rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-07-10
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-10
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1294/18
KIO 1294/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka, Renata Tubisz, Trojanowska
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka, Renata Tubisz, Trojanowska
po rozpoznaniu na
posiedzeniu bez udziału stron w dniu 10 lipca 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 roku
przez wykonawc
ę Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego:
1) AG-
COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
2) Fagus Sp. z o.o. z s
iedzibą w Warszawie
posiedzeniu bez udziału stron w dniu 10 lipca 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 roku
przez wykonawc
ę Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego:
1) AG-
COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
2) Fagus Sp. z o.o. z s
iedzibą w Warszawie
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
13 500zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej
90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy
Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………
……………………………….
sygn. akt KIO 1294/18
UZASADNIENIE
Dnia lipca 2018 roku do Prezesa Krajowe]
Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 - dalej jako
„ustawa Pzp”), odwołanie złożył
wykonawca
Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub
„Wykonawca”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Ręczne oczyszczanie na
terenie m.st Warszawy
”, prowadzi Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu
którego działa Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie.
Odwołanie wniesiono wobec zapisów ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, w tym wzoru
umowy, zarzuc
ając Zamawiającemu naruszenie poprzez ustalenie:
1.
§ 2 ust. 3 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ); Część II ust. 1.2 załącznika nr 2 do
Wzoru umow
y oraz Część III ust. 1.2 załącznika nr 2 do Wzoru umowy - w zakresie
uprawniającym Zamawiającego do zmiany terminów rozpoczęcia i zakończenia realizacji
prac zimowego i letniego oczyszczania w zależności od warunków atmosferycznych, o czym
Zamawiający poinformuje Wykonawcę z 48 godzinnym wyprzedzeniem, co narusza art. 29
ust. 1 i 2 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp, poprzez brak jednoznacznego
i konkretnego określenia terminu realizacji zamówienia oraz udzielenie Zamawiającemu
niczym nie
ograniczonego uprawnienia do dowolnego skrócenia lub przedłużenia terminu
świadczenia usługi, co uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz
wycenić ofertę,
a także naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 144 ust. 1 pzp i art. 140 ust. 1 pzp,
poprzez udzielenie Zamawiającemu uprawnienia do jednostronnej zmiany istotnego
elementu przedmiotu umowy, tj. terminu wykonania zamówienia, a przez to również
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co stanowi naruszenie przepisów zakazujących
zmi
an postanowień zawartej umowy oraz nakazujących aby zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy był tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie;
2.
§ 2 ust. 2 zd. pierwsze Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) - w zakresie
uprawniającym Zamawiającego do zlecenia wykonawcy określonych prac wymienionych we
Wzorze umowy na
„dodatkowych terenach", co narusza art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust.
1 pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i utrudniający
uczciwą konkurencję z uwagi na niesprecyzowanie i niedookreślenie pojęcia „dodatkowych
terenów" np. poprzez podanie położenia i dokładnej lub chociażby maksymalnej powierzchni
tych terenów, co uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić
ofertę;
3.
§ 6 ust. 18 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) - w zakresie w jakim
Zamawiającym naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 5 000 zł lub 2 000 zł za każdą
rozpoczętą godzinę opóźnienia w terminowym rozpoczęciu prac, co narusza art. 29 ust. 2
pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 14 pzp i art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 353
1
kc i art. 484 $
2 kc,
poprzez obciążanie wykonawcy dwukrotną karą umowną za tą samą okoliczność
polegającą na opóźnieniu wykonania prac zimowego oczyszczania, jak również
wprowadzenie do wzoru umow
y rażąco wygórowanych kar umownych, które są
nieadekwatne do ewentualnej szkody, i które nie przystają do charakteru naruszeń, za jakie
je zastrzeżono, co prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i zasady
uczciwej konkurencji,
a także naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 14 pzp i art. 139 ust. 1
pzp w zw. z art. 353
1
kc,
poprzez niejednoznaczne opisanie okoliczności, za które może
zostać naliczona kara umowna, co wprowadza niepewność po stronie wykonawcy co do
okolicz
ności, w których Zamawiający może naliczyć karę umowną, a tym samym nie pozwala
wykonawcy na skalkulowanie w cenie ofertowej związanego z tym ryzyka,
4.
Część II ust. 3.1 ppkt 3.1.1. lit b) zd. drugie załącznika nr 2 do Wzoru umowy - w
zakresie zobowiązującym wykonawcę do odśnieżenia drogi umożliwiającej swobodne
dojście z chodnika na przystanek przy oczyszczaniu nawierzchni przystanków, co narusza
art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na niesprecyzowanie i
niedookreślenie powierzchni dróg umożliwiających swobodne dojście z chodnika na
przystanek, co uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić
ofertę;
5.
