rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1126/18
KIO 1126/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Białej Podlaskiej,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stara Kornica,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Białej Podlaskiej,
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stara Kornica,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Stara Kornica i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1126/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Stara Kornica
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja drogi gminnej
w
miejscowości Wólka Nosowska.
W dniu 6 czerwca 2018 r. wy
konawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A.
wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 5 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że z pisma informującego o wyborze najkorzystniejszej oferty
wynika, że Zamawiający wykluczył go z niniejszego postępowania, gdyż Wykonawca w 2016
roku po wyborze jego oferty na wykonanie zadania odstąpił od zawarcia umowy, co
stwarzało zagrożenie niewykonania inwestycji wterminach określonych z jednostką
dofinansowującą. Jako podstawę prawną wykluczenia Zamawiający wskazał art 22 ust 5 pkt
2 ustawy
Pzp, przy czym Odwołujący może się jedynie domyślać, że Zamawiającemu
chodziło o przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że mając na uwadze treść powszechnie obowiązujących
przepisów, a w szczególności art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, naruszenie obowiązków
zawodowych można wiązać jedynie z umowami zawartymi i niewykonanymi albo
wykonanymi nienależyci., a nie z zachowaniami na etapie poprzedzającym zawarcie umowy,
w tym zachowaniami,
które mają miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Odwołującego, z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie sposób wywodzić,
że innego rodzaju zachowania niż związane z zawartą i wykonywaną nienależycie albo
niewykonywaną umową można kwalifikować jako wyczerpujące znamiona naruszenia
obowiązków zawodowych. W przedmiotowej sprawie zastrzeżenia Zamawiającego dotyczą
etapu przedkontraktowego
rzekome uchybienia
wykonawcy dotyczą zawarcia, a nie sfery
wykonania (niewykonania) umowy. Odwołujący podkreślił, że sankcjonowane zachowania
wykonawców dotyczą stanów faktycznych, w których uchybiający powinnościom
zawodowym wykonawca jest strona zawartej umowy, a nie umow
y, która dopiero ma być
zawarta.
Można tu zastosować schemat wnioskowania a fortiori
skoro prawodawca
przewidział, że naruszeniem obowiązków zawodowych jest w szczególności niewykonanie
bądź nienależyte wykonanie umowy, to zachowanie o mniejszej wadze, takie jak mające
miejsce na etapie przedkontraktowym, w intencji prawodawcy nie wypełniają znamion
naruszenia ciężkiego obowiązków zawodowych. Co więcej, dochodziłoby w takim przypadku
do podwójnego karania wykonawcy, gdyż w przypadku niepodpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie przez wykonawcę, którego
oferta została
wybrana,
Zamawiający
na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp
zatrzymuje wniesione przez w
ykonawcę wadium.
Zdaniem Odwołującego, pomocny w prawidłowym rozumieniu przedmiotowej
przesłanki wykluczenia jest motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej, który stanowi, że
instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali
się nierzetelni z powodu poważnych wykroczeń zawodowych. Jak dalej wskazuje dyrektywa
klasyczna,
poważne wykroczenie zawodowe może podać w wątpliwość uczciwość
wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie
publiczne, niezależnie od tego, czy dany wykonawca posiadałby techniczną i ekonomiczną
zdolność do realizacji zamówienia. Co jednak istotne, w ww. motywie jednocześnie zwraca
się uwagę, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucie zamawiające powinny
zwracać szczególna uwagę na zasadę proporcjonalności. Oznacza to, że naruszenie
obowiązków przez wykonawcę winno mieć charakter poważny i zawiniony. Na gruncie art.
24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany był wskazać i wykazać okoliczności
dające podstawę do zakwalifikowania działania Odwołującego jako zawinionego i mającego
charakter poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Podstawę wykluczenia stanowi
bowiem
nie samo naruszenie obowiązków zawodowych, a naruszenie poważne i zawinione.
Niewystarczające jest więc uznanie, że doszło do jakiekolwiek naruszenia. Na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie kwalifikowanej postaci naruszenia, czyli
zamierzonego działania lab rażącego niedbalstwa. W dyspozycji tego przepisu nie mieszczą
się zatem przypadki wszystkich uchybień. Zamawiający ma obowiązek udowodnienia, że
w
ykonawca swoim działaniem tak dalece naruszył obowiązki zawodowe, że nie można
spodziewać się po nim uczciwej realizacji zamówienia, czego w niniejszej sprawie
Z
amawiający całkowicie zaniechał.
