rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1100/18
KIO 1100/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. M. S.-C. Oddział
w Krakowie,
przy udziale wykonawcy
Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. M. S.-C. Oddział
w Krakowie,
przy udziale wykonawcy
Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
i
nakazuje Zamawiającemu w zakresie części 2 zamówienia: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej;
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16
i 17 ustawy Pzp;
3.
Kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii Instytut im. M.S.-C. Oddział
w Krakowie i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1100/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Centrum Onkologii Instytut im. M.S.-C.
Oddział w Krakowie
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Pogwarancyjny serwis tomografów komputerowych.
W dniu 4 czerwca 2018 r. wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia
i zaniechania odrzucenia oferty Althea Polska Sp. z o.o., a z
ostrożności procesowej
wobec zaniechania unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt
12 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 22a ustawy Pzp, art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
29 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że przedmiotem poprzedniego
postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 669/18), które dotyczyło tego samego
przetargu, były inne niż wskazywane obecnie przez Odwołującego naruszenia (odmienne
zarzuty). W poprzednim
postępowaniu Izba związana była stanowiskiem uwzględniającego
odwołanie, w związku z czym nie mogła rozpatrywać wszystkich argumentów obecnego
Odwołującego wskazanych w przystąpieniu (sprzeciwie z dnia 19 kwietnia 2018 r.).
W
związku z powyższym Odwołujący podniósł, że sformułowane przez niego zarzuty nie są
objęte powagą rzeczy osądzonej.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający niesłusznie zaniechał czynności odrzucenia
oferty Althea z uwagi na
cenę rażąco niską, ewentualnie wyjaśnienia tego wykonawcy należy
uznać za wprowadzające Zamawiającego w błąd, skutkujący wyborem oferty w sytuacji,
w
której udzielenie zamówienia nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby wskazujące na dopuszczalność
badania ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny w oparciu o ceny jednostkowe
i
podniósł, że nie tylko cena całkowita oferty, ale również ceny jednostkowe mogą być
obarczone podejrzeniem rażąco niskiej wyceny poszczególnych pozycji objętych
przedmiotem dostawy, uzasadniającym wezwanie do wyjaśnień, a w dalszej kolejności
również odrzucenia oferty. Odwołujący przywołał orzecznictwo, zgodnie z którym
w
uzasadnionych przypadkach obowiązek badania może dotyczyć poszczególnych cen
je
dnostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu
wynagradzania wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że pismem z 23 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał
wykonawcę Althea do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaproponowanej ceny, w szczególności w pkt 1, w zakresie m.in. wybranych
rozwiązań technicznych. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, że opis przedmiotu
zamówienia obejmuje m.in. diagnostykę i naprawy ze wszystkimi częściami zamiennymi,
jedynie w części 1 nie jest wymagana wymiana lampy RTG.
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Althea nie wskazują na zdolność
do wykonania zamówienia. Wykonawca ten w treści wyjaśnień nie odniósł się w żadnym
stopniu do wytycznych wynikających z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (do czego zresztą był
wezwany). Żadne z przedstawionych przez Althea stwierdzeń zawartych wyjaśnieniach z 27
lutego 2018 r. nie stanowią odniesienia się do określonych w przywołanym przepisie
elementów wyjaśnień, jak również nie znajdują potwierdzenia w przedstawionych dowodach.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia wykonawcy są jedynie jego twierdzeniami,
niepopartymi dowodami, do złożenia których obliguje art. 90 ust 1 ustawy Pzp,
a w
przypadku braku wyczerpującej odpowiedzi ze strony wykonawcy, nie należy ponownie
wzywać go do złożenia wyjaśnień, a jedynie stwierdzić, że wykonawca nie podołał
wynikającemu z art. 90 ust 2 obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu.
Wskazał, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp
muszą być szczegółowe i wyczerpujące, jeżeli natomiast są ogólnikowe i lakoniczne,
wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie zostały złożone.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Althea wskazał jedynie na wyliczenia dotyczące
wynagrodzenia inżyniera oraz krótką kalkulację części potrzebnych do przeglądów, którą
uzasadnił jedynie doświadczeniem w świadczeniu usług oraz posiadaniem kontaktów wśród
do
stawców, co implikuję korzystna cenę części. Zdaniem Odwołującego powyższe może być
prawdą, ale w odniesieniu do części używanych i regenerowanych. Cena lampy do
tomografów Discovery jest określana przez producenta i oscyluje w granicach 500.000-
700.000 zł. Wykonawca Althea wykazał natomiast żadnymi środkami dowodowymi, że
w
istocie takie korzystne kontrakty na poziomie 500.000 zł ma zawarte. Brak jest
w
wyjaśnieniach informacji i dowodów potwierdzających okoliczności, że wykonawca
dysponuje programem rabat
owym, lojalnościowym u producenta urządzeń. Co więcej, jak
wskazano w wyjaśnieniach Althea, części potrzebne do przeglądów, napraw oraz wymian
wynoszą 580 tys. w okresie 3 lat wraz z ceną lampy RTG. Skoro więc cena lampy
przekracza pół miliona zł, to zakładając, że jest to 510 tys. zł (czyli nieznacznie powyżej pół
miliona przyjmując najkorzystniejszy dla Althea scenariusz) to oznaczałoby to, że cena
wszystkich pozostałych części potrzebnych do przeglądów, napraw oraz wymian części
zamiennych wynosi 70 tys.
zł na 3 lata, co daje koszt 23 tys. zł rocznie. Odwołujący
podkreślił, że w dotychczasowych postępowaniach wykonawca Althea deklarował wymianę
lampy na kwotę 779.255,43 zł, co więcej, była to cena ofertowa wyższa niż cena
Odwołującego. Na okoliczność, że cena ponad 700.000 zł jest ceną rynkową Odwołujący
powołał się na inne postępowanie, w którym dokonano wyboru oferty Odwołującego
(Ogłoszenie nr 500060653-N-2018 z 20 marca 2018 r.). W treści wyjaśnień nie wskazano, na
jakiej podstawie Althea oferuje cenę o 200.000 zł niższą w stosunku do cen ofertowych
w
innych postępowaniach.
Odwołujący zaznaczył, że w części 1 przedmiotowego postępowania wykonawca
Althea wskazał koszt przeglądów, napraw i wymian na poziomie 100 tys. zł w okresie 2 lat,
przy czym w części 1 brak jest konieczności wymiany lamp, co oznacza, że koszt wymiany
innych urządzeń wynosi na 2 lata w części 1 łącznie 100 tys. zł, tj. 50 tys. na rok.
Tymczasem w drugiej części na 3 lata koszt ten wynosi już tylko łącznie 70 tys. zł (koszt bez
lamp),
do daje koszt 23 tys. zł rocznie. Zdaniem Odwołującego, przy zachowaniu ceny lampy
deklarowanej w innych postępowaniach, zaoferowana w niniejszym postępowaniu cena nie
wystarczy na pokrycie kosztów części zamiennych, nie mówiąc już o pozostałych
elementach ceny ofertowej.
Ponadto Odwołujący podniósł, że kalkulacja w zakresie do kosztów dojazdów jest
znacząco zaniżona. Wykonawca Althea w wyjaśnieniach wskazał, że wartość dojazdów
została wyliczona na podstawie odległości, jaką musi pokonać inżynier serwisu do siedziby
Zamawiającego. Kwotę tę dla części 2 zamówienia obliczono wg wzoru: 24 dojazdy/powroty
(12 przeglądów + 12 napraw) x 190 km x 0,8358 zł/km (ustawowa kwota za przejazd) x 3
(lata kontraktu) = 3.811,24 zł. Zdaniem Odwołującego taki wynik mnożenia jest
nieprawidłowy, gdyż mnożąc 24x190x0,8358x3 uzyskujemy wynik 11.433.74 zł. Wykonawca
nie uwzględnił więc w tym zakresie końcowego iloczynu x3 lata.
Odnosząc się do załączonych do wyjaśnień dowodów Odwołujący podniósł, że
wykonawca Althea przedstawił (jako załącznik nr 5) umowę o pracę z dnia 18 lipca 2016 r.
pomiędzy MVS Sp. z o.o. a nieokreślonym podmiotem. Dokumentowi temu trudno przyznać
jakąkolwiek moc dowodową, gdyż na jej podstawie nie można ustalić ani faktu zatrudnienia
kogokolwiek, miejsca w kt
órym jest zatrudniony (wskazano jedynie województwo), rodzaju
umowy o pracę ani wysokości wynagrodzenia. Dokument ten został poświadczony za
zgodność z oryginałem przez pełnomocnika wykonawcy Althea bez wskazania daty
poświadczenia. Nie jest więc wykluczone, że tenże dokument jest pierwotną wersją umowy,
która mogła być od daty jej zawarcia aneksowana, w tym w odniesieniu do zmiany wysokości
wynagrodzenia. Tego typu działania, poza podstawą odrzucenia, można uznać za
wprowadzanie Zamawiającego w błąd skutkujące podjęciem przez niego czynności
w
postępowaniu, co stanowi istotną przesłankę wykluczenia. Ponadto w dokumencie tym
zanonimizowano imię i nazwisko oraz rodzaj umowy o pracę osoby, z którą rzekomo umowę
zawarto, uniemożliwiając tym samym Zamawiającemu jego należytą weryfikację. Może to
być bowiem umowa zawarta pierwotnie na okres próbny z niższym wynagrodzeniem.
