęściach VIII, X, XI, XII (6.234.616,26 zł) jest niższa o
około 25% od sumy łącznej szacunkowej wartości zamówienia w częściach VIII, X, XI, XII
(8.074.580,00 zł).
Odnosząc się do części IX Odwołujący wskazał, iż w części tej oferty zostały złożone
przez dwa podmioty -
Odwołującego oraz wykonawcę – W. R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „TRAW-SAD” W. R. Cena
zaoferowan
a przez Odwołującego wyniosła 1 311.828,60 zł, natomiast cena zaoferowana
przez drugiego z oferentów wskazana została na kwotę 1.604,158,80 zł, a przy tym
Zamawiający w części IX oszacował wartość zamówienia na kwotę 2.048.115,00 zł brutto.
Powyższe dobitnie wskazuje na fakt znacznego zawyżenia przez Zamawiającego wartości
zamówienia, również w części IX. O nierealności szacunkowej wartości zamówienia
ustalonej
przez
Zamawiającego
świadczą
obie
ceny
ofertowe
złożone
w tym p
ostępowaniu w części IX - obie znacznie niższe niż szacunki Zamawiającego.
O
dwołujący podkreślał, że cena zaoferowana przez Odwołującego - tak w zadaniu IX, jak
i w pozostałych częściach zamówienia - nie odbiega istotnie od cen zaoferowanych przez
innych wykonawców, a nawet nie we wszystkich przypadkach była ceną najniższą.
Po dr
ugie Odwołujący podniósł, iż ww. dane liczbowe wskazują, że Zamawiający
ustalił wartość zamówienia posiłkując się wartościami udzielonych wcześniej zamówień, na
usługi tego samego rodzaju, tj. usługi oczyszczania Miasta Białystok. Tymczasem takie
oszacowan
ie wartości zamówienia doprowadziło z jednej strony do znacznego zaniżenia
wartości zamówień w częściach I-VI, gdzie przedmiotem zamówienia objęte jest utrzymanie
dróg głównych, a z drugiej strony do znacznego zawyżenia wartości zamówień w częściach
VII-
XII, gdzie przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem utrzymanie chodników, dróg
dla r
owerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców oraz opróżnianie śmietniczek w
pasach drogowych.
Odwołujący wskazał, iż w niniejszym postępowaniu Miasto Białystok podzielone
zostało na VI sektorów, natomiast całe zamówienie podzielone zostało na XVI części, z
których można wyróżnić trzy zasadnicze odrębnie wydzielone zakresy zamówienia: a)
utrzymanie dróg głównych, b) utrzymanie chodników, dróg dla rowerów, przystanków
komunikacji miejskiej, zieleńców oraz opróżnianie śmietniczek w pasach drogowych oraz c)
utrzymanie tzw. ulic osiedlowych wraz z chodnikami i zieleńcami.
Oznacza to, że a) utrzymanie dróg głównych oraz b) utrzymanie chodników, dróg dla
rowerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców oraz opróżnianie śmietniczek
w pasach drogowych stanowią odrębne zamówienia, w tym sensie, że Zamawiający nie
przewidział udzielenia jednego zamówienia, które swoim zakresem obejmować będzie
łącznie dwa wskazane wyżej zakresy (oczywiście istniała możliwość złożenia oferty na kilka
odrębnych części, jednak każda z tych części stanowi odrębne zamówienie - podlegające
samodzielnej wycenie).
Tymczasem, w poprzednio udzielonym przez Zamawiającego
zamówieniu publicznym, które swoim zakresem pokrywało zakres niniejszego postępowania,
Miasto Białystok również podzielone było na VI sektorów, przy czym każdy samodzielny
sektor stanowił odrębne, lecz kompleksowe zamówienie, którego przedmiotem byty łącznie
usługi związane z zimowym oczyszczaniem ulic, chodników, przystanków komunikacji
miejskiej, zieleńców i opróżnianie śmietniczek.
Z powyższego płynie wniosek, że w prowadzonym przez Zamawiającego poprzednim
postępowaniu, obejmującym swoim zakresem zakres niniejszego postępowania, przedmiot
zamówienia każdej poszczególnej części obejmował wszystkie usługi zimowego utrzymania
Miasta
(tj. oczyszczanie ulic, chodników, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców
i opróżnianie śmietniczek), natomiast w prowadzonym obecnie postępowaniu wszystkie
usługi (tj. a) utrzymanie głównych ulic, b) utrzymanie chodników, dróg dla rowerów,
przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców oraz opróżnianie śmietniczek w pasach
drogowych;
c) utrzymanie ulic osiedlowych)
stanowią odrębne części zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę na rodzaj wynagrodzenia, jakim były objęte poszczególne
części zamówienia w poprzednio prowadzonym postępowaniu. Otóż wykonawcom
przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe za utrzymanie chodników, przystanków komunikacji
miejskiej, śmietniczek i zieleńców, natomiast za oczyszczanie ulic należne było
wynagrodzenie w zależności od wykonanej pracy. Wykonawcy, w oparciu o własne
doświadczenia z lat ubiegłych: a) przyjmowali, że zimy w okresie realizacji zamówienia nie
będą zimami srogimi, w związku z czym mówiąc wprost - nie będą mogli zarobić na usługach
utrzymania ulic, bowiem wynagrodzenie za wykonywanie usług utrzymania ulic uzależnione
było od wykonanej pracy, b) brali pod uwagę, iż na skutek opóźnień w realizacji prac, przede
wszystkim prac na ulicach głównych, gdzie „najłatwiej” było uchybić obowiązkowi wykonania
prac w oznaczonym czasie, Zamawiający naliczy kary umowne, które wykonawcy
zobligowani
są zapłacić, co w gruncie rzeczy stanowi stratę wykonawców - a kary umowne
kalkulowane były w odniesieniu do wynagrodzenia za „czynne” akcje oczyszczania ulic.
Okoliczności te przekładały się na sposób kalkulacji ceny ofertowej przez
wykonawców, którzy oferowali wyższe stawki za wykonywanie prac objętych
wynagrodzeniem ryczałtowym, tak, aby zagwarantować sobie jak najwyższy przychód
niezależny od warunków pogodowych i nakładów pracy oraz zrekompensować sobie
ewentualne straty związane z łagodną zimą lub obowiązkiem zapłaty kar umownych. W
rezultacie wykonawcy deklarowali wyższe ceny za wykonanie usług polegających na
utrzymaniu chodników, przystanków komunikacji miejskiej, śmietniczek i zieleńców, a niższe
za usługi polegające na utrzymaniu głównych ulic. To wszystko było możliwe, albowiem
przedmiotem oceny w postępowaniu była łączna cena zaoferowana za utrzymanie czystości
w danym sektorze - w
ramach, której wykonawcy mogli dokonać podziału ceny według
własnego uznania.