Odwołujący podniósł, że całkowicie bezpodstawne są również twierdzenia
Zamawiającego, że doszło w 2016 r. do jakiegokolwiek zagrożenie niewykonania inwestycji
w
terminach określonych z jednostką dofinansowującą. Odwołujący wskazał, że przed
terminem podpisania umowy zawiadomił Zamawiającego o odmowie jej podpisania,
wyrażając skruchę z tego powodu, a tego samego dnia Zamawiający dokonał wyboru
następnej najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Skarżącego, jakieś bliżej nieokreślone
zagrożenia nie mogą być podstawą do stosowania przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że jeżeli Zamawiający uważał, że wykonawca
jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, powinien dać temu wyraźnie wyraz,
wzywając Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do poprawienia oświadczenia
JEDZ lub oferty, a także do uzupełnienia rubryki tego oświadczenia dotyczącej
samooczyszczenia, umożliwiając wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów
w ramach procedury samooczyszczenia.
Z treści wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień powinno w sposób jednoznaczny wynikać, że Zamawiający wzywa wykonawcę do
poprawienia lub
uzupełnienia oświadczenia JEDZ lub oferty i że uznaje, że jego zdaniem
wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt
2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie dał jednak jakiejkolwiek szansy Odwołującemu na
ewentualne skorzystanie z instytucji tzw. samooczyszczenia na podstawie art. 24 ust. 8
ustawy Pzp. Inaczej sytuacja miałaby się, gdyby do wykluczenia miało dojść na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 1, 3-
8 ustawy, w tych przepisach bowiem wskazano jasne przesłanki
wykluczenia, np. dokumenty dotyczące likwidacji czy upadłości, określone powiązania
osobowe, rozwiązania umowy lub wyroki sądowe w zakresie odszkodowań, skazania za
określone przestępstwa lub wykroczenia, a także zaświadczenia o zaleganiu bądź nie
w przypadku danin publicznych.
W ocenie Odwołującego, tolerowanie braku stosowania
przez Zamawiających art. 26 ust 3 ustawy Pzp w przypadku zamiaru wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie
Zamawiającego i bardzo duże pole do nadużyć, stojących w sprzeczności z treścią art. 7
ustawy, a ponadto
powoduje, że instytucja zawarta w art. 24 ust 8 staje się martwą literą
prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
unieważnienia
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w punkcie III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
poinformował, że przewiduje następujące m.in. fakultatywną podstawę wykluczenia
wykonawcy
określoną w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Analogiczne postanowienie zostało
zamieszczone w punkcie Va.2.2 SIWZ.
Pismem z 30 maja 2018 r., przekazanym Odwołującemu 1 czerwca 2018 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie
faktyczne wykluczenia: Wykonawca w 2016 roku po wyborze jego oferty na wykonanie
zadania odstąpił od zawarcia umowy, co stwarzało zagrożenie niewykonania inwestycji
w terminac
h określonych z jednostką dofinansowującą. Zgodnie z art. 22 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp ww. wykonawca został wykluczony, ponieważ uprzednio nie zrealizował zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę nr 3 złożoną przez
ww.
Wykonawcę.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca
w wyn
iku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych. Przesłanki określone w tym przepisie muszą zostać spełnione
kumulatywnie, a n
iewykazanie chociażby jednej z nich oznacza brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że ciężar wykazania istnienia podstaw do
wykluczenia spoczywa na zamawiającym, który w uzasadnieniu faktycznym podjętej
czynności powinien odnieść się do każdej z przesłanek określonych w przywołanym wyżej
przepisie i przedstawić powody, dla których uznał, że zostały one kumulatywnie spełnione.
Ocenie
Izby
podlega
natomiast
zasadność czynności wykluczenia wykonawcy
z
postępowania w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez
zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni, poda
jąc uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący
realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność
postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji,
nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że
dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a po stronie wykonawcy kształtuje
prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia. To na
podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po
pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie –
jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów
odwołania kwestionujących czynność wykluczenia może być oceniana wyłącznie w zakresie
tych okoliczności, które zostały przez
zamawiającego przedstawione jako uzasadniające tę
czynność. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza
uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na samodzielnym badaniu
istnienia
wszystkich przesłanek określonych w przepisie, na podstawie którego Zamawiający
dokonał wykluczenia wykonawcy.