Przeprowadzona przez Wykonawcę Althea Polska sp. z o.o, anonimizacja stoi
w
sprzeczności z treścią Komunikatu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Generalnego
Inspektora Ochrony Danych
Osobowych
z
dnia 28
kwietnia
2017
r.
(https://www.Qiodo.aov.pl/pl/259/9947
), zgodnie z którym: w efekcie analizy ww. regulacji
wypracowane zostało stanowisko, zgodnie z którym dla realizacji celów określonych w art.
29 ust. 3a i art.
36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp zamawiający jest uprawniony do żądania od
wykonawców lub podwykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających zatrudnienie
na podstawie umowy o pracę. Dla skutecznej weryfikacji obowiązku określonego we
wskazanych wyżej przepisach, zamawiający może pozyskiwać takie dane osobowe
pracowników, jak: imię i nazwisko, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o prace oraz wymiar
etatu. Przyjęcie powyższego rozwiązania zapewni realną i efektywną kontrolę spełniania
wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 §1 Kodeksu pracy.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że mimo złożenia w JEDZ
oświadczenia o braku korzystania z podwykonawców wykonawca Althea oświadczył, że do
realizacji zamówienia kieruje osobę, która w istocie rzeczy jest podwykonawcą. Jak wynika
z
publicznie dostępnych informacji J. V. jest zatrudniony w spółce grupy do której należy
Althea Polska sp. z o.o., a nie w samej Spółce, na dowód czego Odwołujący powołał
informację z portalu Linkedin. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wezwał w tym
zakresie wykonawcy Althea do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego Althea usiłuje w wyjaśnieniach przerzucić ciężar dowodu na
inne podmioty, w tym Zamawiającego. Podkreśla, że cena zawarta w jego ofercie wynika
z
faktu, że Zamawiający błędnie oszacował wartość przedmiotu zamówienia, gdyż dokonał
tego na podstawie wyceny Odwołującego. W tym zakresie Althea wskazuje na uzasadnienie
wyroku wydanego w innej sprawie, w którym stwierdzono, że podmioty autoryzowane
ponoszą większe koszty. Tymczasem, mając na uwadze zasady rozkładu ciężaru dowodu, ta
okoliczność nie ma znaczenia z punktu widzenia oceny ceny rażąco niskiej. Okoliczność
taką należy badać w odniesieniu do konkretnej sprawy, a wyrok Izby wydany w innej
sprawie, o innym przedmiocie
nie wiąże Izby. Ponadto samo uzasadnienie wyroku wskazuje
jedynie na podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, nie stanowi natomiast wiążących w innych
postępowaniach ustaleń. Odwołujący podkreślił, że wykonawca Althea nigdy nie serwisował
tego typu urządzenia, co spowodowało, że Zamawiający nie mógł zwrócić się do niego
z wnioskiem o oszacowanie, a ponadto wykonawca Althea, jako profesjonalista, winien
dochować zwiększonej staranności przy kalkulacji ceny ofertowej.
Uzasadniając zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Odwołujący podniósł,
że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia z uwagi na treść zapisów
Opisu przedmiotu zamówienia oraz SIWZ, które Zamawiający opisał w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia okoliczności które miały wpływ na
sporządzenie oferty, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, że wykonawcy złożyli
oferty nieporównywalne. Ponadto niemożliwa do usunięcia wada postępowania polega na
istotnej modyfikacji przedmiotu zamówienia w toku dokonywania oceny ofert, a więc po ich
otwarciu, poprzez zawarcie umowy dzierżawy lampy do tomografu. Dodatkowo, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć, polegająca na zawarciu przez Zamawiającego z Odwołującym umowy
dzierżawy najistotniejszej części zamiennej urządzenia
lampy, co ma istotny wpływ na
koszt zamówienia.
Odwołujący wskazał, że po otwarciu ofert lampa do aparatu uległa zepsuciu,
a
Zamawiający dokonał zamówienia na dzierżawę lampy do tomografu komputerowego
będącego przedmiotem niniejszego zamówienia. Umowa jest wykonywana. Przedmiotem
zamówienia na dzierżawę jest: transport, ubezpieczenie, podatek VAT, deinstalacja
niesprawnej lampy RTG, instalacja fabrycznie nowej lampy RTG, uruchomienie tomografu,
wykonanie testów specjalistycznych, oddanie tomografu do eksploatacji, deinstalacja lampy
po zakończeniu umowy, serwis związanym z przedmiotową lampą. Przedmiot zamówienia
na dzierżawę lampy pokrywa się więc z przedmiotowym zamówieniem.
Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby, z którego wynika, że istotna zmiana
okoliczności w rozumieniu art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, powodująca skutek w postaci
unieważnienia postępowania, to pewne wydarzenia lub okoliczności mające wpływ na
prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Wymagane jest by zmiana
okoliczności wystąpiła już w czasie podejmowania decyzji o unieważnieniu, gdyż
niewystarczające jest samo zagrożenie zmianą. Przesłanka nieprzewidywalności zmiany
okoliczności ziszcza się wówczas, gdy zamawiający w czasie ogłaszania postępowania nie
był w stanie przewidzieć takiej zmiany i nie mógł spodziewać się, że takie zdarzenia
nastąpią. W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zostały spełnione wszystkie
wskazane wyżej przesłanki. Zamawiający nie mógł przewidzieć zepsucia się lampy,
a
wykonawcy nie mogli zakładać, że przystępując do usługi serwisowej będą zobowiązani do
naprawy lampy albo że Zamawiający zawrze z jednym wykonawcą umowę dzierżawy lampy.
Postępowanie jest więc obarczone istotną wadą, a Zamawiający w sposób dowolny
modyfikuje przedmiot zamówienia, który może w chwili obecnej obejmować usługę
serwisową wraz ze wszystkimi częściami zamiennymi z koniecznością wymiany lampy
w
dniu przystąpienia do realizacji usługi lub też przedłużenie obowiązywania umowy
dzierżawy, co oznaczałoby brak obowiązku po stronie wybranego wykonawcy dokonania
wymiany lampy. Konieczność dzierżawy lampy przez okres do rozstrzygnięcia postępowania
z możliwością jej przedłużenia powoduje istotną zmianę przedmiotu zamówienia. Odwołujący
dodał, że wykonawca Althea zadeklarował skalkulowanie w cenie ofertowej jednokrotnej
wymiany lampy, okazuje się jednak, że tychże wymian zapewne będzie więcej.
Odwołujący powołał szereg tez z orzeczeń Izby, z których wynika m.in., że czynność
unieważnienia postępowania, w razie wystąpienia przesłanki, obciąża zamawiającego i musi
by
ć podjęta pod rygorem skutków prawnych w razie jej zaniechania, a o istotnej zmianie
okoliczności dotyczących prowadzonego postępowania przesądzają przyczyny, które
w
kontekście potrzeb Zamawiającego oraz jego nowej sytuacji finansowej, a zatem
w
kontekście możliwości wydatkowania środków na wcześniej opisany cel, czynią go
bezprzedmiotowym. Za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku
realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji
rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie
dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego.
Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie interes publiczny wyraża się w rodzaju
działalności przedsiębiorstwa
ochrony zdrowia z uwagi na zobowiązania wobec pacjentów
szpitala, konieczności wypełnienia kontraktów z Narodowego Funduszu Ochrony Zdrowia
oraz przesłanki niewymierne, w postaci zagrożenia życia i zdrowia pacjentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia, powtórzenia czynności oceny ofert
oraz odrzucenia oferty Althea Polska Sp. z o.o. z uwagi na rażąco niską cenę oraz
wykluczenia ww. wykonawcy z
postępowania. Z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł
o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w zakresie części 2 zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Althea Polska Sp. z o.o.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. W pierwszej kolejności stwierdzić
należy, że w niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka powagi rzeczy osądzonej. Nie ulega
wątpliwości, że podstawą zarzutów odwołania są okoliczności, które nie podlegały ocenie
Izby w p
ostępowaniu o sygn. akt KIO 669/18, w którym Izba badała zasadność odrzucenia
oferty wykonawcy
Althea Polska z uwagi na rażąco niską cenę, przy czym zakresem
rozstrzygnięcia Izby objęta była wyłącznie okoliczność, która została przez Zamawiającego
wskazana jako uzasadniająca odrzucenie oferty. Był to mianowicie fakt, że w cenie oferty
wykonawca uwzględnił konieczność jednokrotnej wymiany lampy RTG. W wyroku z 24
kwietnia 2018 r.
Izba uwzględniła odwołanie Althea Polska, stwierdzając, że uzasadnienie
odrzucenia oferty było lakoniczne i nie miało oparcia w postanowieniach SIWZ, które nie
określały liczby wymian lampy RTG w trakcie trwania umowy. Wobec powyższego tylko tej
okoliczności dotyczy wcześniejszy wyrok Izby, nie ma natomiast przeszkód, aby w obecnym
postępowaniu odwoławczym podnieść zarzuty oparte o inne okoliczności mające świadczyć
o istnieniu podstaw do odrzucenia oferty Althea Polska.
Następnie należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom Przystępującego, nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj.
z
uwagi na wniesienie tego środka ochrony prawnej po upływie terminu określonego
w ustawie.
Ze stanowiska Przystępującego wynika teza, że Odwołujący powinien podnieść
zarzuty w
terminie liczonym już od pierwszej decyzji Zamawiającego, tj. od odrzucenia oferty
Althea Polska.
