rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-23
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1282/18
KIO 1318/18
KIO 1321/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Adam, Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 i 18 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 28 czerwca 2018 r. przez wykonawc
ę M.R. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą „DRÓG-POL” Roboty drogowe i remontowo-
budowlane M.R., ul. Zachodnia 30B lok. 6, 05-
300 Mińsk Mazowiecki (KIO
1282/18)
B. w dniu 5 lipca 2018 r. przez wykonawc
ę AVR S.A., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031
Kraków (KIO 1318/18)
C. w dniu 5 lipca 2018 r. przez wykonawc
ę FBSerwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa (KIO 1321/18)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Skarb Państwa Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa

przy udziale:
A. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. i Altor Sp. z o.o. , ul. Kolejowa 28, 05-300
Mińsk Mazowiecki zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1282/18 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy FBSerwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1318/18 po stronie

odwołującego
C. wykonawcy Planeta Sp. z o.o., ul. Zdziarska 21, 03-289 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1318/18 i KIO
1321/18 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołania wniesione przez wykonawcę M.R. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą „DRÓG-POL” Roboty drogowe i remontowo-budowlane
M.R. (sygn. akt KIO 1282/18) oraz przez wykonawc
ę FBSerwis S.A. (KIO 1321/18)
2.
uwzględnia odwołanie wniesione przez AVR S.A. (KIO 1318/18) i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert w Zadaniu 4
postępowania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
Zadaniu 4
, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert w Zadaniu 4, w tym
wezwanie Planeta S
p. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia wyjaśnień w zakresie rodzaju prac, jakie podmiot ten
wykonywał w ramach zamówienia „Bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie
autostrady A2 odc. gr. woj. łódzkiego i mazowieckiego – węzeł Konotopa od km
411+465,8 do km 456+239,67 wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi
obiektami inżynierskimi w pasie drogowym autostrady.”, w pozostałym zakresie
zarzuty podniesione w odwo
łaniu Izba uznaje za niezasadne,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.R. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą „DRÓG-POL” Roboty drogowe i remontowo-budowlane
M.R., wykonawc
ę FBSerwis S.A. i Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie i:
3
.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących, w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę M.R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „DRÓG-POL”
Roboty drogowe i remontowo-budowlane M.R., ul. Zachodnia 30B lok. 6, 05-300
Mińsk Mazowiecki tytułem wpisu od odwołania,

B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę AVR S.A., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków tytułem wpisu od
odwołania,
C.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawc
ę FBSerwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
3
.2 zasądza od wykonawcy M.R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
„DRÓG-POL” Roboty drogowe i remontowo-budowlane M.R., ul. Zachodnia 30B
lok. 6, 05-
300 Mińsk Mazowiecki (KIO 1282/18) na rzecz Skarbu Państwa
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie:
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
Oddział
w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3.3.
zasądza od Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz wykonawcy AVR
S.A., ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 1318/18),
3.4.
zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (KIO
1321/18) na rzecz Skarbu
Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący : ………………………………

Sygn. akt KIO 1282/18

KIO 1318/18
KIO 1321/18

U z a s a d n i e n i e
Skarb
Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzącym
postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez GDDKiA
Oddział w Warszawie w podziale na 4 zadania
(Rejony).
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 marca 2018 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 051-113005.

Sprawa o sygn. akt KIO 1282/18:
W dniu 28 czerwca 2018 r. wykonawca M.R.
prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą „DRÓG-POL” Roboty drogowe i remontowo-budowlane M.R. (dalej: „Odwołujący
Dróg-Pol”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z ustawą
Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o. i ALTOR Sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum PBDiM”) i niezgodnych
z ustawą Pzp poprzedzających tę czynność zaniechań Zamawiającego w zadaniu 1
postępowania.
Odwołujący Dróg-Pol zarzucił Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności lub
dopuszczając się zaniechań, naruszył w szczególności następujące przepisy:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie o
drzucenia oferty, mimo że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2)
art. 90 ust. 1 i 1
a ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum
PBDiM o udzielenie wyjaśnień dotyczących możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
za zaoferowaną cenę, pomimo obiektywnych przesłanek wskazujących, iż istotna część

składowa ceny oferty, tj. koszt miesięcznego wykonania prac o charakterze rutynowym drogi
nr 2 (od km. 532+385 do km 561+124), 50, 62 i 92, wskazany w poz. 1 Formularza Z1.1
Kosztorysu ofertowego
jest rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący Dróg-Pol zwrócił uwagę, że w świetle pkt 1 OPZ (Tom III SIWZ) „W
ramach Umowy w
ykonawca będzie prowadził prace w zakresie utrzymania rutynowego i
utrzymania strukturalnego.
Prace z zakresu utrzymania rutynowego rozliczane będą co
miesiąc w ramach miesięcznego (cyklicznego) wynagrodzenia (ryczałt). Prace w zakresie
utrzymania strukturalnego rozliczane będą w ramach wystawianych przez Zamawiającego
zleceń na wykonanie poszczególnych robót. Termin realizacji prac strukturalnych będzie
każdorazowo określany w zleceniu.”. Zgodnie ze Słownikiem zawartym w OPZ (s. 67):
utrzymanie rutynowe zostało zdefiniowane jako „prace utrzymaniowe w zakres, których
wchodzą czynności zapewniające utrzymanie oczekiwanego stanu technicznego elementów,
zakres i charakter tych prac szczegółowo określa niniejszy OPZ”, a utrzymanie strukturalne
j
ako „prace utrzymaniowe wykraczające swym zakresem poza utrzymanie rutynowe”. Na s.
70 OPZ Zamawiający wskazał również, że „Utrzymanie strukturalne obejmuje wykonanie
robót i usług z zakresu remontów nawierzchni oraz bieżącego i zimowego utrzymania dróg
na podstawie odrębnych zleceń". Odwołujący Dróg-Pol wskazał ponadto, że zgodnie z pkt
15.1. SIWZ
„Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorysy
ofertowe oraz Kosztorys ofertowy -
zestawienie zbiorcze, których wzór załączono do SIWZ
(Tom I
V)”. Jak podał Odwołujący Dróg-Pol, w Kosztorysach ofertowych wykonawca
zobowiązany był określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich
podanych i opisanych tam pozycji,
a następnie wyliczyć wartości netto dla poszczególnych
kosztorysów ofertowych i przenieść je do Kosztorysu ofertowego - zestawienie zbiorcze.
Ustalona na podstawie Kosztorysu ofertowego -
zestawienie zbiorcze wartość netto
powiększona o podatek VAT stanowi cenę oferty oraz jednocześnie maksymalne
wynagrodzenie wykonawcy, określone w § 4 ust. 1 wzoru umowy. Jak wynika z § 3 ust 1 i 2
wzoru umowy, umowa zostanie zawarta na okre
s 48 miesięcy lub do dnia wyczerpania
kwoty, o której mowa w § 4 ust. 1. w zależności od tego, która z tych okoliczności nastąpi
pierwsza.
Odwołujący Dróg-Pol podał, że Kosztorys ofertowy - zestawienie zbiorcze (Formularz
Z1.3) obejmuje wartości ustalone w następujących kosztorysach ofertowych:

1.
Kosztorysie ofertowym: Prace o charakterze rutynowym - Formularz Z1.1;
2.
Kosztorysie ofertowym: Prace o charakterze strukturalnym wykonywane na terenie
Rejonu - Formularz Z1.2;
3.
Kosztorysie ofertowym: Prace o charakterze strukturalnym wykonywane na terenie
innych Rejonów - Formularz Z1.2a.
Odwołujący Dróg-Pol wskazał, że zestawienie tych wartości w Kosztorysie ofertowym -
zestawienie zbiorcze w ofercie Konsorcjum PBDiM oraz
Odwołującego Dróg-Pol, a także
w kosztorysie inwestorskim przedstawia się następująco:
Kosztorys ofertowy - zestawienie zbiorcze Konsorcjum PBDiM:
Prace o charakterze rutynowym - Z1.1
– 24 932 759,04 zł
Prace o charakterze strukturalnym na terenie Rejonu - Z1.2
– 12 493 624,40 zł
Prac
e o charakterze strukturalnym na terenie innych Rejonów- Z1. 2a – 1 924 433,10 zł
Raz
em wartość netto (suma Z1.1, Z1.2, Z1.2a) – 39 350 816,45 zł

Kosztorys inwestorski - Zestawienie zbiorcze:
Prace o charakterze rutynowym - Z1.1
– 22 178 161,68 zł
Prace o charakterze strukturalnym na terenie Rejonu - Z1.2
– 16 567 395,05 zł
Prace o charakterze strukturaln
ym na terenie innych Rejonów- Z1. 2a – 2 698 370,08 zł
Raze
m wartość netto (suma Z1.1, Z1.2, Z1.2a) – 41 443 926,81 zł

Kosztorys ofertowy
Odwołującego Dróg-Pol - Zestawienie zbiorcze:
Prace o charakterze rutynowym - Z1.1
– 23 932 000,00 zł
Prace o charakterze strukturalnym na terenie Rejonu - Z1.2
– 15 530 445,50 zł
Prace o charakterze strukturaln
ym na terenie innych Rejonów- Z1. 2a – 1 999 972,50 zł
Raze
m wartość netto (suma Z1.1, Z1.2, Z1.2a) – 41 462 418,00 zł.
Jak zauważył Odwołujący Dróg-Pol, Kosztorys ofertowy: Prace o charakterze rutynowym
(Formularz Z1 .1) podzielony został na:

1.
Poz. 1 - Prace o charakterze rutynowym drogi nr 2 (od km 532+385 do km 561 +124),
50, 62 i 92;
2.
Poz. 2 - Prace o charakterze rutynowym, droga A2 od km 0+000 do km 19+286 wraz
z węzłami;
3.
Poz. 3 - Prace o charakterze rutynowym, droga nr 2 od km 495+744 do km 512+481,
wraz z łącznikiem od ronda w Choszczówce Dębskiej do autostrady A2.
Zestawienie wartości w kosztorysie ofertowym Prace o charakterze rutynowym - w ofercie
Konsorcjum
PBDiM oraz Odwołującego Dróg-Pol, a także w kosztorysie inwestorskim
przedstawia się następująco:
Kosztorys ofertowy - Prace o charakterze rutynowym Konsorcjum PBDiM:
Poz. 1 - Prace o charakterze rutynowym drogi nr 2 (od km 532+385 do km 561 + 124), 50,
62 i 92
– 186 228,72 zł
Poz. 2 - Prace o charakterze rutynowym, droga A2 od km 0+000 do km 19+286 wraz z
węzłami – 312 433,20 zł
Poz. 3 - Prace o charakterze rutynowym, droga nr 2 od km 495+744 do km 512+481, wraz z
łącznikiem od ronda w Choszczówce Dębskiej do autostrady A2 - 108 455,76 zł

Kosztorys inwestorski - Prace o charakterze rutynowym:
Poz. 1 - Prace o charakterze rutynowym drogi nr 2 (od km 532+385 do km 561 + 124), 50,
62 i 92
– 326 956,85 zł
Poz. 2 - Prace o charakterze rutynowym, droga A2 od km 0+000 do km 19+286 wraz z
węzłami – 123 016,16 zł
Poz. 3 - Prace o charakterze rutynowym, droga nr 2 od km 495+744 do km 512+481, wraz
z łącznikiem od ronda w Choszczówce Dębskiej do autostrady A2 - 57 101,42 zł

Kosztorys ofertowy - Prace o charakterze rutynowym
Odwołujący Dróg-Pol:
Poz. 1 - Prace o charakterze rutynowym drogi nr 2 (od km 532+385 do km 561 + 124), 50,
62 i 92
– 364 000,00 zł
Poz. 2 - Prace o charakterze rutynowym, droga A2 od km 0+000 do km 19+286 wraz z
węzłami – 130 000,00 zł

Poz. 3 - Prace o charakterze rutynowym, droga nr 2 od km 495+744 do km 512+481, wraz
z łącznikiem od ronda w Choszczówce Dębskiej do autostrady A2 - 40 000,00 zł.
Uzasadniając zarzut złożenia przez Konsorcjum PBDiM oferty jako czynu nieuczciwej
konkurencji
Odwołujący Dróg-Pol podniósł, że struktura ceny oferty Konsorcjum PBDiM
wskazuje na skalkulowanie ceny
w sposób pozwalający na uzyskanie przewagi nad
pozostałymi wykonawcami, który jednak nie ma nic wspólnego z zasadami uczciwej
konkurencji.
Odwołujący Dróg-Pol zwrócił uwagę, że Konsorcjum PBDiM w Kosztorysie ofertowym
- Zestawienie zbiorcze (Formularz Z1.3)
wyceniło wykonanie przedmiotowego zamówienia
na łączną kwotę 39 350 816,45 zł netto powiększoną o podatek VAT. W kosztorysie
inwestorskim określono tę wartość na 41 443 926,81 zł netto, w ofercie Odwołującego Dróg-
Pol na
41 462 418,00 zł netto. Zatem łączna cena oferty Konsorcjum PBDiM jest o 2 111
601,55
zł niższa niż w ofercie Odwołującego Dróg-Pol, co przy uzyskaniu takiej samej liczby
punktów w pozostałych kryteriach ofert przez obu wykonawców spowodowało, że oferta
z
łożona przez Konsorcjum PBDiM została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący Dróg-
Pol stwierdził jednak, że biorąc pod uwagę warunki rozliczeń oraz wymagania dotyczące
wykonania niniejszego zamówienia, w szczególności terminy realizacji poszczególnych prac
oraz przyszłe rozszerzenie zakresu przedmiotowego umowy o utrzymanie dróg oddanych do
użytku w trakcie okresu obowiązywania umowy, wybór tej oferty doprowadzi do poniesienia
znacznie wyższych kosztów przez Zamawiającego, co narazi Skarb Państwa na znaczną
szkodę. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego Dróg-Pol, złożenie tak skalkulowanej oferty
nakierowane jest na wyeliminowanie z rynku Odwołującego, który skalkulował ofertę w
sposób rzetelny, realny i adekwatny do wymagań określonych dla prac objętych
po
szczególnymi pozycjami kosztorysu, bez narażania Zamawiającego na poniesienie
wyższych kosztów. Takie działanie, w ocenie Odwołującego Dróg-Pol, ewidentnie narusza
dobre obyczaje, interes klienta, jakim jest w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, a
także nastawione jest na eliminację z rynku Odwołującego.
Odwołujący Dróg-Pol wskazał, że z Kosztorysu ofertowego - Prace o charakterze
rutynowym (Formularz Z1.1) wynika, że wskazana w poz. 1 wartość miesięcznego ryczałtu
za wykonanie prac o charakterze rutynowym
dotyczących utrzymania dróg, została przez
Konsorcjum
PBDiM zaniżona w takim stopniu, że nie jest w tej cenie możliwe należyte
wykonanie tych prac. W tym zakresie Konsorcjum
PBDiM zaoferowało wykonanie usługi
poniżej kosztów jej świadczenia. Jednocześnie, jak zauważył Odwołujący Dróg-Pol,
z Kosztorysu ofertowego - Zestawienie zbiorcze (Formularz Z1.3)
wynika, że koszt prac

