rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-06-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1149/18
KIO 1149/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z ud
ziałem Stron w dniu 26 czerwca 2018 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11
czerwca
2018 r. przez wykonawcę Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Poznańskie Inwestycje Miejskie
Spółka z o.o., Plac Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: Budowa trasy tramwajowej od pętli Wilczak do Naramowic w Poznaniu" oraz „Budowa
węzła komunikacyjnego Nowa Naramowicka” – (postępowanie znak PIM/05/18/ZP44/2016-
71),
przy udziale wykonawcy
ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków zgłaszającego
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego
ziałem Stron w dniu 26 czerwca 2018 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11
czerwca
2018 r. przez wykonawcę Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Poznańskie Inwestycje Miejskie
Spółka z o.o., Plac Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: Budowa trasy tramwajowej od pętli Wilczak do Naramowic w Poznaniu" oraz „Budowa
węzła komunikacyjnego Nowa Naramowicka” – (postępowanie znak PIM/05/18/ZP44/2016-
71),
przy udziale wykonawcy
ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków zgłaszającego
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Odwołującego
postanawia:
1. umorz
yć postępowanie odwoławcze,
KIO 1149/18
2. nakaz
ać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawcy
Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań
kwotę 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych i zero groszy),
stanowiącą 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu.
Stosownie do treści art. 198 a i art. 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na
niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
KIO 1149/18
Sygn. akt KIO 1149/18
UZASADNIENIE
postanowienia z dnia 26 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1149/18
Zamawiający – Poznańskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o., Plac Wiosny Ludów 2, 61-831
Poznań prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Budowa trasy tramwajowej od pętli Wilczak do Naramowic w
Poznaniu" oraz „Budowa węzła komunikacyjnego Nowa Naramowicka” – (postępowanie
znak PIM/05/18/ZP44/2016-71)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 01.06.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 103
– 234622.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania mają
zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy
zmienionej w związku z wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w
ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Jednocześnie w ramach przedmiotowego postępowania zastosowanie mają przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47).
W dniu 01.06.2018 r.
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej treść SIWZ wraz z
załącznikami.
KIO 1149/18
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.06.2018 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań wobec
czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na naruszeniu przepisów ustawy
Pzp, przepisów kodeksu cywilnego oraz zaniechaniu czynności, do których był on
zobowiązany zgodnie z p.z.p.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
naruszenie przepisów art 7 ust. 1 p.z.p,, art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 § 2, 3 p.z.p. oraz
przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego poprzez:
1.1.
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu
ro
bót związanych z zobowiązaniem wykonawcy t przerzucenie na wykonawców ciężarów z
tym związanych w PFU I Część opisowa, pkt. 1.1 strona 10 i 11, przy jednoczesnym
ograniczeniu Wykonawcy w możliwości składania roszczeń o zmianę wynagrodzenia w tym
zakresie,
co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz do złożenia w przedmiotowym postępowaniu
nieporównywalnych ofert;
1.2.
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu
robót związanych z zobowiązaniem wykonawcy i przerzucenie na wykonawców ciężarów z
tym związanych w PFU II Część informacyjna, pkt 2 strona 169, co w konsekwencji prowadzi
także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
oraz do złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
1.3. nieje
dnoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu
robót związanych z zobowiązaniem wykonawcy i przerzucenie na wykonawców ciężarów z
tym związanych w Projekcie umowy Załącznik nr 1 do SIWZ, Wzór karty gwarancyjnej,
strona 76, co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz do złożenia w przedmiotowym postępowaniu
nieporównywalnych ofert;
KIO 1149/18
1.4.
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycen
ę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu
robót związanych z zobowiązaniem wykonawcy i przerzucenie na wykonawców ciężarów z
tym związanych w SIWZ punkt 7.9, strona 10 co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia za
sad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz do
złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
2.
naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z
art. 472 k.c. w zw. z art. 476 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1
p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez skonstruowanie treści projektu umowy Załącznik nr 1
do SIWZ w §29 ust. 1 pkt. 1) - 7), 9), 12), 15), 17), 18), 19), 20), 23) [KARY UMOWNE],
strona 59-
61, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego
określonego przepisami kodeksu cywilnego, sprzeczny z zasadą
proporcjonalności, ustalającego karę umowną z naruszeniem jej istoty, umożliwiającym jej
nałożenie od niezależnego od Wykonawcy zdarzenia, co spowoduje że Zamawiający będzie
mógł nałożyć na Wykonawcę karę w szerszych granicach niż przewidują to przepisy kodeksu
cywilnego i zasady współżycia społecznego;
3.
naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z
art, 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez skonstruowanie treści
projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ w §29 [KARY UMOWNE], strona 59-61 w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, sprzeczny z zasadą
proporcjonalności, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, ustalając karę
umowną z naruszeniem jej istoty, w szczególności poprzez brak określenia maksymalnej
wartości do jakiej kara umowna może być nałożona, co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz do
złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
4.
naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z
art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez
skonstruowanie treści projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ w §29 ust. 1 pkt. 14) [KARY
UMOWNE], strona 60 w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, sprzeczny z zasadą proporcjonalności, ustalającego karę umowną
rażąco wygórowaną w stosunku do ewentualnej szkody jaką może ponieść Zamawiający;
5.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 ust. 2 i 3 p.z.p.,
poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny
1j. wykreowanie obowiązku określonego punktem 7.9 SIWZ strona 10 przy braku
jednoznacznych i wyczerpujących informacji opisującym przedmiot zamówienia w PFU oraz
art. 5 w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 471 w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139
KIO 1149/18
ust. 1 p.z.p. poprzez ukształtowanie warunków treści Projektu umowy Załącznik nr 1 do
SIWZ w §4 ust. 1 pkt 7) [PROJEKTY I INNA DOKUMENTACJA WYKONAWCY, DECYZJE I
UZGODNIENIA], strona 11 w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, który w sposób nieuprawniony nakłada na wykonawcę obowiązek
pozyskania w imieniu i na rzecz Zamawiającego prawa do dysponowania nieruchomością na
cele budowlane jednocześnie nie opisując wszystkich takich sytuacji, powodując tym samym
rażącą nierównowagę stron, w ten sposób że całe ryzyko związane z brakami w opisie
przedmiotu zamówienia wykonawcy muszą dowolnie skalkulować w treści oferty, co w
konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz do złożenia w przedmiotowym postępowaniu
nieporównywalnych ofert;
6.
naruszenie przepisów art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 150 ust. 2 p.z.p. poprzez skonstruowanie
treści projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ w §7 ust. 6 [Fakturowanie całości przedmiotu
umowy], strona 20 w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, który w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w umowach na
roboty budowlane zakłada odroczenie zapłaty 10% wynagrodzenia aż do momentu Odbioru
Przedmiotu Umowy, czyli dopiero na koniec terminu realizacji Przedm
iotu umowy (patrz §19
ust. 10 projektu umowy), co powoduje że Zamawiający w sposób nieuprawniony (sprzeczny
do treści art. 150 ust. 2 p.z.p.) żąda zabezpieczenia w wysokości ponad 10% maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającej z umowy;
7.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 ust. 2 i 3 p.z.p.,
poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny
tj. wykreowanie obowiązku określonego punktem 7.9 SIWZ strona 10
przy braku jednoznacznych i wyczerpujących informacji opisującym przedmiot zamówienia w
PFU oraz art. 5 w zw. z art 3531 k.c. oraz art. 471 i 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 p.z.p. poprzez ukształtowanie warunków treści Projekt umowy Załącznik nr 1 do SIWZ
w §16 ust 2 [MEDIA, PRZYŁĄCZA], strona 31 w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, który w sposób nieuprawniony nakłada na
wykonawcę obowiązek uzyskać stosowne zgody lub zawrzeć odpowiednie umowy z
właścicielami lub zarządcami przedmiotowych nieruchomości, jednocześnie nie wskazując
na konkretne osoby i podmioty, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że całe ryzyko związane z brakami w opisie przedmiotu zamówienia wykonawcy
muszą dowolnie skalkulować w treści oferty, co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz do
złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
KIO 1149/18
8.
naruszenie przepisów art. 3531 k.c. wzw. z art. 647 k.c. wzw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust.
1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 150 ust. 2 p.z.p. poprzez skonstruowanie treści
projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ w §19 ust. 7 pkt 12) [Odbiory częściowe], strona 36
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, który w
sposób sprzeczny z zasadami określonymi w umowach na roboty budowlane zakłada
odroczenie zapłaty 40% wynagrodzenia za odebrane częściowo prace w ramach Części
Odcinka, c
o powoduje że Zamawiający w sposób nieuprawniony (sprzeczny do treści art.
150 ust. 2 p.z.p.) żąda zabezpieczenia w wysokości ponad 10% maksymalnej wartości
nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającej z umowy;
9.
naruszenie przepisów art. 143b ust. 2 p.z.p., art. 3531k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 p.z.p. poprzez skonstruowanie treści Projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ w §20
ust. 2 pkt. 4) oraz ust. 9 i ust. 10 [Podwykonawstwo], strona 44 i 45 w sposób sprzeczny z
treścią i istotą tego przepisu, oraz w sposób sprzeczny z właściwością stosunku
zobowiązaniowego i naruszeniu zasady swobody umów na płaszczyźnie wykonawca -
podwykonawca;
10.