Z poglądem tym nie sposób się zgodzić. Zauważyć należy, że oferta
Przystępującego została pierwotnie odrzucona, zaś oferta Odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym Odwołujący nie miał wówczas podstaw do
wniesienia odwołania, w którym domagałby się odrzucenia oferty Althea Polska z jeszcze
innych przyczyn faktycznych, niż to uczynił Zamawiający. Wnosząc takie odwołania
wykonawca narażałby się na jego oddalenie z uwagi na brak legitymacji do korzystania ze
środków ochrony prawnej. Zgodnie bowiem z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przypadku, gdy
oferta wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki szkody.
Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności
Zamawiającego, które wówczas miały charakter czysto hipotetyczny i o których nie było
wiadomo, czy w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
zarówno zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma
miejsce w dacie wnoszenia
odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można
natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku
dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej
Zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością
i ekonomik
ą postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia
odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem
powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego
interesy), a
wówczas przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce
zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę,
którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których
oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis
przywołanego wyżej przepisu. W związku z powyższym niezasadne byłoby oczekiwanie, że
już na wcześniejszym etapie postępowania, kiedy to oferta Przystępującego była odrzucona,
Odwołujący powinien podnosić zarzuty skierowane przeciwko tej ofercie. Dopiero dokonanie
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej było czynnością, którą Odwołujący
mógł skutecznie zaskarżyć, wykazując legitymację do wniesienia odwołania, wybór oferty
Althea Polska stanowił bowiem okoliczność uzasadniającą szkodę po stronie Odwołującego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę.
Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:
Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ przedmiotem zamówienia jest
pogwarancyjny
serwis tomografów komputerowych. Zamówienie zostało podzielone na dwie
części: część 1
pogwarancyjny serwis tomografu komputerowego Lightspeed RT16 (24
miesiące), część 2
pogwarancyjny serwis tomografu komputerowego CT Discovery 750 HD
(36 miesięcy).
W zakresie części 2 przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności wykonywanie
przeglądów (tomograf - 1 raz na kwartał, pozostałe - 1 raz w roku), diagnostyki, napraw
z
częściami zamiennymi, testów specjalistycznych, aktualizacje oprogramowania
i modyfikacje tomografu zalecane przez producenta
(pkt II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu).
Wartość szacunkowa części 2 zamówienia została ustalona na kwotę 1.515.128,00
zł. W postępowaniu zostały złożone następujące oferty: oferta Przystępującego z ceną
1.807.740,00 zł, oferta Odwołującego z ceną 760.509,00 zł.
Pismem z 23 lutego 2018 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego
na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nie formułując w tym
zakresie szczegółowych pytań. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że
różnica pomiędzy ceną jego oferty a wartością oszacowaną przez Zamawiającego wynika
z
faktu, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową jedynie na podstawie wyceny firmy GE
Medical Systems Polska, a gdyby Zamawiający ustalił tę wartość z należytą starannością,
w
oparciu o pełne rozeznanie rynku, szacowana wartość była by dużo niższa, a tym samym
w nie byłoby podstaw wzywania do wyjaśnień. Przystępujący wskazał, że Zamawiający
w
przedmiotowym przetargu dopuścił składanie ofert przez nieautoryzowane serwisy, których
rozwiązania techniczne są tańsze, na poparcie czego załączył wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2184/17. Wykonawca wyjaśnił, że jako
niezależny serwis, posiadający certyfikaty ISO, może zaoferować niższą cenę oraz że
posiada bardzo bogate doświadczenie w serwisowaniu aparatów produkcji GE. Podał, że
zaoferowana cena zawiera ekwiwalent liczby godz
in i pracy inżyniera, a z doświadczenia
wykonawcy
wynika, że przy kontrakcie, którego oczekuje Zamawiający, jest to ok. 30 h
rocznie na tomograf komputerowy wraz z urządzeniami towarzyszącymi na naprawy oraz ok.
18h ro
cznie na przeglądy. Dalej z wyjaśnień wynika, że: kwoty przeznaczone na wykonanie
przeglądów okresowych oraz napraw wg aktualnego cennika usług Althea Polska (załącznik
nr4) to 356,70 zł brutto za godzinę, co daje (…) kwotę 51.364,80 zł dla usług serwisowych
wykonywanych przez okres 36 miesięcy
dot. CT Discovery
750HD (część 2). Wszyscy
inżynierowie w naszej firmie zatrudnieni są w oparciu o umowę o pracę, a ich zarobki są
wyższe od minimalnej płacy w Polsce. Dodatkowo koszt dojazdów do klienta to 6.352,07 zł.
Wartość ta została wyliczona na podstawie odległości jaką musi pokonać inżynier serwisu do
siedziby Zamawiającego (…) przez okres 36 miesięcy 24 dojazdy/powroty (12
przeglądów+12 napraw) x 190 km x 0,8358 zł/km (ustawowa kwota za przejazd) x 3 (lata
kontraktu) - 3.
811,24 zł. W cenie za urządzenia ujęty został również budżet na części, które
użyte zostaną podczas przeglądów i napraw. Jesteśmy firmą z międzynarodowym kapitałem,
posiadamy szerokie kontakty i rozbudowaną bazę dostawców oraz wyspecjalizowane działy
zaopatrzenia. Wszystkie te czynniki
umożliwiają nam sprowadzanie wysokiej jakości części
w niskich cenach z całego świata. W naszej siedzibie w Mikołowie posiadamy również
ogromny magazyn z częściami, które kupowane były w najlepszych cenach przy najbardziej
sprzyjających warunkach. Biorąc pod uwagę nasze doświadczenie w świadczeniu usług
będących przedmiotem zamówienia w Postępowaniu kalkulujemy, że części potrzebne do
przeglądów, napraw oraz wymian wyniosą (…) maks. 580 tys. zł w okresie 3 lat wraz z ceną
lampy RTG.
Końcowe obliczenia: (…) części + dojazdy + praca - 51.364,80 + 3.811,24 + 580
000,00 = 635.
176,04 zł. Zgodnie z obliczeniami końcowa kwota (…) jest zdecydowanie
niższa od wartości przedstawionych w naszej ofercie. Oznacza to WYSOKI zarobek dla
wykonawcy I brak zagrożenia prawidłowego wykonania zamówienia. Cena zaoferowana
przez Althea Polska S
p. z o.o. nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
w
Postępowaniu, co wynika z powyższych wyjaśnień oraz załączonych dowodów. Do
wyjaśnień wykonawca załączył: kopię wyroku Izby o sygn. akt KIO 2184/17, certyfikaty ISO
13485 i ISO 9001,
zanonimizowaną umowę o pracę inżyniera serwisu oraz cennik usług.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne tej
czynności: W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie nie
potwierdzają, że zaoferowana cena została skalkulowana prawidłowo. Przedmiot
zamówienia obejmuje m.in. diagnostykę i naprawy ze wszystkimi częściami zamiennymi,
a
więc również wymianę lampy RTG w razie zaistnienia takiej konieczności. W ramach
poprzedniej umowy serwisowej (trwającej 36 miesięcy) dotyczącej urządzenia objętego
przedmiotem niniejszego zamówienia lampa RTG została wymieniona dwukrotnie. Zdaniem
Zamawiającego zaproponowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie gwarantuje jego wykonania bez poniesienia straty po stronie Wykonawcy.
Wykonawca Althea Polska wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty, podnosząc, że
przyjęcie do wyceny oferty jednorazowej wymiany lampy RTG było prawidłowe. Wyrokiem
z 24 kwietnia 2018 r.
(sygn. akt KIO 669/18) odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90
ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Rozstrzygnięcie zasadności zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wymaga odpowiedzi na pytanie, czy udzielone
przez wykonawcę wyjaśnienia uprawniały zamawiającego do stwierdzenia, że cena oferty
została należycie skalkulowana i jest rynkowa oraz czy umożliwia prawidłową realizację
zamówienia. Jak bowiem wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, wykazanie prawidłowości ceny
musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a niewykazanie w tych
wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty. Nie jest natomiast zadaniem Izby badanie ceny oferty w
pełnym aspekcie
i
ustalanie w postępowaniu odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację
zamówienia. Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest dokonana przez Zamawiającego ocena
wyjaśnień.
Odnosząc się kolejno do informacji przedstawionych w złożonych przez
Przystępującego wyjaśnieniach w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zastrzeżenia
wykonawcy co do oszacowania wartości zamówienia nie zwalniają z wykazania
prawidłowości kalkulacji ceny i uwzględnienia w niej elementów cenotwórczych na realnym
poziomie.
Kwestionowanie prawidłowości oszacowania wartości zamówienia nie jest
w i
stocie elementem wyjaśnień dotyczących ceny i nie może przesądzać o jej prawidłowości,
wyjaśnienia bowiem powinny odnosić się do okoliczności dotyczących wykonawcy. Nawet
gdyby rzeczywiście wartość zamówienia została oszacowana na zbyt wysokim poziomie, to
i tak wykonawca
wezwany do wyjaśnień jest zobowiązany wykazać, że rzetelnie skalkulował
cenę. W związku z tym wywody przedstawione przez Przystępującego, a odnoszące się do
usprawiedliwienia wysokości zaoferowanej ceny nieprawidłowym oszacowaniem wartości
zamówienia, nie mogą być argumentem przesądzającym brak obowiązku odrzucenia oferty
ceny, gdyż prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami wskazującymi
przyjęte założenia i elementy cenotwórcze oraz poparta dowodami. Nawet jeśli wysokość
ceny nie wynika z
jakichś nadzwyczajnych okoliczności, na wykonawcy spoczywa obowiązek
szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował i co w niej uwzględnił.