Szczególnej staranności w uzasadnieniu czynności wykluczenia należy oczekiwać od
zamawiającego w przypadku, gdy określone w przepisie ustawy przesłanki mają charakter
niedookreślony lub ocenny, jak to ma miejsce w przypadku art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Przepis ten posługuje się takimi sformułowaniami, jak zawinienie, poważne naruszenie
obowiązków zawodowych, uczciwość, zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Każdy
z
tych elementów powinien być przez Zamawiającego oceniony, z odniesieniem do
konkretnego stanu faktycznego, a wynik tej oceny
musi być zakomunikowany wykonawcy.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał bardzo lakoniczne, zaledwie
dwuzdaniowe uzasadnienie
wykluczenia Odwołującego z postępowania, wskazując, że
wykonawcaw 2016 roku po wyborze jego oferty na
wykonanie zadania odstąpił od zawarcia
umowy
(jest to okoliczność bezsporna) oraz że stwarzało to zagrożenie niewykonania
inwestycji w
terminach określonych z jednostką dofinansowującą. Zamawiający stwierdził, że
wykonawca został wykluczony, ponieważ uprzednio nie zrealizował zamówienia. Już samo
to, że Zamawiający
uzasadniając wykluczenie na tak złożonej i wymagającej
zindywidualizowanej oceny podstawie prawnej
ogranicza się do stwierdzenia faktu
niezawarcia umowy, wskazania na bliżej nieokreślone zagrożenie dla terminowości realizacji
umowy
(mimo wynikającej z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp możliwości wyboru kolejnej oferty bez
ich ponownego badania i oceny)
i podsumowania, że wykonawca uprzednio nie zrealizował
zamówienia, może uprawniać do stwierdzenia, że odwołanie jest zasadne. W uzasadnieniu
wykluczenia nie ma informacji, z jakich powodów Zamawiający uznał uchylenie się od
zawarcia umowy za wykroczenie zawodowe, dlaczego miało ono charakter poważny,
z
czego wynika, że podważa ono uczciwość wykonawcy oraz jakie okoliczności wskazują na
winę wykonawcy i jaki był stopień tej winy. Dodatkowo Zamawiający w sposób
nieuprawniony utożsamia odmowę zawarcia umowy z niezrealizowaniem zamówienia,
podczas gdy o zaistnieniu tej przesłanki można mówić w przypadku, gdy umowa
o
zamówienie publiczne została zawarta, lecz nie została wykonana, nie zaś w sytuacji, gdy
do zawarcia umowy w ogóle nie doszło. Co prawda art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie
określa zamkniętego katalogu wykroczeń zawodowych, a niezrealizowanie zamówienia jest
wskazane jako przykład takiego wykroczenia, tym niemniej Zamawiający w żadnej mierze
nie wykazał, aby uchylenie się od zawarcia umowy stanowiło inny rodzaj wykroczenia
zawodowego, któremu jednocześnie można przypisać charakter poważny, zawiniony
i
podważający uczciwość wykonawcy.
W ocenie Izby
chociaż określone rodzaje zachowań wykonawcy trudno oceniać
generalnie, wymagają one bowiem indywidulnej oceny
wątpliwa wydaje się możliwość
wykazania, że odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi
poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Takie
zachowanie wykonawcy może wynikać z różnych przyczyn, a sankcją za podjęcie decyzji
o niezawarciu umowy jest zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 5 pkt 1 ustaw
y Pzp), nie sposób
natomiast obronić poglądu, że uchylenie się zawarcia umowy miałoby za sobą
automatycznie pociągać sankcje w postaci wykluczenia wykonawcy z kolejnych postępowań
o udzielenie zamówień publicznych. Drugorzędne znaczenie ma przy tym okoliczność, że
w
postępowaniu przetargowym z 2016 r., w którym oferta Odwołującego została wybrana,
Zamawiający nie żądał wniesienia wadium, zgodnie bowiem z art. 45 ust. 2 ustawy miał on
taką możliwość. Niezależnie jednak od teoretycznych rozważań, czy odmowa podpisania
umowy może być uznana za poważne wykroczenie zawodowe, podkreślić należy, że
w niniejszej sprawie
Zamawiający z całą pewnością zasadności takiej oceny nie wykazał
i
nie uzasadnił.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że czynność wykluczenia Odwołującego
z
postępowania była niezasadna, a Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania, odwołanie
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
podl
egało
uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972).
Izba nie zasądziła na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego
, pełnomocnik Odwołującego nie przedstawił bowiem rachunku na tę okoliczność.
Zgodnie z § 3 pkt 2 wskazanego wyżej rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się koszty stron w wysokości określonej rachunkiem przedłożonym do
akt sprawy.