o charakterze strukturalnym wykonywanych na zlecenie na terenie Rejonu został znacznie
zaniżony (wynosi 12 493 624,40 zł netto, a wartość tych prac w kosztorysie inwestorskim
została wyceniona na 16 567 395,05 zł netto). Prace te będą rozliczane w ramach
wystawianych przez Zamawiającego zleceń na wykonanie poszczególnych robót,
niezależnie od miesięcznego ryczałtu obejmującego wykonywanie prac o charakterze
rutynowym.
Zaniżenie te zostało, zdaniem Odwołującego Dróg-Pol, „zrekompensowane”
kosztami przyjętymi w Kosztorysie ofertowym - Prace rutynowe w poz. 2, w której
wykonawcy zobowiązani byli do wyliczenia miesięcznego ryczałtu za prace o charakterze
rutynowym dotyczące utrzymania autostrad oraz w poz. 3, w której wykonawcy zobowiązani
byli do wyliczenia miesięcznego ryczałtu za prace o charakterze rutynowym dotyczące
utrzymania drogi kategorii 1.
Odwołujący Dróg-Pol stwierdził, że w poz. 2 i 3 Konsorcjum PBDiM zaoferowało
wartości drastycznie (niemal lub ponad dwukrotnie) wyższe niż przewidziane w Kosztorysie
inwestorskim oraz w ofercie Odwołującego. Wartości te, w ocenie Odwołującego Dróg-Pol,
zostały określone w oderwaniu od rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia we
wskazanym w tych pozycjach zakresie.
Odwołujący Dróg-Pol przywołał orzeczenia Krajowej
Izby O
dwoławczej (np. wyrok z 13.01.2012 r., KIO 2787/11; wyrok z 26.09.2012 r., KIO
1934/12; wyrok z 05.04.2011 r., KIO 640/11)
wywodząc z ich treści, że nie jest dopuszczalne
pokrywanie niedoszacowanych kosztowo poszczególnych pozycji Kosztorysu ofertowego,
które stanowią koszt dającego się wyodrębnić, samodzielnego zobowiązania wykonawcy,
z zawyżonych kosztów w innych pozycjach Kosztorysu. Odwołujący Dróg-Pol wskazał, że
z
akaz ten nabiera szczególnego znaczenia w takich przypadkach, jak w niniejszym
postępowaniu, kiedy wysokość stałego miesięcznego wynagrodzenia za utrzymanie
rutynowe, wskazana w poz. 1 Kosztorysu, stanowi nie tylko istotny, ale w zasadzie
podstawowy element wynagrodzenia wykonawcy. Kwota wskazana w poz. 1 Kosztorysu
ofertowego - Prace
o charakterze rutynowym (Formularz Z1.1) z pewnością nie pokrywa
wszystkich kosztów związanych z prawidłową i zgodną z wymaganiami zawartymi w SIWZ
(w szczególności w OPZ), realizacją prac określonych w tej pozycji. Jednocześnie kwoty w
poz. 2 i 3 są rażąco zawyżone. Jedynym uzasadnieniem, zdaniem Odwołującego Dróg-Pol,
niedającym się jednak pogodzić z zasadą uczciwej konkurencji w postępowaniu, są
przewidziane przez Zamawiającego warunki realizacji umowy oraz zasady dokonywania
rozliczeń.
Odwołujący Dróg-Pol wskazał na nieuczciwe wykorzystanie przez Konsorcjum
PBDiM przewidzianych przez Zama
wiającego okresów świadczenia prac rutynowych

określonych w poszczególnych pozycjach Kosztorysu ofertowego (Formularz Z1.1), za które
przysługuje miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie. Jak podał Odwołujący Dróg-Pol, prace
określone w poz. 1 planowane są do wykonania w całym okresie realizacji umowy (48
miesięcy), natomiast prace określone w poz. 2 i 3 będą - zgodnie z zastrzeżeniem
Zamawiającego, zamieszczonym pod tabelą w Formularzu Z1.1 - wykonywane w okresie 38
miesięcy. Jednocześnie, Zamawiający wprost wskazał, że przewidywany termin rozpoczęcia
utrzymania autostrady A2 (poz. 2 Kosztorysu) to kwiecień 2019 r., a w momencie
rozpoczęcia utrzymania tego odcinka drogi wynagrodzeniem wykonawcy będzie suma
wartości pozycji 1 i 2 oraz ewentualnie pozycji 3. Tożsame zastrzeżenie znalazło się w
stosunku do poz. 3: „Przewidywany termin rozpoczęcia utrzymania tego odcinka drogi nr 2 to
kwiecień 2019 r. W momencie rozpoczęcia utrzymania tego odcinka drogi wynagrodzeniem
Wykonawcy będzie suma wartości pozycji 1 i 3 oraz ewentualnie pozycji 2”. Odwołujący
Dróg-Pol zaznaczył, że po upływie pierwszych 10 miesięcy, w których świadczona będzie
jedynie usługa utrzymania drogi określonej w poz. 1 Formularza Z1.1. przez kolejne 38
miesięcy miesięczny koszt ponoszony przez Zamawiającego za utrzymanie dróg,
określonych we wszystkich trzech pozycjach, będzie wyższy o 73 117.68 zł netto niż w
przypadku wyboru oferty Odwołującego Dróg-Pol. Biorąc natomiast pod uwagę cały okres
wykonywania umowy Zamawiający poniesie wyższe koszty aż o 1 000 759.04 zł netto niż w
przypadku wyboru oferty Odwołującego Dróg-Pol. Różnicę tę obrazuje, jak zauważył
Odwołujący Dróg-Pol, również wyliczenie kosztu utrzymania w okresie 1 miesiąca przez
Konsorcjum
PBDiM 1 km poszczególnych dróg, określonych w poz. 1-3, w stosunku do
kosztu utrzymania 1 km tych dróg wynikającego z kosztorysu Odwołującego. Odwołujący
Dróg-Pol wskazał, że poz. 1 koszt utrzymania 1 km drogi przez Odwołującego Dróg-Pol jest
co prawda o 1 247,52 zł netto wyższy niż koszt utrzymania 1 km tej drogi przez Konsorcjum
PBDiM, ale w poz. 2 koszt utrzymania 1 km drogi przez Konsorcjum
PBDiM jest już wyższy o
9 459.36 zł netto w stosunku do kosztu utrzymania 1 km tej drogi przez Odwołującego, a w
poz. 3 koszt Konsorcjum
PBDiM jest wyższy o 4 090.09 zł netto od kosztu utrzymania 1 km
drogi przez Odwołującego, co zostało zobrazowane w tabeli 3 (w załączeniu).
Odwołujący Dróg-Pol zwrócił też uwagę, że poz. 1 i 3 dotyczą utrzymania tej samej
drogi - drogi nr 2 (jedynie na innych odcinkach), wobec czego koszt utrzymania 1 km
i odpowiednio inne koszty powinny być zbliżone (jak w ofercie Odwołującego i tak, jak to
założono w Kosztorysie inwestorskim). W ocenie Odwołującego Dróg-Pol, tak znaczące
różnice kosztów Konsorcjum PBDiM w poz. 1 i 3 Kosztorysu są niczym nieuzasadnione.

Odwołujący Dróg-Pol wskazał również, że w celu uelastycznienia sposobu
wykonywania umowy oraz zabezpieczenia uzasadnionych potrzeb, które wystąpią podczas
realizacji umowy, Zamawiający zastrzegł (Zmiana Treści SIWZ nr 3 dot. OPZ - pkt 1 Zakres
utrzymania z dnia 27 kwietnia 2018 r.) prawo zlecania za dodatkowym wynagrodzeniem prac
wskazanych w OPZ „w przypadku oddania do użytkowania w okresie obowiązywania umowy
kolejnych odcinków dróg, wymienionych w załączniku nr 1 do OPZ, lub nowych odcinków
dróg bądź przejęcia w zarządzanie przez GDDKiA innych niż wskazane w zestawieniach
(zał, nr 1 do OPZ) odcinków dróg publicznych (z wszystkimi ich elementami)." Kwota, o jaką
wzrośnie wynagrodzenie, będzie wówczas ustalana z zastosowaniem wzoru przyjętego
przez Zama
wiającego w piśmie z dnia 27 kwietnia 2018 r. - Zmiana Treści SIWZ nr 3 dot.
OPZ -
pkt 1 Zakres utrzymania. We wzorze tym brane jest pod uwagę wynagrodzenie
miesięczne netto wg Kosztorysu ofertowego za rutynowe utrzymanie wszystkich odcinków
dróg odpowiedniej klasy. Poza wskazanymi w Kosztorysach ofertowych do wyceny
długościami odcinków dróg i ich kategoriami, Zamawiający przewidział zatem zlecanie w
ramach tej umowy do utrzymania dodatkowych odcinków dróg (za dodatkowym
wynagrodzeniem), co biorąc pod uwagę okres, na jaki planowane jest zawarcie umowy, a
także budowę nowych odcinków dróg w Rejonie w Mińsku Mazowieckim, będzie miało
miejsce i z czym wszyscy w
ykonawcy wobec tak ukształtowanych postanowień dotyczących
rozliczania umowy powinni się liczyć. Odwołujący Dróg-Pol stwierdził, że powszechnie znaną
w branży okolicznością jest to, że w okresie obowiązywania umowy w rejonie Mińsk
Mazowiecki planowane jest oddanie do użytkowania nowego odcinka autostrady w dniu 24
czerwca 2020 r.
Odwołujący Dróg-Pol podkreślił, że ceny jednostkowe w ofercie Konsorcjum PBDiM
w utrzymaniu w okresie 1 miesiąca 1 km dróg wskazanych w poz. 2 i 3 kosztorysu są ponad
dwukrotnie wyższe niż te oferowane przez Odwołującego Dróg-Pol, które jednocześnie są
realistyczne, wyliczone rzetelnie i zbliżone do wskazań kosztorysu inwestorskiego.
W rezultacie - w przypadku zlecenia wykonawcy prac utrzymaniowych na oddanych do
użytkowania lub przejętych w zarządzanie przez GDDKiA w okresie obowiązywania umowy
nowych odcinków dróg - dodatkowe wynagrodzenie, do zapłaty którego Zamawiający byłby
zobowiązany, byłoby radykalnie wyższe niż wynikałoby to z rzeczywistej wartości tych prac
(rozliczane będzie według kosztu utrzymania autostrady, czyli poz. 2 Kosztorysu ofertowego
Prace rutynowe).
Zdaniem Odwołującego Dróg-Pol, powyższe wyliczenia w sposób ewidentny
świadczą o zastosowaniu przez Konsorcjum PBDiM niedopuszczalnej „inżynierii cenowej” i

działaniu na szkodę Zamawiającego poprzez rażące, nieuzasadnione rynkowo, technicznie
a
ni wymogami przyjętymi w postępowaniu, wygórowanie kosztów w 2 i 3 pozycji kosztorysu,
przy jednoczesnym rażącym i niczym nieuzasadnionym zaniżeniu kosztów w poz. 1 w
stopniu wskazującym na świadczenie dającej się wyodrębnić usługi określonej w poz. 1
Kosztorysu ofertowego poniżej kosztów jej świadczenia. Jednocześnie, łączny koszt prac o
charakterze strukturalnym wykonywanych na terenie Rejonu w ramach zleceń
Zamawiającego, których częstotliwości nie da się przewidzieć został również w sposób
nieuzasadniony zaniżony. Odwołujący Dróg-Pol stwierdził, że oferta została tak
skalkulowana, że pomimo, iż zawiera ona najniższą cenę, to na etapie realizacji zamówienia
Zamawiający faktycznie poniesie znacznie wyższe koszty. Wykorzystano przy tym w złej
wierze i wbrew dobrym obyczajom przewidziany elastyczny sp
osób zlecenia przez
Zamawiającego poszczególnych czynności mieszczących się w przedmiocie zamówienia i w
konsekwencji dokonywania rozliczeń z wykonawcą. Opisane działanie narusza, w opinii
Odwołującego Dróg-Pol, dobre obyczaje, interes Zamawiającego (a tym samym Skarbu
Państwa), a także nastawione jest na eliminację z rynku konkurencji w tym Odwołującego
Dróg-Pol, odpowiada zatem wskazanej wyżej definicji czynu nieuczciwej konkurencji.
Uznanie, że opisane wyżej działanie nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty jako czynu
nieuczciwej konkurencji prowadziłoby do wynaturzeń pozbawiających sensu ekonomicznego
cały system zamówień publicznych.
Wyprzedzając niejako ewentualną argumentację Konsorcjum PBDiM Odwołujący
Dróg-Pol podkreślił, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Zamawiający nie zabronił
wyraźnie przerzucania kosztów między pozycjami kosztorysów ofertowych. W tym zakresie
Odwołujący Dróg-Pol powołał się na pogląd wyrażony przez KIO w wyroku z 4.08.2015 r.
(sygn. akt
KIO 1556/15), przyjmując go za własny. Odwołujący Dróg-Pol przywołał też
pogląd wyrażony w wyroku z 24.09.2014 r. (sygn. akt KIO 1844/14), gdzie wskazano, że z
uwagi na to,
że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego
wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać obliczona w sposób realny,
rynkowy. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego Dróg-Pol, analizowanie
zaoferowanych w przedmi
otowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem rażąco
niskiej
ceny jest w pełni uprawnione. Odwołujący Dróg-Pol podkreślił, że przerzucanie
kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten
sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji
najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia jest działaniem sprzecznym z
dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego.

Dodatkowo, O
dwołujący Dróg-Pol wskazał na pogląd wyrażony w wyroku KIO z
14.01.2015 r. (sygn. akt
KIO 2734/14), w którym Izba podtrzymała swoje dotychczas
wyrażane w tym zakresie stanowisko dotyczące traktowania jako czynu nieuczciwej
konkurencji,
określonego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
p
raktyki kształtowania w ofercie cen jednostkowych w oderwaniu od jakiegokolwiek
uzasadnienia rynkowego zasługującego na aprobatę, wyłącznie w celu „optymalizacji”
całkowitej ceny oferty i pozyskania zamówienia. W konsekwencji Izba uznała, że tak
skalkulowana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Podobnie, w wyroku z 28.06.2017 r. (sygn. akt KIO 1123/17)
Izba oceniła, że ustalenie
odrębnie ocenianych w SIWZ cen na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od
jakichkolwiek kosz
tów, [...] narusza dobre obyczaje kupieckie” i jako czyn nieuczciwej
konkurencji nie zasługuje na ochronę.
Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum PBDiM do
złożenia wyjaśnień Odwołujący Dróg-Pol wskazał na rażące zaniżenie istotnej części
składowej ceny w ofercie Konsorcjum PBDiM argumentując jak poniżej:
Odnosząc się do wyceny pozycji 1 Kosztorysu ofertowego - Prace rutynowe jako
istotnej część składowej ceny oferty Odwołujący Dróg-Pol stwierdził, że ze złożonego przez
PBDiM Kosztorysu ofertowego -
Prace o charakterze rutynowym (Formularz Z1.1) wynika, że
wskazana w poz. 1 wartość miesięcznego ryczałtu za wykonanie prac o charakterze
rutynowym, dotyczących utrzymania drogi nr 2 (od km. 532+385 do km 561 + 124), 50, 62
i 92, została rażąco zaniżona. Odwołujący Dróg-Pol wskazał, że pozycja ta stanowi istotną
część składową całej oferty z uwagi na przyjęty sposób wyceny przedmiotowego zamówienia
oraz sposób dokonywania rozliczeń z wykonawcami. Jak wskazano powyżej, pozycja ta
została wydzielona do odrębnej wyceny w Kosztorysie ofertowym - Prace rutynowe i wraz
z poz. 2 i 3 będzie stanowić o wysokości ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia
wykonawcy realizującego umowę. Powyższe jest, zdaniem Odwołującego Dróg-Pol,
wystarczające dla uznania, że wartości określane w pozycji 1 powiększone o podatek VAT
powinny być traktowane jako istotna część składowa cen ofert.
Odwołujący Dróg-Pol ponownie zaznaczył, że pozycje 1 i 3 Kosztorysu ofertowego -
Prace rut
ynowe dotyczą utrzymania drogi nr 2 (jedynie na innych odcinkach), zatem koszt
utrzymania 1 km i odpowiednio inne koszty powinny być zbliżone (jak w ofercie
Odwołującego i tak, jak to założono w Kosztorysie inwestorskim). Tak znaczące różnice
kosztów Konsorcjum PBDiM w poz. 1 i 3 Kosztorysu są, w opinii Odwołującego Dróg-Pol,