Za niewystarczające należy uznać stwierdzenie, że Zamawiający w przedmiotowym
przetargu dopuścił składanie ofert przez nieautoryzowany serwis, a ich rozwiązania
techniczne są tańsze. Jest ono na tyle ogólne, że nie może przesądzać o realności ceny.
Wykonawca powołał się w tym zakresie na fragment uzasadnienia wyroku Izby wydanego
w innej sprawie
i dotyczącego innego zagadnienia, w którym Izba stwierdziła, że podmioty
autoryzowane ponoszą wyższe koszty, z wyjaśnień Przystępującego nie sposób natomiast
powziąć wiedzy o źródłach i wysokości oszczędności z tego tytułu w przedmiotowym
postępowaniu. Stosowanie przez Przystępującego tańszych rozwiązań nie zostało też
poparte
dowodami, mimo że jest to okoliczność, którą można byłoby wykazać.
Najistotniejszą składową ceny są koszty części do przeglądów, napraw oraz wymian,
które według wyjaśnień wyniosą maksymalnie 580 tys. zł w okresie 3 lat wraz z ceną lampy
RTG. Twierdzenia te są gołosłowne, nie zostały poparte żadnymi dowodami. Co więcej,
koszty części do przeglądów, napraw i wymian zostały podane jedynie zbiorczo.
Uzasadniając kalkulację w tym zakresie Przystępujący powołał się na takie okoliczności, jak
międzynarodowy kapitał, szerokie kontakty i rozbudowaną bazę dostawców oraz
wyspecjalizowane działy zaopatrzenia, co umożliwia sprowadzanie wysokiej jakości części
w
niskich cenach z całego świata. Wskazał także na dysponowanie magazynem z częściami,
które kupowane były w najlepszych cenach przy najbardziej sprzyjających warunkach.
Jednocześnie Przystępujący nie przedstawił dowodów potwierdzających jego kontakty
handlowe, wynegocjowane warunki współpracy z dostawcami ani posiadanie zapasów
magazynowych
, mimo że są to okoliczności, które mogą i powinny być poparte dowodami.
Z
kolei takie okoliczności, jak międzynarodowy kapitał oraz doświadczenie, trudno uznać za
okoliczności wyróżniające wykonawcę w taki sposób, aby pozwalały obniżyć cenę,
zwłaszcza że nie wiadomo, jakiego rzędu oszczędności to generuje i z czego konkretnie one
wynikają. Przyznając rację Przystępującemu, że cena usług serwisu sprzętu jest oparta
o
kalkulację ryzyka, brak jest bowiem pewności co do zakresu napraw, które będą
wykonywane, z
auważyć należy, że z wyjaśnień nie wynika, jak to ryzyko zostało
oszacowane. Jedynie w odniesieniu
do wymiany lampy RTG wiadomo, że Przystępujący
założył jej jednorazową wymianę, nie wiadomo natomiast, jakie założenia przyjął
w
odniesieniu do innych części.
Odnosząc się do twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniach, że zaoferowana cena
zawiera ekwiwalent l
iczby godzin i pracy inżyniera, wskazać należy, że o ile Przystępujący
podał założenia dotyczące zakładanej liczby godzin świadczenia usług w skali, to jednak
koszty pracy inżyniera nie zostały wykazane. Załączona do wyjaśnień umowa o pracę
została zanonimizowana w taki sposób, że nie można ustalić nie tylko osoby, której dotyczy,
ale przede wszystkim rodzaju umowy o pracę, co istotnie podważa jej wartość dowodową.
Jak słusznie wskazał Odwołujący, nie można wykluczyć, że jest to umowa zawarta na okres
próbny, z niższym wynagrodzeniem.
Odnosząc się do wskazanych w wyjaśnieniach kosztów dojazdu oraz zarzutów
Odwołującego w tym zakresie, stwierdzić należy, że z przedstawionego przez
Przystępującego opisu obliczeń wynika, że zostały one ustalone dla całego okresu trwania
umowy, mimo nieścisłości w przedstawionym wzorze obliczeń. Skoro wycenie podlegały
koszty 4 przeglądów w ciągu roku i 4 wizyt w ciągu roku w celu naprawy tomografu, to
w
okresie trwania umowy daje to 12 przeglądów i 12 napraw. W związku do obliczeń zostały
przyjęte 24 dojazdy i powroty, które przemnożone przez 190 km oraz przez stawkę
kilometrową dają kwotę 3.811,24 zł. Jest to jednak czynnik kosztotwórczy, którego udział
w cenie oferty jest niewielki, a
przyjęcie jego prawidłowego wyliczenia w żadnej mierze nie
może przesądzać o prawidłowości ceny.
Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, że w przypadku uznania, że złożone
wyjaśnienia nie potwierdziły prawidłowości ceny, Izba powinna nakazać powtórne wezwanie
do wyjaśnień, zaznaczyć należy, że wystosowanie kolejnego wezwania może mieć miejsce
jedynie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia wskazują na konieczność uzyskania
dodatkowych informacji
w zakresie już objętym wyjaśnieniami czy wyeliminowania
wątpliwości wynikających z analizy przedstawionych informacji, nie mogą natomiast
prowadzić umożliwienia wykonawcy ponownego złożenia wyjaśnień przedstawiających nową
treść. Jeżeli więc pierwsze wyjaśnienia nie potwierdzają prawidłowości ceny, to powinno to
skutkować odrzuceniem oferty, nie zaś stworzeniem wykonawcy kolejnej szansy na złożenie
prawidłowych i wyczerpujących wyjaśnień. Takie działanie godziłoby w zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec ustalenia, że wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego były ogólnikowe i niepoparte dowodami, nieuprawnione jest
twierdzenie o konieczności ponowienia procedury wyjaśniającej. Nie zmienia tego fakt, że
Zamawiający w wezwaniu wyjaśnień nie sformułował szczegółowych pytań, na które
wykonawca miał udzielić odpowiedzi. Nawet wezwanie bez takich precyzyjnych wskazań,
z
przytoczeniem jedynie ustawowych wytycznych, obliguje wykonawcę do złożenia
kompletnych, rzetelnych i popartych dow
odami wyjaśnień potwierdzających prawidłowość
kalkulacji ceny, a ewentualne szczegółowe pytania mogą określać oczekiwane przez
Zamawiającego rozłożenie akcentów i obligować do pogłębionej szczegółowości wyjaśnień
w wybranych aspektach. Brak
takich szczegółowych pytań nie zwalnia jednak z należytego
wyjaśnienia wszystkich składników cenotwórczych, na poziomie szczegółowości właściwym
dla profesjonalnego wykonawcy, czego Przystępujący nie zrobił.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na
wynik postępowania, odwołanie
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
podlegało w tym
zakresie uwzględnieniu.
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego
a
rt. 24 ust. 1 pkt 12 poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wykluczenia
Przystępującego, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu oraz art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy
Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych
w p
kt 3.6. w związku z pkt 9 SIWZ. W odniesieniu do tych zarzutów zauważyć należy, że
w
treści odwołania trudno dopatrzeć się ich uzasadnienia. Jedynym twierdzeniem, które
można w jakikolwiek sposób powiązać z ww. zarzutami jest fragment: Niezależnie od
powyższego wskazać trzeba, że mimo złożenia w JEDZ oświadczenia o braku korzystania
z
podwykonawców Wykonawca Althea Polska sp. z o.o. oświadczyła, iż do realizacji
zamówienia kieruje osobę, która w istocie rzeczy jest podwykonawcą. Jak wynika
z
publicznie dostępnych informacji Josip Vujkovic jest zatrudniony w spółce grupy do której
należy Althea Polska sp. z o.o., a nie w samej Spółce. Dowód: Informacja z portalu Linkedin.
Zamawiający nie wezwał w tym zakresie Wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 nie zostały poparte żadnym
szerszym wywodem i potwierdzone dowodami
. Za dowód z pewnością nie można uznać
informacji z portalu społecznościowego, zawierającego niezweryfikowane informacje, których
aktualność może być wątpliwa. Przede wszystkim jednak podkreślenia wymaga, że
Odwołujący z niezrozumiałych powodów traktuje postanowienie punktu 3.6 SIWZ jako
warunek udziału w postępowaniu, którego spełnienie należy wykazać na dzień składania
ofert,
podczas gdy postanowienie to znajduje się w rozdziale Opis przedmiotu zamówienia
i
dotyczy sposobu wykonywania zamówienia, nie zaś warunków udziału w postępowaniu. Pkt
3.6 SIWZ odsyła w zakresie sposobu kontroli realizacji wymogu zatrudnienia na umowę
o
pracę do postanowień umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), co dodatkowo potwierdza, że
wymóg ten odnosi się do etapu wykonywania zamówienia. Tym samym podniesione zarzuty
są nie tylko nienależycie uzasadnione, ale przede wszystkim nie mają oparcia
w postanowieniach SIWZ.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania podkreślenia wymaga, że zarzuty te
zostały podniesione z ostrożności procesowej, a Odwołujący na rozprawie potwierdził, że są
to zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania
od
rzucenia oferty Przystępującego. Wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu
głównego, rozstrzyganie zarzutów i żądań ewentualnych było bezprzedmiotowe.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp ora
z w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
i
nakazuje Zamawiającemu w zakresie części 2 zamówienia: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej;
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16
i 17 ustawy Pzp;
3.
Kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii Instytut im. M.S.-C. Oddział
w Krakowie i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z ty
tułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1100/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Centrum Onkologii Instytut im. M.S.-C.
Oddział w Krakowie
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Pogwarancyjny serwis tomografów komputerowych.
W dniu 4 czerwca 2018 r. wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia
i zaniechania odrzucenia oferty Althea Polska Sp. z o.o., a z
ostrożności procesowej
wobec zaniechania unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt
12 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 22a ustawy Pzp, art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
29 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że przedmiotem poprzedniego
postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 669/18), które dotyczyło tego samego
przetargu, były inne niż wskazywane obecnie przez Odwołującego naruszenia (odmienne
zarzuty). W poprzednim
postępowaniu Izba związana była stanowiskiem uwzględniającego
odwołanie, w związku z czym nie mogła rozpatrywać wszystkich argumentów obecnego
Odwołującego wskazanych w przystąpieniu (sprzeciwie z dnia 19 kwietnia 2018 r.).
W
związku z powyższym Odwołujący podniósł, że sformułowane przez niego zarzuty nie są
objęte powagą rzeczy osądzonej.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający niesłusznie zaniechał czynności odrzucenia
oferty Althea z uwagi na
cenę rażąco niską, ewentualnie wyjaśnienia tego wykonawcy należy
uznać za wprowadzające Zamawiającego w błąd, skutkujący wyborem oferty w sytuacji,
w
której udzielenie zamówienia nie znajduje uzasadnienia.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby wskazujące na dopuszczalność
badania ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny w oparciu o ceny jednostkowe
i
podniósł, że nie tylko cena całkowita oferty, ale również ceny jednostkowe mogą być
obarczone podejrzeniem rażąco niskiej wyceny poszczególnych pozycji objętych
przedmiotem dostawy, uzasadniającym wezwanie do wyjaśnień, a w dalszej kolejności
również odrzucenia oferty. Odwołujący przywołał orzecznictwo, zgodnie z którym
w
uzasadnionych przypadkach obowiązek badania może dotyczyć poszczególnych cen
je
dnostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu
wynagradzania wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że pismem z 23 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał
wykonawcę Althea do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaproponowanej ceny, w szczególności w pkt 1, w zakresie m.in. wybranych
rozwiązań technicznych. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, że opis przedmiotu
zamówienia obejmuje m.in. diagnostykę i naprawy ze wszystkimi częściami zamiennymi,
jedynie w części 1 nie jest wymagana wymiana lampy RTG.
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Althea nie wskazują na zdolność
do wykonania zamówienia. Wykonawca ten w treści wyjaśnień nie odniósł się w żadnym
stopniu do wytycznych wynikających z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (do czego zresztą był
wezwany). Żadne z przedstawionych przez Althea stwierdzeń zawartych wyjaśnieniach z 27
lutego 2018 r. nie stanowią odniesienia się do określonych w przywołanym przepisie
elementów wyjaśnień, jak również nie znajdują potwierdzenia w przedstawionych dowodach.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia wykonawcy są jedynie jego twierdzeniami,
niepopartymi dowodami, do złożenia których obliguje art. 90 ust 1 ustawy Pzp,
a w
przypadku braku wyczerpującej odpowiedzi ze strony wykonawcy, nie należy ponownie
wzywać go do złożenia wyjaśnień, a jedynie stwierdzić, że wykonawca nie podołał
wynikającemu z art. 90 ust 2 obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu.
Wskazał, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp
muszą być szczegółowe i wyczerpujące, jeżeli natomiast są ogólnikowe i lakoniczne,
wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie zostały złożone.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Althea wskazał jedynie na wyliczenia dotyczące
wynagrodzenia inżyniera oraz krótką kalkulację części potrzebnych do przeglądów, którą
uzasadnił jedynie doświadczeniem w świadczeniu usług oraz posiadaniem kontaktów wśród
do
stawców, co implikuję korzystna cenę części. Zdaniem Odwołującego powyższe może być
prawdą, ale w odniesieniu do części używanych i regenerowanych. Cena lampy do
tomografów Discovery jest określana przez producenta i oscyluje w granicach 500.000-
700.000 zł. Wykonawca Althea wykazał natomiast żadnymi środkami dowodowymi, że
w
istocie takie korzystne kontrakty na poziomie 500.000 zł ma zawarte. Brak jest
w
wyjaśnieniach informacji i dowodów potwierdzających okoliczności, że wykonawca
dysponuje programem rabat
owym, lojalnościowym u producenta urządzeń. Co więcej, jak
wskazano w wyjaśnieniach Althea, części potrzebne do przeglądów, napraw oraz wymian
wynoszą 580 tys. w okresie 3 lat wraz z ceną lampy RTG. Skoro więc cena lampy
przekracza pół miliona zł, to zakładając, że jest to 510 tys. zł (czyli nieznacznie powyżej pół
miliona przyjmując najkorzystniejszy dla Althea scenariusz) to oznaczałoby to, że cena
wszystkich pozostałych części potrzebnych do przeglądów, napraw oraz wymian części
zamiennych wynosi 70 tys.
zł na 3 lata, co daje koszt 23 tys. zł rocznie. Odwołujący
podkreślił, że w dotychczasowych postępowaniach wykonawca Althea deklarował wymianę
lampy na kwotę 779.255,43 zł, co więcej, była to cena ofertowa wyższa niż cena
Odwołującego. Na okoliczność, że cena ponad 700.000 zł jest ceną rynkową Odwołujący
powołał się na inne postępowanie, w którym dokonano wyboru oferty Odwołującego
(Ogłoszenie nr 500060653-N-2018 z 20 marca 2018 r.). W treści wyjaśnień nie wskazano, na
jakiej podstawie Althea oferuje cenę o 200.000 zł niższą w stosunku do cen ofertowych
w
innych postępowaniach.
Odwołujący zaznaczył, że w części 1 przedmiotowego postępowania wykonawca
Althea wskazał koszt przeglądów, napraw i wymian na poziomie 100 tys. zł w okresie 2 lat,
przy czym w części 1 brak jest konieczności wymiany lamp, co oznacza, że koszt wymiany
innych urządzeń wynosi na 2 lata w części 1 łącznie 100 tys. zł, tj. 50 tys. na rok.
Tymczasem w drugiej części na 3 lata koszt ten wynosi już tylko łącznie 70 tys. zł (koszt bez
lamp),
do daje koszt 23 tys. zł rocznie. Zdaniem Odwołującego, przy zachowaniu ceny lampy
deklarowanej w innych postępowaniach, zaoferowana w niniejszym postępowaniu cena nie
wystarczy na pokrycie kosztów części zamiennych, nie mówiąc już o pozostałych
elementach ceny ofertowej.
Ponadto Odwołujący podniósł, że kalkulacja w zakresie do kosztów dojazdów jest
znacząco zaniżona. Wykonawca Althea w wyjaśnieniach wskazał, że wartość dojazdów
została wyliczona na podstawie odległości, jaką musi pokonać inżynier serwisu do siedziby
Zamawiającego. Kwotę tę dla części 2 zamówienia obliczono wg wzoru: 24 dojazdy/powroty
(12 przeglądów + 12 napraw) x 190 km x 0,8358 zł/km (ustawowa kwota za przejazd) x 3
(lata kontraktu) = 3.811,24 zł. Zdaniem Odwołującego taki wynik mnożenia jest
nieprawidłowy, gdyż mnożąc 24x190x0,8358x3 uzyskujemy wynik 11.433.74 zł. Wykonawca
nie uwzględnił więc w tym zakresie końcowego iloczynu x3 lata.
Odnosząc się do załączonych do wyjaśnień dowodów Odwołujący podniósł, że
wykonawca Althea przedstawił (jako załącznik nr 5) umowę o pracę z dnia 18 lipca 2016 r.
pomiędzy MVS Sp. z o.o. a nieokreślonym podmiotem. Dokumentowi temu trudno przyznać
jakąkolwiek moc dowodową, gdyż na jej podstawie nie można ustalić ani faktu zatrudnienia
kogokolwiek, miejsca w kt
órym jest zatrudniony (wskazano jedynie województwo), rodzaju
umowy o pracę ani wysokości wynagrodzenia. Dokument ten został poświadczony za
zgodność z oryginałem przez pełnomocnika wykonawcy Althea bez wskazania daty
poświadczenia. Nie jest więc wykluczone, że tenże dokument jest pierwotną wersją umowy,
która mogła być od daty jej zawarcia aneksowana, w tym w odniesieniu do zmiany wysokości
wynagrodzenia. Tego typu działania, poza podstawą odrzucenia, można uznać za
wprowadzanie Zamawiającego w błąd skutkujące podjęciem przez niego czynności
w
postępowaniu, co stanowi istotną przesłankę wykluczenia. Ponadto w dokumencie tym
zanonimizowano imię i nazwisko oraz rodzaj umowy o pracę osoby, z którą rzekomo umowę
zawarto, uniemożliwiając tym samym Zamawiającemu jego należytą weryfikację. Może to
być bowiem umowa zawarta pierwotnie na okres próbny z niższym wynagrodzeniem.
Przeprowadzona przez Wykonawcę Althea Polska sp. z o.o, anonimizacja stoi
w
sprzeczności z treścią Komunikatu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Generalnego
Inspektora Ochrony Danych
Osobowych
z
dnia 28
kwietnia
2017
r.