naruszenie przepisów art. 5 w zw, z art. 353^.0. oraz art. 556 i 5561 k.c w zw. z art. 577,
w zw. z art. 5771 i nast. k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. poprzez
sformułowanie treści projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ, Wzór karty gwarancyjnej,
strona 76, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodującą rażącą nierównowagę stron umowy oraz naruszający zasadę prowadzenia
postępowania o zamówienie publiczne w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, a to poprzez narzucenie Wykonawcy obowiązków wynikających z gwarancji, w
szczególności w sposób sprzeczny z ideą przepisów kodeksu cywilnego stanowiącymi czym
jest wada fizyczna (art. 556 i 5561 k.c.), w szczególności w kontekście lakonicznego
wskazania zakresu obowiązków co uniemożliwia należytą wycenę ryzyka po stronie
wykonawcy, co finalnie powo
duje że złożone oferty będą w tym zakresie nieporównywalne;
11.
naruszenie przepisów art. 36 ust. 1 pkt. 12) p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 5
k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. poprzez wprowadzenie w Tabeli Elementów Rozliczeniowych
oderwanego od r
ealiów wyceny kosztów dokumentacji ograniczenia ich wyceny do 3%
wartości wycenionych robót, a tym samym określenia tego procentu w sposób sprzeczny z
zasadą proporcjonalności.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o:
1. Zarzut nr 1.1 - nakazanie Za
mawiającemu wykreślenia dwóch ostatnich zdań punktu 1.1
ze strony 10 i 11 PFU I Część opisowa;
KIO 1149/18
2. Zarzut nr 1.2 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ostatniego zdania pkt. 2 ze strony
169 PFU II Część informacyjna,
alternatywnie
-
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści PFU poprzez podanie szczegółowych
informacji na temat przedmiotu zamówienia obejmującego konieczność pozyskania prawa do
dysponowania gruntem na cele budowlane, umożliwiających określenie wartości jakie należy
skalkulować w ofercie;
alternatywnie
-
nakazanie zamawiającemu uzupełnienie treści SIWZ o zobowiązanie, że Zamawiający
będzie posiadać prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowane;
3. Zarzut nr 1.3 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia obowiązków: podlewania,
nawożenia, odchwaszczania ziemi, uzupełniania ściółki, usuwania odrostów korzeniowych,
kontrolowania chorób i szkodników, usuwaniu zbyt rozrośniętych kęp roślinnych oraz
ogólnego poprawy struktury i wyglądu zieleni z obowiązków gwarancyjnych ze wzoru karty
gwarancyjnej, strona 76,
alternatywnie
-
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści PFU o szczegółowy wykaz obowiązków, z
podaniem ilości prac i wartości jakie należy skalkulować w ofercie celem wykonania
obowiązku z umowy;
4. Zarzut nr 1.4 -
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści SIWZ poprzez podanie
szczegółowych informacji na temat przedmiotu zamówienia obejmującego pozyskanie
decyzji budowlanej oraz wypowiedzenie umów przyłączeniowych z właściwymi gestorami,
poprzez podanie informacji na temat nieruchomości, umów przyłączeniowych i sposobu
wypłaty odszkodowania, umożliwiających określenie wartości jakie należy skalkulować w
ofercie;
alternatywnie
-
nakazanie zamawiającemu uzupełnienie treści SIWZ o zobowiązanie, że Zamawiający
będzie posiadać prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowane;
5. Zarzut nr 2 -
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Projekt umowy Załącznik nr 1 do
SIWZ w §29 ust. 1 pkt. 1) - 7), 9), 12), 15), 17), 18), 19), 20), 23) [KARY UMOWNE], strona
59-
61 odpowiednio z „opóźnienie” na „zwłoka”;
6. Zarzut nr 3 -
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Projekt umowy Załącznik nr 1 do
SIWZ w §29 poprzez wprowadzenie limitu kary umownej jaka może być nałożona na
wykonawcę w ramach umowy;
7. Zarzut nr 4 -
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Projekt umowy Załącznik nr 1 do
SIWZ w §29 ust. 1 pkt. 14) poprzez określenie jej w wartości pieniężnej, adekwatnej do
poniesionej szkody w przypadku naruszenia określonego tam obowiązku;
KIO 1149/18
8. Zarzut nr 5 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ostatniego zdania pkt. 2 ze strony
169 PFU II Część informacyjna,
alternatywnie
-
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści PFU poprzez podanie szczegółowych
informacji, w tym sytuacji obejmujących obowiązek pozyskania w imieniu i na rzecz
Zamawiającego prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz
konkretnych miejsc i wartości jakie należy skalkulować w ofercie celem pozyskania tego
prawa;
9. Zarzut nr 6 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia §7 ust. 6 [Fakturowanie całości
przedmiotu umowy], strona 20;
10. Zarzut nr 7 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ostatniego zdania z §16 ust. 2 ze
strony 31 Projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ,
alternatywnie
-
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści PFU poprzez podanie szczegółowych
informacji na temat ilości zgód lub umów z właścicielami lub zarządcami nieruchomości oraz
podanie wartości jakie należy skalkulować w ofercie celem pozyskania stosownych zgód lub
zawarcia odpowiednich umów;
11. Zarzut nr 8 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z § 19 ust. 7 pkt. 12) [Odbiory
częściowe], strona 36 treści: „z tym zastrzeżeniem, że dla poszczególnych Części Odcinka