Zamawiający w prowadzonym obecnie postępowaniu oszacował wartość zamówienia
opierając się na dotychczasowych doświadczeniach. Nie wziął jednakże pod uwagę
odrębności poprzedniego postępowania, opisanych powyżej, w szczególności dotyczących
zupełnie inaczej skonstruowanych poszczególnych części zamówienia, co miało wpływ na
błędne oszacowanie przez Zamawiającego wartości zamówień w niniejszym postępowaniu,
o czym dobitnie świadczą złożone w poszczególnych częściach oferty, których średnie
arytmetyczne cen znacznie różnią się od szacunków Zamawiającego.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że porównanie ceny oferty Odwołującego
z wadliwie i nierynkowo ustaloną wartością zamówienia nie może decydować o uznaniu tej
oferty za zawierającą rażąco niską cenę. Co więcej - z uwagi na oczywisty charakter
rozbieżności pomiędzy cenami ofertowymi a szacunkami Zamawiającego, całkowicie
dopuszczalne było zaniechanie procedury wzywania do wyjaśnień.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie wskazuje się, że jeżeli
kryterium odniesie
nia się do szacunkowej wartości zamówienia nie jest obiektywne, przy
ustaleniu rażąco niskiej ceny, należy porównywać przede wszystkim ceny złożonych ofert.
Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 4 maja 2015 r.
sygn. akt: KIO 801/15, wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2015 r. sygn. akt: KIO 858/18 oraz
wyrok SO
w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r. sygn. akt: V Ca 459/06. Podkreślał, że
rozbieżności pomiędzy wartością szacunkową zamówienia a zaoferowanymi w
poszczególnych częściach cenami dają wyraźny obraz dwóch prawidłowości:
niedoszacowania części I-VI o prawie 90% oraz przeszacowania części VII - XII o ok. 30% -
co Zamawiający, dokładając należytej staranności, powinien wychwycić, przeanalizować,
oraz wyciągnąć wnioski - również na gruncie oceny ofert.
Mając na uwadze, że szacunkowa wartość zamówienia dla wszystkich
poszczególnych części postępowania, w tym między innymi dla części IX oszacowana
została w sposób nieprawidłowy, nie może ona stanowić punktu odniesienia dla oceny
zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Punktem odniesienia mogą być jedynie ceny
z
aoferowane przez innych wykonawców, gdyż ceny te będą cenami rynkowymi.
Nadto Odwołujący wskazał, iż dokonując odniesienia ceny zaoferowanej przez
Odwołującego do drugiego z kryteriów opisanych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp również
nie sposób uznać ceny za rażąco wygórowaną. Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert
złożonych w części IX wynosi 1.457.993,00 zł, podczas gdy cena zaoferowana przez
w
ykonawcę kształtuje się na poziomie 1.311.828,00 zł. Z powyższego wynika, że cena
zaoferowana przez Odwołującego w części IX jest jedynie o 10% niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofer
t złożonych w części IX, co nie przesądza, że cena tej
oferty jest
rażąco niska, a jedynie stanowi wynik zwykłej konkurencji wykonawców
składających oferty w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie, cena zaoferowana za wykonanie
zamówienia w części IX jest ceną rynkową, umożliwiającą prawidłowe wykonanie
zamówienia, jak również zakładającą osiągnięcie zysku. Cena ustalona została w sposób
realny, odzwierciedlający ponoszone koszty i nakłady na wykonanie zamówienia. Podkreślił,
iż - mimo kwestionowania wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, które opierało
się na automatycznym przyjęciu istnienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do oszacowanej
wartości zamówienia - Odwołujący złożył wyjaśnienia, które w całej rozciągłości potwierdzały
możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Wskazał, iż w kontekście ceny
zaoferowanej przez wykonawcę na realizację przedmiotu zamówienia w części IX
niebagatelne znaczenie powinna mieć okoliczność, iż Odwołujący nie jest podmiotem
rozpoczynającym świadczenie usług oczyszczania miast, w szczególności na rzecz
zamawiających z sektora publicznego. Odwołujący posiada doświadczenie w realizacji
zamówień publicznych, których przedmiotem były usługi utrzymania miast, w szczególności
w okresie zimowym, a zatem usługi, które stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Wykonawca z powodzeniem zrealizował bowiem zamówienia, których zakres
pokrywa się z zakresem prac koniecznych do zrealizowania w prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu. Okoliczność ta sprawia, że wykonawca dysponuje
doświadczeniem pozwalającym na dokonanie właściwej kalkulacji cenowej. Odwołujący
bazując na dotychczasowym doświadczeniu skalkulował cenę, która realnie umożliwia mu
wykonanie zamówienia w części IX, a nawet zakłada osiągnięcie zysku z realizacji
zamówienia. Argumentował, że istotne znaczenie dla kalkulacji cenowej oferty Odwołującego
było przyjęte założenie - znajdujące oparcie w dotychczasowym doświadczeniu, że zimy w
nadchodzących trzech latach nie będą zimami śnieżnymi i bardzo mroźnymi. W przypadku
lekkich
i
średnich
zim
zużycie
soli,
paliwa,
a
także
koszty
związane
z wynagrodzeniem pracowników są niższe niż w przypadku zim śnieżnych i mroźnych. Tym
niemniej przyjęta kalkulacja zakłada, że nawet w przypadku, gdy najbliższe zimy będą
śnieżne i mroźne (co jest jednak w ocenie Odwołującego mało prawdopodobne), Odwołujący
w dalszym ciągu nie ponosiłby strat z tytułu realizacji zamówienia. W świetle
dotychczasowego doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych zamówień
zadziwiająca jest konstatacja jakoby cena przedstawiona w ofercie była ceną rażąco niską.
Jeśli bowiem jest tak, że ceny konstruowane przez wykonawcę przez wiele lat w oparciu o
określone założenia co do głównych składników cenotwórczych, były cenami rynkowymi, to
trudno znaleźć argumenty dla uznania, że aktualnie takimi już nie są. Podkreślał, że wszelkie
z
ałożenia dotyczące przyszłych warunków pogodowych, czy też innych elementów
kosztotwórczych, stanowią spekulacje wykonawców - dotyczy to wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Kalkulowanie ceny ofertowej w oparciu
o niepew
ne składowe kosztów zawsze obarczone jest ryzykiem - charakterystycznym dla
tego rodzaju działalności. W żadnym wypadku nie można jednak uznać, że ryzyko jakie
przyjął na siebie Odwołujący, przyjmując określone założenia biznesowe, jest znacząco
większe niż w przypadku pozostałych wykonawców - a tym bardziej, że przekracza granice
typowego ryzyka biznesowego.