niczym nieuzasadnione i ja
ko takie już świadczą o braku możliwości należytego wykonania
prac określonych w poz. 1.
Odwołujący Dróg-Pol zwrócił również uwagę na okoliczności uzasadniające
wezwanie Konsorcjum
PBDiM do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie poz. 1
Kosztorysu ofertowego - Prace rutynowe
. Jak zauważył Odwołujący Dróg-Pol, wartość netto
wskazana przez Konsorcjum
PBDiM w poz. 1 jest prawie dwukrotnie niższa od wartości
wyliczonej przez Odwołującego oraz trzeciego wykonawcę - Planmarine, które to wartości są
zbliżone do przyjętej w kosztorysie inwestorskim (Konsorcjum PBDiM - 186 228,72 zł netto,
Odwołujący Dróg- Pol - 364 000,00 zł netto, Planmarine Sp. z o.o. - 348 000,00 zł netto,
Kosztorys inwestorski -
326 956,85 zł netto). Wartość wskazana w poz. 1 Formularza Z1.1 w
ofercie Konsorcjum
PBDiM jest o 43% niższa od wartości wynikającej z Kosztorysu
inwestorskiego oraz o 37% niższa od średniej arytmetycznej wartości wskazanych w poz. 1
we wszystkich ofertach przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w zadaniu 1.
Jednocześnie, te rozbieżności nie wynikają z okoliczności oczywistych, niewymagających
wyjaśnienia ani z istotnej zmiany cen rynkowych, uzasadniającej ewentualną korektę
Kosztorysu inwestorskiego i tym samym szacunkowej
wartości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący Dróg-Pol podkreślił, że wartość wykonania prac określonych w poz. 1
Kosztorysu ofertowego w ofercie Konsorcjum
PBDiM została zaniżona w takim stopniu, że
nie jest w tej cenie (tj. wartości netto powiększonej o podatek VAT) możliwe należyte
wykonanie prac objętych tą pozycją bez ponoszenia strat lub pokrywania kosztów z innych
pozycji cenotwórczych.
Odwołujący Dróg-Pol podał również, że czynności wchodzące w zakres prac
o charakterze rutynowym zostały szczegółowo opisane w OPZ (Tom III SIWZ). Należą do
nich m.in.: usuwanie z drogi martwych zwierząt, sprzątanie śmieci z pasa drogowego (w tym
gałęzi i skoszonej trawy), utrzymanie poboczy i zieleni przydrożnej (w tym koszenie traw i
chwastów oraz przycinanie drzew i krzewów), zimowe utrzymanie dróg (łącznie z kosztami
soli i piasku do posypywania) czy patrolowanie dróg zgodnie z wymogami OPZ. Wykonawca
zobowiązany jest również do udostępnienia Zamawiającemu jednego samochodu
osobowego z limitem
10 000 km/miesiąc, wymagania co do którego określono w załączniku
nr 3 do OPZ. Ponadto,
zobowiązany jest w ramach miesięcznego wynagrodzenia
doprowadzić wybrane elementy drogi do wymaganego stanu technicznego, wskazanego w
załączniku nr 2 do OPZ, a w celu przygotowania oferty powinien przyjąć, że na dzień wejścia
umowy w życie doprowadzeniem do standardu należy objąć 10% asortymentu
podlegającego utrzymaniu rutynowemu, co wynika z pkt 1.5. OPZ (s. 74 SIWZ) i znacząco

zwiększa koszty. W cenę oferty należało zatem wkalkulować wszystkie koszty związane z
realizacją umowy, czego, zdaniem Odwołującego Dróg-Pol, w odniesieniu do prac o
charakterze rutynowym w poz. 1 Kosztorysu ofertowego wykonawca Konsorcjum PBDiM
ewidentnie nie uczynił. Zdaniem Odwołującego Dróg-Pol, już dołączone do odwołania
wyliczenie najważniejszych, oczywistych kosztów, ponoszonych obiektywnie przez każdego
wykonawcę realizującego umowę w zakresie poz. 1 Kosztorysu ofertowego - Prace
rutynowe, z uwzględnieniem podstawowych wymagań określonych w OPZ, oparte na
minimalnych, w zasadzie już zaniżonych cenach, wskazuje, że nie jest możliwe wykonanie
przedmiotowego zamówienia, w kwestionowanym zakresie w ramach tak niskiego
m
iesięcznego ryczałtu.
W ocenie Odwołującego Dróg-Pol, o zaniżeniu przez Konsorcjum PBDiM kosztu prac
w poz. 1 Kosztorysu ofertowego -
Prace rutynowe w przedmiotowym postępowaniu świadczą
również koszty wskazywane w kosztorysach składanych w ramach wcześniejszego,
unieważnionego w niektórych częściach postępowania na utrzymanie tożsamej drogi,
wskazanej w poz. 1 Kosztorysu oraz innych odcinków dróg, prowadzonego przez tego
samego
Zamawia
jącego (przetarg GDDKiA.O.WA,D-3.24131.2017., ogłoszenie o
zamówieniu w Dz.U. UE pod numerem 2017/S 121-245107).
Odwołujący Dróg-Pol zwrócił uwagę, że w załączniku do odwołania podzielono
zaoferowane wówczas kwoty netto miesięcznego utrzymania poszczególnych odcinków dróg
przez ich długość, by przedstawić je w przeliczeniu na 1 kilometr i porównać z analogiczną
kwotą netto zaoferowaną przez PBDiM w przedmiotowym postępowaniu, tj. 1 339,78 zł netto
(wartość ta wynika z załączonej do odwołania Tabeli 3). Z przedstawionego zestawienia
kosztów netto utrzymania 1 km tej samej drogi (tj. w Zadaniu 4 Mińsk Mazowiecki) lub dróg
porównywalnych, o tym samym standardzie utrzymania (pozostałe zadania), oferowanych
przez innych wykonawców w poprzednim postępowaniu wynika, że żaden z wykonawców
w zakresie jakiegokolwiek zadania nie wycenił tych kosztów na tak niskim poziomie.
W pewnym uproszczeniu podsumowując to zestawienie - koszt utrzymania 1 km drogi jest
dwukrotnie i więcej wyższy niż koszt utrzymania 1 km drogi wynikający z wartości netto
określonej w poz. 1 przez Konsorcjum PBDiM. Szczególnie Odwołujący Dróg-Pol zwrócił
uwagą na Zadanie 4 (Mińsk Mazowiecki), a także zadanie 11 (Przasnysz), w którym ofertę
złożyło Konsorcjum PBDiM w tym samym składzie, jak w niniejszym postępowaniu.
Z zaoferowanej wówczas przez to samo Konsorcjum ceny wynika, że koszt netto utrzymania
1 km drogi (tj. 2 859,00 zł netto) jest ponad dwukrotnie wyższy niż koszt zaoferowany
w przedmiotowym postępowaniu (1 339,78 zł netto). Również w zakresie zadania 5 (Mława)

w
ykonawca PBDiM (samodzielnie) złożył ofertę z kosztem netto utrzymania 1 km drogi (tj.
2924,00 zł netto) ponad dwukrotnie wyższym niż koszt zaoferowany w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący Dróg-Pol stwierdził, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
w zakresie jej istotnej części składowej jest konieczne i uzasadnione. Jednocześnie
Odwołujący Dróg-Pol zaznaczył, że fakt złożenia oferty z rażąco niską ceną nie przekłada się
wprost na popełnienie lub niepopełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca w art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp wskazał odrębne przesłanki odrzucenia oferty, zatem
wypełnienie każdej z nich jest samodzielną podstawą do odrzucenia oferty, niezależnie od
realizacji pozostałych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych
w
odwołaniu, dotychczas zaniechanych przez Zamawiającego a w konsekwencji wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego Dróg-Pol.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiło po stronie Zamawiającego
Konsorcjum PBDiM.

Sprawa o sygn. akt KIO 1318/18:
W dniu 5 lipca 2018 r. wykonawca AVR S.A. (dalej: „Odwołujący AVR”) wniósł
odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających
na:
-
wyborze jako najkorzystniejszej
w zadaniu 4 postępowania oferty złożonej przez
Planeta Sp. z o.o.,
-
zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Planeta Sp. z
o.o. pomimo, iż wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy,
-
zaniechaniu wy
kluczenia przez Zamawiającego Planeta Sp. z o.o. pomimo tego, iż
wykonawca ten
nie potwierdził spełniania warunku określonego w Rozdziale 7 pkt 7.2.3a
SIWZ,

-
zaniechaniu uznania oferty wykluczonej za odrzuconą, alternatywnie - zaniechania
wezwania Planeta Sp.
z o.o. do uzupełnienia zobowiązań „podmiotów trzecich” w sytuacji,
gdy te
nie potwierdzały realności dysponowania wykazywanymi przez wykonawcę zasobami,
- zaniechania wezwania Planeta Sp. z o.o. do wyj
aśnienia treści „Wykazu sprzętu”,
- zaniechania wezwania Planeta Sp. z o.o. do w
yjaśnienia treści „Wykazu usług” w zakresie
dotyczącym ustalenia czy wykonawca faktycznie samodzielnie wykonywał zadeklarowane
prace w ramach wykazanej
usługi.
W związku z powyższym, Odwołujący AVR zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy P
zp polegający na dokonaniu -
z naruszeniem przepis
ów ustawy Pzp - wyboru jako najkorzystniejszej oferty Planeta
Sp.
z o.o., co skutkuje naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady
legalizmu;
- art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 1 i 6 pkt 4 ustawy Pzp
polegający na
zaniechaniu odrzucenia oferty Planeta Sp. z o.o., pomimo
iż wniósł on w sposób
nieprawidłowy wadium zabezpieczające jego ofertę,
- art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy P
zp polegające na zaniechaniu
wykluczenia z postępowania Planeta Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten składając
dokumenty na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził
spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w Tomie I Rozdziale 1 pkt 7.2.3.a
SIWZ;
gdyby Izba uznała, iż zarzuty powyższe nie zasługują na uwzględnienie Odwołujący AVR
zarzucił ponadto naruszenie:
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 25a ust.
2 ustawy P
zp polegające na zaniechaniu wezwania Planeta Sp. z o.o. do uzupełnienia
zobowiązań „podmiotów trzecich” przedłożonych wraz z ofertą na potwierdzenie spełniania
warunku określonego w Tomie I Rozdziale 1 SIWZ pkt 7.2.3 c SIWZ w sytuacji, gdy
z dokum
entów tych nie wynika „realność” dysponowania zasobami wskazanymi w „Wykazie
sp
rzętu” złożonego Zamawiającemu w dniu 7 czerwca 2018 r., co w konsekwencji
doprowadziło do uznania przez Zamawiającego - w oparciu o oświadczenia JEDZ i
wskazane „zobowiązania”, iż nastąpiło wstępne potwierdzenie warunków pozytywnych - w
tym tych z pkt 7.2.3 c SIWZ,

- art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P
zp polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego wyjaśnienia
treści złożonego przez wykonawcę w dniu 7 czerwca 2018 r. „Wykazu sprzętu” pomimo, iż
z treści przedłożonego wykazu nie wynikało potwierdzenie spełniania warunku z pkt 7.2.3 c
SIWZ w zakresie
niektórych pozycji tego „Wykazu”
- art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P
zp polegające na zaniechaniu wyjaśnienia przez Zamawiającego
okoliczności czy Planeta Sp. z o.o. samodzielnie wykonała wszystkie prace zadeklarowane
w „Wykazie usług”.

Odwołujący AVR argumentował w następujący sposób:
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący AVR stwierdził, że przedmiotowy zarzut, oparty o naczelne zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę legalizmu) jest niewątpliwie zarzutem wynikowym. Nie ulega
bowiem wątpliwości, o naruszeniu zasad ogólnych z art. 7 ustawy Pzp można mówić w
sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu, a więc naruszenia
konkretnych norm prawnych regulujących przedmiotowe postępowanie.
Odwołujący AVR wskazał, że zasada równego traktowania wykonawców,
zabraniająca Zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z
wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji o
zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji
monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Odwołujący przywołał orzeczenie
KIO
, w którym stwierdzono, że: „Obowiązek równego traktowania oznacza również, by
wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny
złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert i dotrzymywane w
trakcie prowadzenia postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko krajowego
, ale również europejskiego
systemu zamówień publicznych” (wyrok KIO z 12.09.2011 r., sygn. akt KIO 1886/11). Z kolei,
jak podał Odwołujący AVR, zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zasadą legalizmu,
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Tym samym,
norma ta znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego AVR, biorąc
pod uwa
gę argumentację Odwołującego podniesioną w odwołaniu, w szczególności treść
zarzutów kolejnych, nie ulega wątpliwości, iż zarzut ten winien być również uwzględniony.

II.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 45 ust. 1 i 6 pkt 4
ustawy Pzp
Jak wynika z postanowień SIWZ postępowania „Całoroczne, kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie w podziale na 4 zadania (Rejony) - Zadanie 4 Rejon
Z
woleń" oraz ustawy Pzp, składaną ofertę należało zabezpieczyć wadium w jednej z form
wskazanych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący AVR wskazał, że Planeta Sp. z o.o. do swojej oferty załączyła oryginał
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 02GG37/0092/18/0040 z dnia 17 kwietnia
2018 r. oraz aneks nr 1 do tej gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 16 maja 2018 r. Oba
dokumenty zostały wystawione przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group.
Odwołujący AVR przypomniał, że stosownie do postanowień SIWZ (str. 19): „Wadium
wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą
płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium
wniesionego w tej
formie nie może być utrudnione”. Odwołujący AVR zaznaczył też, że
i
ntencją Zamawiającego było - jak w każdym z tego typu przypadków - właściwe
zabezpieczenie się przed sytuacją, w której konieczne byłoby dochodzenie roszczenia.
Odwołujący AVR przywołał również poglądy wyrażone w orzecznictwie i doktrynie:
„Gwarancja przedkładana jako wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne musi mieć
zatem po
stać gwarancji bezwarunkowej, tj. gwarancji na pierwsze żądanie. Jeżeli gwarant
uzależni zapłatę sumy gwarancyjnej od dokonania czynności sprawdzających, które mają
wykazać zasadność żądania beneficjenta (zamawiającego), to takie żądanie nie
odpowiadałoby wymogom co do jej bezwarunkowości” (Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. - J.E. Nowicki, Wolters Kluwer, 2018 Warszawa.).
„Istotne jest zamieszczenie
w
umowie
gwarancji
(dokumencie
sta
nowiącym gwarancję wadialną) klauzuli
o nieodwołalności gwarancji i jej bezwarunkowości oraz dokonaniu zapłaty na pierwsze
żądanie. (…) W gwarancjach składanych jako wadium w postępowaniach o zamówienie
publiczne wskazane jest zamieszczenie odpowiednich sformułowań w treści dokumentu
gwarancyjnego.
Zabezpieczy
to
beneficj
enta (zamawiającego) przed wszelkimi
wątpliwościami w tym zakresie i umożliwi sprawne prowadzenie postępowania” (Prawo
zamówień publicznych. Komentarz. - J. Pieróg, C.H. Beck, 2017 Warszawa).
Co istotne,
zdaniem Odwołującego AVR, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę
w wyroku z dnia 7 lip
ca 2014 r., że „wynikające z treści gwarancji bankowej oświadczenie
o bezwarunkowym i nieodwołanym zobowiązaniu banku do zapłaty na pierwsze żądanie

Zamawiającego kwoty wadium wypełnia istotę gwarancji bankowej, określanej jako
bezwarunkowej” (sygn. akt KIO 1279/14) wskazując tym samym, iż dopiero wystąpienie
w gwarancji wymienionej „triady" klauzul definiuje gwarancję bankową (i ubezpieczeniową)
jako bezwarunkową, a więc taką, jaką również i w tym postępowaniu wymagał Zamawiający.
Odwołujący AVR zauważył, że w podobnym tonie wypowiedział się także Sąd
Najwyższy w uchwale z 16 kwietnia 1993 r. (sygn. akt III CZP 16/93), podjętej w składzie
siedmiu sędziów: „Bank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami „nieodwołalnie
i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” nie może skutecznie powołać się - w celu
wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające
ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja została wystawiona”, by dalej
stwierdzić jeszcze: „Użycie w umowie klauzuli „na pierwsze żądanie” oznacza, że
odpowiedzialność gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek
świadczenia powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zapłaty przez dłużnika.
„Bezwarunkowy” charakter jego odpowiedzialności wyłącza możliwość jej uzależnienia od
warunku:
„nieodwołalność” w połączeniu z uzgodnieniem terminu ważności stabilizuje
stosunek gwarancji. Sens tego rodzaju klauzul w umowie gwarancji bankowej polega m. in.
na zabezpieczeniu beneficjenta nie tylko
przed ryzykiem niewypłacalności jego kontrahenta,
lecz także przed ryzykiem długotrwałego i trudnego dochodzenia swoich roszczeń. Umowa
gwarancji bankowej opatrzona klauzulami
„nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze
żądanie” ma taki sam charakter, jak omawiana wyżej gwarancja bez tych klauzul,
z zastrzeżeniem co do znaczenia wymienionych w niej klauzul. Jest więc ona umową
samodzielną, nieakcesoryjną i ponadto abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona
powyższymi klauzulami kreuje - odmiennie od innych rodzajów gwarancji - abstrakcyjne
zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących
bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi
(beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie
jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym -
nawet upoważniony, do badania
merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji”.
Odwołujący AVR stwierdził, że w treści gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej
przez Planeta Sp. z o.o. nie pojawi
a się wielokrotnie wymieniona wyżej klauzula „na
pierwsze pisemne żądanie”, a miast tego gwarant użył sformułowania o zupełnie innym
znaczeniu -
„na pisemne żądanie”. W ocenie Odwołującego AVR, o ile zwrot „pierwsze
pisemne żądanie” wskazuje maksymalną ilość żądań (jedno - „pierwsze”), po których
Beneficjent uzyskać winien środki od Gwaranta, to już ten z gwarancji Planeta Sp. z o.o.