maksymalne wynagrodzenie wypłacone na podstawie Protokołu Odbioru Częściowego
wynosi 60% wartości danej Części Odcinka’)
12. Zarzut nr 9 -
nakazanie Zamawiającemu określenie terminu zapłaty zgodne z treścią i
istotą art. 143b ust. 2 p.z.p.;
13. Zarzut nr 10 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisów niestanowiących wady w
rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego w wykonanym przez wykonawcę przedmiocie
umowy ze wzoru karty gwarancyjnej strona 76,
alternatywnie
-
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia obowiązków: podlewania, nawożenia,
odchwaszczania ziemi, uzupełniania ściółki, usuwania odrostów korzeniowych,
kontrolowania chorób i szkodników, usuwaniu zbyt rozrośniętych kęp roślinnych oraz
ogólnego poprawy struktury i wyglądu zieleni z obowiązków gwarancyjnych ze wzoru karty
gwarancyjnej, strona 76;
14. Zarzut 11 -
nakazanie Zamawiającemu określenia w Tabeli Elementów Rozliczeniowych
wyższego procentu kosztu dokumentacji, proporcjonalnego do realnych wartości tych prac w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
nadto Odwołujący wniósł o:
KIO 1149/18
1. merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania;
2. uwzględnienie odwołania;
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowo
du z dokumentacji Postępowania, dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów złożonych do odwołania na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu odwołania i dowodów złożonych w toku rozprawy;
4. zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Zgodnie z informacją znajdująca się w aktach sprawy Zamawiający poinformował
pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 11.06.2018 r. przez zamieszczenie
tej informacji na stronie internetowej.
Izba
ustaliła ponadto, iż w ustawowym terminie (tj. dnia 14.06.2018 r.) przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca ZUE S.A., ul.
Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków. Przystąpienie zostało podpisane przez p. Wiesława
Nowaka
– Prezesa Zarządu uprawnionego do samodzielnej reprezentacji spółki. Powyższe
ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 13.06.2018 r. W dniu 14.06.2018 r. kopia
przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu.
Tym samym Izba uznała powyższe przystąpienia za skuteczne wobec czego wykonawca
ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Zamawiający pismem w niesionym w dniu w dniu 21.06.2018 r. (wpływ mailem DzK-KIO-
9603/18) wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie
Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji treści SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron postępowania
odwoławczego stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art.
187 ust. 8 ustawy Pzp.
Powyższe jest wynikiem faktu, iż pismem z dnia 25.06.2018 r. Odwołujący złożył
o
świadczenie woli (pismo wniesione mailem i zarejestrowane dnia 25.06.2018 r. DzK-KIO-
9747/18 oraz w tym samym dniu faksem zarejestrowane pod DzK-KIO-9751/18))
, iż cofa
wniesione odwołanie. Powyższe oświadczenie zostało podpisane przez p. P. N. – radcę
KIO 1149/18
prawnego działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 07.06.2018 r. uprawniającego
m.in. do składania odwołań podpisanego przez p. G. G. i p. K. M. – członków Zarządu
uprawnionych do łącznej reprezentacji Odwołującego. Powyższe ustalono na podstawie
odpisu KRS z dnia 07.06.2018 r.
Izba wskazuje, iż Odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego
i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko idące skutki
w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza
zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp do umorzenia
postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż w przypadku cofnięcia odwołania przez Odwołującego przed otwarciem
rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8 zdanie
drugie u
stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych, orzekając w tym
zakresie o
konieczności zwrotu kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych i
zero groszy) z wpisu uiszczonego przez Odw
ołującego na rachunek Urzędu Zamówień
Publicznych.
Izba nie uwzględniła złożonego na posiedzeniu wniosku Zamawiającego o zasądzenie
kosztów reprezentacji w wysokości 3 600 zł (udokumentowanego fakturą VAT – kopia w
aktach sprawy). Stosownie bowiem do tre
ści § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 2972
) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) W przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli odwołujący cofnął odwołanie, Izba zasądza
koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub
wnoszącego sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na
który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników
postępowania, albo po otwarciu rozprawy. W ocenie Izby przepis ten należy rozumieć w ten
sposób, że jedynie złożenia oświadczenia woli o cofnięciu odwołania w tym samym dniu, na
który zostało wyznaczone posiedzenie z udziałem Stron, umożliwia zasądzenie kosztów na
KIO 1149/18
rzecz przeciwników procesowych Odwołującego. W tym wypadku Odwołujący złożył
oświadczenie woli na jeden dzień przed (a zatem nie na mniej niż 1 dzień przed) informując
o tym fakcie Zamawiającego i Przystępującego (co Zamawiający przyznał na posiedzeniu).