Odwołujący podkreślał, że złożone wyjaśnienia oraz ich doprecyzowanie potwierdzały
możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Wyjaśnienia pozostawały
adekwatne do wątpliwości Zamawiającego, które w gruncie rzeczy wynikały z porównania
oszacowanej błędnie wartości zamówienia do ceny zaoferowanej przez wykonawcę.
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach oraz ich doprecyzowaniu odniósł się do głównych
składników cenotwórczych (tj. zatrudnienia ludzi, sprzętu, materiału oraz paliwa). Podkreślił
dotychczasowe bogate doświadczenie w realizacji zamówień odpowiadających zakresowi
p
ostępowania, co umożliwia minimalizowanie kosztów. Odwołujący wskazał sposób
kalkulacji kosztów pracowniczych, przyjmując uśrednione w okresie kilku lat nakłady pracy
na chodnikach, zieleńcach, przystankach i opróżnianiu śmietniczek. Wykonawca zaznaczył
ponadto, że nowoczesne rozwiązania zarządzania potencjałem ludzkim wpływają na poziom
ponoszonych kosztów pracowniczych, które przy dobrej organizacji pracy, są niższe.
Jednocześnie Odwołujący założył zatrudnienie osób delegowanych do wykonania
zamówienia, w ilości co najmniej wymaganej w dokumentach postępowania, przyjmując
wynagrod
zenie w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykonawca przyjął
także, iż Zamawiający pozostawił ustalenie wymiaru czasu pracy w gestii wykonawcy (co
wynika wprost z zapisów SIWZ - Rozdział III, ust. 4).
W kontekście paliwa Odwołujący wskazał sposób kalkulacji kosztów oraz przyjęte
założenia. Odwołujący podkreślił, że z uwagi na wieloletni zakup paliwa na rynku hurtowym
oraz jego pozycję rynkową ma możliwość uzyskiwania korzystnych cen. Na realne
zmniejszenie kosztów paliwa poza możliwością nabycia tego towaru za korzystną cenę,
wpływ mają również nowoczesne sprzęty Odwołującego, które powodują oszczędne
spalanie paliwa.
Na korzystne skalkulowanie ceny wpływ miała również okoliczność, iż Odwołujący
dysponuje sprzętem koniecznym do wykonania zamówienia, który to sprzęt jest już
zamortyzowany -
a przez to nie generuje dodatkowych kosztów realizacji usługi.
Jednocześnie, co istotne, Odwołujący - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
przedstawił kosztorys odnoszący się do części składowych mających wpływ na wysokość
skalkulowanej ceny (koszty pracownicze, koszt
y paliwa, koszty materiałów uszorstniających,
pozostałe koszty pośrednie oraz amortyzacja).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lipca 2018 r. wniósł
o jego oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający
wskazał, iż podana w wezwaniu do złożenia wyjaśnień kwota 1 433 680,54 zł jest kwotą
pomniejszoną o 30%. Szacunkowa wartość zamówienia była publicznie znana wszystkim
wykonawco
m, ponieważ została wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu, tj.: sekcja II.2.6) -
szacunkowa wartość zamówienia łącznie z zamówieniami powtarzającymi się, oraz sekcja
III.2.2) -
wartość zamówień powtarzających się. Zamawiający podkreślił, iż zarzut polegający
na podważaniu prawidłowości szacunku Zamawiającego należało uznać za spóźniony i to
dwukrotnie: -
pierwszą możliwość kwestionowania wysokości kwoty szacunkowej,
Odwołujący miał w terminie 10 dni od upublicznienia ogłoszenia; - drugą taką możliwość - w
kont
ekście zasadności składania wyjaśnień, co do rażąco niskiej ceny, Odwołujący miał w
terminie 10 dni licząc od dnia wezwania do złożenia wyjaśnień. W obydwu wskazanych
powyżej przypadkach uprawnień swoich Odwołujący nie wykorzystał, stąd kwestionowanie
szac
unku należy uznać za spóźnione.
Zamawiający wskazał, iż stoi na stanowisku prawidłowości swoich szacunków. To, że
Odwołujący podejmuje pewne ryzyko biznesowe kalkulując oferty na zimowe oczyszczanie
dla zim „niesrogich” (jak je określa Odwołujący), z założenia przeznaczając zysk na pokrycie
swojego niedoszacowania, nie oznacza, że takie samo ryzyko może podejmować
Zamawiający niedoszacowując przedmiotu zamówienia. Ostatnie zimy w naszym regionie
należy uznać za anomalię pogodową nieuzasadniającą założeń Odwołującego - obszar
obejmujący przedmiot zamówienia (miasto Białystok) znajduje się w okolicach polskiego
bieguna zimna. Za podstawę ustaleń Zamawiającego nie służą ostatnie trzy lata zimowego
oczyszczania miasta, a oficjalne publikacje Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej
określające miarodajne podstawy danych przyjętych przez Zamawiającego.
Na marginesie Zamawiający dodał, iż badając cenę oferty Odwołującego pod kątem
art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie ograniczał się sztywno do samej przesłanki różnicy między
szacunkiem a badaną ofertą, ale brał pod uwagę szereg okoliczności zaistniałych w tym
postępowaniu, w tym porównywalność cen złożonych ofert. Czysto matematyczne kalkulacje
Odwołującego, zliczające średnią wartość wszystkich sektorów oraz średnią wartość
wszystkich złożonych ofert nie mogą, zdaniem Zamawiającego, stanowić podstawy do oceny
prawidłowości szacunków, ze względu na zmianę zakresów części zamówienia (obecnie 16
części, poprzednio - 6), zmianę sposobu realizacji zamówień czy też sposobu rozliczania
umów.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazał,
że prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji gdy złożone
przez niego wyjaśnienia są ogólne i lakoniczne oraz nie potwierdzają możliwości prawidłowej
realizacji zamówienia za zaproponowaną cenę. Dodał, że Zamawiający nie poprzestał na
jednokrotnym wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień (wezwanie z dn. 16 maja 2018
r.), ale pismem z dn. 24 maja 2018 r. poprosił o ich doprecyzowanie. Zamawiający wskazał,
że nie przyjmuje złożonych wyjaśnień co do zaproponowanej ceny ofertowej wykonawcy.
Podane przez wykonawcę informacje nie uwiarygadniają zaoferowanej ceny i nie czynią, iż
jest ona dla Zamawiającego realistyczna. Uzasadniał, iż prośba Zamawiającego dotyczyła
złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie
wskazał, iż oczekiwał wyjaśnień dotyczących głównych składników cenotwórczych
zamówienia (wskazanych przez Zamawiającego głównie jako: ludzie, sprzęt, paliwo,
materiały do realizacji zamówienia) - powinny one być poparte dowodami, jednak
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę są w tym zakresie ogólne i oprócz własnych
oświadczeń wykonawcy, nie zawierają żadnych dowodów na ich poparcie.
Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy TOP 2001 w zakresie rażąco niskiej ceny
Zamawiający wskazał, iż ww. wykonawca oświadczył, że stosuje „nowoczesne rozwiązania
zarządzania potencjałem ludzkim przy organizacji pracy, co daje gwarancję uzyskania
opłacalnego poziomu ponoszonych kosztów pracowniczych w stosunku do wykonywanego
zadania”. Dysponując tak ogólnym stwierdzeniem Zamawiający zwrócił się o wskazanie
konkretnie tychże nowoczesnych rozwiązań oraz doprecyzowanie jak wpływają one na
zmniejszenie kosztów zamówienia.
Co do stosowanych przez firmę rozwiązań, które Odwołujący określa jako
„nowoczesne” Zamawiający wskazał, iż stoi na stanowisku, że nie są to żadne nowatorskie
rozwiązania, a wręcz wynikają z obowiązujących przepisów prawa bądź technologii
wykonywania prac oraz zapisów SIWZ - zasady pracy określają przepisy bhp, podstawowe
szkolenia środowiskowe, a opis przedmiotu zamówienia i warunki umowy są tak
szczegółowe, że precyzują nawet moment konieczności rozpoczęcia prac, uzależniając go
od
grubości warstwy śniegu (0,5 cm). Zamawiający podniósł, że czynności realizowane
przez pracowników wykonawców - za wyjątkiem obsługi maszyn są prostymi pracami
fizycznymi, niewymagającymi dodatkowych kwalifikacji czy uprawnień. Argumentował, iż
r
ozwiązania, na które powołuje się Odwołujący są typowymi obowiązkami spoczywającymi
na wszystkich wykonawcach (opraco
wanie procedur i instrukcji, dostarczenie sprzętu,
przeszkolenie pracowników, podział na zespoły czy przydzielenie zadań) i Zamawiający nie
widzi uzasadnienia dla przyjęcia ich wyjątkowości akurat u tego wykonawcy. Odnośnie
monitorowania przebiegu pracy, to w
ykonawca również nie wskazał szczególnych sposobów
i rozwiązań w tym zakresie - natomiast obowiązek monitorowania pracy także wynika
z narzuconego sposobu realizacji umowy i potrzebny jest do uzyskania wymaganych
efektów. Ponadto Zamawiający wskazał, iż ww. wykonawca nie odniósł się do pytania, w jaki
sposób wymienione przez niego rozwiązania wpływają na zmniejszenie kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zauważył, iż wykonawca TOP 2001 oświadczył, że nie korzysta z
pomocy publicznej.
K
olejno Zamawiający podał, że wykonawca nie odniósł wysokości wynagrodzenia
pracowników w stosunku do ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Wskazał tylko, w sposób
niejasny dla Zamawiającego, że koszty pracownicze są wyższe od minimalnego
wynagrodzenia za prac
ę - bez wskazania przyjętych założeń. Odwołujący podniósł, że
przyjął uśrednione nakłady pracy - należy zauważyć, że nie wskazał jakie to nakłady oraz jak
przekładają się na ilości osób przewidzianych do zatrudnienia - pomimo precyzyjnego
wezwania Zamawiaj
ącego do wskazania: ilości osób, zakresu ich czynności, wymiaru
zatrudnienia, okresu realizacji zadania oraz całkowitych kosztów pracodawcy. Pomimo, że
Zamawiający nie określił w warunkach przetargu wymiaru czasu pracy, to wykonawca,
znając nakłady godzinowe pracy ludzkiej winien w odpowiedzi na wezwanie wskazać w jaki
sposób wyliczył całkowitą wysokość kosztów pracowniczych na kwotę 460 tys. zł.
Zamawiający wskazał na rozbieżność w oświadczeniach wykonawcy w tym zakresie,
ponieważ w pierwszych wyjaśnieniach mówi o całkowitych kosztach pracowniczych,
natomiast precyzując swoje wyjaśnienia kolejnym pismem wskazuje, że: „Gdyby jednak
Zamawiający nie zgadzał się z powyższym podpunktem to i tak w nadwyżce oferty nad
ka
lkulacją istnieją środki na pokrycie tych kosztów". Powyższe, w ocenie Zamawiającego
stanowi
ło o nierzetelności kalkulacji.
Dalej Zamawiający wskazał, iż wykonawca TOP 2001 nie odniósł się do warunków
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska. Z kolei w zakresie powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy, wykonawca TOP 2001 oświadczył, że całość
prac wykona samodzielnie (Z
amawiający nie miał uwag co do tej pozycji).
Następnie Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia wykonawcy miały się ponadto
odnosić do głównych składników cenotwórczych przy realizacji zamówienia (ludzie, sprzęt,
materiały, paliwo). Złożone wyjaśnienia zawierają jedynie ogólne stwierdzenia oraz ogólną
kal
kulację cen dla części IX przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie załączył przy tym
żadnych dowodów potwierdzających realność jego wyceny.
W ocenie Zamawiającego wykonawca TOP 2001 błędnie zakładał zmniejszenie
kosztów poprzez potencjalną wygraną zamówienia w trzech częściach, na które składał
ofertę, co nie może stanowić argumentu na korzyść zaoferowanej ceny.
Odnosząc się do poszczególnych składników cenotwórczych Zamawiający wskazał
następująco:
- ludzie - w
ykonawca nie wskazał ilu ludzi zamierza skierować do zamówienia ani też w
jakim wymiarze czasu pracy. Wymagane minimalne ilości osób wskazuje umowa, stąd chcąc
realnie podejść do tematu wyliczeń wynagrodzeń należałoby odnieść się do ilości osób
wymaganych umową - pomimo, że w wyjaśnieniach wykonawca powołuje się na przyjęty,
znany mu wymiar nakładów godzinowych pracy ludzkiej, to jednak nie przedstawił żadnej
kalkulacji w tym zakresie;
-
sprzęt i koszty paliwa - wykonawca oświadczył, że sprzęt ma prawie w całości
zamortyzowany, natomiast
same założenia przyjęte przez wykonawcę do kalkulacji są -
zdaniem Zamawiającego - nierealne w kontekście zakładanej ilości spalania paliwa przez
sprzęt realizujący zimowe oczyszczanie miasta. Zamawiający wskazał, iż o ile nie ma uwag
co do wskazanej ceny paliwa i tego, iż wykonawca może nabywać je na preferencyjnych
warunkach, to nie można przyjąć zgodnie z powszechną wiedzą i zasadami logiki, iż sprzęt
służący do zimowego oczyszczania pracuje „w miarę na wolnych obrotach powodując
oszczędne spalanie paliwa” i spala przytoczone przez wykonawcę 2,4 l/ paliwa na godzinę.