Część IV ust. 1 i ust. 4 załącznika nr 2 do Wzoru umowy - w zakresie odnoszącym się
do
„wskazanych powierzchni", z których wykonawca zobowiązany jest usunąć śnieg oraz
gołoledź, szadź lub marznącą mżawkę, co narusza art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1
pzp, poprzez opi
sanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i utrudniający
uczciwą konkurencję z uwagi na niesprecyzowanie i niedookreślenie pojęcia „wskazanych
powierzchni",
poprzez podanie położenia i dokładnej lub chociażby maksymalnej powierzchni
tych terenów, co uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić
ofertę,
6.
Część I ust, 2.1 załącznika nr 2 do Wzoru umowy: „Zamawiający lub Przedstawiciel
Zamawiającego ma prawo do pobierania próbek ze skrzyń ustawionych na trasach
wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy." oraz § 6 ust. 21 Wzoru umowy (załącznik
nr 4 do SIWZ):
„W przypadku stwierdzenia, iż próbki środka do zapobiegania i likwidacji
śliskości zimowej pobrane ze skrzyń nie spełniają warunków określonych w części I ust 2 pkt
c z
ałącznika nr 2 do umowy Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości
500 zł za każdy stwierdzony przypadek, co narusza art. 29 ust. 1 i 2 pzp, art. 7 ust. 1 pzp
oraz art. 14 pzp i art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 353
1
kc, poprzez wprowadzenie do wzoru
umowy nieprecyzyjnych zapisów określających zasady pobierania próbek ze skrzyń
ustawionych na trasach, nieuwzględniających obiektywnych kryteriów weryfikacji tych próbek
oraz uniemożliwiających wykonawcy weryfikację pobranych próbek i w rezultacie
poz
walających Zamawiającemu na arbitralne naliczenie kar umownych w przypadku
niespełnienia wymogów przez próbki, co wprowadza niepewność po stronie wykonawcy co
do okoliczności, w których Zamawiający może naliczyć karę umowną, a tym samym
prowadzi do narusze
nia równowagi między stronami umowy i zasady uczciwej konkurencji
oraz nie pozwala wykonawcy na skalkulowanie w cenie ofertowej związanego z tym ryzyka,
7.
Część I ust. 2.6 zd. trzecie załącznika nr 2 do Wzoru umowy: „Ponadto Zamawiający
wymaga, aby całość infrastruktury dostępowej oraz serwerowej związanej z systemem była
zlokalizowana w Data Center Wykonawcy.", co narusza art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust.
1 pzp,
poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i
wprowadzenie
do wzoru umowy nadmiernych, nieproporcjonalnych i zbędnych z punktu
widzenia realizacji zamówienia wymogów, faworyzujących bardzo dużych wykonawców oraz
zmuszających małych i średnich przedsiębiorców do ponoszenia dodatkowych,
nieuzasadnionych kosztów i obciążeń,
8.
Część I ust. 6 załącznika nr 2 do Wzoru umowy - w zakresie w jaki zobowiązuje
wykonawcę do powiadomienia Zamawiającego o prowadzonych pracach budowlanych,
drogowych i innych, które mają wpływ na czasowe lub trwałe zmniejszenie oczyszczanej
powierzc
hni, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp, art. 7 ust. 1 pzp
oraz art. 14 pzp i art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 353
1
kc, poprzez wprowadzenie do wzoru
umowy nieprecyzyjnych i nadmiernych wymogów, na podstawie których wykonawca musi
i
nformować Zamawiającego o prowadzonych pracach budowlanych, drogowych i innych,
niezależnie od tego, czy wykonawca ma wiedzę o tych pracach, czy nie, co wprowadza
niepewność po stronie wykonawcy co do okoliczności, w których Zamawiający może naliczyć
karę umowną, a tym samym prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i
zasady uczciwej konkurencji oraz nie pozwala wykonawcy na skalkulowanie w cenie
ofertowej związanego z tym ryzyka;
9.
Część II ust. 3.1. ppkt 3.1.6 załącznika nr 2 do Wzoru umowy: „Proce zimowego
oczyszczania w wariancie AZ rozliczane będą zgodnie ze zryczałtowaną stawką /określoną
w załączniku nr 3 do umowy/ za 100 m2 oczyszczonej powierzchni w ciągu doby, niezależnie
od ilości podejmowanych przez Wykonawcę w tym czasie działań", zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, utrudniający uczciwą konkurencję, a
także nieproporcjonalny i nadmierny dla wykonawcy, z uwagi na określenie jednej stawki
wynagrodzenia niezależnie od ilości działań podjętych przez wykonawcę, co uniemożliwia
wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić ofertę oraz prowadzi do
nieuzasadnionego przerzucenia na wykonawcę znacznego ryzyka kontraktowego;
I.