W związku z powyższym Izba odmówił zasądzenia na rzecz Zamawiającego kosztów
reprezentacji.
Przewodniczący
……………………
Członkowie:
……………………
…………………….
1. umorz
yć postępowanie odwoławcze,
KIO 1149/18
2. nakaz
ać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawcy
Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań
kwotę 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych i zero groszy),
stanowiącą 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu.
Stosownie do treści art. 198 a i art. 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na
niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
KIO 1149/18
Sygn. akt KIO 1149/18
UZASADNIENIE
postanowienia z dnia 26 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1149/18
Zamawiający – Poznańskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o., Plac Wiosny Ludów 2, 61-831
Poznań prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Budowa trasy tramwajowej od pętli Wilczak do Naramowic w
Poznaniu" oraz „Budowa węzła komunikacyjnego Nowa Naramowicka” – (postępowanie
znak PIM/05/18/ZP44/2016-71)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 01.06.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 103
– 234622.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania mają
zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy
zmienionej w związku z wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w
ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Jednocześnie w ramach przedmiotowego postępowania zastosowanie mają przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47).
W dniu 01.06.2018 r.
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej treść SIWZ wraz z
załącznikami.
KIO 1149/18
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.06.2018 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań wobec
czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na naruszeniu przepisów ustawy
Pzp, przepisów kodeksu cywilnego oraz zaniechaniu czynności, do których był on
zobowiązany zgodnie z p.z.p.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
naruszenie przepisów art 7 ust. 1 p.z.p,, art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 § 2, 3 p.z.p. oraz
przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego poprzez:
1.1.
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu
ro
bót związanych z zobowiązaniem wykonawcy t przerzucenie na wykonawców ciężarów z
tym związanych w PFU I Część opisowa, pkt. 1.1 strona 10 i 11, przy jednoczesnym
ograniczeniu Wykonawcy w możliwości składania roszczeń o zmianę wynagrodzenia w tym
zakresie,
co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz do złożenia w przedmiotowym postępowaniu
nieporównywalnych ofert;
1.2.
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu
robót związanych z zobowiązaniem wykonawcy i przerzucenie na wykonawców ciężarów z
tym związanych w PFU II Część informacyjna, pkt 2 strona 169, co w konsekwencji prowadzi
także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
oraz do złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
1.3. nieje
dnoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu
robót związanych z zobowiązaniem wykonawcy i przerzucenie na wykonawców ciężarów z
tym związanych w Projekcie umowy Załącznik nr 1 do SIWZ, Wzór karty gwarancyjnej,
strona 76, co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz do złożenia w przedmiotowym postępowaniu
nieporównywalnych ofert;
KIO 1149/18
1.4.
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycen
ę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu
robót związanych z zobowiązaniem wykonawcy i przerzucenie na wykonawców ciężarów z
tym związanych w SIWZ punkt 7.9, strona 10 co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia za
sad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz do
złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
2.
naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z
art. 472 k.c. w zw. z art. 476 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1
p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez skonstruowanie treści projektu umowy Załącznik nr 1
do SIWZ w §29 ust. 1 pkt. 1) - 7), 9), 12), 15), 17), 18), 19), 20), 23) [KARY UMOWNE],
strona 59-
61, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego
określonego przepisami kodeksu cywilnego, sprzeczny z zasadą
proporcjonalności, ustalającego karę umowną z naruszeniem jej istoty, umożliwiającym jej
nałożenie od niezależnego od Wykonawcy zdarzenia, co spowoduje że Zamawiający będzie
mógł nałożyć na Wykonawcę karę w szerszych granicach niż przewidują to przepisy kodeksu
cywilnego i zasady współżycia społecznego;
3.
naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z
art, 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez skonstruowanie treści
projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ w §29 [KARY UMOWNE], strona 59-61 w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, sprzeczny z zasadą
proporcjonalności, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, ustalając karę
umowną z naruszeniem jej istoty, w szczególności poprzez brak określenia maksymalnej
wartości do jakiej kara umowna może być nałożona, co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz do
złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
4.
naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z
art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez
skonstruowanie treści projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ w §29 ust. 1 pkt. 14) [KARY
UMOWNE], strona 60 w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, sprzeczny z zasadą proporcjonalności, ustalającego karę umowną
rażąco wygórowaną w stosunku do ewentualnej szkody jaką może ponieść Zamawiający;
5.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 ust. 2 i 3 p.z.p.,
poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny
1j. wykreowanie obowiązku określonego punktem 7.9 SIWZ strona 10 przy braku
jednoznacznych i wyczerpujących informacji opisującym przedmiot zamówienia w PFU oraz
art. 5 w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 471 w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139
KIO 1149/18
ust. 1 p.z.p. poprzez ukształtowanie warunków treści Projektu umowy Załącznik nr 1 do
SIWZ w §4 ust. 1 pkt 7) [PROJEKTY I INNA DOKUMENTACJA WYKONAWCY, DECYZJE I
UZGODNIENIA], strona 11 w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, który w sposób nieuprawniony nakłada na wykonawcę obowiązek
pozyskania w imieniu i na rzecz Zamawiającego prawa do dysponowania nieruchomością na
cele budowlane jednocześnie nie opisując wszystkich takich sytuacji, powodując tym samym
rażącą nierównowagę stron, w ten sposób że całe ryzyko związane z brakami w opisie
przedmiotu zamówienia wykonawcy muszą dowolnie skalkulować w treści oferty, co w
konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz do złożenia w przedmiotowym postępowaniu
nieporównywalnych ofert;
6.
naruszenie przepisów art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 150 ust. 2 p.z.p. poprzez skonstruowanie
treści projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ w §7 ust. 6 [Fakturowanie całości przedmiotu
umowy], strona 20 w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, który w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w umowach na
roboty budowlane zakłada odroczenie zapłaty 10% wynagrodzenia aż do momentu Odbioru
Przedmiotu Umowy, czyli dopiero na koniec terminu realizacji Przedm
iotu umowy (patrz §19
ust. 10 projektu umowy), co powoduje że Zamawiający w sposób nieuprawniony (sprzeczny
do treści art. 150 ust. 2 p.z.p.) żąda zabezpieczenia w wysokości ponad 10% maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającej z umowy;
7.
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 ust. 2 i 3 p.z.p.,
poprzez określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny
tj. wykreowanie obowiązku określonego punktem 7.9 SIWZ strona 10
przy braku jednoznacznych i wyczerpujących informacji opisującym przedmiot zamówienia w
PFU oraz art. 5 w zw. z art 3531 k.c. oraz art. 471 i 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 p.z.p. poprzez ukształtowanie warunków treści Projekt umowy Załącznik nr 1 do SIWZ
w §16 ust 2 [MEDIA, PRZYŁĄCZA], strona 31 w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, który w sposób nieuprawniony nakłada na
wykonawcę obowiązek uzyskać stosowne zgody lub zawrzeć odpowiednie umowy z
właścicielami lub zarządcami przedmiotowych nieruchomości, jednocześnie nie wskazując
na konkretne osoby i podmioty, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że całe ryzyko związane z brakami w opisie przedmiotu zamówienia wykonawcy
muszą dowolnie skalkulować w treści oferty, co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz do
złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
KIO 1149/18
8.
naruszenie przepisów art. 3531 k.c. wzw. z art. 647 k.c. wzw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust.
1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 150 ust. 2 p.z.p. poprzez skonstruowanie treści
projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ w §19 ust. 7 pkt 12) [Odbiory częściowe], strona 36
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, który w
sposób sprzeczny z zasadami określonymi w umowach na roboty budowlane zakłada
odroczenie zapłaty 40% wynagrodzenia za odebrane częściowo prace w ramach Części
Odcinka, c
o powoduje że Zamawiający w sposób nieuprawniony (sprzeczny do treści art.
150 ust. 2 p.z.p.) żąda zabezpieczenia w wysokości ponad 10% maksymalnej wartości
nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającej z umowy;
9.
naruszenie przepisów art. 143b ust. 2 p.z.p., art. 3531k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139
ust. 1 p.z.p. poprzez skonstruowanie treści Projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ w §20
ust. 2 pkt. 4) oraz ust. 9 i ust. 10 [Podwykonawstwo], strona 44 i 45 w sposób sprzeczny z
treścią i istotą tego przepisu, oraz w sposób sprzeczny z właściwością stosunku
zobowiązaniowego i naruszeniu zasady swobody umów na płaszczyźnie wykonawca -
podwykonawca;
10.
naruszenie przepisów art. 5 w zw, z art. 353^.0. oraz art. 556 i 5561 k.c w zw. z art. 577,
w zw. z art. 5771 i nast. k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 p.z.p. poprzez
sformułowanie treści projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ, Wzór karty gwarancyjnej,
strona 76, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodującą rażącą nierównowagę stron umowy oraz naruszający zasadę prowadzenia
postępowania o zamówienie publiczne w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, a to poprzez narzucenie Wykonawcy obowiązków wynikających z gwarancji, w
szczególności w sposób sprzeczny z ideą przepisów kodeksu cywilnego stanowiącymi czym
jest wada fizyczna (art. 556 i 5561 k.c.), w szczególności w kontekście lakonicznego
wskazania zakresu obowiązków co uniemożliwia należytą wycenę ryzyka po stronie
wykonawcy, co finalnie powo
duje że złożone oferty będą w tym zakresie nieporównywalne;
11.