Pojęcie „w miarę wolne obroty” jest wyrażeniem nieprecyzyjnym. Na niskich obrotach
pracuje silnik bez
obciążenia - a nie o taką pracę chodzi przy realizacji umowy. Nie jest
prawdziwym twierdzenie, że silnik, pracując na niskich obrotach będzie w stanie zapewnić
pracę sprzętu używanego przy zimowym oczyszczaniu miasta - silnik potrzebuje wyższych
obrotów, żeby: - napędzać pług, szczotki, posypywarkę, - pokonać opory oddziaływujące na
tenże sprzęt (śnieg, powietrze, masa własna, masa materiałów itp.). Założenie wykonywania
czynności zimowego oczyszczania miasta przez sprzęt pracujący na niskich obrotach - samo
w sobie jest sprzeczne (albo praca albo niskie obroty), a dodatkowo wskazanie spalania na
poziomie 2,4 l/godz. -
przeczy już prawom logiki. Zwykły samochód osobowy (nie
wykonujący szeregu prac wymaganych podczas zimowego oczyszczania miasta), pracując
na biegu jałowym, wykazuje spalanie tylko minimalnie niższe od wskazanego przez
w
ykonawcę. Dla przykładu Zamawiający wskazuje na poziom spalania posiadanego i
użytkowanego przez siebie skutera (o niewielkiej mocy 6,60 kW), używanego do objazdów
miasta w celu kontroli prawidłowości prowadzenia prac polegających na letnim oczyszczaniu
miasta. Poziom spalania skutera wynosi 1,75 l/godz.
Zdaniem Zamawiającego realne
założenia co do poziomu spalania paliwa, oparte na danych uzyskanych od innych
w
ykonawców i przyjęte do szacunków to 6,5 l/godz. Podane przez wykonawcę zużycie
paliwa Zamawiający uznał za zaniżone.
- mate
riały - wykonawca wyceniając materiały wskazuje tylko na koszt materiałów
uszorstniających (360 tys. zł) nie wyceniając materiałów chemicznych. Zamawiający, w
opisie przedmiotu zamówienia dzieli materiały dopuszczone do używania podczas zimowego
oczyszczan
ia miasta na materiały: chemiczne i uszorstniające.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie mógł uznać wskazania samej kwoty materiałów
używanych do realizacji zamówienia za wyjaśnienie wyczerpujące i udowadniające realność
wskazanego kosztu.
W końcu, w przedmiocie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
Zamawiający wskazał, że mając na uwadze powyższą argumentację stoi na stanowisku, że
w sposób prawidłowy przyjął, iż zaoferowana cena stwarza zbyt duże ryzyko dla prawidłowej
realizac
ji kontraktu. Wskazane przez Odwołującego zużycie paliwa należy uznać za
zaniżone, co miało znaczący wpływ na cenę oferty, natomiast całość wyjaśnień jest zbyt
ogólna, aby uznać ją za prawidłową.
Wobec powyższego bezpodstawnym było dalsze wzywanie wykonawcy do składania
wyjaśnień.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 10 lipca 2018 r. powiadomił wykonawców o odwołaniu
wniesionym przez wykonawcę TOP 2001.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, w charakterze Uczestnika,
wykonawcę W. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usługowo - Handlowe „TRAW – SAD” W. R. z siedzibą w Białymstoku [dalej „Przystępujący”]
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 13 lipca 2018 r. po
stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej
sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warunków zamówienia, ofertę Odwołującego, wezwania Zamawiającego z dnia 16 i 24 maja
2018 r. skierowane do TOP 2001,
wyjaśnienia Odwołującego z dnia 21 i 29 maja 2018 r.
oraz informację o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 29 czerwca 2018 r. Skład
orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 lipca 2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Prze
dmiotem części IX zamówienia było zimowe oczyszczanie chodników, dróg dla
rowerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców i opróżnianie śmietniczek w pasach
drogowych na terenie miasta Białegostoku w Sektorze III.
W
artość szacunkowa części IX zamówienia została oszacowana na kwotę
2 180 863,25
zł netto. Z kolei całkowita wartość zamówień powtarzających się w ramach ww.
zadania nie mogła przekroczyć kwoty 284 460,42 PLN netto. Zatem wartość szacunkowa
części IX zamówienia, bez zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
stanowiła kwotę 1 896 402,83 zł netto, a powiększona o podatek VAT wynosiła 2 048 115 zł.
W
części IX zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców, tj.: Odwołujący z ceną
1 311
828,60 zł (cena po poprawieniu omyłki rachunkowej – 1 301 354,04 zł) oraz
Przystępujący z ceną 1 604 158,80 zł.
Z powyższego zatem wynika, że średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w części
IX zamówienia stanowiła kwotę 1 452 756,42 zł. Tym samym oferta Odwołującego stanowiła
ok. 64
% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 90 %
średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
W dniu 16 maja 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W ww.
piśmie Zamawiający wskazał, że w związku z tym, iż cena oferty wykonawcy TOP 2001 (po
poprawieniu omyłki 1 301 354,04 zł brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (tj. od kwoty 1 433 680,54
zł), Zamawiający działając na ww. podstawie prawnej, zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, w szczególności w
zakresie określonym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz poprzez odniesienie do głównych
składników cenotwórczych występujących przy realizacji zamówienia (tj. w tym: ludzie,
sprzęt, materiały, paliwo).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 21 maja 2018 r. Odwołujący
wskazał, że uważa zaproponowaną cenę za całkowicie prawidłowo skalkulowaną i dającą
możliwość osiągnięcia dochodu przy prawidłowym wykonaniu tego zadania. Wykonawca
p
odniósł, że zaoferowana cena odbiega od ceny Zamawiającego, którą miał przeznaczyć na
realizację tego zadania, ale w ocenie TOP 2001 jest ona bardzo przeszacowana, czego
dowodem jest cena innego oferenta, która jest droższa jedynie o 19%. Dodatkowo
Odwołujący wyjaśnił, że: 1) nie korzysta ze środków pomocy publicznej, 2) koszty przyjęte do
ustalenia ceny oferty są wyższe od minimalnego wynagrodzenia ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3
– 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, 3) stosuje nowoczesne metody zarządzania potencjałem ludzkim przy organizacji
pracy, co daje
gwarancję uzyskania opłacalnego poziomu ponoszonych kosztów
pracowniczych w stosunku do wykonywanego zadania, 4)
realizując potencjalnie trzy
zadania zmniejsza takie koszty jak: -
jedna baza sprzętowa i załogowa, - jedno miejsce
składowania soli i innych materiałów uszorstniających, - paliwo kupujemy na rynku hurtowym
i kosztuje ono nas średnio o 20 gr taniej niż standardowo, - posiada w większości
zamortyzowany sprzęt co w znacznym stopniu zmniejsza koszty wykonania zadania, 5)
posiada duże doświadczenie w tego typu usługach i potrafi zminimalizować koszty przez
dobrą organizację pracy i tanie pozyskanie sprzętu potrzebnego do realizacji takich usług, 6)
założony zysk jest tajemnicą firmy, ale plasuje się na przyzwoitym poziomie i gwarantuje
dalszy rozwój firmy, 7) ogólna kalkulacja ceny przedstawia się następująco: - całkowite
koszty pracownicze
– ok. 460 000 zł, koszty paliwa – ok. 60 000 zł, koszty materiałów
uszorstniających – ok. 360 000 zł oraz pozostałe koszty pośrednie oraz amortyzacja itp. –
ok.