Część II ust. 3.4. ppkt 3.4.5 załącznika nr 2 do Wzoru umowy: „Zależnie od potrzeb,
na polecenie Zamawiającego, Wykonawca ma obowiązek nieodpłatnie usunąć na określony
czas wskazane skrzynie bądź przygotować skrzynie do plombowania /w przypadku delegacji
państwowych, imprez masowych, itp./”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust.
1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na wprowadzenie obowiązku
nieodpłatnego usunięcia lub przygotowania do plombowania nieokreślonej i niemożliwej do
przewidzenia liczby skrzyń, co uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować
oraz wycenić ofertę.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
usuniecie
§ 2 ust. 3 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ); Część II ust. 1.2
załącznika nr 2 do Wzoru umowy oraz Część III ust. 1.2 załącznika nr 2 do Wzoru umowy i
ewentualnie dokonanie precyzyjnego i definitywnego określenia (wydłużenia) terminów
realizacji prac w Ogłoszeniu o zamówieniu, pkt IV SIWZ i § 2 ust. 2 Wzoru umowy;
2.
modyfikacje
§ 2 ust. 2 zd. pierwsze Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) poprzez
sprecyzowanie pojęcia ,,dodatkowych terenów" i wprowadzenie wykazu tych terenów
obej
mującego ich dokładne położenie oraz ich dokładną, ewentualnie maksymalną
powierzchnię;
3.
usuniecie
§ 6 ust. 18 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ),
ewentualnie modyfikacje
poprzez zmianę postanowienia § 6 ust. 18 Wzoru umowy:
„W przypadku niezastosowania się przez Wykonawcę do zapisów zawartych w części
II ust 3 pkt
3.1
ppkt 3.1.3 załącznika nr 2 do umowy/niezwłoczne przystąpienie do prac/Zamawiający
naliczy Wykonawcy karę umowną za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w terminowym
rozpoczęciu prac w wysokości:
-
5 000 zł w przypadku terenów określonych w załączniku nr 1 do umowy kategorią A,
-
2 000 zł w przypadku terenów określonych w załączniku nr 1 do umowy kategorią B."
w następujący sposób:
„ W przypadku niezastosowania się przez Wykonawcę do zapisów zawartych w
części U ust 3 pkt
3.1
ppkt 3.1.3 załącznika nr 2 do umowy /niezwłoczne przystąpienie do
prac/Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną za każdą rozpoczętą godzinę
opóźnienia w terminowym rozpoczęciu prac w wysokości:
-1
000 zł w przypadku terenów określonych w załączniku nr 1 do umowy kategorią A,
-
400 zł w przypadku terenów określonych w załączniku nr 1 do umowy kategorią B.
Powyższe kary umowne będą naliczane w odniesieniu do wszystkich
wskazanych wyżej terenów łącznie, a nie w odniesieniu do każdej trasy lub pozycji,
której nieprawidłowości dotyczą.".
4.
modyfikację Części II ust. 3.1 ppkt 3.1.1. lit b) zd. drugie załącznika nr 2 do Wzoru
umowy poprzez precyzyjne określenie powierzchni poszczególnych dróg umożliwiających
swobodne dojście z chodnika na przystanek, które należy odśnieżyć;
5.
modyfikację Części IV ust. 1 i ust. 4 załącznika nr 2 do Wzoru umowy poprzez
sprecyzowanie pojęcia „wskazanych powierzchni" i wprowadzenie wykazu tych powierzchni
obejmującego ich dokładne położenie oraz ich dokładną powierzchnię, ewentualnie poprzez
uzupełnienie pustych miejsc w ust. 4 Części IV załącznika nr 2 do Wzoru umowy i
wprowadzenie konkretnych, maksymalnych powierzchni terenów, które Zamawiający będzie
zlecał wykonawcy na dobę dla każdego rejonu;
6.
modyfikacje Części I ust. 2.1 załącznika nr 2 do Wzoru umowy poprzez dodanie
kolejnego zdania o treści: „Zamawiający lub Przedstawiciel Zamawiającego będą
pobierać po dwie próbki z każdej kontrolowanej skrzyni, z czego jedna próbka
zostanie skierowana do zbadania przez atestowan
e laboratorium, a druga próbka
zostanie przekazana wykonawcy w celu ewentualnej weryfikacji wyniku badania.", oraz
modyfikacje
§ 6 ust. 21 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) w następujący sposób:
„W przypadku stwierdzenia, iż próbki środka do zapobiegania i likwidacji śliskości
zimowej pobrane ze skrzyń oraz przekazane do badań zgodnie z zasadami określonymi
w części I ust 2.1. załącznika nr 2 do umowy, nie spełniają warunków określonych w
części i ust 2 pkt c załącznika nr 2 do umowy Zamawiający naliczy Wykonawcy karę
umowną w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek.