Przewodniczący: ……………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Stara Kornica i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1126/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Stara Kornica
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja drogi gminnej
w
miejscowości Wólka Nosowska.
W dniu 6 czerwca 2018 r. wy
konawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A.
wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 5 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że z pisma informującego o wyborze najkorzystniejszej oferty
wynika, że Zamawiający wykluczył go z niniejszego postępowania, gdyż Wykonawca w 2016
roku po wyborze jego oferty na wykonanie zadania odstąpił od zawarcia umowy, co
stwarzało zagrożenie niewykonania inwestycji wterminach określonych z jednostką
dofinansowującą. Jako podstawę prawną wykluczenia Zamawiający wskazał art 22 ust 5 pkt
2 ustawy
Pzp, przy czym Odwołujący może się jedynie domyślać, że Zamawiającemu
chodziło o przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że mając na uwadze treść powszechnie obowiązujących
przepisów, a w szczególności art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, naruszenie obowiązków
zawodowych można wiązać jedynie z umowami zawartymi i niewykonanymi albo
wykonanymi nienależyci., a nie z zachowaniami na etapie poprzedzającym zawarcie umowy,
w tym zachowaniami,
które mają miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Odwołującego, z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie sposób wywodzić,
że innego rodzaju zachowania niż związane z zawartą i wykonywaną nienależycie albo
niewykonywaną umową można kwalifikować jako wyczerpujące znamiona naruszenia
obowiązków zawodowych. W przedmiotowej sprawie zastrzeżenia Zamawiającego dotyczą
etapu przedkontraktowego
rzekome uchybienia
wykonawcy dotyczą zawarcia, a nie sfery
wykonania (niewykonania) umowy. Odwołujący podkreślił, że sankcjonowane zachowania
wykonawców dotyczą stanów faktycznych, w których uchybiający powinnościom
zawodowym wykonawca jest strona zawartej umowy, a nie umow
y, która dopiero ma być
zawarta.
Można tu zastosować schemat wnioskowania a fortiori
skoro prawodawca
przewidział, że naruszeniem obowiązków zawodowych jest w szczególności niewykonanie
bądź nienależyte wykonanie umowy, to zachowanie o mniejszej wadze, takie jak mające
miejsce na etapie przedkontraktowym, w intencji prawodawcy nie wypełniają znamion
naruszenia ciężkiego obowiązków zawodowych. Co więcej, dochodziłoby w takim przypadku
do podwójnego karania wykonawcy, gdyż w przypadku niepodpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie przez wykonawcę, którego
oferta została
wybrana,
Zamawiający
na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp
zatrzymuje wniesione przez w
ykonawcę wadium.
Zdaniem Odwołującego, pomocny w prawidłowym rozumieniu przedmiotowej
przesłanki wykluczenia jest motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej, który stanowi, że
instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczania wykonawców, którzy okazali
się nierzetelni z powodu poważnych wykroczeń zawodowych. Jak dalej wskazuje dyrektywa
klasyczna,
poważne wykroczenie zawodowe może podać w wątpliwość uczciwość
wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie
publiczne, niezależnie od tego, czy dany wykonawca posiadałby techniczną i ekonomiczną
zdolność do realizacji zamówienia. Co jednak istotne, w ww. motywie jednocześnie zwraca
się uwagę, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucie zamawiające powinny
zwracać szczególna uwagę na zasadę proporcjonalności. Oznacza to, że naruszenie
obowiązków przez wykonawcę winno mieć charakter poważny i zawiniony. Na gruncie art.
24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany był wskazać i wykazać okoliczności
dające podstawę do zakwalifikowania działania Odwołującego jako zawinionego i mającego
charakter poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Podstawę wykluczenia stanowi
bowiem
nie samo naruszenie obowiązków zawodowych, a naruszenie poważne i zawinione.
Niewystarczające jest więc uznanie, że doszło do jakiekolwiek naruszenia. Na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie kwalifikowanej postaci naruszenia, czyli
zamierzonego działania lab rażącego niedbalstwa. W dyspozycji tego przepisu nie mieszczą
się zatem przypadki wszystkich uchybień. Zamawiający ma obowiązek udowodnienia, że
w
ykonawca swoim działaniem tak dalece naruszył obowiązki zawodowe, że nie można
spodziewać się po nim uczciwej realizacji zamówienia, czego w niniejszej sprawie
Z
amawiający całkowicie zaniechał.