100
000
zł.
Razem
koszty:
980 000
zł.
Oferta
wyższa
o ponad 320
000 zł zapewnia dostateczny zysk oraz daje rezerwę na pokrycie
nieprzewidzianych kosztów.
Do ww. wyjaśnień Odwołujący nie załączył żadnych dowodów.
Pismem z dnia 24 maja
2018 r. Zamawiający wystosował kolejne wezwanie do
Odwołującego w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w celu doprecyzowania zawartych
w wyjaśnieniach wykonawcy TOP 2001 z dnia 21 maja 2018 r. informacji dotyczących:
1) punktu 3 wyjaśnień, poprzez doprecyzowanie jakie konkretnie nowoczesne rozwiązania
zarządzania potencjałem ludzki stosuje wykonawca i jak wpływają one na zmniejszenie
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, 2) punktu 7 poz. „całkowite koszty pracownicze”
z uwzględnieniem zapisów umowy dotyczących ilości osób, zakresu czynności, wymiaru
zatrudnienia, okresu realizacji zadania oraz całkowitych kosztów pracodawcy, 3) punktu 7
poz. „koszty paliwa” w kontekście zakładanego zużycia paliwa przez wymagany sprzęt oraz
biorąc pod uwagę prace objęte ryczałtem, jak też prace zlecane protokołami.
Pismem z dnia 29 maja 2018 r., odpowiadając na ww. wezwanie Zamawiającego,
Odwołujący w zakresie punktu 3-ego wyjaśnił, że zarządzanie potencjałem ludzki wynika ze
strategii firmy a ujawnienie szczegółowej strategii na zewnątrz nie jest korzystne dla jej
rozwoju i funkcjonowania. Nowoczesne rozwiązania zarządzania potencjałem ludzkim w
firmie Odwołującego polegają na: 1) opracowaniu procedur i instrukcji dotyczących
wykonywania poszczególnych zadań, np. ile czasu należy poświęcić na wykonanie danej
czynności i jak tę czynność prawidłowo wykonać (odpowiednia organizacja pracy) oraz
przeszkolenie pracowników w tym zakresie – optymalizacja kosztów pracy, 2) dostarczanie
pracownikom odpowiednich narzędzi do wykonywania pracy a także wspomaganie ich
sprzętem mechanicznym; prawidłowe wykonanie zadania w określonym czasie, 3) podział na
zespoły i przydzielenie każdemu zespołowi zadania do wykonania (na podstawie pkt 1), 4)
szkolenie pracowników w zakresie odpowiednich technik i środków pracy. Podniesienie
wydajności pracy, 5) stworzenie komórki szybkiego reagowania w sytuacjach awaryjnych,
rozwiązywanie zaistniałych problemów na bieżąco, 6) monitorowanie przebiegu procesu
wykonywania zadań (łącznie z GPS). Ponadto Odwołujący wskazał, iż jego pracownicy
posiadają wieloletnie doświadczenie w zakresie wykonywania prac w zakresie ww.
zamówienia. Odnosząc się punktu 7 wyjaśnień z dnia 21 maja 2018 r. Odwołujący podał, że
całkowite koszty pracownicze zostały skalkulowane w następujący sposób: 1) przyjęto
uśrednione z ostatnich kilku lat nakłady pracy na chodnikach, zieleńcach, przystankach itp. i
doprecyzowano
do nowej umowy (wymiar nakładów godzinowych pracy ludzkiej), 2) przyjęto
stawkę minimalną brutto podniesioną o kilka procent (koszty ponoszone są przez
pracownika), 3) przyjęto, że Zamawiający nie określając w SIWZ wymiaru czasu pozostawił
do decyzji wykonawcy na jaki wymiar czasu pracy zostaną oni zatrudnieni stosunkowo do
potrzeb prawidłowego wykonania zadania, 4) gdyby jednak Zamawiający nie zgadzał się z
ww. podpunktem
to i tak w nadwyżce oferty nad kalkulacją istnieją środki na pokrycie tych
kosztów. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że pozostałe koszty pracownicze podnoszone przez
pracodawcę zostały skalkulowane w pozycji „pozostałe koszty pośrednie” oraz dodatkowo
pozostawiono możliwość poniesienia dodatkowych kosztów z nadwyżki oferty nad kalkulacją,
również na koszty pracownicze. Odwołujący wyjaśnił również, że koszty paliwa zostały
skalkulowane przy założeniach: - kupujemy paliwo na rynku hurtowym w dobrej cenie, -
posiadamy małe ciągniki przystosowane do odśnieżania chodników, które spalają średnio
ok. 2,4 l paliwa na godzinę (pracują w miarę na wolnych obrotach powodując oszczędne
spalanie paliwa), -
z doświadczenia założyliśmy w okresie trwania umowy ok. 180 akcji
trwających średnio 5 godzin pracy ciągnika. Matematycznie 4 ciągniki x 2,4 l x 5 godzin x
180 akcji x 3,80 zł netto = 320832 zł. Pozostała część kosztów paliwa z kalkulacji to paliwo
przewidziane na poz
ostały sprzęt oraz rezerwa.
Do ww. wyjaśnień Odwołujący nie załączył żadnych dowodów.
W dniu 29 czerwca
2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że wykonawca na
wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym ogólną
kalkulację, które w ocenie Zamawiającego nie uwiarygodniały i nie udowadniały, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wobec powyższego Zamawiający zwrócił się do wykonawcy
o doprecyzowanie złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie wskazanym w piśmie
Zamawiającego. W odpowiedzi wykonawca przedłożył doprecyzowanie wcześniejszych
wyjaśnień, jednak w ocenie Zamawiającego, nadal nie uwiarygadniają i nie udowadniają one,
iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Dalej Zamawiający wskazał, iż wykonawca TOP 2001 w swoich wyjaśnieniach
odnosząc się do kosztów dotyczących zasobów ludzkich wykorzystywanych przy realizacji
umowy wskazał jedynie na „całkowite koszty pracownicze ok. 460 000 zł” oraz w sposób
ogólny odniósł się do organizacji pracy, nie odnosząc się jednak do ilości osób wymaganych
opisem przedmiotu zamówienia w powiązaniu z wykonywanymi przez nie czynnościami
w okresach trwania umowy. Wykonawca wskazał na uśrednione nakłady pracy z ostatnich
lat (jednak bez ich podania) oraz oświadczył, iż „koszty pracownicze przyjęte do ustalenia
ceny oferty są wyższe od minimalnego wynagrodzenia ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę” – co jest
ogólnym stwierdzeniem nie udowadniającym, iż przyjęte koszty pracownicze są
skalkulowane prawidłowo.