(https://www.Qiodo.aov.pl/pl/259/9947
), zgodnie z którym: w efekcie analizy ww. regulacji
wypracowane zostało stanowisko, zgodnie z którym dla realizacji celów określonych w art.
29 ust. 3a i art.
36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp zamawiający jest uprawniony do żądania od
wykonawców lub podwykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających zatrudnienie
na podstawie umowy o pracę. Dla skutecznej weryfikacji obowiązku określonego we
wskazanych wyżej przepisach, zamawiający może pozyskiwać takie dane osobowe
pracowników, jak: imię i nazwisko, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o prace oraz wymiar
etatu. Przyjęcie powyższego rozwiązania zapewni realną i efektywną kontrolę spełniania
wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji
zamówienia polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 §1 Kodeksu pracy.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że mimo złożenia w JEDZ
oświadczenia o braku korzystania z podwykonawców wykonawca Althea oświadczył, że do
realizacji zamówienia kieruje osobę, która w istocie rzeczy jest podwykonawcą. Jak wynika
z
publicznie dostępnych informacji J. V. jest zatrudniony w spółce grupy do której należy
Althea Polska sp. z o.o., a nie w samej Spółce, na dowód czego Odwołujący powołał
informację z portalu Linkedin. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wezwał w tym
zakresie wykonawcy Althea do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego Althea usiłuje w wyjaśnieniach przerzucić ciężar dowodu na
inne podmioty, w tym Zamawiającego. Podkreśla, że cena zawarta w jego ofercie wynika
z
faktu, że Zamawiający błędnie oszacował wartość przedmiotu zamówienia, gdyż dokonał
tego na podstawie wyceny Odwołującego. W tym zakresie Althea wskazuje na uzasadnienie
wyroku wydanego w innej sprawie, w którym stwierdzono, że podmioty autoryzowane
ponoszą większe koszty. Tymczasem, mając na uwadze zasady rozkładu ciężaru dowodu, ta
okoliczność nie ma znaczenia z punktu widzenia oceny ceny rażąco niskiej. Okoliczność
taką należy badać w odniesieniu do konkretnej sprawy, a wyrok Izby wydany w innej
sprawie, o innym przedmiocie
nie wiąże Izby. Ponadto samo uzasadnienie wyroku wskazuje
jedynie na podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, nie stanowi natomiast wiążących w innych
postępowaniach ustaleń. Odwołujący podkreślił, że wykonawca Althea nigdy nie serwisował
tego typu urządzenia, co spowodowało, że Zamawiający nie mógł zwrócić się do niego
z wnioskiem o oszacowanie, a ponadto wykonawca Althea, jako profesjonalista, winien
dochować zwiększonej staranności przy kalkulacji ceny ofertowej.
Uzasadniając zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Odwołujący podniósł,
że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia z uwagi na treść zapisów
Opisu przedmiotu zamówienia oraz SIWZ, które Zamawiający opisał w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia okoliczności które miały wpływ na
sporządzenie oferty, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, że wykonawcy złożyli
oferty nieporównywalne. Ponadto niemożliwa do usunięcia wada postępowania polega na
istotnej modyfikacji przedmiotu zamówienia w toku dokonywania oceny ofert, a więc po ich
otwarciu, poprzez zawarcie umowy dzierżawy lampy do tomografu. Dodatkowo, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć, polegająca na zawarciu przez Zamawiającego z Odwołującym umowy
dzierżawy najistotniejszej części zamiennej urządzenia
lampy, co ma istotny wpływ na
koszt zamówienia.
Odwołujący wskazał, że po otwarciu ofert lampa do aparatu uległa zepsuciu,
a
Zamawiający dokonał zamówienia na dzierżawę lampy do tomografu komputerowego
będącego przedmiotem niniejszego zamówienia. Umowa jest wykonywana. Przedmiotem
zamówienia na dzierżawę jest: transport, ubezpieczenie, podatek VAT, deinstalacja
niesprawnej lampy RTG, instalacja fabrycznie nowej lampy RTG, uruchomienie tomografu,
wykonanie testów specjalistycznych, oddanie tomografu do eksploatacji, deinstalacja lampy
po zakończeniu umowy, serwis związanym z przedmiotową lampą. Przedmiot zamówienia
na dzierżawę lampy pokrywa się więc z przedmiotowym zamówieniem.
Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby, z którego wynika, że istotna zmiana
okoliczności w rozumieniu art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, powodująca skutek w postaci
unieważnienia postępowania, to pewne wydarzenia lub okoliczności mające wpływ na
prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Wymagane jest by zmiana
okoliczności wystąpiła już w czasie podejmowania decyzji o unieważnieniu, gdyż
niewystarczające jest samo zagrożenie zmianą. Przesłanka nieprzewidywalności zmiany
okoliczności ziszcza się wówczas, gdy zamawiający w czasie ogłaszania postępowania nie
był w stanie przewidzieć takiej zmiany i nie mógł spodziewać się, że takie zdarzenia
nastąpią. W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zostały spełnione wszystkie
wskazane wyżej przesłanki. Zamawiający nie mógł przewidzieć zepsucia się lampy,
a
wykonawcy nie mogli zakładać, że przystępując do usługi serwisowej będą zobowiązani do
naprawy lampy albo że Zamawiający zawrze z jednym wykonawcą umowę dzierżawy lampy.
Postępowanie jest więc obarczone istotną wadą, a Zamawiający w sposób dowolny
modyfikuje przedmiot zamówienia, który może w chwili obecnej obejmować usługę
serwisową wraz ze wszystkimi częściami zamiennymi z koniecznością wymiany lampy
w
dniu przystąpienia do realizacji usługi lub też przedłużenie obowiązywania umowy
dzierżawy, co oznaczałoby brak obowiązku po stronie wybranego wykonawcy dokonania
wymiany lampy. Konieczność dzierżawy lampy przez okres do rozstrzygnięcia postępowania
z możliwością jej przedłużenia powoduje istotną zmianę przedmiotu zamówienia. Odwołujący
dodał, że wykonawca Althea zadeklarował skalkulowanie w cenie ofertowej jednokrotnej
wymiany lampy, okazuje się jednak, że tychże wymian zapewne będzie więcej.
Odwołujący powołał szereg tez z orzeczeń Izby, z których wynika m.in., że czynność
unieważnienia postępowania, w razie wystąpienia przesłanki, obciąża zamawiającego i musi
by
ć podjęta pod rygorem skutków prawnych w razie jej zaniechania, a o istotnej zmianie
okoliczności dotyczących prowadzonego postępowania przesądzają przyczyny, które
w
kontekście potrzeb Zamawiającego oraz jego nowej sytuacji finansowej, a zatem
w
kontekście możliwości wydatkowania środków na wcześniej opisany cel, czynią go
bezprzedmiotowym. Za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku
realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji
rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie
dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego.
Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie interes publiczny wyraża się w rodzaju
działalności przedsiębiorstwa
ochrony zdrowia z uwagi na zobowiązania wobec pacjentów
szpitala, konieczności wypełnienia kontraktów z Narodowego Funduszu Ochrony Zdrowia
oraz przesłanki niewymierne, w postaci zagrożenia życia i zdrowia pacjentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 zamówienia, powtórzenia czynności oceny ofert
oraz odrzucenia oferty Althea Polska Sp. z o.o. z uwagi na rażąco niską cenę oraz
wykluczenia ww. wykonawcy z
postępowania. Z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł
o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w zakresie części 2 zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Althea Polska Sp. z o.o.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. W pierwszej kolejności stwierdzić
należy, że w niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka powagi rzeczy osądzonej. Nie ulega
wątpliwości, że podstawą zarzutów odwołania są okoliczności, które nie podlegały ocenie
Izby w p
ostępowaniu o sygn. akt KIO 669/18, w którym Izba badała zasadność odrzucenia
oferty wykonawcy
Althea Polska z uwagi na rażąco niską cenę, przy czym zakresem
rozstrzygnięcia Izby objęta była wyłącznie okoliczność, która została przez Zamawiającego
wskazana jako uzasadniająca odrzucenie oferty. Był to mianowicie fakt, że w cenie oferty
wykonawca uwzględnił konieczność jednokrotnej wymiany lampy RTG. W wyroku z 24
kwietnia 2018 r.
Izba uwzględniła odwołanie Althea Polska, stwierdzając, że uzasadnienie
odrzucenia oferty było lakoniczne i nie miało oparcia w postanowieniach SIWZ, które nie
określały liczby wymian lampy RTG w trakcie trwania umowy. Wobec powyższego tylko tej
okoliczności dotyczy wcześniejszy wyrok Izby, nie ma natomiast przeszkód, aby w obecnym
postępowaniu odwoławczym podnieść zarzuty oparte o inne okoliczności mające świadczyć
o istnieniu podstaw do odrzucenia oferty Althea Polska.
Następnie należy stwierdzić, że wbrew twierdzeniom Przystępującego, nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj.
z
uwagi na wniesienie tego środka ochrony prawnej po upływie terminu określonego
w ustawie.
Ze stanowiska Przystępującego wynika teza, że Odwołujący powinien podnieść
zarzuty w
terminie liczonym już od pierwszej decyzji Zamawiającego, tj. od odrzucenia oferty
Althea Polska.