„pisemne żądanie” przeciwnie. Odwołujący AVR wskazał, że prócz formy, w jakiej winno być
złożone żądanie do Gwaranta, Beneficjent nie ma pewności skuteczności uzyskania środków
„po pierwszym” pisemnym żądaniu. Tym samym, Beneficjent gwarancji może mieć
utrudnione dochodzenie roszczenia j
uż podczas „pierwszego pisemnego zadania”, albowiem
dokument gwarancji
w tej sprawie nie wypowiada się precyzyjnie i jednoznacznie. Co istotne,
zdaniem Odwołującego AVR, także wraz z żądaniem (pierwszym lub drugim, a może i
kolejnym) Gwarant wymaga złożenia „pisemnego oświadczenia, że kwota jest należna w
związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w ust. 1”.
Tymczasem
, jak zauważył Odwołujący AVR, badanie „należności” roszczenia (tj. jego
„uzasadnienie”) przez Gwaranta, a zgłaszanego w „żądaniu” Beneficjenta może być
traktowane jako dodatkowy warunek, o czym wspomina orzecznictwo. Wreszcie, co w opinii
Odwołującego AVR, również należy rozpatrywać w kontekście omawianych okoliczności,
„żądanie zapłaty” może być doręczone do InterRisk S.A. w zakreślonym i krótkim terminie
nie dłuższym „3 dni po okresie ważności gwarancji”. Z uwagi na tak sformułowany tekst
gwarancji oraz okoliczności, o których Odwołujący AVR wspomniał wcześniej - w ocenie
Odwołującego AVR, wadium zostało wniesione w sposób wadliwy, skutkiem czego nastąpić
może utrudnienie lub niemożność dochodzenia roszczeń przez Beneficjenta gwarancji.
W konsekwencji,
zdaniem Odwołującego AVR, w przedmiotowej sytuacji
Zamawiający winien był zastosować - czego nie uczynił - art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp i
odrzucić ofertę Planeta Sp. z o.o.
III.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
Odwołujący AVR podniósł, że stosownie do najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, w przypadku wykonawców wspólnie realizujących zamówienie, jak i ich
podwykonawców, można wykazywać się doświadczeniem tylko za faktycznie realizowane
prace. Tym samym,
nie można, jak to miało miejsce dotychczas, dla potwierdzenia
spełniania warunków wykazywać prac realizowanych przez podmioty, z którymi tworzy się
k
onsorcjum lub prace realizowane przez podwykonawców. Takie stanowisko Izby stanowi
konsekwencję orzeczenia zapadłego w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
z dnia 4 maja 2017 r. C-
387/14 ws. Esaprojekt i zostało wyrażone w sprawach zapadłych
przed Izbą (KIO 326/18, 327/18 oraz KIO 568/18) „nie mają, zdaniem Izby znaczenia relacje
podmiotowe
towarzyszące wykonywaniu takiego zamówienia tj. czy zamówienie było
realizowane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia czy
przez wykonawcę i jego podwykonawców. Istotny jest zakres, w jakim każdy ze
wspomnianych podmiotów rzeczywiście partycypował w realizacji zamówienia. Przyjęcie

odmiennego zapatrywania skutkować mogłoby nierównym traktowaniem wykonawców,
ponieważ możliwość wykazywania się doświadczeniem przez wykonawcę, który zrealizował
zamówienie w konsorcjum ograniczona byłaby wyłącznie do właściwej mu części
zamówienia, podczas gdy ograniczenia takiego nie byłoby w przypadku wykonawcy, który
realizował zamówienie przy udziale podwykonawców. Ponadto interpretacja taka stanowiłaby
wypaczenie rozumienia kwestii realności dysponowania (posiadania) tym zasobem. Sytuacja
w której oceniany wykonawca nie realizował danej części zamówienia, ponieważ wykonał ją
inny członek konsorcjum w którym wykonawca taki uczestniczył nie różni się od przypadku
nie zrealizowania części zamówienia której wykonanie powierzone zostało podwykonawcy.
W każdym z tych przypadków oceniany wykonawca nie nabywał doświadczenia
wynikającego z realizacji tej części zamówienia. która wykonana została przez inny podmiot”.
Odwołujący AVR zwrócił uwagę, że w stanie faktycznym, który stanowi przedmiot
sporu rozstrzygany przed Izbą, wykonawca Planeta Sp. z o.o. w „Wykazie usług” złożonym
na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wskazał w kolumnie 1, iż
zamówienie deklarowane w kolumnie nr 3 realizowane jest „w ramach Konsorcjum firm” -
Planeta Sp. z o.o. Lider Konsorcjum, Wardex A.W. - Partner, PPUH Podkowa sp. j. B., P. -
Partner
. Okoliczność tę potwierdza także oferta złożona w postępowaniu na „Bieżące i
zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 odc. gr.
woj. łódzkiego i mazowieckiego”,
a także umowa nr 194/2012 z dnia 7 listopada 2012 r. zawarta ze Skarbem Państwa,
Generaln
ym
Dyrektorem
Dróg
Krajowych
i
Autostrad.
Również
z dokumentu Zamawiającego, tj. referencji opatrzonej datą 13 czerwca 2018 r. złożonego
przez w
ykonawcę na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że Planeta S. z
o.o. wraz z Partnerami rea
lizuje umowę nr 194/2012 z dnia 7.11.2012” bez wyodrębnienia
zakresu prac i ich wartości dla poszczególnych członków konsorcjum. W konsekwencji,
zdaniem Odwołującego AVR, wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 7 pkt 7.2.3 lit a SIWZ, albowiem z
przedstawionych dokumentów wynika, iż usługę realizuje wspólnie z „Partnerami” lub jak
stwierdził „w ramach Konsorcjum”. Skoro zaś tak jest - stosownie do przywoływanego
orzecznictwa -
nie może, celem spełniania warunku przypisywać sobie doświadczenia
dobytego „wspólnie” lub przez inne podmioty, albowiem tylko samodzielne i faktyczne
wykonywanie usługi pozwala na jej wykazanie się w ramach przedmiotowego postępowania.
IV.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
oraz w zw. z art. 25a ust. 2 ustawy Pzp

Odwołujący AVR zaznaczył, że instytucja „polegania na potencjale innych
podmiotów” zasadniczo wprowadzona została w celu zwiększenia konkurencyjności
postępowań i ma na gruncie zamówień publicznych charakter wyjątkowy. W tym względzie
wypowiedziała się KIO w wyroku z 2.04.2015 r. (sygn. akt KIO 548/15), stwierdzając, że
„zastosowanie tego przepisu w odniesieniu do oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu ma też charakter wyjątkowy - stanowi wyjątek od zasady, że spełnianie
warunków udziału w postępowaniu powinien wykazać przede wszystkim wykonawca, który
ubiega się o dane zamówienie, z którym zostanie w efekcie podpisania umowa w sprawie
realizacji danego zamówienia publicznego (art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. czy art. 26 ust 2a
ustawy P.z.p.). Z tych też względów art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. należy traktować, jako
wyjątek od wskazanej zasady, a co za tym idzie, jego wykładnia nie powinna mieć
charakteru
rozszerzającego”.
Nieudowodnienie Zamawiającemu dysponowania zasobami „podmiotu trzeciego”
m.in. poprzez złożenie błędnie sformułowanego „zobowiązania” tegoż podmiotu lub
„zobowiązania” nie wykazującego „realności” dysponowania określonymi zasobami niweczy,
jak wskazał Odwołujący AVR, możliwość powoływania się na nie w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dlatego, zdaniem Odwołującego AVR,
niezastosowanie przez Zamawiającego w tej sytuacji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
stanowi nar
uszenie przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego AVR, przedłożone dla wykazania „realności” dysponowania
„zasobami” dowody, ti. „zobowiązania podmiotów trzecich”, co do treści i zawartości są
wadliwe.
Odwołujący AVR zauważył, ze Planeta Sp. z o.o. dla wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale 7 pkt 7.2.3 lit c („zdolność
techniczna
”) powołał się na zasoby „podmiotu trzeciego”, tj. 1) Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe B. R., 2) G. K. „FREZDROM”, 3) Transport Towarowy „S.” s.c. H. S., M. S., M. P.
oraz 4) Ozamet Sp.
z o.o., przedkładając w tym celu wraz ze swą ofertą „zobowiązania”
wymienionych podm
iotów oraz ich formularze JEDZ.
Zagadnienie dotyczące polegania na zasobach „podmiotów trzecich”, o których
ustawa P
zp wspomina w art. 22a Zamawiający uregulował w Rozdziale 10 SIWZ. W
szczególności dwa z punktów wskazanego rozdziału tj. „10.2” i „10.8” wydają się, w opinii
Odwołującego AVR, istotne w kontekście dalszej części odwołania. Stosownie do ich
brzmienia
: „10.2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów,
musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych

podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia (wzór zobowiązania stanowi Formularz 3.2.)” oraz „10.8. W celu oceny, czy
wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji Innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą”.
Odwołujący AVR wskazał, że Planeta Sp. z o.o. celem potwierdzenia spełniania
warunków przedłożył ze swą ofertą m.in. zobowiązanie Przedsiębiorstwa Handlowo -
Usługowego B. R., w którym w lit. a „blankietowo” wymienia się udostępniany wykonawcy
sprzęt bez np. wskazania jego marki, modelu, numerów rejestracyjnych, nr VIN - jednym
słowem elementów pozwalających na jego identyfikację. W dalszej części zobowiązania
wskazuje się w lit b., że „Wykonawca będzie samodzielnie korzystał z ww. zdolności
technicznej” bez szczegółowego określenia sposobu, by dalej jeszcze w zakresie lit. c
wskazać mało precyzyjnie, w sposób niedookreślony - jednym słowem niejasny - „że zasób
będzie udostępniony Wykonawcy na czas niezbędny do realizacji ww. zamówienia”.
Jak stwierdził Odwołujący AVR, tak zakreślony „okres udziału” podmiotu trzeciego
jest nieprecyzyjny i może podlegać rozmaitej interpretacji, to dodatkowo nie daje pewności
(realności) dysponowania przez wykonawcę sprzętem w każdej chwili i przez cały okres
realizacji umowy. Przykładowo Odwołujący AVR wskazał, że według definicji Słownika
Języka Polskiego termin „niezbędny" oznacza „taki, bez którego nie można przetrwać,
normalnie funkcjonować: taki, który jest bardzo potrzebny”, co prowadzić może do wniosku
przeciwnego, iż w okresie w którym „można przetrwać: funkcjonować, nie jest on bardzo
potrzebny” sprzęt nie będzie udostępniony. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący AVR,
zobowiązanie składane jest „przez Panią B. R.", a podpisuje je pełnomocnik, podczas gdy on

sam działa w jej imieniu. Przy tak skonstruowanym zobowiązaniu, jak zauważył Odwołujący
AVR, wykonawca - na wezwanie wystosowane do niego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp -
przedłożył „Wykaz sprzętu" deklarując m.in. w pozycjach 1, 2, 7 i 18 sprzęt, który nie został
szczegółowo (konkretnie) wyspecyfikowany w zobowiązanych tak, by treść „Wykazu"
współgrała z określoną treścią „zobowiązań". Dla przykładu Odwołujący AVR zwrócił uwagę
na
treść „Wykazu sprzętu” uzupełnionego już samodzielnie przez Planeta Sp. z o.o., gdzie
wskazano, iż opisane lakonicznie w „zobowiązaniu” „pługo - solarki (pług-solarka-nośnik)
o parametrach zgodnych z OST ZUD dla zadania nr 4 (rejon w Zwoleniu) -7 szt." to pojazdy i
urządzenia o konkretnej marce (DAF, OZAMET), modelu (DAF LF320 FA), szczegółowych
parametrach i normie emisji
spalin, gdy okoliczność taka nie wynika z kwestionowanego
dokumentu „zobowiązania”. Podobnie w pozycji 18 „Wykazu sprzętu" pojawiają się nie
wymienione w „zobowiązaniu podmiotu trzeciego” z nazwy „znaki VMS Horizont Rols"
(w zobowiązaniu odnajdujemy przepisany warunek w zakresie tego wyposażenia, referujący
dodatkowo do załącznika nr 12 OPZ).
Zdaniem Odwołującego AVR, nie można uznać, iż Planeta Sp z o.o. udowodniła
Zamawiającemu - przedkładając tak zredagowane „zobowiązanie” - iż dysponuje zasobami,
które pozyskała od Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego B. R. . Odwołujący AVR
wskaz
ał, iż zobowiązanie „podmiotu trzeciego” do oddania wykonawcy niezbędnych
zasobów powinno w sposób jednoznaczny wskazywać na konkretne elementy stawiane do
dyspozycji wyko
nawcy. W przypadku udostępniania „potencjału technicznego", zdaniem
Odwołującego AVR, w zobowiązaniu winny znaleźć się minimalne elementy pozwalające na
identyfikację sprzętu, tj. np.: nazwa, marka, model, nr rejestracyjny, nr VIN, parametry
techniczne
wskazane wprost w zobowiązaniu urządzenia czy pojazdu, a nie odwołania do
dokumentów lub załączników SIWZ i OPZ postępowania). Takich konkretnych informacji w
opisywanym zobowiązaniu Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego B. R. oraz innych
złożonych z ofertą nie można znaleźć. Odwołanie się do zapisów SIWZ czy OPZ czyni
zobowiązanie abstrakcyjnym, miast skonkretyzowanym i realnym. Zamiast podania
konkretnej informacji jaki sprzęt udostępnia „podmiot trzeci", „zobowiązanie" ogranicza się do
zastosowani
a ogólnikowej i zwyczajowej formuły stworzonej dodatkowo w przeważającej
części przez Zamawiającego (formularz zobowiązania, odwołania do SIWZ, OPZ i
załączników do nich, cytowanie opisu sprzętu z warunku - przyp. Odwołujący), która nie
wskazuje Zamawiającemu konkretnych informacji i zmusza go do domysłów, analizy
załączników do OPZ i SIWZ i „interpretacji" dokumentu, podczas gdy - zgodnie z
orzecznictwem Izby - dokument powinien by
ć klarowny, oczywisty, nie podlegający
zabiegom interpretacyjnym i jednozna
czny („Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego

musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być
przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego. Zamawiający musi mieć możliwość
jednoznacznego ustalenia,
że potencjał podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony
poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia" (zob. wyrok KIO z 8.05.2014 r., KIO 792/14, LEX
nr
1463491).
Odwołujący AVR zauważył, że o konieczności „udowodnienia"
Zamawiającemu, iż dysponowanie jest „realne” wspomina pkt 10.2 SIWZ w cytowanym
powyżej fragmencie, a także pkt 10.8.
Odwołujący AVR zauważył ponadto, iż zobowiązanie spółki Transport Towarowy „S."
s.c. H. S., M. S., M. P. w lit.
a zawiera po zwrocie „ścinarka poboczy" puste i „wykropkowane"
miejsce w ogóle nie identyfikujące urządzenia, podczas gdy w „Wykazie sprzętu" złożonym
przez Planeta Sp. z o.o. na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w poz. 14
Wykonawca już takiej „konkretyzacji" dokonuje wskazując, iż urządzenie udostępnione to
„HYDROG SP - 1200".
W kontekście omawianych okoliczności i złożonych „zobowiązań" Odwołujący AVR
zwrócił uwagę, iż Zamawiający nie miał możliwości oceny „realności” możliwości
udostępnienia konkretnych urządzeń i pojazdów przez „podmioty trzecie”, a następnie
w konsekwencji potwierdzenia spełniania warunku w oparciu o „Wykaz sprzętu", albowiem
pomiędzy jednym i drugim dokumentem istnieją różnice tego typu, iż nie sposób jest
stwierdzić, iż wykazywany w „Wykazie" sprzęt to ten w istocie udostępniany przez „podmiot
trzeci" i co najistotniejsze czy w ogóle tym konkretnym sprzętem z „Wykazu sprzętu"
„podmiot trzeci" dysponuje. Brak i rozbieżność wykazywana przez Odwołującego AVR jest o
tyle istotna, w jego ocenie,
iż Zamawiający dla potwierdzenia spełniania warunku z Rozdziału
7 pkt 7.2.3 lit c
SIWZ wymagał w „Wykazie sprzętu” jego szczegółowego opisu .
Ponieważ do oferty Planeta Sp. z o.o. załączyła dokument „zobowiązania” także
innych podmiotów, Odwołujący AVR wskazał, iż w „zobowiązaniu" podmiotów: G. K.
„FREZDROM”, Transport Towarowy „S." s.c. H. S., M. S., M. P. oraz Ozamet Sp. z o.o.,
podobnie jak w pie
rwszym z omawianych przypadków, w sposób nieprecyzyjny i
niekonkretny, a także pozwalający na zabiegi interpretacyjne określono „okres udziału"
„podmiotu trzeciego" przy wykonywaniu zamówienia, każdorazowo wskazując, iż zasób
będzie udostępniony na czas „niezbędny". Zdaniem Odwołującego AVR, okoliczność ta i
sposób redakcji wszystkich zobowiązań w pozostałych literach (a - e) świadczy także o tym,
iż nie stanowią one „indywidualnych”, samodzielnie opracowanych oświadczeń tych
podmiotów, a zapewne jeden wzór sporządzony przez Planeta Sp. z o.o. i sygnowany tylko