Odwołujący podniósł, że całkowicie bezpodstawne są również twierdzenia
Zamawiającego, że doszło w 2016 r. do jakiegokolwiek zagrożenie niewykonania inwestycji
w
terminach określonych z jednostką dofinansowującą. Odwołujący wskazał, że przed
terminem podpisania umowy zawiadomił Zamawiającego o odmowie jej podpisania,
wyrażając skruchę z tego powodu, a tego samego dnia Zamawiający dokonał wyboru
następnej najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Skarżącego, jakieś bliżej nieokreślone
zagrożenia nie mogą być podstawą do stosowania przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że jeżeli Zamawiający uważał, że wykonawca
jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, powinien dać temu wyraźnie wyraz,
wzywając Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do poprawienia oświadczenia
JEDZ lub oferty, a także do uzupełnienia rubryki tego oświadczenia dotyczącej
samooczyszczenia, umożliwiając wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów
w ramach procedury samooczyszczenia.
Z treści wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień powinno w sposób jednoznaczny wynikać, że Zamawiający wzywa wykonawcę do
poprawienia lub
uzupełnienia oświadczenia JEDZ lub oferty i że uznaje, że jego zdaniem
wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt
2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie dał jednak jakiejkolwiek szansy Odwołującemu na
ewentualne skorzystanie z instytucji tzw. samooczyszczenia na podstawie art. 24 ust. 8
ustawy Pzp. Inaczej sytuacja miałaby się, gdyby do wykluczenia miało dojść na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 1, 3-
8 ustawy, w tych przepisach bowiem wskazano jasne przesłanki
wykluczenia, np. dokumenty dotyczące likwidacji czy upadłości, określone powiązania
osobowe, rozwiązania umowy lub wyroki sądowe w zakresie odszkodowań, skazania za
określone przestępstwa lub wykroczenia, a także zaświadczenia o zaleganiu bądź nie
w przypadku danin publicznych.
W ocenie Odwołującego, tolerowanie braku stosowania
przez Zamawiających art. 26 ust 3 ustawy Pzp w przypadku zamiaru wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie
Zamawiającego i bardzo duże pole do nadużyć, stojących w sprzeczności z treścią art. 7
ustawy, a ponadto
powoduje, że instytucja zawarta w art. 24 ust 8 staje się martwą literą
prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
unieważnienia
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w punkcie III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
poinformował, że przewiduje następujące m.in. fakultatywną podstawę wykluczenia
wykonawcy
określoną w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Analogiczne postanowienie zostało
zamieszczone w punkcie Va.2.2 SIWZ.
Pismem z 30 maja 2018 r., przekazanym Odwołującemu 1 czerwca 2018 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie
faktyczne wykluczenia: Wykonawca w 2016 roku po wyborze jego oferty na wykonanie
zadania odstąpił od zawarcia umowy, co stwarzało zagrożenie niewykonania inwestycji
w terminac
h określonych z jednostką dofinansowującą. Zgodnie z art. 22 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp ww. wykonawca został wykluczony, ponieważ uprzednio nie zrealizował zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę nr 3 złożoną przez
ww.
Wykonawcę.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca
w wyn
iku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych. Przesłanki określone w tym przepisie muszą zostać spełnione
kumulatywnie, a n
iewykazanie chociażby jednej z nich oznacza brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że ciężar wykazania istnienia podstaw do
wykluczenia spoczywa na zamawiającym, który w uzasadnieniu faktycznym podjętej
czynności powinien odnieść się do każdej z przesłanek określonych w przywołanym wyżej
przepisie i przedstawić powody, dla których uznał, że zostały one kumulatywnie spełnione.
Ocenie
Izby
podlega
natomiast
zasadność czynności wykluczenia wykonawcy
z
postępowania w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez
zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni, poda
jąc uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący
realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność
postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji,
nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że
dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a po stronie wykonawcy kształtuje
prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia. To na
podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po
pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie –
jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów
odwołania kwestionujących czynność wykluczenia może być oceniana wyłącznie w zakresie
tych okoliczności, które zostały przez
zamawiającego przedstawione jako uzasadniające tę
czynność. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza
uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na samodzielnym badaniu
istnienia
wszystkich przesłanek określonych w przepisie, na podstawie którego Zamawiający
dokonał wykluczenia wykonawcy.