7.
modyfikację Części I ust. 2.6 załącznika nr 2 do Wzoru umowy poprzez usuniecie
zdania trzeciego:
„Ponadto Zamawiający wymaga, aby całość infrastruktury dostępowej oraz
serwerowej związanej z systemem była zlokalizowana w Data Center Wykonawcy.",
ewentualnie poprzez
zmianę Części I ust. 2.6 zdanie trzecie załącznika nr 2 do
Wzoru umowy w
następujący sposób: „Ponadto Zamawiający wymaga, aby całość
infrastruktury dostępowej oraz serwerowej związanej z systemem była zlokalizowana w Data
Center Wykonawcy
lub Data Center innej firmy świadczącej usługi centrum danych dla
Wykonawcy.";
8.
modyfikacje
Części I ust. 6 załącznika nr 2 do Wzoru umowy poprzez zmianę
postanowienia: „ Wykonawca przy wykonywaniu prac zobowiązany jest do niezwłocznego
powiadomienia Zamawiającego o:" w następujący sposób:
„Wykonawca w przypadku spostrzeżenia poniższych okoliczności w trakcie
wykonywania prac
zobowiązany jest do niezwłocznego powiadomienia Zamawiającego o:";
9.
modyfikacje
Części II ust. 3.1. ppkt 3.1.6 załącznika nr 2 do Wzoru umowy poprzez
zmianę postanowienia: „Prace zimowego oczyszczania w wariancie AZ rozliczane będą
zgodnie ze zryczałtowaną stawką /określoną w załączniku nr 3 do umowy/ za 100 m2
oczyszczonej
powierzchni w ciągu doby, niezależnie od ilości podejmowanych przez
Wykonawcę w tym czasie działań",
w następujący sposób: „Prace zimowego oczyszczania w wariancie AZ rozliczane
będą zgodnie ze zryczałtowaną stawką /określoną w załączniku nr 3 do umowy/ za 100
m2 oczyszczonej powierzchni w ciągu doby
7
niezależnie od ilości podejmowanych
przez Wykonawcę-w tym czasie działań. W przypadku dwukrotnego lub kilkukrotnego
wystąpienia warunków zimowych w ciągu doby prace będą każdorazowo rozliczane
zgodnie ze staw
ką /określoną w załączniku nr 3 do umowy/ za 100 m2 jednokrotnie
oczyszczonej powierzchni w ciągu doby (za każde podjęte przez Wykonawcę
działanie).";
10.
modyfikacje
Części II ust. 3.4 ppkt 3.4.5 załącznika nr 2 do Wzoru umowy poprzez
usunięcie z postanowienia słowa „nieodpłatnie" i wprowadzenie do kosztorysów
stanowiących załączniki do SIWZ dodatkowe] pozycji rozliczeniowej, tj. ceny za usunięcie
jednej skrzyni na polecenie Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 P
zp, ponieważ jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, a kwestionowane przez
Odwołującego niejednoznaczne postanowienia SIWZ uniemożliwiają, a co najmniej istotnie
utrudniają Odwołującemu sporządzenie oraz wycenę oferty, a także nakładają na
Odwołującego nadmierne, niczym nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia wymogi. W rezultacie Odwołujący może ponieść szkodę związaną z
uniemożliwieniem lub utrudnieniem mu złożenia oferty, a w konsekwencji uzyskania dostępu
do za
mówienia.
T
ermin do wniesienia odwołania został zachowany zgodnie z ustawą Pzp. Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania pocztą elektroniczną zgodnie z treścią art. 180 ust 5 Pzp. Wpis od odwołania
w
wymaganej wysokości został uiszczony na rachunek UZP.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego złożono następujące
przystąpienia:
1)
AG-
COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
2)
Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
Izba potwierdziła skuteczność przystąpień.
W dniu 10 lipca
2018 roku Odwołujący przed otwarciem posiedzenia i rozprawy
wyznaczonych na dzień 12 lipca 2018 roku, złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez osobę umocowaną do
działania w imieniu wykonawcy.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie
oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać
należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała
postępowanie odwoławcze.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia
i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego
na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500,00 złotych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………….