Z poglądem tym nie sposób się zgodzić. Zauważyć należy, że oferta
Przystępującego została pierwotnie odrzucona, zaś oferta Odwołującego została wybrana
jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym Odwołujący nie miał wówczas podstaw do
wniesienia odwołania, w którym domagałby się odrzucenia oferty Althea Polska z jeszcze
innych przyczyn faktycznych, niż to uczynił Zamawiający. Wnosząc takie odwołania
wykonawca narażałby się na jego oddalenie z uwagi na brak legitymacji do korzystania ze
środków ochrony prawnej. Zgodnie bowiem z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przypadku, gdy
oferta wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki szkody.
Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności
Zamawiającego, które wówczas miały charakter czysto hipotetyczny i o których nie było
wiadomo, czy w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
zarówno zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma
miejsce w dacie wnoszenia
odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można
natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku
dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej
Zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością
i ekonomik
ą postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia
odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem
powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego
interesy), a
wówczas przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce
zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę,
którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których
oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis
przywołanego wyżej przepisu. W związku z powyższym niezasadne byłoby oczekiwanie, że
już na wcześniejszym etapie postępowania, kiedy to oferta Przystępującego była odrzucona,
Odwołujący powinien podnosić zarzuty skierowane przeciwko tej ofercie. Dopiero dokonanie
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej było czynnością, którą Odwołujący
mógł skutecznie zaskarżyć, wykazując legitymację do wniesienia odwołania, wybór oferty
Althea Polska stanowił bowiem okoliczność uzasadniającą szkodę po stronie Odwołującego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę.
Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:
Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ przedmiotem zamówienia jest
pogwarancyjny
serwis tomografów komputerowych. Zamówienie zostało podzielone na dwie
części: część 1
pogwarancyjny serwis tomografu komputerowego Lightspeed RT16 (24
miesiące), część 2
pogwarancyjny serwis tomografu komputerowego CT Discovery 750 HD
(36 miesięcy).
W zakresie części 2 przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności wykonywanie
przeglądów (tomograf - 1 raz na kwartał, pozostałe - 1 raz w roku), diagnostyki, napraw
z
częściami zamiennymi, testów specjalistycznych, aktualizacje oprogramowania
i modyfikacje tomografu zalecane przez producenta
(pkt II.2.4 ogłoszenia o zamówieniu).
Wartość szacunkowa części 2 zamówienia została ustalona na kwotę 1.515.128,00
zł. W postępowaniu zostały złożone następujące oferty: oferta Przystępującego z ceną
1.807.740,00 zł, oferta Odwołującego z ceną 760.509,00 zł.
Pismem z 23 lutego 2018 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego
na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nie formułując w tym
zakresie szczegółowych pytań. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że
różnica pomiędzy ceną jego oferty a wartością oszacowaną przez Zamawiającego wynika
z
faktu, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową jedynie na podstawie wyceny firmy GE
Medical Systems Polska, a gdyby Zamawiający ustalił tę wartość z należytą starannością,
w
oparciu o pełne rozeznanie rynku, szacowana wartość była by dużo niższa, a tym samym
w nie byłoby podstaw wzywania do wyjaśnień. Przystępujący wskazał, że Zamawiający
w
przedmiotowym przetargu dopuścił składanie ofert przez nieautoryzowane serwisy, których
rozwiązania techniczne są tańsze, na poparcie czego załączył wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2184/17. Wykonawca wyjaśnił, że jako
niezależny serwis, posiadający certyfikaty ISO, może zaoferować niższą cenę oraz że
posiada bardzo bogate doświadczenie w serwisowaniu aparatów produkcji GE. Podał, że
zaoferowana cena zawiera ekwiwalent liczby godz
in i pracy inżyniera, a z doświadczenia
wykonawcy
wynika, że przy kontrakcie, którego oczekuje Zamawiający, jest to ok. 30 h
rocznie na tomograf komputerowy wraz z urządzeniami towarzyszącymi na naprawy oraz ok.
18h ro
cznie na przeglądy. Dalej z wyjaśnień wynika, że: kwoty przeznaczone na wykonanie
przeglądów okresowych oraz napraw wg aktualnego cennika usług Althea Polska (załącznik
nr4) to 356,70 zł brutto za godzinę, co daje (…) kwotę 51.364,80 zł dla usług serwisowych
wykonywanych przez okres 36 miesięcy
dot. CT Discovery
750HD (część 2). Wszyscy
inżynierowie w naszej firmie zatrudnieni są w oparciu o umowę o pracę, a ich zarobki są
wyższe od minimalnej płacy w Polsce. Dodatkowo koszt dojazdów do klienta to 6.352,07 zł.
Wartość ta została wyliczona na podstawie odległości jaką musi pokonać inżynier serwisu do
siedziby Zamawiającego (…) przez okres 36 miesięcy 24 dojazdy/powroty (12
przeglądów+12 napraw) x 190 km x 0,8358 zł/km (ustawowa kwota za przejazd) x 3 (lata
kontraktu) - 3.
811,24 zł. W cenie za urządzenia ujęty został również budżet na części, które
użyte zostaną podczas przeglądów i napraw. Jesteśmy firmą z międzynarodowym kapitałem,
posiadamy szerokie kontakty i rozbudowaną bazę dostawców oraz wyspecjalizowane działy
zaopatrzenia. Wszystkie te czynniki
umożliwiają nam sprowadzanie wysokiej jakości części
w niskich cenach z całego świata. W naszej siedzibie w Mikołowie posiadamy również
ogromny magazyn z częściami, które kupowane były w najlepszych cenach przy najbardziej
sprzyjających warunkach. Biorąc pod uwagę nasze doświadczenie w świadczeniu usług
będących przedmiotem zamówienia w Postępowaniu kalkulujemy, że części potrzebne do
przeglądów, napraw oraz wymian wyniosą (…) maks. 580 tys. zł w okresie 3 lat wraz z ceną
lampy RTG.
Końcowe obliczenia: (…) części + dojazdy + praca - 51.364,80 + 3.811,24 + 580
000,00 = 635.
176,04 zł. Zgodnie z obliczeniami końcowa kwota (…) jest zdecydowanie
niższa od wartości przedstawionych w naszej ofercie. Oznacza to WYSOKI zarobek dla
wykonawcy I brak zagrożenia prawidłowego wykonania zamówienia. Cena zaoferowana
przez Althea Polska S
p. z o.o. nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
w
Postępowaniu, co wynika z powyższych wyjaśnień oraz załączonych dowodów. Do
wyjaśnień wykonawca załączył: kopię wyroku Izby o sygn. akt KIO 2184/17, certyfikaty ISO
13485 i ISO 9001,
zanonimizowaną umowę o pracę inżyniera serwisu oraz cennik usług.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne tej
czynności: W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie nie
potwierdzają, że zaoferowana cena została skalkulowana prawidłowo. Przedmiot
zamówienia obejmuje m.in. diagnostykę i naprawy ze wszystkimi częściami zamiennymi,
a
więc również wymianę lampy RTG w razie zaistnienia takiej konieczności. W ramach
poprzedniej umowy serwisowej (trwającej 36 miesięcy) dotyczącej urządzenia objętego
przedmiotem niniejszego zamówienia lampa RTG została wymieniona dwukrotnie. Zdaniem
Zamawiającego zaproponowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie gwarantuje jego wykonania bez poniesienia straty po stronie Wykonawcy.
Wykonawca Althea Polska wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty, podnosząc, że
przyjęcie do wyceny oferty jednorazowej wymiany lampy RTG było prawidłowe. Wyrokiem
z 24 kwietnia 2018 r.
(sygn. akt KIO 669/18) odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90
ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Rozstrzygnięcie zasadności zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wymaga odpowiedzi na pytanie, czy udzielone
przez wykonawcę wyjaśnienia uprawniały zamawiającego do stwierdzenia, że cena oferty
została należycie skalkulowana i jest rynkowa oraz czy umożliwia prawidłową realizację
zamówienia. Jak bowiem wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, wykazanie prawidłowości ceny
musiało nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a niewykazanie w tych
wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty. Nie jest natomiast zadaniem Izby badanie ceny oferty w
pełnym aspekcie
i
ustalanie w postępowaniu odwoławczym, czy cena rzeczywiście umożliwi realizację
zamówienia. Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest dokonana przez Zamawiającego ocena
wyjaśnień.
Odnosząc się kolejno do informacji przedstawionych w złożonych przez
Przystępującego wyjaśnieniach w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zastrzeżenia
wykonawcy co do oszacowania wartości zamówienia nie zwalniają z wykazania
prawidłowości kalkulacji ceny i uwzględnienia w niej elementów cenotwórczych na realnym
poziomie.
Kwestionowanie prawidłowości oszacowania wartości zamówienia nie jest
w i
stocie elementem wyjaśnień dotyczących ceny i nie może przesądzać o jej prawidłowości,
wyjaśnienia bowiem powinny odnosić się do okoliczności dotyczących wykonawcy. Nawet
gdyby rzeczywiście wartość zamówienia została oszacowana na zbyt wysokim poziomie, to
i tak wykonawca
wezwany do wyjaśnień jest zobowiązany wykazać, że rzetelnie skalkulował
cenę. W związku z tym wywody przedstawione przez Przystępującego, a odnoszące się do
usprawiedliwienia wysokości zaoferowanej ceny nieprawidłowym oszacowaniem wartości
zamówienia, nie mogą być argumentem przesądzającym brak obowiązku odrzucenia oferty
ceny, gdyż prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami wskazującymi
przyjęte założenia i elementy cenotwórcze oraz poparta dowodami. Nawet jeśli wysokość
ceny nie wynika z
jakichś nadzwyczajnych okoliczności, na wykonawcy spoczywa obowiązek
szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował i co w niej uwzględnił.