przez te podmioty. Brak cech indywidualnych dla wykazania elementów z lit b - e
zobowiązań (m.in. w kontekście brzmienia przywołanych zapisów SIWZ - 10.2 i 10.8) podaje
w wątpliwość ich „realność” w ujęciu, o którym wielokrotnie wypowiadała się Izba i
ustawodawca, której celem było ograniczenie „wymiany” i „handlu” zobowiązaniami przez
podmioty biorące udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Od
wołujący AVR powołał się na wyrok KIO z 19.08.2016 r., sygn. KIO 1424/16).
Mając na uwadze, iż zobowiązania „podmiotów trzecich" załączone do oferty Planeta
Sp.
z o.o. miały charakter abstrakcyjny, ogólnikowy, niejednoznaczny i podlegający
interpretacji czy dedukcji, przez co wyk
onawca nie udowodnił „realności” dysponowania nim,
Zamawiający, w ocenie Odwołującego AVR, zobowiązany był do zastosowania obligatoryjnej
procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy P
zp i wezwania go do uzupełnienia
„zobowiązań" („dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z
przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji
czy
domysłów zamawiającego. Brak precyzyjnego wskazania formy udziału i zakresu
udostępnienia zasobów należy uznać za udostępnienie pozorne skutkujące niewykazaniem
przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu" – wyrok KIO z 19.08. 2016 r.,
sygn. akt KIO 1424/16). Jest to
, zdaniem Odwołującego AVR, o tyle istotne, gdyż stosownie
do stanowiska doktryny, ale i orzecznictwa „należy pamiętać, że wykonawca zobowiązany
jest udowodnić zamawiającemu, że będzie mógł polegać na udostępnionych zdolnościach
w trakcie realizacji zamówienia. Pociąga to za sobą konieczność wykazania przez
wykon
awcę, że odwołanie się do tych zdolności podmiotu trzeciego ma charakter realny,
gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Rolą instytucji zamawiającej jest
w każdym przypadku badanie owej realności. Nie jest zatem wystarczające oświadczenie
p
rzez podmiot trzeci zamiaru udostępnienia potencjału w jakiejkolwiek postaci - zamawiający
powinien
w każdym przypadku dążyć do wyjaśnienia, w jaki sposób potencjał na potrzeby
danego zamówienia zostanie udostępniony, oraz ocenić, czy zakładana przez danego
wykonawcę forma współpracy i udostępnienia potencjału zapewni rzeczywistą możliwość
korzystania
z tego potencjału w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do należytego
wykonania danego zamówienia. Wyrazem zadośćuczynienia przez prawodawcę postulatom
dotyczącym realności udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie jest uregulowanie § 9
ust. 1 rozporządzenia” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz - E. Wiktorowska, I.
Skubiszak- Kalinowska, Wolters Kluwer).
Odwołujący AVR stwierdził, ze uznanie przez Zamawiającego wadliwych
„zobowiązań” podmiotów trzecich i oświadczeń JEDZ miało także znaczenie w kontekście

wstępnego potwierdzenia spełniania warunków przez Planeta Sp. z o.o. w oparciu o
formularz Jednolitego Europejskiego Doku
mentu Zamówienia złożony przez wykonawcę. W
konsekwencji, zdaniem Odwołującego AVR, w przypadku uznania niniejszego zarzutu za
zasadny, wezwa
nie do uzupełnienia ww. „zobowiązań” winno skutkować ponownym
wezwaniem w
ykonawcy do uzupełnienia „Wykazu usług”.
V i VI. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
Odwołujący AVR zauważył, że Zamawiający uznał, że Planeta Sp. z o.o. potwierdził
spełnianie warunku z Rozdziału 7 pkt 7.2.3 lit c SIWZ, pomimo iż przedstawiony przez niego
„Wykaz sprzętu" nie potwierdzał w niektórych miejscach (pozycje 2 i 18) spełnienia tych
warunków.
Odwołujący AVR wskazał, że wykazany w pozycji 2 („sprzęt do sprzątania ulic")
powinien był być wyposażony w zespoloną lampę sygnalizacyjną na dachu kabiny
i w pomarańczową lampę ostrzegawczą" oraz „posiadać pojemność zbiornika min 5m³".
W kolumnie nr 3 „opis sprzętu potwierdzający spełnienie warunku" informacji tych
w
ykonawca nie zawarł, przez co nie potwierdził spełniania warunku, albowiem Zamawiający
nie mógł dokonać w oparciu o istniejące dane pozytywnej weryfikacji.
Podobnie,
jak podał Odwołujący AVR, w pozycji 18 („przewoźne znaki VMS") miały
być zgodne z „załącznikiem nr 12 do OPZ". Tymczasem, w kolumnie nr 3 „opis sprzętu
potwierdzający spełnienie warunku" brak jest „opisu sprzętu”, który w istocie - jak żądał
Zamawiający - potwierdzałby spełnianie warunku.
W ocenie Odwołującego AVR, konsekwencją powyższego powinno być zastosowanie
przez Zamawiającego trybu „wyjaśniającego” do złożonych oświadczeń (art. 26 ust. 3 lub 4
ustawy P
zp) i ustalenie czy wyspecyfikowany sprzęt warunki postawione w SIWZ spełnia.
Gdyby tak nie było, wówczas Zamawiający winien zażądać w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
u
zupełnienia brakującego wykazu. Odwołujący AVR stwierdził, że ponieważ Zamawiający
zaniechał zastosowania wskazanych trybów - z uwagi na ich obligatoryjny charakter -
naruszył ustawę Pzp w omawianym zakresie. Odwołujący AVR zwrócił uwagę, że wskazany
tryb „wyjaśniający" znajduje zastosowanie także do tego, by wyjaśnić okoliczności realizacji
tzn. zakres faktycznego wykonywania usługi z „Wykazu usług" przez Planeta Sp. z o.o. oraz
Partnerów Konsorcjum.
Odwołujący AVR zauważył też, że jak wskazano omawiając zarzut III, Planeta Sp.
z o.o. w „Wykazie usług" złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp wskazał w kolumnie 1, iż zamówienie deklarowane w kolumnie nr 3 realizowane

jest
„w ramach Konsorcjum firm” - Planeta Sp z o.o. Lider Konsorcjum, Wardex A.W. -
Partner, PPUH Podkowa sp. j. B., P. -
Partner. Okoliczność tę potwierdza szereg innych
dowodów, tj. 1) oferta złożona przez Konsorcjum w postępowaniu na „Bieżące i zimowe
(kompleksowe) utrzymanie autostrady
A2 odc.gr. woj. łódzkiego i mazowieckiego", 2) umowa
nr 194/2012 z dnia 7 listopada 2012 r.
zawarta ze Skarbem Państwa, Generalnym
Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad. Co najistotniejsze jednak, zdaniem Odwołującego
AVR,
Zamawiający wystawił dla Planeta Sp. z o.o. referencję opatrzoną datą 13 czerwca
2018 r., a w
ięc po złożeniu „Wykazu usług”, w której sam stwierdza, że Planeta Sp. z o.o.
wraz
z Partnerami realizuje umowę nr 194/2012 z dnia 7.11.2012”. Skoro zaś sam
Zamawiający okoliczność tę zdefiniował w taki sposób wskazując na realizację „wraz z
Partnerami" powstaje rozbieżność pomiędzy jego (Zamawiającego) oświadczeniem i wiedzy,
a „Wykazem usług" w którym Wykonawca deklaruje, iż „w ramach Konsorcjum” realizuje
jednak sam określone zakresy prac (wyodrębniając również kwotę).
Skutkiem powstałej wątpliwości winno być, w ocenie Odwołującego AVR, precyzyjne
wyjaśnienie przez Zamawiającego okoliczności wynikających z treści dokumentów, o których
wspomina Odwołujący AVR. Podobnie jak w przypadku wcześniejszym, w sytuacji gdyby
wyjaśnienia (w trybie art. 26 ust. 4 lub 3 ustawy Pzp) nie potwierdziły spełnienia warunku,
konieczne stałoby się wezwanie do uzupełnienia dokumentu „Wykazu usług" w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Brak tych czynności - z uwagi na obligatoryjny charakter przywołanych
norm - stanowi naruszenie ustawy P
zp mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik
postępowania z uwagi na fakt, iż dotyczy potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków pozytywnych.
Odwołujący AVR wniósł o:
1.
Merytoryczne rozpoznanie przez Izbę przedmiotowego postępowania,
2.
Unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Planeta Sp. z o.o.,
3.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Planeta Sp. z o.o., względnie jego
wykluczenia z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
4.
Nakazanie Zamawiającemu ponownego badania złożonych ofert,
5.
Wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AVR S.A.,
oraz alternatywnie o:
1.
Merytoryczne rozpoznanie
przez Izbę przedmiotowego postępowania,

2.
Unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Planeta Sp. z o.o.,
3.
Nakazanie Zamawiającemu ponownego badania złożonych ofert,
4.
Nakazanie Zamawiającemu wezwania Planeta Sp. z o.o. do uzupełnienia zobowiązań
„podmiotów trzecich" i w konsekwencji „Wykazu sprzętu",
5.
Nakazanie Zamawiającemu wezwania Planeta Sp. z o.o. do wyjaśnienia „Wykazu
sprzętu",
6.
Nakazanie Zamawiającemu wezwania Planeta Sp. z o.o. do wyjaśnienia „Wykazu
usług".

Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiła po stronie Odwołującego AVR
FB Serwis S.A., zaś po stronie Zamawiającego Planeta Sp. z o.o.

Sprawa o sygn. akt KIO 1321/18:
W dniu 5 lipca 2018 r. wykonawca FBSerwis S.A.
(dalej: „Odwołujący FB Serwis”)
wn
iósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej w Zadaniu 4
postępowania oferty złożonej przez wykonawcę Planeta Sp. z o.o., zaniechania odrzucenia
oferty Planeta Sp. z o.o. oraz oceny oferty wykonawcy Planeta Sp. z o.o. w ramach kryterium
„Norma emisji spalin”, względnie również zaniechania wezwania wykonawcy Planeta Sp. z
o.o.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
p
ostępowaniu.
Odwołujący FB Serwis zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów
prawa:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. poz. 1020) oraz w zw. z art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 - Kodeks cywilny (Dz.
U.
z 2018 r. poz. 1025, ze zm.; dalej:
„k.c.”), art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp
w zw. z art. 73 § 1 oraz w zw. z art. 78 § 1 k.c. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Planeta Sp. z o.o.,
pomimo iż jest ona niezgodna z ustawą, z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nieważna na podstawie odrębnych
przepisów, gdyż nie została złożona w wymaganej pod rygorem nieważności formie
pisemnej z uwagi na nieopatrzenie jej podpisami osób uprawnionych do reprezentacji

wykonawcy Planeta Sp. z o.o.
, a jedynie parafami oraz pieczęciami imiennymi dwóch
Wiceprezesów Zarządu spółki, co oznacza, że oferta ta jest niezgodna z zastrzeżonym w
ustawie Pzp
pod rygorem nieważności wymogiem formy pisemnej pod rygorem nieważności
oraz, jako jednostronna czynność prawna, na podstawie art. 78 k.c. jest nieważna, a nadto
jest sprzeczna z treścią postanowienia pkt 14.5. Tomu I SIWZ;
2.
art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp
zw. z art. § 14 ust.
1-4
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. poz. 1126) oraz w zw. z art. 73 § 1 i 78 § 1 k.c. poprzez zaniechanie
wykluczenia Planeta Sp. z o.o. z p
ostępowania pomimo niewykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie posiadanego
doświadczenia w sytuacji, przedstawiony przez Planeta Sp. z o.o. dokument potwierdzający
należyte wykonanie usługi utrzymania autostrady A2 został przedstawiony bez prawidłowego
poświadczenia jego zgodności z oryginałem, tj. bez opatrzenia go wymaganymi podpisami
własnoręcznymi, a jedynie parafami, przy czym wykonawca Planeta Sp. z o.o. był już
wzywany
do uzupełnienia tego dokumentu, zatem ponowne stosowanie procedury
sanacyjnej (uzupełniania dokumentu) w tym zakresie nie jest już dopuszczalne;
3.
art. 26 ust
. 3 ustawy Pzp w zw. z art. § 14 ust 1-4 ww. rozporządzenia w zw.
z art. 14 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 73 § 1 i 78 § 1 k.c. poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Planeta Sp. z o.o.
do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu (w tym Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia), pomimo iż wykonawca ten przedstawił wszystkie ww. dokumenty w
niewłaściwej formie, tj. bez ich opatrzenia własnoręcznym podpisem lub podpisem
elektronicznym, które to podpisy są wymagane do zachowania formy pisemnej, opatrując te
dokumenty jedynie parafami oraz pieczęciami imiennymi dwóch Wiceprezesów Zarządu
Planeta Sp. z o.o.;
4.
art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ni
eprawidłową ocenę oferty
Planeta Sp. z o.o.
w ramach kryterium „Norma emisji spalin” i przyznanie tej ofercie 15 pkt
w sytuacji, gdy oferta ta zgodnie z zapisami SIWZ powinna w tym kryterium otrzymać 0 pkt,
gdyż zadeklarowany przez Planet Sp. z o.o. sprzęt w postaci nośników pługo-solarek / pługo-
piaskarek spełniających wymogi normy EURO 6 (który to sprzęt zgodnie z postanowieniem
§ 9 ust. 3 Tomu II SIWZ - Istotne dla Stron Postanowienia Umowy ma być wykorzystany do
realizacji przedmiotu zamówienia) jest zasobem udostępnianym przez podmiot trzeci,
a zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny instytucja polegania na

zasobach innego podmiotu nie może być wykorzystywana do uzyskiwania punktacji w
ramach kryterium oceny ofert, a jedynie do wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a ponadto załączone do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego nie dowodzi,
że Planeta Sp. z o.o. będzie miała zapewnioną możliwość realnego korzystania z nośników
spełniających normę euro 6.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący FB Serwis wskazał na następujące
okoliczności:
1. Zarzut
dotyczący nieważności i niezgodności z ustawą oraz treścią SIWZ oferty
złożonej przez wykonawcę Planeta Sp. z o.o.
Odwołujący FB Serwis wskazał, że w aktualnym dla postępowania stanie prawnym,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę składa się pod rygorem
nieważności w formie pisemnej albo - za zgodą zamawiającego - w postaci elektronicznej
podpisanej własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 18
p
iet 4 Ustawy Nowelizującej). Odwołujący FB Serwis zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 78 § 1
k.c.,
do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego
podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Powyższe oznacza, jak
stwierdził Odwołujący FB Serwis, że warunkiem skutecznego złożenia oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest opatrzenie tej oferty własnoręcznym podpisem.
Odwołujący FB Serwis zauważył, że pojęcie podpisu własnoręcznego nie posiada
l
egalnej definicji. Taka definicja została wypracowana na gruncie piśmiennictwa oraz
judykatury
z zakresu obrotu gospodarczego. Jak wskazał Odwołujący FB Serwis,
z
orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, że składany dla zachowania formy pisemnej
podpis musi
być własnoręczny, a nadto musi obejmować co najmniej nazwisko osoby
składającej ów podpis (por. m.in. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 maja
1933 r. sygn. akt C II Rw 603/33 oraz wyroku z dnia 17 czerwca 2009 r. sygn. akt IV CSK
78/09). Podpis
ten nie musi być czytelny, może też być skrócony (tak m.in. w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 28 kwietnia 1973 r./ III CZP 78/72, podobnie w uzasadnieniu wyroku
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 listopada 2006 r. sygn. akt II FSK 1144/05).
Wymaganie podpisania nazwiskiem to -
innymi słowy - wymaganie napisania swojego
nazwiska. Nazwisko to może być skrócone; pomijanie niektórych liter, zwłaszcza samej
końcówki nazwiska, jest w praktyce obrotu prawnego powszechne (por. uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 30 grudnia 1993 r. sygn. akt III CZP 146/93).
Jednakże, co istotne w sprawie, dopuszczalność skrótowego zapisania nazwiska