naruszenie przepisów art. 36 ust. 1 pkt. 12) p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 5
k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. poprzez wprowadzenie w Tabeli Elementów Rozliczeniowych
oderwanego od r
ealiów wyceny kosztów dokumentacji ograniczenia ich wyceny do 3%
wartości wycenionych robót, a tym samym określenia tego procentu w sposób sprzeczny z
zasadą proporcjonalności.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o:
1. Zarzut nr 1.1 - nakazanie Za
mawiającemu wykreślenia dwóch ostatnich zdań punktu 1.1
ze strony 10 i 11 PFU I Część opisowa;
KIO 1149/18
2. Zarzut nr 1.2 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ostatniego zdania pkt. 2 ze strony
169 PFU II Część informacyjna,
alternatywnie
-
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści PFU poprzez podanie szczegółowych
informacji na temat przedmiotu zamówienia obejmującego konieczność pozyskania prawa do
dysponowania gruntem na cele budowlane, umożliwiających określenie wartości jakie należy
skalkulować w ofercie;
alternatywnie
-
nakazanie zamawiającemu uzupełnienie treści SIWZ o zobowiązanie, że Zamawiający
będzie posiadać prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowane;
3. Zarzut nr 1.3 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia obowiązków: podlewania,
nawożenia, odchwaszczania ziemi, uzupełniania ściółki, usuwania odrostów korzeniowych,
kontrolowania chorób i szkodników, usuwaniu zbyt rozrośniętych kęp roślinnych oraz
ogólnego poprawy struktury i wyglądu zieleni z obowiązków gwarancyjnych ze wzoru karty
gwarancyjnej, strona 76,
alternatywnie
-
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści PFU o szczegółowy wykaz obowiązków, z
podaniem ilości prac i wartości jakie należy skalkulować w ofercie celem wykonania
obowiązku z umowy;
4. Zarzut nr 1.4 -
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści SIWZ poprzez podanie
szczegółowych informacji na temat przedmiotu zamówienia obejmującego pozyskanie
decyzji budowlanej oraz wypowiedzenie umów przyłączeniowych z właściwymi gestorami,
poprzez podanie informacji na temat nieruchomości, umów przyłączeniowych i sposobu
wypłaty odszkodowania, umożliwiających określenie wartości jakie należy skalkulować w
ofercie;
alternatywnie
-
nakazanie zamawiającemu uzupełnienie treści SIWZ o zobowiązanie, że Zamawiający
będzie posiadać prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowane;
5. Zarzut nr 2 -
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Projekt umowy Załącznik nr 1 do
SIWZ w §29 ust. 1 pkt. 1) - 7), 9), 12), 15), 17), 18), 19), 20), 23) [KARY UMOWNE], strona
59-
61 odpowiednio z „opóźnienie” na „zwłoka”;
6. Zarzut nr 3 -
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Projekt umowy Załącznik nr 1 do
SIWZ w §29 poprzez wprowadzenie limitu kary umownej jaka może być nałożona na
wykonawcę w ramach umowy;
7. Zarzut nr 4 -
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Projekt umowy Załącznik nr 1 do
SIWZ w §29 ust. 1 pkt. 14) poprzez określenie jej w wartości pieniężnej, adekwatnej do
poniesionej szkody w przypadku naruszenia określonego tam obowiązku;
KIO 1149/18
8. Zarzut nr 5 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ostatniego zdania pkt. 2 ze strony
169 PFU II Część informacyjna,
alternatywnie
-
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści PFU poprzez podanie szczegółowych
informacji, w tym sytuacji obejmujących obowiązek pozyskania w imieniu i na rzecz
Zamawiającego prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz
konkretnych miejsc i wartości jakie należy skalkulować w ofercie celem pozyskania tego
prawa;
9. Zarzut nr 6 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia §7 ust. 6 [Fakturowanie całości
przedmiotu umowy], strona 20;
10. Zarzut nr 7 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ostatniego zdania z §16 ust. 2 ze
strony 31 Projektu umowy Załącznik nr 1 do SIWZ,
alternatywnie
-
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie treści PFU poprzez podanie szczegółowych
informacji na temat ilości zgód lub umów z właścicielami lub zarządcami nieruchomości oraz
podanie wartości jakie należy skalkulować w ofercie celem pozyskania stosownych zgód lub
zawarcia odpowiednich umów;
11. Zarzut nr 8 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z § 19 ust. 7 pkt. 12) [Odbiory
częściowe], strona 36 treści: „z tym zastrzeżeniem, że dla poszczególnych Części Odcinka
maksymalne wynagrodzenie wypłacone na podstawie Protokołu Odbioru Częściowego
wynosi 60% wartości danej Części Odcinka’)
12. Zarzut nr 9 -
nakazanie Zamawiającemu określenie terminu zapłaty zgodne z treścią i
istotą art. 143b ust. 2 p.z.p.;
13. Zarzut nr 10 -
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisów niestanowiących wady w
rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego w wykonanym przez wykonawcę przedmiocie
umowy ze wzoru karty gwarancyjnej strona 76,
alternatywnie
-
nakazanie Zamawiającemu wykreślenia obowiązków: podlewania, nawożenia,