Szczególnej staranności w uzasadnieniu czynności wykluczenia należy oczekiwać od
zamawiającego w przypadku, gdy określone w przepisie ustawy przesłanki mają charakter
niedookreślony lub ocenny, jak to ma miejsce w przypadku art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Przepis ten posługuje się takimi sformułowaniami, jak zawinienie, poważne naruszenie
obowiązków zawodowych, uczciwość, zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Każdy
z
tych elementów powinien być przez Zamawiającego oceniony, z odniesieniem do
konkretnego stanu faktycznego, a wynik tej oceny
musi być zakomunikowany wykonawcy.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał bardzo lakoniczne, zaledwie
dwuzdaniowe uzasadnienie
wykluczenia Odwołującego z postępowania, wskazując, że
wykonawcaw 2016 roku po wyborze jego oferty na
wykonanie zadania odstąpił od zawarcia
umowy
(jest to okoliczność bezsporna) oraz że stwarzało to zagrożenie niewykonania
inwestycji w
terminach określonych z jednostką dofinansowującą. Zamawiający stwierdził, że
wykonawca został wykluczony, ponieważ uprzednio nie zrealizował zamówienia. Już samo
to, że Zamawiający
uzasadniając wykluczenie na tak złożonej i wymagającej
zindywidualizowanej oceny podstawie prawnej
ogranicza się do stwierdzenia faktu
niezawarcia umowy, wskazania na bliżej nieokreślone zagrożenie dla terminowości realizacji
umowy
(mimo wynikającej z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp możliwości wyboru kolejnej oferty bez
ich ponownego badania i oceny)
i podsumowania, że wykonawca uprzednio nie zrealizował
zamówienia, może uprawniać do stwierdzenia, że odwołanie jest zasadne. W uzasadnieniu
wykluczenia nie ma informacji, z jakich powodów Zamawiający uznał uchylenie się od
zawarcia umowy za wykroczenie zawodowe, dlaczego miało ono charakter poważny,
z
czego wynika, że podważa ono uczciwość wykonawcy oraz jakie okoliczności wskazują na
winę wykonawcy i jaki był stopień tej winy. Dodatkowo Zamawiający w sposób
nieuprawniony utożsamia odmowę zawarcia umowy z niezrealizowaniem zamówienia,
podczas gdy o zaistnieniu tej przesłanki można mówić w przypadku, gdy umowa
o
zamówienie publiczne została zawarta, lecz nie została wykonana, nie zaś w sytuacji, gdy
do zawarcia umowy w ogóle nie doszło. Co prawda art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie
określa zamkniętego katalogu wykroczeń zawodowych, a niezrealizowanie zamówienia jest
wskazane jako przykład takiego wykroczenia, tym niemniej Zamawiający w żadnej mierze
nie wykazał, aby uchylenie się od zawarcia umowy stanowiło inny rodzaj wykroczenia
zawodowego, któremu jednocześnie można przypisać charakter poważny, zawiniony
i
podważający uczciwość wykonawcy.
W ocenie Izby
chociaż określone rodzaje zachowań wykonawcy trudno oceniać
generalnie, wymagają one bowiem indywidulnej oceny
wątpliwa wydaje się możliwość
wykazania, że odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi
poważne wykroczenie zawodowe w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Takie
zachowanie wykonawcy może wynikać z różnych przyczyn, a sankcją za podjęcie decyzji
o niezawarciu umowy jest zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 5 pkt 1 ustaw
y Pzp), nie sposób
natomiast obronić poglądu, że uchylenie się zawarcia umowy miałoby za sobą
automatycznie pociągać sankcje w postaci wykluczenia wykonawcy z kolejnych postępowań
o udzielenie zamówień publicznych. Drugorzędne znaczenie ma przy tym okoliczność, że
w
postępowaniu przetargowym z 2016 r., w którym oferta Odwołującego została wybrana,
Zamawiający nie żądał wniesienia wadium, zgodnie bowiem z art. 45 ust. 2 ustawy miał on
taką możliwość. Niezależnie jednak od teoretycznych rozważań, czy odmowa podpisania
umowy może być uznana za poważne wykroczenie zawodowe, podkreślić należy, że
w niniejszej sprawie
Zamawiający z całą pewnością zasadności takiej oceny nie wykazał
i
nie uzasadnił.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że czynność wykluczenia Odwołującego
z
postępowania była niezasadna, a Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania, odwołanie
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
podl
egało
uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018, poz. 972).
Izba nie zasądziła na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego
, pełnomocnik Odwołującego nie przedstawił bowiem rachunku na tę okoliczność.
Zgodnie z § 3 pkt 2 wskazanego wyżej rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się koszty stron w wysokości określonej rachunkiem przedłożonym do
akt sprawy.
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