w podpisie, czy podpisywania się nieczytelnie, nie oznacza jeszcze, aby za podpis musiał
być uznany jakikolwiek znak graficzny napisany własnoręcznie przez daną osobę. Podpis
powinien składać się bowiem z liter i umożliwiać identyfikację autora, a także stwarzać
możliwość porównania oraz ustalenia, czy został złożony w formie zwykle przezeń używanej;
powinien on wskazywać cechy indywidualne oraz powtarzalne (tak Sąd Najwyższy w
uzasadnieniu uchwały z dnia 30 grudnia 1993 r. sygn. akt III CZP 146/93). Przy podpisie
chodzi bowiem o zadokumentowanie nie tylko brzmienia nazwiska,
ale także i charakteru
pisma, by
w ten sposób ułatwić orientacje w rozpoznaniu osoby (uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 12 maja 1933 r. sygn. akt C II Rw 603/33).
W konsekwencji
, stwierdził Odwołujący FB Serwis, minimum wymagań koniecznych
do uznania znaku pisarskiego za podpis
jest to, by wyrażał, co najmniej nazwisko, umożliwiał
identyfikację autora, przynajmniej według takich kryteriów, jak cechy indywidualne
i powtarzalny. Takiej pewności nie stwarzają same inicjały, czyli parafa, toteż nie mogą być
one uznane za podpis
(por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r.,
IV CSK 78/09, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2007 r., II CSK 124/07, wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia 2016 r. sygn. akt II CSK 2016 r., uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 30 grudnia 1993 r. sygn. akt III CZP 146/93, wyrok Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 25 maja 2017 r. sygn.. akt I ACa 461/16).
Podpis nie
może składać się z dowolnych znaków graficznych, ale z liter składających
się zasadniczo z imienia i nazwiska osoby, która składa podpis. Znaki graficzne, składające
się na podpis, muszą mieć postać liter. W przeciwnym przypadku nie można przyjąć, że
podpi
s został złożony (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2012 r.
sygn. akt III CSK 209/11).
Odnosząc powyższe rozważania do znaków, którymi zostały opatrzone dokumenty
składające się na ofertę Planeta Sp. z o.o. (tj. zgodnie z pkt 14.5. IDW: formularz ofertowy,
kosztorysy ofertowe, zestawienie zbiorcze oraz for
mularz „Wykaz stawek i narzutów”)
Odwołujący FB Serwis stwierdził, że znaki te za podpisy uznane być nie mogą. Odwołujący
FB Serwis zwrócił uwagę, że znaki te nie przedstawiają nazwisk osób, których pieczęciami
zostały uzupełnione. W szczególności, znak, który zgodnie z pieczęcią miałby zostać
przypisany Panu J.W., nie stanowi jakiejkolwiek postaci nazwiska ww. osoby. Znak ten nie
przedstaw
ia nawet inicjałów Pan W. Swoim kształtem nie przypomina on żadnej z liter
występujących w tym nazwisku (chociażby jednej z nich), a tym bardziej nawet ciągu liter,
które powinny składać się na skróconą postać nazwiska.
Analiza pozostałych dokumentów przedłożonych przez Planeta Sp. z o.o. w toku

p
ostępowania, które zostały opatrzone analogicznym znakiem graficznym wraz pieczątką
Pana J.W., prowadzi
, zdaniem Odwołującego FB Serwis, do wniosku, że znak ten nie jest
powtarzalny. W różnych bowiem dokumentach znak ten ma inną postać - trudno zatem
stwierdzić, czy pochodzi od tej samej osoby - nie mówiąc nawet o tym, czy możliwe jest
zidentyfikowanie osoby go składającej na podstawie analizy porównawczej z pismem tej
osoby. Oznacza to,
jak stwierdził Odwołujący FB Serwis, że w przypadku powstania
jakichkolwiek wątpliwości co do pochodzenia przedmiotowego znaku graficznego,
niezmiernie trudne będzie ustalenie jego pochodzenia, w szczególności możliwości
przypisania jego autorstwa w sposób bezsprzeczny Panu W.
O
dwołujący FB Serwis stwierdził, że również znak, który towarzyszy pieczęci imiennej
Pana M.D.,
trudno jest uznać za podpis własnoręczny. Znak ten przedstawia tylko jedną
literę (można domniemywać, że jest to litera „D"), tak więc przy nawet przy zachowaniu
możliwie największej tolerancji dla znaku odręcznego może on być uznany co najwyżej za
inicjał (pierwszą literę nazwiska).
Odwołujący FB Serwis zwrócił uwagę na poglądy wyrażane w piśmiennictwie: „od
podpisu odróżnić należy inicjały, obejmujące tylko początkowe litery imienia i nazwiska.
Zgodnie z panującym poglądem naukowym, wspartym cytowaną wyżej uchwałą SN (7)
z 30.12.1999 r., inicjałów nie można uznać za podpis, ponieważ stanowią one zbyt wątłą
podstawę do zidentyfikowania osoby, która stawia taki znak. Ponadto ten, kto się nim
posłużył, nie wyraża w sposób dostateczny woli dokonania czynności prawnej.” (Z.
Radwański, .System Prawa Prywatnego, Tom II, str. 130-131). Podobne stanowisko
zaprezentował K. Knoppek twierdząc, że „podpisywanie się samymi tylko inicjałami nie
stanowi podpisu, gdyż musi on dawać pewność, że sygnatariusz chciał podpisać się całym
nazwiskiem w formie,
jakiej stałe w podpisach używa" (K. Knoppek, Dokument w procesie
cywilnym, s. 52.). Niedopuszczalne jest, by podpis ograniczał się do nakreślenia inicjałów
(tak dr. Berenika Kaczmarek-
Templin, Dowód z dokumentu elektronicznego w procesie
cywilnym, Legalis 2018). Potoczne rozumienie podpisu, przekonanie się podpisującego, że
znak graficzny, którym się posługuje, stanowi podpis, nie stanowi usprawiedliwienia dla
braku
podpisu na dokumencie (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
8 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 888/17).
Trafnie
, zdaniem Odwołującego FB Serwis, podsumował tę kwestię J.
Gwiazdomorski: podpis nie musi
być wyraźny, ale musi wyglądać tak, by mógł być uznawany
jeszcze za podpi
s, a nie tylko znak ręczny czy parafę (J. Gwiazdomorski, Podpis na
testamencie holograficznym, s. 949).

Odwołujący FB Serwis stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy oba znaki graficzne,
którymi opatrzona została oferta Planeta Sp. z o.o. mogę być zakwalifikowane jedynie jako
parafy bądź inicjały osób, których dane widnieję na pieczęciach. Powyższe wyklucza
możliwość uznania, aby oferta została skutecznie podpisana. Tym samym, oferta taka nie
została złożona w wymaganej ustawą Pzp formie pisemnej (art. 18 pkt 4 ustawy
n
owelizującej), a zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Jest ona zatem na mocy art. 73 § 1
k.c. nieważna.
Nie ma przy tym, w
opinii Odwołującego FB Serwis, znaczenia okoliczności
dotycząca tego, że znaki widniejące na ofercie Planeta Sp. z o.o. zostały opatrzone
pieczęciami imiennymi. Odwołujący FB Serwis wskazał na pogląd wyrażony przez KIO w
uzasadnieniu wyroku z dnia 8.06. 2017 r.,
sygn. akt KIO 888/17, „opatrzenie znaku
graficznego pieczęcią imienną nie wywołuje skutku, że określony znak graficzny staje się
przez to podpisem, bowiem możliwa jest identyfikacja tego znaku graficznego dzięki pieczęci
imiennej. To podpis ma ident
yfikować osobę, która go złożyła, a nie pieczęć imienna.”, przy
czym nawet gdyby uznać, że jeden z ww. znaków za podpis własnoręczny może być uznany
(co zdaniem Odwołującego FB Serwis byłoby jednak nieprawidłowe), to oferta Planeta Sp. z
o.o. i tak pozosta
wałaby nieważna z uwagi na brak podpisu drugiego uprawnionego
reprezentanta. Jak bowiem wynika z przedstawionej przez Planeta Sp. z o.o. informacji z
KRS, do reprezentowania tego wykonawcy uprawnionych jest wyłącznie dwóch członków
zarządu działających łącznie. Brak na ofercie choćby jednego z dwóch wymaganych
własnoręcznych podpisów członków zarządu Planeta Sp. z o.o. oznacza, że oferta ta
pozostawałaby ofertą nieważną - jako jednostronna czynność prawna dokonana bez
umocowania byłaby nieważna na mocy przepisu art. 104 k.c.
Odwołujący FB Serwis nadmienił przy tym, że oferta Planeta Sp. z o.o. pozostaje
również niezgodna z postanowieniem § 14.7 IDW, który to zapis wymaga jej podpisania
przez osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy. W konsekwencji, winna ona być
odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. jako oferta niezgodna z
ww. zapisem. Biorąc zaś pod uwagę, że zgodnie z postanowieniem pkt 14.5. ofertę stanowią
również kosztorysy oraz wykaz stawek i narzutów, brak przedstawienia przez Planeta Sp. z
o.o.
ww. dokumentów prawidłowo podpisanych oznacza, że oferta tego wykonawcy jest
niezgodna również z SIWZ również w tym zakresie.
2.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Planeta Sp. z o.o.
z p
ostępowania oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania wezwania Planeta
Sp. z o.o.
do uzupełnienia dokumentów.

Zdaniem Odwołującego FB Serwis, w niewłaściwej formie zostały przez Planeta
Sp. z o.o.
przedstawione wszystkie oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania (w
tym także dokument JEDZ Planeta Sp. z o.o.). Zgodnie bowiem z postanowieniem § 14 ust.
1 r
ozporządzenia, oświadczenia dotyczące wykonawcy i podmiotów, na których
zdolnościach wykonawca polega, składane są w oryginale, zaś zgodnie z § 14 ust. 2
r
ozporządzenia, pozostałe dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem. Jednocześnie, w myśl postanowienia § 14 ust. 4 rozporządzenia,
poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie pisemnej lub formie
elektronicznej.
Z powyższego wynika, jak podał Odwołujący FB Serwis, że warunkiem skutecznego
przedstawienia dokumentów „podmiotowych" w postępowaniu o udzielenie zamówienia
pub
licznego jest przedstawienie takich dokumentów w oryginale (z oryginalnymi
własnoręcznymi podpisami ich wystawców) lub opatrzonych podpisem własnoręcznym
wykonawcy/kwalifikowanym podpisem elektronicznym (odpowiednio również podmiotu
udostępniającego zasoby) z dopiskiem, że podpis ten został złożony w celu poświadczenia
kopii za zgodność z oryginałem.
Odwołujący FB Serwis zwrócił uwagę, że w stanie faktycznym sprawy wykonawca
Planeta Sp. z o.o.
opatrzył wszystkie dokumenty znakami nie mającymi cech podpisu
własnoręcznego. Powyższe świadczy, zdaniem Odwołującego FB Serwis, o
nieprawidłowości wszystkich tych dokumentów, które zostały opatrzone ww. znakami (z
wyłączeniem oczywiście dokumentów przedstawionych w formie oryginału z podpisami ich
wystawców, takich jak zobowiązania podmiotów trzecich).
Jak wskazał Odwołujący FB Serwis, znaki opatrzone pieczęcią Pana W.
w wielu miejscach są różne od tych, które widnieją na dokumentach stanowiących ofertę
Planeta Sp. z o.o. (tj. na formularzu ofertowym, kosztorysach oraz wykazie stawek i
narzutów). Nawet zatem gdyby uznać (z czym Odwołujący FB Serwis się nie zgadza), że
znaki na ofercie są podpisami Pana W., to nie mogą być uznane za podpisy te znaki, które
się od nich różnią.
W konsekwencji,
w ocenie Odwołującego Sp. z o.o., nie sposób uznać, aby
wykonawca Planeta Sp. z o.o.
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący FB Serwis zauważył, ze Planeta Sp. z o.o. była już
wzywana przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedstawienia

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wykazanej na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (poświadczenie należytego jej wykonania nie
zostało przedstawione w odpowiedzi na pierwotne wezwanie do złożenia dokumentów).
Mając na uwadze, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, procedura sanacyjna przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może być
stosowana wyłącznie jednokrotnie, Odwołujący FB Serwis stwierdził, że w odniesieniu do
wspomnianego poświadczenia (referencji) nie jest już możliwe ponowne jej stosowanie.
Powyższe winno skutkować wykluczeniem Planeta Sp. z o.o. z postępowania.
Z ostrożności, wyłącznie na wypadek nieprzychylenia się przez Izbę do powyższego
stanowiska i uznania, że akurat znaki postawione na wspomnianej referencji (jej kopii) są
podpisami własnoręcznymi Pana W. i Pana D., Odwołujący FB Serwis wskazał, że uznanie
znaków postawionych na innych dokumentach za niebędące podpisami, lecz parafami winno
skutkować wezwaniem Planeta Sp. z o.o. do uzupełnienia owych pozostałych dokumentów.
Odwołujący FB Serwis zauważył, że widniejący na referencji znak opatrzony pieczęcią Pana
W.
w sposób znaczący różni się od znaków widniejących na innych dokumentach
podmiotowych oraz od znaków widniejących na ofercie - składa się on bowiem z dwóch
elementów napisanych rozłącznie, podczas gdy znaki na pozostałych dokumentach są
jednoelementowe,
będące
wzorami
pisanymi
łącznie,
„bez
odrywania
ręki”
w trakcie ic
h sporządzania).
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego FB Serwis, zarzut dotyczący
zaniechania wezwania Planeta Sp. z o.o.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia Planeta
Sp. z o.o. z p
ostępowania oraz skorelowane z nim żądanie dotyczące nakazania
Zamawiającemu dokonania takiego wezwania należy traktować jako zarzut i żądanie
ewentualne.
3.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny oferty Planeta Sp. z o.o.
w ramach kryterium „Norma emisji spalin”
Jak zauważył Odwołujący FB Serwis, zgodnie z pkt 19.1.4 IDW w niniejszym
p
ostępowaniu Zamawiający ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert dotyczące „Normy
emisji spalin
”. W ramach tego kryterium wykonawcy mieli zaoferować normę emisji spalin
wszystkich nośników wykorzystywanych do realizacji przedmiotu zamówienia nośników
pługo-solarek i/lub pługo-piaskarek, otrzymując określoną liczbę pkt (15 pkt za zaoferowanie
nośników spełniających normę EURO 6). Zaoferowana norma emisji spalin miała stanowić
zobowiązanie wykonawcy, stanowiące integralną część umowy. Jednocześnie, jak zostało

wskazane w § 8 ust. 3 oraz w § 9 ust. 3 IPU, wykonawca realizujący przedmiot zamówienia
będzie zobowiązany do skierowania do wykonania zamówienia sprzętu zgodnego z SIWZ,
a jednocześnie sprzętu wskazanego w formularzu „Potencjał Techniczny”, stanowiącego
załącznik do umowy.
Powyższe oznacza, zdaniem Odwołującego FB Serwis, że na gruncie niniejszego
p
ostępowania Zamawiający powiązał warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadania sprzętu o wymaganiach określonych w SIWZ z zobowiązaniem do ich
wykorzystania (konkretnie tych pojazdów) przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Zobowiązaniem tym objęte jest również wykorzystanie pojazdów spełniających normę emisji
zadeklarowaną w formularzu ofertowym (w przypadku Planeta Sp. z o.o. była to norma
EURO 6).
Tym samym, ocena oferty w ramach przedmiotowego kryterium musi być
dokonywana łącznie z oceną spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadanego sprzętu.
W tym zakresie
Odwołujący FB Serwis zauważył, że zgodnie z dominującym
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiskiem, przy ocenie ofert w ramach
ustanowionych kryteriów (pozacenowych kryteriów badania ofert) należy brać pod uwagę
wyłącznie potencjał wykonawcy, nie zaś potencjał udostępniony przez inne podmioty na
zasadzie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp (por. m.in. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20.02.2018 r. sygn. akt KIO 211/08).
Ponadto, w opinii Odwo
łującego FB Serwis, nawet gdyby uznać, że w stanie
faktycznym sprawy korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego będzie uzasadnione, to i tak
wykonawca Planeta Sp. z o.o.
nie udowodnił, że przy realizacji przedmiotu zamówienia
będzie mógł realnie korzystać z nośników udostępnionych przez podmiot trzeci, tj. przez B.
R.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
B. R.
” w Słupnie. Jak bowiem wynika z treści załączonego do oferty Planeta Sp. z o.o.
zobowiązania do udostępnienia potencjału, przedmiotem zobowiązania ww. osoby wobec
Planeta Sp. z o.o.
jest oddanie w najem sprzętu w postaci m.in. pługo-solarek
(pług+solarka+nośnik) o parametrach zgodnych z OST ZUD dla Zadania nr 4. W
zobowiązaniu tym nie zostało natomiast określone, jaką normę emisji udostępniony sprzęt
będzie spełniał. Oznacza to, zdaniem Odwołującego FB Serwis, że Pani B. R. nie będzie
wcale zobligowana do oddania w najem nośników spełniających wymogi normy EURO 6 - jej
zobowiązanie nie obejmuje żadnego obowiązku w tym zakresie. Dla prawidłowej realizacji
tego zobowiązania wystarczające będzie, jeśli Pani B. R. faktycznie udostępni wykonawcy
nośniki spełniające normę EURO 3 (które również będą zgodne z OST ZUD). W

konsekwencji,
jak stwierdził Odwołujący FB Serwis, brak było podstaw do przyznania
wykonawcy Planeta Sp. z o.o. 15 pkt w ramach
kryterium „Normy emisji spalin”.
Odwołujący FB Serwis wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty Planeta
Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Planeta Sp. z o.o.,
4.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Planeta Sp. z o.o. z postępowania,
względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądań określonych w pkt 3 i 4 powyżej
5.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Planeta Sp. z o.o. do uzupełnienia
wszystkich dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw do wykluczenia oraz
6.
nakazan
ie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
ofert
z
uwzględnieniem faktu, że wykonawca Planeta Sp. z o.o. w ramach kryterium „Norma emisji
spalin
” powinien otrzymać 0 pkt
Odwołujący FB Serwis wniósł również o:
7.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na
rozprawie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiła po stronie Zamawiającego
Planeta Sp. z o.o.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o ich oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie wymieniony w treści
uzasad
nienia, jak również stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony p
rawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Sprawa o sygn. akt KIO 1282/18:

W przedmiotowej sprawie Izba nie
dopatrzyła się podstaw do odrzucenia oferty
Konsorcjum PBDiM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie wykazał
jednoznacznych podstaw do stwierdzenia, że cena wskazana w pozycji 1 Kosztorysu
ofertowego
– Prace o charakterze rutynowym (Formularza Z1.1) została zaniżona w stopniu
uniemożliwiającym należyte wykonanie prac w tej cenie, jak też że część elementów
podle
gających wycenie w tej pozycji zostało przeniesione do pozycji 2 i 3 Formularza Z1.1.
W ocenie Izby,
Odwołujący Dróg-Pol nie podołał ciężarowi dowodowemu wykazania ww.
okoliczności. Odwołujący oparł swoją argumentację na własnych wyliczeniach, oraz
porównaniach do kosztorysu inwestorskiego, co Izba uznała za niewystarczające. O
zaniżeniu pozycji 1 Formularza Z1.1. nie mogą stanowić oferty składane przez Konsorcjum
PBDiM
w innym postępowaniu, bowiem brak jest podstaw do uznania, że to właśnie obecna
wycena jest nierealna.
Izba miała też na uwadze okoliczność, że cena podana za pozycję 1
Formularza Z1.1. samodzielnie nie stanowiła kryterium oceny ofert. Ocenie w kryterium
podlegała cena za realizację całego przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, niezasadna jest
także argumentacja Odwołującego Dróg-Pol dotycząca wykorzystania przez Konsorcjum
PBDiM okresów świadczenia prac rutynowych – takie wykorzystanie byłoby bardziej
prawdopodobne
w sytuacji, gdyby to prace z pozycji 1 Formularza Z1.1 zostały zawyżone,
bowiem będą one realizowane przez 48 miesięcy, już od początku realizacji umowy. Nie
znalazło również potwierdzenia twierdzenie Odwołującego Dróg-Pol o nieuczciwym
wykorzystaniu przez Konsorcjum PBDiM przewidzianej przez Zamawiającego możliwości
rozszer
zenia zakresu przedmiotowej umowy. Izba zważyła, że ewentualny wzrost
wynagrodzenia będzie obliczany według wzoru, który uwzględnia wszystkie odcinki dróg
odpowiedniej klasy. Ponadto, jak wskazał Odwołujący Dróg-Pol w odwołaniu, okoliczność, że
w toku real
izacji umowy będzie miało miejsce oddanie do utrzymania dodatkowych odcinków
dróg w Rejonie w Mińsku Mazowieckim powinna być znana wszystkim wykonawcom. Należy
także podkreślić, że w celu zakwalifikowania danego czynu jako czynu nieuczciwej
konkurencji konieczne jest nie tylko udowodnienie
sprzedaży usługi poniżej kosztów
własnych - konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do takiego stanu rzeczy w celu

eliminacji innych przedsiębiorców. W przedmiotowym stanie faktycznym, wobec braku
wykazania inżynierii cenowej w wycenie przedmiotu zamówienia przez Konsorcjum PBDiM,
okoliczności, iż kryterium oceny ofert stanowi cena za cały przedmiot zamówienia, a
dodatkowo fakt, że ewentualnemu zaniżeniu uległa pozycja, która mogłaby przynieść
wykonawcy najwięcej korzyści finansowych, bowiem będzie realizowana przez 48 miesięcy,
Izba nie stwierdziła wypełnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący Dróg-Pol nie wykazał również zasadności wezwania Konsorcjum PBDiM
d
o złożenia wyjaśnień dotyczących możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę w zakresie pozycji 1 Formularza Z1.1. W przedmiotowym zakresie
aktualna p
ozostaje argumentacja przytoczona powyżej. Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę
wskazywane przez Zamawiającego i Konsorcjum PBDiM różnice w charakterze prac
i poziomie trudności tych prac na poszczególnych odcinkach dróg, które uzasadniają różnice
w wycenie prac.
Izba nie stwierdziła zatem zasadności zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp.

Sprawa o sygn. akt KIO 1318/18:

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp
w zw. z art. 45 ust 1 i 6 pkt 4 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy Planeta Sp. z o.o., pomimo
że wykonawca ten wniósł w sposób nieprawidłowy
wadium zabezpieczające jego ofertę.

Wbrew stanowisku Odwołującego AVR, nie ma podstaw do stwierdzenia, że wobec
treści gwarancji złożonej przez Planeta Sp. z o.o. beneficjent mógł mieć utrudnione
dochodzenie roszczenia.

Izba miała na uwadze, że treść ww. gwarancji jest w pełni zgodna z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w pkt 16.3 Tomu I SIWZ:
„Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale i musi
obejmować cały okres związania ofertą.
Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji należy wskazać –
„Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej
53, 00-
874 Warszawa”.

W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby
gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące
utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Gwaranc
ja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium.
Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką
samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu – dochodzenie roszczenia z tytułu
wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji
powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą
rozstrzygane zgodnie
z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że
wynika to z przepisów prawa.”.
Okoliczność, że treść gwarancji złożonej przez Planeta Sp. z o.o. opracowana została
zgodnie z postanowieniami SIWZ potwierdza pismo InteRisk Towarzystwo Ubezp
ieczeń S.A.
z dnia 13 lipca 2018 r.

W spornej Ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium Nr 02GG37/0092/18/0040
z dnia 17 kwietnia 2018 r. wskazane
zostały w sposób prawidłowy poszczególne elementy,
w tym m.in.
beneficjent, tytuł postępowania, wystawca gwarancji, wnioskodawca, kwota,
okoliczności stanowiące podstawę zatrzymania wadium, okres ważności gwarancji. W pkt 4
gwarancji wskazane zostało, że zapłata nastąpi w terminie 30 dni od dnia doręczenia przez
b
eneficjenta pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że kwota
roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania
wadium określonych w ust. 1 tej gwarancji.

Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że klauzuli „na pisemne żądanie”
nie należy interpretować w taki sposób, że konieczne będzie ponawianie żądań wypłaty. Nie
ulega wątpliwości, że klauzula „na pisemne żądanie” odnosi się do pierwotnego pisemnego
żądania. Treść pkt 4 gwarancji jest w pełni zgodna z wymaganiami Zamawiającego i w
żaden sposób nie ogranicza uprawnień Zamawiającego. Izba stwierdziła ponadto, że
zawarty w treści gwarancji wymóg złożenia przez beneficjenta oświadczenia, że kwota jest
należna w związku z zaistnieniem jednej z ustawowych podstaw zatrzymania wadium nie
stanowi o prawie gwaranta do ba
dania zasadności wypłaty kwoty. Wymóg potwierdzenia
przez beneficjenta zajścia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty nie
oznacza warunkowości gwarancji, lecz stanowi pewną formalność służącą weryfikacji
skierowanego żądania przez gwaranta. Wprowadzenia takiego warunku formalnego nie

należy mylić z badaniem przez gwaranta ziszczenia się materialnych przesłanek jego
odpowiedzialności. Niedopuszczalne byłoby natomiast żądanie przez gwaranta
przedstawienia jakichkolwiek dodatkowych dowodów, w szczególności pochodzących od
innych niż beneficjent podmiotów, poświadczających zrealizowanie się zabezpieczonego
rezultatu
. Postanowień takich nie zawiera jednak gwarancja złożona przez Planeta Sp. z o.o.
Podobnie, okoliczność, że żądanie zapłaty może być doręczone do Gwaranta w terminie 3
dni po okresie ważności gwarancji w żaden sposób nie ogranicza praw Beneficjenta i
pozostaje bez wpływu na możliwość dochodzenia roszczeń.

Reasumując, Izba nie dopatrzyła się uchybień w treści gwarancji złożonej przez
Planeta Sp. z o.o.
naruszających prawa beneficjenta i mogących skutkować uznaniem, że
wadium nie zostało wniesione.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pz
p polegającego na zaniechaniu wykluczenia z postępowania
wykonawcy Planeta Sp. z o.o., pomimo
że ten składając dokumenty na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził spełniania warunków
udziału w postępowaniu, określonych w Tomie I Rozdziale 1 pkt 7.2.3.a SIWZ.

Zgodnie z postanowieniami Tomu I Rozdziału 1 pkt 7.2.3.a SIWZ, o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej:
„a)
Wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem, w wykonaniu (wykonywaniu) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie:
1)
zadań (maksymalnie 8) polegających na letnim utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy
min. G, o łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 10 000 000 PLN brutto
oraz
2)
zadań (maksymalnie 8) polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg
klas
y min. G, o łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 5 000 000 PLN brutto
albo
zadań (maksymalnie 8) polegających na zimowym i letnim utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg
klasy min. G o łącznej wartości wykonanych prac nie mniejszej niż 15 000 000 PLN brutto.

Przez letnie utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co
najmniej utrzymywania dróg i elementów pasa drogowego oraz odwodnienia, zieleni
i czystości.
Przez zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania,
zapobiegania
powstawania
śliskości,
likwidowania
śliskości
na
drodze
i ustawiania/zdejmowania zasłon przeciwśnieżnych.
Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych
niż wskazane przez Zamawiającego Wykonawca przeliczy wg średniego kursu NBP na dzień
zawarcia danej umowy.”.

W przedmiotowej sprawie b
ezsporne jest, że Planeta Sp. z o.o. wykazując spełnianie
warunku powołała się na doświadczenie w realizacji zamówienia „Bieżące i zimowe
(kompleksowe) utrzymanie a
utostrady A2 odc. gr. woj. łódzkiego i mazowieckiego – węzeł
Konotopa od km 411+465,8 do km 456+239,67 wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz
wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie drogowym autostrady.” w ramach konsorcjum
z dwoma innymi podmiotami.

Ro
zpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze orzeczenie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-387/14 w sprawie Esaprojekt, w świetle którego
wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie może polegać na doświadczeniu konsorcjum, którego był członkiem przy
innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego
realizacji. Zgod
nie z poglądem wyrażonym przez Trybunał, doświadczenie danego
wykonawcy
należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy,
a
więc jego faktycznego wkładu w realizację zamówienia. Trybunał podzielił w tym zakresie
stanowisko Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którym wykonawca nabywa realne
doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum i bez względu na to, jaki miał
w
tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej
z
części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa
wy
konawców.

Izba stwierdziła, że w przedmiotowym stanie faktycznym niezbędne jest ustalenie,
jaki zakres prac faktycznie podlegał realizacji przez Planeta Sp. z o.o. Za niewystarczające
Izba uznała stwierdzenie, że zgodnie z umową konsorcjum, Planeta Sp. z o.o. miała
realizować 48% zamówienia. Istotne jest bowiem, czy przy wykazywanym zamówieniu
Planeta Sp. z o.o.
realizowała prace odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu.

Wobec braku
jednoznacznego potwierdzenia powyższego, Izba za niezbędne uznała
zastosowanie przez Zamawiającego procedury wezwania Planeta Sp. z o.o. do wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Wykluczenie Planeta Sp. z o.o. na obecnym
etapie byłoby działaniem
przedwczesnym i nieuprawnionym. Planeta Sp.
z o.o. w złożonym na wezwanie
Z
amawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazie usług wykazała zakres realizowanych
prac,
zarówno co do ich rodzaju, tj. „utrzymanie drogi w zakresie: utrzymania dróg i
elementów pasa drogowego oraz odwodnienia, zieleni, czystości, odśnieżania, zapobiegania
powstawania śliskości, likwidacji śliskości na drodze i ustawiania/zdejmowania zasłon
przeciwśnieżnych”, jak i wartości, tj. 28 372 853,63 zł brutto. Jednak, że względu na treść §4
Umowy konsorcjum zawartej w dniu 26 kwietnia 2012 r. w spra
wie realizacji robót
obejmujących „Bieżące i zimowe (kompleksowe) utrzymanie autostrady A2 odc. gr. woj.
łódzkiego i mazowieckiego – węzeł Konotopa od km 411+465,8 do km 456+239,67 wraz z
węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi obiektami inżynierskimi w pasie drogowym
autostrady.” pomiędzy Planeta Sp. z o.o., Wardex A.W. oraz PPUH Podkowa Sp. j. B. P., jak
też z uwagi na ujawnioną w złożonym przez Odwołującego AVR piśmie Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 4 lipca 2018 r. okoliczność, że ww. konsorcjum
w dniu 19 kwietnia 2013 r. zgłosiło firmę Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. jako
podwykonawcę robót dla umowy 194/2012, wyjaśnienie rzeczywistego zakresu prac
realizowanych przez Planeta Sp. z o.o. przy zamówieniu, na którego realizację powołuje się
wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu, jest niezbędne.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 25a ust. 2 ustawy Pzp
przez zaniechanie
wezwania wykonawcy Planeta Sp. z o.o. do uzupełnienia zobowiązań
podmiotów trzecich przedłożonych wraz z ofertą na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w Tomie I Rozdziale 1 SIWZ pkt 7.2.3 c SIWZ w sytuacji, gdy z dokumentów
tych nie wynika „realność” dysponowania zasobami wskazanymi w „Wykazie sprzętu”
złożonego Zamawiającemu w dniu 7 czerwca 2018 r., co w konsekwencji doprowadziło do
uznania przez Zamawiającego - w oparciu o oświadczenia JEDZ i wskazane zobowiązania,
iż nastąpiło wstępne potwierdzenie warunków pozytywnych - w tym tych z pkt 7.2.3 c SIWZ.

Izba stwierdziła, że złożone przez Planeta Sp. z o.o. zobowiązania podmiotów
trzecich pozwalają na ocenę realności dysponowania udostępnionymi zasobami. W
zobowiązaniach tych zawarte zostały wszystkie elementy pozwalające na ocenę tej
realności.