C
złonkowie:
……………………………
……………………………….
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
13 500zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej
90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy
Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………
……………………………….
sygn. akt KIO 1294/18
UZASADNIENIE
Dnia lipca 2018 roku do Prezesa Krajowe]
Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 - dalej jako
„ustawa Pzp”), odwołanie złożył
wykonawca
Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub
„Wykonawca”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Ręczne oczyszczanie na
terenie m.st Warszawy
”, prowadzi Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu
którego działa Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie.
Odwołanie wniesiono wobec zapisów ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, w tym wzoru
umowy, zarzuc
ając Zamawiającemu naruszenie poprzez ustalenie:
1.
§ 2 ust. 3 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ); Część II ust. 1.2 załącznika nr 2 do
Wzoru umow
y oraz Część III ust. 1.2 załącznika nr 2 do Wzoru umowy - w zakresie
uprawniającym Zamawiającego do zmiany terminów rozpoczęcia i zakończenia realizacji
prac zimowego i letniego oczyszczania w zależności od warunków atmosferycznych, o czym
Zamawiający poinformuje Wykonawcę z 48 godzinnym wyprzedzeniem, co narusza art. 29
ust. 1 i 2 pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp, poprzez brak jednoznacznego
i konkretnego określenia terminu realizacji zamówienia oraz udzielenie Zamawiającemu
niczym nie
ograniczonego uprawnienia do dowolnego skrócenia lub przedłużenia terminu
świadczenia usługi, co uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz
wycenić ofertę,
a także naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 144 ust. 1 pzp i art. 140 ust. 1 pzp,
poprzez udzielenie Zamawiającemu uprawnienia do jednostronnej zmiany istotnego
elementu przedmiotu umowy, tj. terminu wykonania zamówienia, a przez to również
wysokości wynagrodzenia wykonawcy, co stanowi naruszenie przepisów zakazujących
zmi
an postanowień zawartej umowy oraz nakazujących aby zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy był tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie;
2.
§ 2 ust. 2 zd. pierwsze Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) - w zakresie
uprawniającym Zamawiającego do zlecenia wykonawcy określonych prac wymienionych we
Wzorze umowy na
„dodatkowych terenach", co narusza art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust.
1 pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i utrudniający
uczciwą konkurencję z uwagi na niesprecyzowanie i niedookreślenie pojęcia „dodatkowych
terenów" np. poprzez podanie położenia i dokładnej lub chociażby maksymalnej powierzchni
tych terenów, co uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić
ofertę;
3.
§ 6 ust. 18 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) - w zakresie w jakim
Zamawiającym naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 5 000 zł lub 2 000 zł za każdą
rozpoczętą godzinę opóźnienia w terminowym rozpoczęciu prac, co narusza art. 29 ust. 2
pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 14 pzp i art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 353
1
kc i art. 484 $
2 kc,
poprzez obciążanie wykonawcy dwukrotną karą umowną za tą samą okoliczność
polegającą na opóźnieniu wykonania prac zimowego oczyszczania, jak również
wprowadzenie do wzoru umow
y rażąco wygórowanych kar umownych, które są
nieadekwatne do ewentualnej szkody, i które nie przystają do charakteru naruszeń, za jakie
je zastrzeżono, co prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i zasady
uczciwej konkurencji,
a także naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 14 pzp i art. 139 ust. 1
pzp w zw. z art. 353
1
kc,
poprzez niejednoznaczne opisanie okoliczności, za które może
zostać naliczona kara umowna, co wprowadza niepewność po stronie wykonawcy co do
okolicz
ności, w których Zamawiający może naliczyć karę umowną, a tym samym nie pozwala
wykonawcy na skalkulowanie w cenie ofertowej związanego z tym ryzyka,
4.
Część II ust. 3.1 ppkt 3.1.1. lit b) zd. drugie załącznika nr 2 do Wzoru umowy - w
zakresie zobowiązującym wykonawcę do odśnieżenia drogi umożliwiającej swobodne
dojście z chodnika na przystanek przy oczyszczaniu nawierzchni przystanków, co narusza
art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na niesprecyzowanie i
niedookreślenie powierzchni dróg umożliwiających swobodne dojście z chodnika na
przystanek, co uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić
ofertę;
5.