Następnie Zamawiający wskazał, iż kolejnym elementem budzącym jego wątpliwości
są przedstawione koszty paliwa. O ile Zamawiający nie ma uwag co do tego, iż wykonawca
może nabywać paliwo na preferencyjnych warunkach, to nie można przyjąć za wiarygodne
twierdzenia, co do wskazanego przez wykonawcę poziomu jego spalania przy realizacji
zamówienia.
Zamawiający podał również, iż nie może uznać, że wyjaśnienia w zakresie materiałów
używanych przy realizacji zamówienia, polegające jedynie na wskazaniu: „koszt materiałów
uszorstniających ok. 360 000 zł” jest wystarczające, gdyż przytoczenie samej kwoty nie
może zostać uznane za wyczerpujące i udowadniające realność wskazanego kosztu.
Podsumowując Zamawiający wskazał, iż należy uznać, że wyjaśnienia wykonawcy
zawierają lakoniczne, niepoparte dowodami twierdzenia, w tym co do: rozwiązań
zarządzenia potencjałem ludzki, zmniejszenia kosztów przy potencjalnym realizowaniu
zamówienia w trzech częściach, doświadczenia w realizacji tego typu usług. Na argumenty
t
akie powoływać się mogą wszyscy potencjalni wykonawcy postępowania, natomiast sama
kalkulacja jest ogólna i w żaden sposób nie wykazuje prawidłowej wyceny prac.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1a pkt 1, art. 90 ust. 3 oraz art. 90
ust. 1
ustawy Pzp, w ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie potwierdziły
się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, orygi
nalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Analiza ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż
brak jest po stronie zamawiającego automatycznego obowiązku wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, gdy zostanie spełniony jeden z mierników, o
którym mowa w ww. przepisie. Zatem ocena zasadności wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących budowy ceny oferty winna być dokonywana ad casum, bowiem w
okolicznościach danej sprawy zamawiający może nie skorzystać z wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, o ile rozbieżność między ceną oferty a ubruttowioną wartością
szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W tym miejscu podkreślić należy,
iż odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w ww. trybie winno mieć
charakter wyjątkowy i nie może być intepretowane w sposób rozszerzający.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 usta
wy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego
2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,
Izba zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny oferty, ponieważ cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa o
ponad 30% od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Izba
podkreśla, iż konsekwencją wezwania wystosowanego przez Zamawiającego pismem z dnia
16 maja 2018
r. było powstanie domniemania, iż zaoferowana przez wykonawcę TOP 2001
cena
oferty jest ceną rażąco niską, a obowiązkiem wykonawcy, było obalenie tego
domniemania
w złożonych wyjaśnieniach, pod rygorem odrzucenia oferty. Tym samym za
niezasadną Izba uznała argumentację Odwołującego, podnoszoną w toku rozprawy, że w
sytuacji
gdy zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty,
to praktyką jest, iż wykonawcy składają stosowne wyjaśnienia. Izba wskazuje, iż granice
działania oraz zaniechania zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyznaczają przepisy ustawy Pzp. A zatem jeżeli odwołujący się
wykonawca, już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
z dnia 16 maja 2018 r.
, kwestionował czynność wezwania wykonawcy na podstawie art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp uznając, że nie powinno mieć ono miejsca z uwagi na
nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia w części IX, która w ocenie Odwołującego
została przeszacowana, to winien był dać termu wyraz w maju bieżącego roku i skorzystać z
przysługujących mu w tym zakresie środków ochrony prawnej. Niezrozumiała w ocenie Izby
jest bierność Odwołującego w ww. zakresie, który w ww. dacie miał wiedzę zarówno co do
wartości szacunkowej części IX zamówienia powiększonej o VAT, cenach zaoferowanych
przez wykonawców w ww. części, a finalnie o decyzji Zamawiającego w przedmiocie
konieczności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na
podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
, mimo iż ww. regulacja daje Zamawiającemu
możliwość odstąpienia od jej zastosowania, jeżeli różnica między wartością szacunkową
powiększoną o VAT a ceną oferty wynika z oczywistych okoliczności niewymagających
wyjaśnienia.
W świetle powyższego za nieuzasadnioną na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
Izba
uznała
argumentacjęOdwołującego
dotyczącą
nieuprawnionego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny na
podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi na fakt przeszacowania w
artości
zamówienia, skutkujący w ocenie Odwołującego, brakiem potrzeby wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień i dopuszczalnością odstąpienia przez Zamawiającego od ww. procedury.
Przechodząc następnie do oceny czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba wskazuje,
iż winna ona zostać dokonana w zakresie uzasadnienia faktycznego ww. czynności
zawartego w piśmie z dnia 29 czerwca 2018 r. Zatem to ww. piśmie Zamawiający
prezentując motywy podjętej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego winien był
przedst
awić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne tej czynności w sposób
wyczerpujący i rzetelny, do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż Odwołujący był dwukrotnie wzywany do udzielenia wyjaśnień przez
Zamawiaj
ącego w przedmiocie ceny oferty. Analiza wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego w ww. zakresie, w ocenie Izby, prowadzi do wniosku, że Odwołujący nie
wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący składając
wyjaśnienia w ww. zakresie w dużej mierze ograniczył się jedynie do ogólnych, lakonicznych
twierdz
eń, często formułowanych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie danego
zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane do
wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 lub art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, których nie można
uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Z całą mocą
podkreślić należy, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny składane przez
profesjonalny podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, winny być jasne,
konkretne,
szczegółowe, odnoszące się m.in. do wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
okoliczności dotyczących ceny lub kosztu oraz winny być poparte dowodami. Wyjaśnienia
składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą bowiem opierać się na
ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy, mających na celu wywrzeć na
zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i
prawidłowy.