Na skuteczność zobowiązania nie wpływa okoliczność, że pojazdy wymienione
w zobowiązaniach nie zostały zindywidualizowane w sposób, jakiego domaga się
Odwołujący AVR. W ocenie Izby, wskazanie na rodzaj pojazdu, ilość, a w niektórych
zobowiązaniach także złożenie oświadczenia, że udostępniane pojazdy posiadają cechy
wymagane przez Zamawiającego w określonym dokumencie, są wystarczające do
stwierdzenia, że udostępnienie to jest realne. Parametry poszczególnego sprzętu zostały
opisane przez Planeta Sp. z o.o. w treści wykazu sprzętu, tak, jak wymagał tego
Zamawiający (Rozdział 9 pkt 9.7. lit. c SIWZ). Izba miała też na uwadze, że zobowiązania te
zostały złożone w konkretnym postępowaniu, którego przedmiot został jasno określony, co
wynika z treści zobowiązań. Podobnie, tezie, że udostępniony sprzęt będzie dostępny w
każdej chwili przez cały okres realizacji umowy, nie przeczy oświadczenie zawarte w treści
zobowiązań, że udostępnienie potencjału następuje na czas niezbędny do realizacji
skonkretyzowanego zamówienia. Określenie „zasób będzie udostępniony Wykonawcy na
czas niezbędny do realizacji ww. zamówienia” jest w okolicznościach przedmiotowej sprawy
wystarczająco precyzyjne i w żaden sposób nie ogranicza korzystania przez Planeta Sp. z
o.o. ze sprzętu.

Na realność zobowiązania złożonego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
B.R.
nie wpływa okoliczność, że zobowiązanie zostało podpisane przez pełnomocnika,
bowiem do zobowiązania zostało dołączone pełnomocnictwo udzielone przez B.R. W.K., w
którym wprost B.R. udziela pełnomocnictwa do oddania do dyspozycji zasobów na potrzeby
tego
konkretnego zamówienia.

O nierealności udostępnienia zasobów nie świadczy także okoliczność, iż
zobowiązania zostały przygotowane na wzorze opracowanym przez Zamawiającego –
takiego właśnie działania oczekiwał Zamawiający w pkt 10.2 SIWZ. Nawet gdyby uznać, że
to Planeta Sp. z o.o. przygotowała wzór zobowiązań, to niewątpliwie zostały one podpisane
przez podmioty trzecie, zatem to one złożyły oświadczenia o określonej treści.

Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia braku realności udostępnienia zasobów
w ofercie Planeta Sp. z o.o.
Odwołujący braku realności tego udostępnienia nie wykazał.
Kwestionowane dokumenty
są klarowne, jednoznaczne i nie podlegają zabiegom
interpretacyjnym. Zważyć należy, że zasób, jaki w przedmiotowym postępowaniu podlega
udos
tępnieniu to sprzęt, który, zgodnie z wymogiem Zamawiającego, będzie użyty do
realizacji zamówienia. Nie można zatem mówić o „papierowym” wykazywaniu spełniania
warunku, jedynie w celu pozyskania zamówienia.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 i 4
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego wyjaśnienia treści złożonego
przez wykonawcę w dniu 7 czerwca 2018 r. „Wykazu sprzętu”, pomimo iż z treści
przedłożonego wykazu nie wynikało potwierdzenie spełniania warunku z pkt 7.2.3 c SIWZ
w zakresie niektórych pozycji tego „Wykazu". Zarzut ten dotyczył poz. 2 i 18 Wykazu sprzętu
złożonego przez Planeta Sp. z o.o.

Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wymóg z pozycji 2 Wykazu sprzętu został
sformułowany w sposób alternatywny: Sprzęt mechaniczny do sprzątania ulic - o pojemność
zbiornika min 5 m
3

i o pojemność zbiornika na wodę min 1 m
3
, wyposażona w zespoloną
lampę sygnalizacyjną (belkę świetlną) na dachu kabiny i w pomarańczową lampę
ostrzegawczą lub doczepną z załadunkiem taśmowym na środek transportowy o pojemności
zbiornika na wodę min 1 m
3
.

Planeta Sp. z o.o. złożyła oświadczenie o spełnieniu wymagania
w jeden
z dopuszczonych przez Zamawiającego sposobów: Sprzęt mechaniczny do
sprzątania ulic – BRODDSON doczepny z załadunkiem taśmowym na środek transportowy o
pojemności zbiornika na wodę 1 m
3
, dlatego brak jest podstaw do wzywania wykonawcy do
składania wyjaśnień w tym zakresie.

Podobnie, odnośnie wymogu z poz. 18: Przewoźne znaki VMS umożliwiające
formułowanie komunikatów zgodnie z załącznikiem nr 12 do OPZ, złożenie przez Planeta
Sp. z o.o.
w Wykazie sprzętu oświadczenia, że przewoźne znaki VMS Horizont Rolos
formułują komunikaty zgodnie z załącznikiem nr 12 do OPZ wskazuje na spełnienie
wymagań SIWZ. Okoliczność ta została dodatkowo potwierdzona pismem z dnia 6 czerwca
2018 r. Brak jest zatem podstaw do formułowania wobec Planeta Sp. z o.o. wezwania do
wyjaśnień w spornym zakresie.

Na skutek stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
w zakresie
zaniechania wyjaśnienia okoliczności czy Planeta Sp. z o.o. samodzielnie
wykonała prace zadeklarowane w Wykazie usług, potwierdzenie znalazł także zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Sprawa o sygn. akt KIO 1321/18:

Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 18 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw oraz w zw. z art. 78 § 1 k.c., art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 73 § 1 oraz w zw. z art.

78 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Planeta Sp. z o.o., pomimo iż jest ona
niezgodna z ustawą, z treścią SIWZ oraz nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż
nie została złożona w wymaganej pod rygorem nieważności formie pisemnej z uwagi na
nieopatrzenie jej podpisami osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy Planeta
Sp. z o.o., a jedynie parafami oraz pieczęciami imiennymi dwóch Wiceprezesów Zarządu
spółki. Odwołujący FB Serwis stwierdził, że tak podpisana oferta jest niezgodna
z zastrzeżonym w ustawie Pzp pod rygorem nieważności wymogiem formy pisemnej oraz,
jako jednostronna czynność prawna, na podstawie art. 78 k.c. jest nieważna, a nadto jest
sprzeczna z treścią postanowienia pkt 14.5. Tomu I SIWZ.

Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że pojęcie podpisu
własnoręcznego, o którym mowa w art. 78 k.c., nie posiada legalnej definicji, zaś
w orzecznictwie nie jest ono jednolicie definiowane.
Izba miała świadomość wynikających
z części orzecznictwa, przytoczonych przez Odwołującego FB Serwis, definicji podpisu
własnoręcznego. Jednak Izba stwierdziła, że pojęcia to może być także inaczej określane,
jak np. w wyroku Naczelnego S
ądu Administracyjnego z dnia 10 listopada 2006 r., w którym
Sąd stwierdził, że „podpis jest charakterystycznym dla danej osoby znakiem graficznym
wywodzącym się z jego imienia i nazwiska, niebędący koniecznie pełnym imieniem
i nazwiskiem oraz znakiem czytelnym, pozwalający na ustalenie tożsamości osoby, która go
złożyła” (sygn. akt II FSK 1144/05). W uchwale z dnia 28 kwietnia 1973 r. Sąd Najwyższy
uznał (na użytek przepisów prawa spadkowego), że w utrwalonej praktyce obrotu za ważny
podpis uważa się nie tylko podpis imieniem i nazwiskiem lub podpis samym nazwiskiem, lecz
także – i najczęściej – skrót podpisu („podpis nieczytelny”), którego wystawca zwykle używa
przy podpisywaniu dokumentów i który jest „godłem” jego podpisu (sygn. akt III CZP 78/72).
Z kolei w postanowieniu
z dnia 26 listopada 2014 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że wobec
opatrzenia zażalenia imienną pieczęcią pełnomocnika powoda oraz znakiem graficznym
używanym przez niego we wcześniejszych pismach, nie ma podstaw do uznania, że
pozostaje ono dotknięte brakiem wymaganego podpisu (sygn. akt III CZ 48/14). Podobnie,
Sąd Okręgowy w Kaliszu w postanowieniu z dnia 6 czerwca 2016 r. uznał, że zasadne jest
przyjęcie, że „podpis taki powinien wykazywać jedynie cechy indywidualne oraz formę
zwykle używaną przez osobę, która go składa. Należy uznać, że skróconego podpisu,
chociażby obejmującego tylko inicjały podpisującego się, nie można identyfikować z parafą,
albowiem podpis zostaje złożony w innym celu, tj. w celu podpisania dokumentu i przyjęcia
jego treści jako oświadczenia własnego podpisującego się (w rozpatrywanym przypadku –
poświadczenia o zgodności dokumentu z oryginałem), o którym to celu świadczy m.in.
zarówno treść dokumentów, jak też przystawienie pieczęci imiennej na dokumentach

załączonych do pisma procesowego, stanowiącej oświadczenie o zgodności z oryginałem,
mającej usunąć ewentualne wątpliwości odnośnie osoby podpisującej się. Podpis obejmuje
każdy rodzaj stale stosowanego przez daną osobę sposobu sygnowania dokumentów, pod
warunkiem, że został złożony własnoręcznie i wykazuje indywidualne cechy (przebieg linii
graficznych) dających specyficzny dla danej osoby obraz podpisu, a nadto został złożony w
celu przyjęcia treści oświadczenia znajdującego się w dokumencie (tu: oświadczenia o
zgodności z oryginałem), pod którym został złożony” (sygn. akt II Cz 360/16).

W
przedmiotowej
sprawie
oferta
zosta
ła
podpisana
przez
J.W.
i M.D.
za pomocą nieczytelnych znaków graficznych. Identyfikacja tych osób nie sprawia
jednak trudności, bowiem znaki te zostały opatrzone pieczęciami imiennymi,
a ponadto odznaczają się powtarzalnością. Co do powtarzalności podpisu pana D.
Odwołujący FB Serwis nie miał wątpliwości, jednak zgłosił takowe wobec podpisu J.W.. Izba
uznała, że różnice w podpisie składanym przez J.W. na poszczególnych dokumentach nie
mogą stanowić o braku własnoręczności podpisu. Na podstawie obserwacji życia
codziennego Izba stwierdziła, że podpis składany przez daną osobę może różnić się w
zależności od momentu czy okoliczności jego składania. Izba miała również na uwadze
okoliczność, że Planeta Sp. z o.o. składając dokumenty w postaci umów, ofert dotyczących
innych postępowań, o które ubiegała się Planeta Sp. z o.o., jak również bilansu wraz z
rachunkiem zysków i strat Planeta Sp. z o.o. na dzień 31 grudnia 2017 r. wykazała, że
podpisami w każdej z form, jakie pojawiły się w przedmiotowym postępowaniu, J.W.
posługuje się także poza postępowaniem, są one charakterystyczne dla tej osoby oraz
znane szerszemu kręgowi osób. Okoliczności, że podpisy złożone przy pieczęci J.W. należą
do jednej osoby nie
wykluczył złożony przez Odwołującego FB Serwis dowód w postaci
opinii mgr inż. P.O. Eksperta z zakresu Klasycznych Badań Dokumentów z dnia 13 lipca
2018 r.

Podsumowując, Izba nie znalazła przesłanek wystarczających do stwierdzenia, że
oferta
nie została należycie podpisana. Znaki złożone na ofercie wraz z umieszczonymi
w ich
bezpośrednim sąsiedztwie pieczęciami imiennymi bez wątpienia pozwalają na
identyfikację osób, które je złożyły. Znaki te zostały prawidłowo zidentyfikowane przez
Odwołującego FB Serwis. W tym stanie rzeczy, Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia
oferty Planeta Sp. z o.o.
jako niezgodnej z ustawą, z treścią SIWZ czy też jako nieważnej na
podstawie odrębnych przepisów.

Mając na uwadze powołaną powyżej argumentację Izba za niezasadne uznała
również zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b

pkt 3 ustawy Pzp zw. z art. § 14 ust. 1-4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz w zw. z art. 73 § 1 i 78 § 1 k.c. poprzez zaniechanie wykluczenia
Planeta
Sp. z o.o. z postępowania, pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia,
jak też zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. § 14
ust 1-
4 rozporządzenia w zw. z art. 14 § 1 k.c. oraz w zw. z art. 73 § 1 i 78 § 1 k.c. poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Planeta Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 i ust.
2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Planeta Sp. z o.o. w ramach
kryterium „Norma emisji spalin”.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 19.1.4 IDW Kryterium „Norma emisji spalin” (E):
„Kryterium „Norma emisji spalin” będzie rozpatrywane w oparciu o normę emisji spalin
„EURO” nośników pługo-solarek i/lub pługo-piaskarek podanego przez Wykonawcę w pkt. 8)
Formularza Oferta. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 15 punktów.
UWAGA:
Wykonawca może zaoferować normę emisji spalin nośników pługo-solarek i/lub pługo-
piaskarek EURO 3 lub EURO 4 lub EURO 5 lub EURO 6.
Liczba punktów w tym kryterium zostanie przyznana w następujący sposób:
Za zadeklarowanie wszystkich nośników pługo-solarek i/lub pługo-piaskarek spełniających
normę nie niższą niż:
•
EURO 3
– otrzymuje - 0 punktów
•
EURO 4
– otrzymuje - 6 punkty
•
EURO 5
– otrzymuje - 10 punktów
•
EURO 6
– 15 punktów – maksymalną liczbę punktów;
Zamawiający informuje, iż w sytuacji w której Wykonawca nie wskaże w Formularzu Oferta
(pkt 8) normy emisji spali EURO, Zamawiający do oceny oferty, przyjmie najmniej korzystny
współczynnik EURO 3, a w kryterium Norma emisji spalin zostanie przyznane 0 pkt.
Zaoferowana „Norma emisji spalin” stanowi zobowiązanie Wykonawcy, stanowiące
integralny element umowy.”.

Izba
ustaliła, że Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że punktacji w ramach
przedmiotowego kryterium będzie podlegał wyłącznie sprzęt stanowiący zasób własny
wykonawcy. Tym samym, Zamawiający nie wykluczył polegania na zasobach podmiotu
trzeciego w kryteriach oceny ofert.
Zakazu oceny potencjału podmiotu trzeciego w kryteriach
oceny ofert nie ustanawia także ustawa Pzp. W ocenie Izby, również przepisy dyrektywy
2014/24/UE nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich
w ramach tzw. kryteriów udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że
ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca może powołać się na potencjał
podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia, jeżeli Zamawiający taką
możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (podobnie KIO w wyroku
z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1093/18).
Nie pozostaje bez znaczenia okoliczność,
że w przedmiotowym postępowaniu sprzęt oceniany w kryteriach oceny ofert to sprzęt, przy
pomocy którego wykonawca będzie realizował zamówienie (§8 ust. 3 i §9 ust. 3 Istotnych
postanowień umowy). Bez wpływu na jakość wykonania zamówienia pozostaje zatem
podstawa dysponowania danym sprzętem.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż Planeta Sp. z o.o. nie udowodniła,
że przy realizacji zamówienia będzie mogła realnie korzystać z nośników udostępnionych
przez podmiot trzeci, tj. B. R.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe B. R., bowiem jej zobowiązanie nie obejmuje oddania
w najem nośników spełniających wymogi normy Euro 6 Izba nie znalazła podstaw do
uznania za
sadności takiego twierdzenia. Izba stwierdziła, że nie zachodzi sprzeczność
pomiędzy treścią formularza oferty a zobowiązaniem podmiotu trzeciego czy też pomiędzy
treścią tego zobowiązania a wykazem sprzętu przekazanym Zamawiającemu wraz z pismem
Planeta Sp. z o.o. z dnia 6 czerwca
2018 r. Planeta Sp. z o.o. w treści formularza złożyła
oświadczenie, że do realizacji zamówienia skierowany zostanie sprzęt spełniający normę
Euro 6 (pkt 8 formularza)
i zobowiązana jest wywiązać się z tego zobowiązania.
Oświadczeniu Planeta Sp. z o.o. w żaden sposób nie przeczy treść zobowiązania podmiotu
trzeciego,
w którym wskazano jaki podmiot, jaki sprzęt, w jakiej ilości, na jaki czas
udostępnia, na podstawie jakiej umowy, jak też że sprzęt ten posiada parametry wymagane
przez Za
mawiającego (o parametrach zgodnych z OST ZUD dla Rejonu 4). Wskazać też
należy, że zgodnie z 19.1.4 IDW, kryterium „Norma emisji spalin” miało być oceniane w
oparciu o normę emisji spalin „EURO” nośników pługo-solarek i/lub pługo-piaskarek podaną
przez wykonawcę w pkt. 8) formularza oferty. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła,
że Zamawiający uprawniony był do oceny informacji podanych w całej ofercie, nie zaś tylko
w zobowiązaniach podmiotów trzecich.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący : ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
• Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
• Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
• Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
• Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06