Część IV ust. 1 i ust. 4 załącznika nr 2 do Wzoru umowy - w zakresie odnoszącym się
do
„wskazanych powierzchni", z których wykonawca zobowiązany jest usunąć śnieg oraz
gołoledź, szadź lub marznącą mżawkę, co narusza art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1
pzp, poprzez opi
sanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i utrudniający
uczciwą konkurencję z uwagi na niesprecyzowanie i niedookreślenie pojęcia „wskazanych
powierzchni",
poprzez podanie położenia i dokładnej lub chociażby maksymalnej powierzchni
tych terenów, co uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić
ofertę,
6.
Część I ust, 2.1 załącznika nr 2 do Wzoru umowy: „Zamawiający lub Przedstawiciel
Zamawiającego ma prawo do pobierania próbek ze skrzyń ustawionych na trasach
wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy." oraz § 6 ust. 21 Wzoru umowy (załącznik
nr 4 do SIWZ):
„W przypadku stwierdzenia, iż próbki środka do zapobiegania i likwidacji
śliskości zimowej pobrane ze skrzyń nie spełniają warunków określonych w części I ust 2 pkt
c z
ałącznika nr 2 do umowy Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości
500 zł za każdy stwierdzony przypadek, co narusza art. 29 ust. 1 i 2 pzp, art. 7 ust. 1 pzp
oraz art. 14 pzp i art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 353
1
kc, poprzez wprowadzenie do wzoru
umowy nieprecyzyjnych zapisów określających zasady pobierania próbek ze skrzyń
ustawionych na trasach, nieuwzględniających obiektywnych kryteriów weryfikacji tych próbek
oraz uniemożliwiających wykonawcy weryfikację pobranych próbek i w rezultacie
poz
walających Zamawiającemu na arbitralne naliczenie kar umownych w przypadku
niespełnienia wymogów przez próbki, co wprowadza niepewność po stronie wykonawcy co
do okoliczności, w których Zamawiający może naliczyć karę umowną, a tym samym
prowadzi do narusze
nia równowagi między stronami umowy i zasady uczciwej konkurencji
oraz nie pozwala wykonawcy na skalkulowanie w cenie ofertowej związanego z tym ryzyka,
7.
Część I ust. 2.6 zd. trzecie załącznika nr 2 do Wzoru umowy: „Ponadto Zamawiający
wymaga, aby całość infrastruktury dostępowej oraz serwerowej związanej z systemem była
zlokalizowana w Data Center Wykonawcy.", co narusza art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust.
1 pzp,
poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i
wprowadzenie
do wzoru umowy nadmiernych, nieproporcjonalnych i zbędnych z punktu
widzenia realizacji zamówienia wymogów, faworyzujących bardzo dużych wykonawców oraz
zmuszających małych i średnich przedsiębiorców do ponoszenia dodatkowych,
nieuzasadnionych kosztów i obciążeń,
8.
Część I ust. 6 załącznika nr 2 do Wzoru umowy - w zakresie w jaki zobowiązuje
wykonawcę do powiadomienia Zamawiającego o prowadzonych pracach budowlanych,
drogowych i innych, które mają wpływ na czasowe lub trwałe zmniejszenie oczyszczanej
powierzc
hni, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp, art. 7 ust. 1 pzp
oraz art. 14 pzp i art. 139 ust. 1 pzp w zw. z art. 353
1
kc, poprzez wprowadzenie do wzoru
umowy nieprecyzyjnych i nadmiernych wymogów, na podstawie których wykonawca musi
i
nformować Zamawiającego o prowadzonych pracach budowlanych, drogowych i innych,
niezależnie od tego, czy wykonawca ma wiedzę o tych pracach, czy nie, co wprowadza
niepewność po stronie wykonawcy co do okoliczności, w których Zamawiający może naliczyć
karę umowną, a tym samym prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i
zasady uczciwej konkurencji oraz nie pozwala wykonawcy na skalkulowanie w cenie
ofertowej związanego z tym ryzyka;
9.
Część II ust. 3.1. ppkt 3.1.6 załącznika nr 2 do Wzoru umowy: „Proce zimowego
oczyszczania w wariancie AZ rozliczane będą zgodnie ze zryczałtowaną stawką /określoną
w załączniku nr 3 do umowy/ za 100 m2 oczyszczonej powierzchni w ciągu doby, niezależnie
od ilości podejmowanych przez Wykonawcę w tym czasie działań", zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp, poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, utrudniający uczciwą konkurencję, a
także nieproporcjonalny i nadmierny dla wykonawcy, z uwagi na określenie jednej stawki
wynagrodzenia niezależnie od ilości działań podjętych przez wykonawcę, co uniemożliwia
wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować oraz wycenić ofertę oraz prowadzi do
nieuzasadnionego przerzucenia na wykonawcę znacznego ryzyka kontraktowego;
I.