odchwaszczania ziemi, uzupełniania ściółki, usuwania odrostów korzeniowych,
kontrolowania chorób i szkodników, usuwaniu zbyt rozrośniętych kęp roślinnych oraz
ogólnego poprawy struktury i wyglądu zieleni z obowiązków gwarancyjnych ze wzoru karty
gwarancyjnej, strona 76;
14. Zarzut 11 -
nakazanie Zamawiającemu określenia w Tabeli Elementów Rozliczeniowych
wyższego procentu kosztu dokumentacji, proporcjonalnego do realnych wartości tych prac w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
nadto Odwołujący wniósł o:
KIO 1149/18
1. merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania;
2. uwzględnienie odwołania;
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowo
du z dokumentacji Postępowania, dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów złożonych do odwołania na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu odwołania i dowodów złożonych w toku rozprawy;
4. zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Zgodnie z informacją znajdująca się w aktach sprawy Zamawiający poinformował
pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 11.06.2018 r. przez zamieszczenie
tej informacji na stronie internetowej.
Izba
ustaliła ponadto, iż w ustawowym terminie (tj. dnia 14.06.2018 r.) przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca ZUE S.A., ul.
Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków. Przystąpienie zostało podpisane przez p. Wiesława
Nowaka
– Prezesa Zarządu uprawnionego do samodzielnej reprezentacji spółki. Powyższe
ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 13.06.2018 r. W dniu 14.06.2018 r. kopia
przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu.
Tym samym Izba uznała powyższe przystąpienia za skuteczne wobec czego wykonawca
ZUE S.A., ul. Czaplińskiego 3, 30-048 Kraków stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Zamawiający pismem w niesionym w dniu w dniu 21.06.2018 r. (wpływ mailem DzK-KIO-
9603/18) wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie
Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji treści SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron postępowania
odwoławczego stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art.
187 ust. 8 ustawy Pzp.
Powyższe jest wynikiem faktu, iż pismem z dnia 25.06.2018 r. Odwołujący złożył
o
świadczenie woli (pismo wniesione mailem i zarejestrowane dnia 25.06.2018 r. DzK-KIO-
9747/18 oraz w tym samym dniu faksem zarejestrowane pod DzK-KIO-9751/18))
, iż cofa
wniesione odwołanie. Powyższe oświadczenie zostało podpisane przez p. P. N. – radcę
KIO 1149/18
prawnego działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 07.06.2018 r. uprawniającego
m.in. do składania odwołań podpisanego przez p. G. G. i p. K. M. – członków Zarządu
uprawnionych do łącznej reprezentacji Odwołującego. Powyższe ustalono na podstawie
odpisu KRS z dnia 07.06.2018 r.
Izba wskazuje, iż Odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego
i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko idące skutki
w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza
zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp do umorzenia
postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż w przypadku cofnięcia odwołania przez Odwołującego przed otwarciem
rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8 zdanie
drugie u
stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych, orzekając w tym
zakresie o
konieczności zwrotu kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych i
zero groszy) z wpisu uiszczonego przez Odw
ołującego na rachunek Urzędu Zamówień
Publicznych.
Izba nie uwzględniła złożonego na posiedzeniu wniosku Zamawiającego o zasądzenie
kosztów reprezentacji w wysokości 3 600 zł (udokumentowanego fakturą VAT – kopia w
aktach sprawy). Stosownie bowiem do tre
ści § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 2972
) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) W przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli odwołujący cofnął odwołanie, Izba zasądza
koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub
wnoszącego sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na
który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników
postępowania, albo po otwarciu rozprawy. W ocenie Izby przepis ten należy rozumieć w ten
sposób, że jedynie złożenia oświadczenia woli o cofnięciu odwołania w tym samym dniu, na
który zostało wyznaczone posiedzenie z udziałem Stron, umożliwia zasądzenie kosztów na
KIO 1149/18
rzecz przeciwników procesowych Odwołującego. W tym wypadku Odwołujący złożył
oświadczenie woli na jeden dzień przed (a zatem nie na mniej niż 1 dzień przed) informując
o tym fakcie Zamawiającego i Przystępującego (co Zamawiający przyznał na posiedzeniu).
W związku z powyższym Izba odmówił zasądzenia na rzecz Zamawiającego kosztów
reprezentacji.
Przewodniczący
……………………
Członkowie:
……………………
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