Nie bez znaczenia dla oceny rozpoznania
przez Izbę przedmiotowej sprawy miała
okoliczn
ość, iż wykonawca TOP 2001 nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek
dowodów potwierdzających, iż oferowana cena jest ceną rynkową.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała za potwierdzone okoliczności
faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp
wskazane w piśmie z dnia 29 czerwca 2018 r. W szczególności Izba wskazuje,
że zawarta w wyjaśnieniach wykonawcy TOP 2001 z dnia 21 i 29 maja 2018 r. kalkulacja
cenowa jest zbyt ogólna, a przez to niepokazująca założeń przyjętych przez wykonawcę
podczas wyceny przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem skutecznie zbadać
poszczególnych elementów cenowych, jeśli wykonawca nie przedstawia Zamawiającemu,
przyjętych do kalkulacji ceny, założeń. Ponadto zauważyć należy, iż Odwołujący
przedstawioną przez siebie kalkulację ceny sam nazwał „ogólną”, co w okolicznościach
faktycznych przedmiotowe
j sprawy, zdaniem Izby, podważa jej rzetelność, zwłaszcza w
kontekście braku jakichkolwiek dowodów uwiarygadniających ogólne obliczenia wykonawcy.
Następnie Izba wskazuje, że Odwołujący nie uczynił zadość żądaniom
Zamawiającego zawartym w wezwaniu z dnia 24 maja 2018 r. w zakresie kosztów
dotyczących zasobów ludzkich wykorzystywanych przy realizacji umowy, bowiem nie udzielił
Zamawiającemu jednoznacznych i konkretnych wyjaśnień odnośnie liczby osób, zakresu
czynności, wymiaru zatrudnienia, okresu realizacji zadania oraz całkowitych kosztów
pracodawcy
będących podstawą założeń kalkulacyjnych. Odwołujący wskazywał tylko na
uśrednione z ostatnich kilku lat nakłady pracy na chodnikach, zieleńcach, przystankach itp.,
bez wyraźnego wskazania jaki okres i jaki wymiar nakładów pracy ludzkiej został przyjęty
przez wykonawcę podczas budowania ceny ofertowej, co też czyni złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia mało wiarygodnymi. Odwołujący nie podał również przyjętej do
kalkulacji ceny wysokości wynagrodzenia pracowników, poprzestając jedynie na ogólnym
oświadczeniu, iż koszty pracownicze przyjęte do ustalenia ceny oferty zostały skalkulowane
na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę o kilka procent.
Podobnie również Odwołujący nie sprostał wymaganiom Zamawiającego, co do
przedstawienia
wyliczeń w zakresie wysokości kosztu materiałów używanych do realizacji
zamówienia. Odwołujący w ww. zakresie podał jedynie „koszt materiałów uszorstniających
ok. 360
000 zł”. Nie sposób uznać, że podanie przez wykonawcę samej wysokości kosztu
danego elementu cenowego
pokazuje Zamawiającemu, jakie konkretnie założenia zostały
przyjęte przez wykonawcę do jego wyceny.
Izba wskazuje, że prawidłowa była również ocena wyjaśnień wykonawcy TOP 2001
dokonana przez Zamawiającego w zakresie kosztów paliwa i wyliczeń dotyczących spalania
paliwa przez ciągniki przystosowane do odśnieżania chodników. Stanowisko Odwołującego
w ww. zakresie prezentowane podczas rozprawy przed Izbą w zestawieniu z treścią
wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w toku postępowania było niespójne. Jak wynika
bowiem z treści wyjaśnień wykonawcy TOP 2001 z dnia 29 maja 2018 r. wykonawca przyjął
do założeń kalkulacji, iż posiadane ciągniki spalają średnio ok. 2,4 litra paliwa na godzinę,
podczas gdy w toku rozprawy
wskazywał na ilość 3,5 l na motogodzinę.
Izba zgodziła się również ze stanowiskiem Zamawiającego, że przywoływane przez
Odwołującego rozwiązania dotyczące nowoczesnego zarządzania potencjałem ludzkim,
zmniejszenia kosztów przy potencjalnym realizowaniu zamówienia w trzech częściach oraz
doświadczenia wykonawcy przy realizacji tego typu usług zostały sformułowane na wysokim
poziomie ogólności i nie wskazywały na prawidłową wycenę oferty wykonawcy TOP 2001
w części IX zamówienia. Wykonawca nie wykazał bowiem, jak ww. elementy wpłynęły na
obniżenie zaoferowanej przez niego ceny ofertowej.
W końcu odnosząc się do złożonych przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą
dowod
ów w postaci wykazu zrealizowanych przez TOP 2001 umów oraz rejestru
dokumentów handlowych złożonych na okoliczność wykazania doświadczenia wykonawcy i
jego pracowników, jak również dowodów stanowiących kalkulacje własne Odwołującego
przedstawione na okoliczność wykazania nieprawidłowości w oszacowaniu wartości
przedmiotowego zamówienia, w tym w zakresie części IX, Izba wskazuje, że ww. dowody nie
mogły zostać wzięte pod uwagę przez Izbę. Izba stwierdza, że Odwołujący TOP 2001
powoływał się na swoje doświadczenie, jak i doświadczenie swoich pracowników już
w w
yjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 21 i 29 maja 2018 r. złożonych Zamawiającemu
w toku postępowania, nie załączając wówczas na ww. okoliczność żadnych dowodów.
W wyjaśnieniach z dnia 21 maja 2018 r. Odwołujący kwestionował także wysokość szacunku
Za
mawiającego dotyczącego części IX zamówienia wskazując na jego przeszacowanie. Izba
wskazuje, iż postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę
zakończonej procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tym
samym wszelkie informacje
i dowody mające potwierdzać rzetelność i prawidłowość
skalkulowanej przez wykonawcę ceny, muszą być znane Zamawiającemu na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po to aby Zamawiający mógł, po ich
analizie,
podjąć decyzję w zakresie przyjęcia oferty lub jej ewentualnego odrzucenia. Nie jest
właściwym działanie wykonawcy, który w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie dokłada należytej staranności w składaniu wyjaśnień i dowodów w
odpowiedzi na wez
wanie Zamawiającego, podejmując stosowne działania i intensyfikując
wysiłek w zakresie skompletowania dowodów mających uwiarygadniać jego stanowisko
dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą. Ponadto Izba zauważa, że
dowód w postaci rejestru dokumentów handlowych nie dotyczył Odwołującego, lecz innych
podmiotów, trudno zatem uznać, by miał potwierdzać doświadczenie wykonawcy TOP 2001
lub
jego pracowników. Z kolei dowody stanowiące kalkulacje własne Odwołującego, jako
odnoszące się do zarzutu spóźnionego na tym etapie postępowania, a dotyczącego
nieprawidłowej czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
z uwagi na błędny szacunek przedmiotu zamówienia, nie miały
znaczenia dla rozpoznania
pozostałych zarzutów niniejszej sprawy.
Przechodząc z kolei do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp dotyczącego ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, Izba doszła do przekonania, że
w niniejszej sprawie nie powinno mieć ono miejsca. Zdaniem składu orzekającego ponowne
wezwanie wykonawcy w ww. zakresie winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie
zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy
uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może
prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów
potwierdzających kalkulację ceny oferty.
Podsumowując powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby, czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską
cenę nie została dokonana z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz
. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba
zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