Część II ust. 3.4. ppkt 3.4.5 załącznika nr 2 do Wzoru umowy: „Zależnie od potrzeb,
na polecenie Zamawiającego, Wykonawca ma obowiązek nieodpłatnie usunąć na określony
czas wskazane skrzynie bądź przygotować skrzynie do plombowania /w przypadku delegacji
państwowych, imprez masowych, itp./”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust.
1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na wprowadzenie obowiązku
nieodpłatnego usunięcia lub przygotowania do plombowania nieokreślonej i niemożliwej do
przewidzenia liczby skrzyń, co uniemożliwia wykonawcy starannie i racjonalnie przygotować
oraz wycenić ofertę.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
usuniecie
§ 2 ust. 3 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ); Część II ust. 1.2
załącznika nr 2 do Wzoru umowy oraz Część III ust. 1.2 załącznika nr 2 do Wzoru umowy i
ewentualnie dokonanie precyzyjnego i definitywnego określenia (wydłużenia) terminów
realizacji prac w Ogłoszeniu o zamówieniu, pkt IV SIWZ i § 2 ust. 2 Wzoru umowy;
2.
modyfikacje
§ 2 ust. 2 zd. pierwsze Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) poprzez
sprecyzowanie pojęcia ,,dodatkowych terenów" i wprowadzenie wykazu tych terenów
obej
mującego ich dokładne położenie oraz ich dokładną, ewentualnie maksymalną
powierzchnię;
3.
usuniecie
§ 6 ust. 18 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ),
ewentualnie modyfikacje
poprzez zmianę postanowienia § 6 ust. 18 Wzoru umowy:
„W przypadku niezastosowania się przez Wykonawcę do zapisów zawartych w części
II ust 3 pkt
3.1
ppkt 3.1.3 załącznika nr 2 do umowy/niezwłoczne przystąpienie do prac/Zamawiający
naliczy Wykonawcy karę umowną za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w terminowym
rozpoczęciu prac w wysokości:
-
5 000 zł w przypadku terenów określonych w załączniku nr 1 do umowy kategorią A,
-
2 000 zł w przypadku terenów określonych w załączniku nr 1 do umowy kategorią B."
w następujący sposób:
„ W przypadku niezastosowania się przez Wykonawcę do zapisów zawartych w
części U ust 3 pkt
3.1
ppkt 3.1.3 załącznika nr 2 do umowy /niezwłoczne przystąpienie do
prac/Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną za każdą rozpoczętą godzinę
opóźnienia w terminowym rozpoczęciu prac w wysokości:
-1
000 zł w przypadku terenów określonych w załączniku nr 1 do umowy kategorią A,
-
400 zł w przypadku terenów określonych w załączniku nr 1 do umowy kategorią B.
Powyższe kary umowne będą naliczane w odniesieniu do wszystkich
wskazanych wyżej terenów łącznie, a nie w odniesieniu do każdej trasy lub pozycji,
której nieprawidłowości dotyczą.".
4.
modyfikację Części II ust. 3.1 ppkt 3.1.1. lit b) zd. drugie załącznika nr 2 do Wzoru
umowy poprzez precyzyjne określenie powierzchni poszczególnych dróg umożliwiających
swobodne dojście z chodnika na przystanek, które należy odśnieżyć;
5.
modyfikację Części IV ust. 1 i ust. 4 załącznika nr 2 do Wzoru umowy poprzez
sprecyzowanie pojęcia „wskazanych powierzchni" i wprowadzenie wykazu tych powierzchni
obejmującego ich dokładne położenie oraz ich dokładną powierzchnię, ewentualnie poprzez
uzupełnienie pustych miejsc w ust. 4 Części IV załącznika nr 2 do Wzoru umowy i
wprowadzenie konkretnych, maksymalnych powierzchni terenów, które Zamawiający będzie
zlecał wykonawcy na dobę dla każdego rejonu;
6.
modyfikacje Części I ust. 2.1 załącznika nr 2 do Wzoru umowy poprzez dodanie
kolejnego zdania o treści: „Zamawiający lub Przedstawiciel Zamawiającego będą
pobierać po dwie próbki z każdej kontrolowanej skrzyni, z czego jedna próbka
zostanie skierowana do zbadania przez atestowan
e laboratorium, a druga próbka
zostanie przekazana wykonawcy w celu ewentualnej weryfikacji wyniku badania.", oraz
modyfikacje
§ 6 ust. 21 Wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) w następujący sposób:
„W przypadku stwierdzenia, iż próbki środka do zapobiegania i likwidacji śliskości
zimowej pobrane ze skrzyń oraz przekazane do badań zgodnie z zasadami określonymi
w części I ust 2.1. załącznika nr 2 do umowy, nie spełniają warunków określonych w
części i ust 2 pkt c załącznika nr 2 do umowy Zamawiający naliczy Wykonawcy karę
umowną w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek.