Za niewystarczające należy uznać stwierdzenie, że Zamawiający w przedmiotowym
przetargu dopuścił składanie ofert przez nieautoryzowany serwis, a ich rozwiązania
techniczne są tańsze. Jest ono na tyle ogólne, że nie może przesądzać o realności ceny.
Wykonawca powołał się w tym zakresie na fragment uzasadnienia wyroku Izby wydanego
w innej sprawie
i dotyczącego innego zagadnienia, w którym Izba stwierdziła, że podmioty
autoryzowane ponoszą wyższe koszty, z wyjaśnień Przystępującego nie sposób natomiast
powziąć wiedzy o źródłach i wysokości oszczędności z tego tytułu w przedmiotowym
postępowaniu. Stosowanie przez Przystępującego tańszych rozwiązań nie zostało też
poparte
dowodami, mimo że jest to okoliczność, którą można byłoby wykazać.
Najistotniejszą składową ceny są koszty części do przeglądów, napraw oraz wymian,
które według wyjaśnień wyniosą maksymalnie 580 tys. zł w okresie 3 lat wraz z ceną lampy
RTG. Twierdzenia te są gołosłowne, nie zostały poparte żadnymi dowodami. Co więcej,
koszty części do przeglądów, napraw i wymian zostały podane jedynie zbiorczo.
Uzasadniając kalkulację w tym zakresie Przystępujący powołał się na takie okoliczności, jak
międzynarodowy kapitał, szerokie kontakty i rozbudowaną bazę dostawców oraz
wyspecjalizowane działy zaopatrzenia, co umożliwia sprowadzanie wysokiej jakości części
w
niskich cenach z całego świata. Wskazał także na dysponowanie magazynem z częściami,
które kupowane były w najlepszych cenach przy najbardziej sprzyjających warunkach.
Jednocześnie Przystępujący nie przedstawił dowodów potwierdzających jego kontakty
handlowe, wynegocjowane warunki współpracy z dostawcami ani posiadanie zapasów
magazynowych
, mimo że są to okoliczności, które mogą i powinny być poparte dowodami.
Z
kolei takie okoliczności, jak międzynarodowy kapitał oraz doświadczenie, trudno uznać za
okoliczności wyróżniające wykonawcę w taki sposób, aby pozwalały obniżyć cenę,
zwłaszcza że nie wiadomo, jakiego rzędu oszczędności to generuje i z czego konkretnie one
wynikają. Przyznając rację Przystępującemu, że cena usług serwisu sprzętu jest oparta
o
kalkulację ryzyka, brak jest bowiem pewności co do zakresu napraw, które będą
wykonywane, z
auważyć należy, że z wyjaśnień nie wynika, jak to ryzyko zostało
oszacowane. Jedynie w odniesieniu
do wymiany lampy RTG wiadomo, że Przystępujący
założył jej jednorazową wymianę, nie wiadomo natomiast, jakie założenia przyjął
w
odniesieniu do innych części.
Odnosząc się do twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniach, że zaoferowana cena
zawiera ekwiwalent l
iczby godzin i pracy inżyniera, wskazać należy, że o ile Przystępujący
podał założenia dotyczące zakładanej liczby godzin świadczenia usług w skali, to jednak
koszty pracy inżyniera nie zostały wykazane. Załączona do wyjaśnień umowa o pracę
została zanonimizowana w taki sposób, że nie można ustalić nie tylko osoby, której dotyczy,
ale przede wszystkim rodzaju umowy o pracę, co istotnie podważa jej wartość dowodową.
Jak słusznie wskazał Odwołujący, nie można wykluczyć, że jest to umowa zawarta na okres
próbny, z niższym wynagrodzeniem.
Odnosząc się do wskazanych w wyjaśnieniach kosztów dojazdu oraz zarzutów
Odwołującego w tym zakresie, stwierdzić należy, że z przedstawionego przez
Przystępującego opisu obliczeń wynika, że zostały one ustalone dla całego okresu trwania
umowy, mimo nieścisłości w przedstawionym wzorze obliczeń. Skoro wycenie podlegały
koszty 4 przeglądów w ciągu roku i 4 wizyt w ciągu roku w celu naprawy tomografu, to
w
okresie trwania umowy daje to 12 przeglądów i 12 napraw. W związku do obliczeń zostały
przyjęte 24 dojazdy i powroty, które przemnożone przez 190 km oraz przez stawkę
kilometrową dają kwotę 3.811,24 zł. Jest to jednak czynnik kosztotwórczy, którego udział
w cenie oferty jest niewielki, a
przyjęcie jego prawidłowego wyliczenia w żadnej mierze nie
może przesądzać o prawidłowości ceny.
Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, że w przypadku uznania, że złożone
wyjaśnienia nie potwierdziły prawidłowości ceny, Izba powinna nakazać powtórne wezwanie
do wyjaśnień, zaznaczyć należy, że wystosowanie kolejnego wezwania może mieć miejsce
jedynie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia wskazują na konieczność uzyskania
dodatkowych informacji
w zakresie już objętym wyjaśnieniami czy wyeliminowania
wątpliwości wynikających z analizy przedstawionych informacji, nie mogą natomiast
prowadzić umożliwienia wykonawcy ponownego złożenia wyjaśnień przedstawiających nową
treść. Jeżeli więc pierwsze wyjaśnienia nie potwierdzają prawidłowości ceny, to powinno to
skutkować odrzuceniem oferty, nie zaś stworzeniem wykonawcy kolejnej szansy na złożenie
prawidłowych i wyczerpujących wyjaśnień. Takie działanie godziłoby w zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec ustalenia, że wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego były ogólnikowe i niepoparte dowodami, nieuprawnione jest
twierdzenie o konieczności ponowienia procedury wyjaśniającej. Nie zmienia tego fakt, że
Zamawiający w wezwaniu wyjaśnień nie sformułował szczegółowych pytań, na które
wykonawca miał udzielić odpowiedzi. Nawet wezwanie bez takich precyzyjnych wskazań,
z
przytoczeniem jedynie ustawowych wytycznych, obliguje wykonawcę do złożenia
kompletnych, rzetelnych i popartych dow
odami wyjaśnień potwierdzających prawidłowość
kalkulacji ceny, a ewentualne szczegółowe pytania mogą określać oczekiwane przez
Zamawiającego rozłożenie akcentów i obligować do pogłębionej szczegółowości wyjaśnień
w wybranych aspektach. Brak
takich szczegółowych pytań nie zwalnia jednak z należytego
wyjaśnienia wszystkich składników cenotwórczych, na poziomie szczegółowości właściwym
dla profesjonalnego wykonawcy, czego Przystępujący nie zrobił.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na
wynik postępowania, odwołanie
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
podlegało w tym
zakresie uwzględnieniu.
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego
a
rt. 24 ust. 1 pkt 12 poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wykluczenia
Przystępującego, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu oraz art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy
Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych
w p
kt 3.6. w związku z pkt 9 SIWZ. W odniesieniu do tych zarzutów zauważyć należy, że
w
treści odwołania trudno dopatrzeć się ich uzasadnienia. Jedynym twierdzeniem, które
można w jakikolwiek sposób powiązać z ww. zarzutami jest fragment: Niezależnie od
powyższego wskazać trzeba, że mimo złożenia w JEDZ oświadczenia o braku korzystania
z
podwykonawców Wykonawca Althea Polska sp. z o.o. oświadczyła, iż do realizacji
zamówienia kieruje osobę, która w istocie rzeczy jest podwykonawcą. Jak wynika
z
publicznie dostępnych informacji Josip Vujkovic jest zatrudniony w spółce grupy do której
należy Althea Polska sp. z o.o., a nie w samej Spółce. Dowód: Informacja z portalu Linkedin.
Zamawiający nie wezwał w tym zakresie Wykonawcy Althea Polska sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 nie zostały poparte żadnym
szerszym wywodem i potwierdzone dowodami
. Za dowód z pewnością nie można uznać
informacji z portalu społecznościowego, zawierającego niezweryfikowane informacje, których
aktualność może być wątpliwa. Przede wszystkim jednak podkreślenia wymaga, że
Odwołujący z niezrozumiałych powodów traktuje postanowienie punktu 3.6 SIWZ jako
warunek udziału w postępowaniu, którego spełnienie należy wykazać na dzień składania
ofert,
podczas gdy postanowienie to znajduje się w rozdziale Opis przedmiotu zamówienia
i
dotyczy sposobu wykonywania zamówienia, nie zaś warunków udziału w postępowaniu. Pkt
3.6 SIWZ odsyła w zakresie sposobu kontroli realizacji wymogu zatrudnienia na umowę
o
pracę do postanowień umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), co dodatkowo potwierdza, że
wymóg ten odnosi się do etapu wykonywania zamówienia. Tym samym podniesione zarzuty
są nie tylko nienależycie uzasadnione, ale przede wszystkim nie mają oparcia
w postanowieniach SIWZ.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania podkreślenia wymaga, że zarzuty te
zostały podniesione z ostrożności procesowej, a Odwołujący na rozprawie potwierdził, że są
to zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania
od
rzucenia oferty Przystępującego. Wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu
głównego, rozstrzyganie zarzutów i żądań ewentualnych było bezprzedmiotowe.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp ora
z w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