7.
modyfikację Części I ust. 2.6 załącznika nr 2 do Wzoru umowy poprzez usuniecie
zdania trzeciego:
„Ponadto Zamawiający wymaga, aby całość infrastruktury dostępowej oraz
serwerowej związanej z systemem była zlokalizowana w Data Center Wykonawcy.",
ewentualnie poprzez
zmianę Części I ust. 2.6 zdanie trzecie załącznika nr 2 do
Wzoru umowy w
następujący sposób: „Ponadto Zamawiający wymaga, aby całość
infrastruktury dostępowej oraz serwerowej związanej z systemem była zlokalizowana w Data
Center Wykonawcy
lub Data Center innej firmy świadczącej usługi centrum danych dla
Wykonawcy.";
8.
modyfikacje
Części I ust. 6 załącznika nr 2 do Wzoru umowy poprzez zmianę
postanowienia: „ Wykonawca przy wykonywaniu prac zobowiązany jest do niezwłocznego
powiadomienia Zamawiającego o:" w następujący sposób:
„Wykonawca w przypadku spostrzeżenia poniższych okoliczności w trakcie
wykonywania prac
zobowiązany jest do niezwłocznego powiadomienia Zamawiającego o:";
9.
modyfikacje
Części II ust. 3.1. ppkt 3.1.6 załącznika nr 2 do Wzoru umowy poprzez
zmianę postanowienia: „Prace zimowego oczyszczania w wariancie AZ rozliczane będą
zgodnie ze zryczałtowaną stawką /określoną w załączniku nr 3 do umowy/ za 100 m2
oczyszczonej
powierzchni w ciągu doby, niezależnie od ilości podejmowanych przez
Wykonawcę w tym czasie działań",
w następujący sposób: „Prace zimowego oczyszczania w wariancie AZ rozliczane
będą zgodnie ze zryczałtowaną stawką /określoną w załączniku nr 3 do umowy/ za 100
m2 oczyszczonej powierzchni w ciągu doby
7
niezależnie od ilości podejmowanych
przez Wykonawcę-w tym czasie działań. W przypadku dwukrotnego lub kilkukrotnego
wystąpienia warunków zimowych w ciągu doby prace będą każdorazowo rozliczane
zgodnie ze staw
ką /określoną w załączniku nr 3 do umowy/ za 100 m2 jednokrotnie
oczyszczonej powierzchni w ciągu doby (za każde podjęte przez Wykonawcę
działanie).";
10.
modyfikacje
Części II ust. 3.4 ppkt 3.4.5 załącznika nr 2 do Wzoru umowy poprzez
usunięcie z postanowienia słowa „nieodpłatnie" i wprowadzenie do kosztorysów
stanowiących załączniki do SIWZ dodatkowe] pozycji rozliczeniowej, tj. ceny za usunięcie
jednej skrzyni na polecenie Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 P
zp, ponieważ jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, a kwestionowane przez
Odwołującego niejednoznaczne postanowienia SIWZ uniemożliwiają, a co najmniej istotnie
utrudniają Odwołującemu sporządzenie oraz wycenę oferty, a także nakładają na
Odwołującego nadmierne, niczym nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia wymogi. W rezultacie Odwołujący może ponieść szkodę związaną z
uniemożliwieniem lub utrudnieniem mu złożenia oferty, a w konsekwencji uzyskania dostępu
do za
mówienia.
T
ermin do wniesienia odwołania został zachowany zgodnie z ustawą Pzp. Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia
odwołania pocztą elektroniczną zgodnie z treścią art. 180 ust 5 Pzp. Wpis od odwołania
w
wymaganej wysokości został uiszczony na rachunek UZP.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego złożono następujące
przystąpienia:
1)
AG-
COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
2)
Fagus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
Izba potwierdziła skuteczność przystąpień.
W dniu 10 lipca
2018 roku Odwołujący przed otwarciem posiedzenia i rozprawy
wyznaczonych na dzień 12 lipca 2018 roku, złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez osobę umocowaną do
działania w imieniu wykonawcy.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie
oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać
należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała
postępowanie odwoławcze.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia
i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego
na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500,00 złotych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………….
C
złonkowie:
……………………………
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
