rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-22
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1090/18
KIO 1092/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Justyna Tomkowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Ma

rta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 i 20 czerwca 2018 r. w Warszawie
odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 1 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę Aecom Polska Sp. z o.o., ul. Puławska
2, 02-566 Warszawa (sygn. akt: KIO 1090/18)
B. w dniu 1 czerwca 2018 r. przez
wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Multiconsult
Polska Sp. z o.o. (lider); 2) KPMG Advisory Sp. z o. o. Sp. k., ul. Inflancka 4A,
00-189 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa (sygn. akt: KIO 1092/18)

w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Unijnych Projektów Transportowych, Plac
Europejski 2, 00-844 Warszawa

przy udziale:




A. wykonawcy
Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą w Wielkiej
Brytanii, 13 Fitzroy Street, Londyn W1T 4B
Q działająca w Polsce w formie
oddziału pod nazwą: Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o. o.,
Oddział w Polsce, ul Inflancka 4, 00-189 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1090/18, sygn. akt:
KIO 1092/18
po stronie zamawiającego,

orzeka:

1A. oddala odw
ołanie o sygn. akt: KIO 1090/18;
1B. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/18 w zakresie dotyczącym:
a)
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
oferty Odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji
Istotnych W
arunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (zaniżenie liczby przyznanych
punktów) oraz poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu
i n
akazuje unieważnienie przez Zamawiającemu czynności z dnia 21.05.2018 r. wyboru
oferty najkorzystniejszej firmy:
Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą
w Wielkiej Brytanii, 13 Fitzroy Street, Londyn W1T 4BQ działająca w Polsce w formie
oddziału pod nazwą: Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o. o., Oddział
w Polsce, ul Inflancka 4, 00-189 Warszawa
, nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
, w ramach których nakazuje Zamawiającemu zmianę punktacji
Odwołującego w ramach kryterium jakości – Nazwa: Jakość wykonania wzorcowych
zleceń (Opracowanie A i B), dotyczy podkryterium A. 1, z uwagi na potwierdzenie się
zarzutów odwołania we wskazanym wyżej zakresie.
b) w
pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2.
kosztami postępowania obciąża Aecom Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566
Warszawa i
Centrum Unijnych Projektów Transportowych, Plac Europejski 2, 00-844
Warszawa i:



2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Aecom Polska
Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa i Konsorcjum Firm: 1) Multiconsult
Polska Sp. z o.o. (lider); 2) KPMG Advisory Sp. z o. o. Sp. k., ul. Inflancka 4A,
00-189 Warszawa; z adresem dla siedziby lidera: ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa
tytułem wpisu od odwołań,

2.2.
zasądza od Centrum Unijnych Projektów Transportowych, Plac Europejski 2,
00-844 Warszawa na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o.
(lider); 2) KPMG Advisory Sp. z o. o. Sp. k., ul. Inflancka 4A, 00-189 Warszawa;
z adresem dla siedziby lidera: ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
kwotę 18
600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579)

na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 1090/18
Sygn. akt: KIO 1092/18

U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Świadczenie usług doradztwa technicznego, prawnego oraz
ekonomi
cznego dla Centrum Unijnych Projektów Transportowych” - Nr 15.2017.ZAM.;
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 03.01.2018 r. pod nr 2018/S 001-000451 przez Centrum Unijnych
Projektów Transportowych, Plac Europejski 2, 00-844 Warszawa zwane dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 21.05.2018 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej
Ove Arup & Partners International Limited z siedzibą w Wielkiej Brytanii,
13 Fitzroy Stre
et, Londyn W1T 4BQ działająca w Polsce w formie oddziału pod nazwą: Ove
Arup & Partners International Limited Sp. z o. o., Oddział w Polsce, ul Inflancka 4, 00-189
Warszawa zwane dalej: „Ove Arup & Partners International Limited Sp. z o. o.” albo
„Przystępującym do sprawy KIO 1090/18 oraz KIO 1092/18”. Drugą pozycje w rankingu
złożonych ofert zajęła oferta – Konsorcjum Firm: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. (lider),
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa; 2) KPMG Advisory Sp. z o. o. Sp. k., ul. Inflancka
4A, 00-189 Warszawa zwane dalej:
„Konsorcjum Multiconsult” albo „Odwołującym w sprawie
o sygn. akt: KIO 1092/18”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Aecom
Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa zwanej dalej: „Aecom Polska Sp. z o.o.”
albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 1090/18”.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 05.06.2018 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 1090/18, sygn. akt: KIO 1092/18 zostały skierowane do łącznego
rozpatrzenia.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1090/18 – Aecom Polska Sp. z o.o.:

W dniu 01.06.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Aecom Polska Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na czynność z 21.05.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w tym samym dniu (e-
mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) Art. 7 ust. 1, art.
8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp” oraz art. 96 ust. 3
Pzp poprzez:
a)
naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności postępowania i uznanie za skuteczne
zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa przez ARUP oraz MULTICONSULT, podczas gdy
obaj wykonawcy nie zastrzegli w należyty sposób, że przekazywane informacje nie mogą być
udostępniane oraz nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419) (zwana dalej:
„UZNK"), a ponadto powyższe
uniemo
żliwia Odwołującemu dokonanie kontroli prawidłowości stanowiska Zamawiającego
w zakresie potwierdzenia spełnienia przez wykonawców warunków zgodności ofert z SIWZ
i przepisami prawa zamówień publicznych,
b)
naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności postępowania oraz SIWZ w zakresie
oceny opracowań merytorycznych A, B i C, w stosunku do których ocena miała następować
bez ujawnienia podmiotu, od którego pochodzą, podczas gdy z protokołu rozkodowania
z 21.03.2018 r. nie wynika, jak
ą ilość punktów otrzymały poszczególne opracowania przed
ich odtajnieniem, co uniemożliwia dokonanie kontroli czy postępowanie było przeprowadzone
przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ,
c)
utajnienie w Protokole z oceny ofert dotyczącym postępowania nr 15.2017.ZAM oceny
punktowej Opracowań A, B i C przygotowanych przez ARUP oraz MULTICONSULT, co
uniemożliwia Odwołującemu dokonanie kontroli prawidłowości stanowiska Zamawiającego
w zakresie oceny poszczególnych części opracowań wykonawców,
w konsekwencji powyższego zarzutu - naruszenie również art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowana wykonawców i zasad
przejrzystości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2) art. 92 ust. 1 Pzp poprzez niewykonanie przez
Zamawiającego zobowiązania do
poinformowania wykonawców o przyznanej punktacji w poszczególnych kryteriach oraz
podania łącznej punktacji z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez ARUP jako oferty zawierającej rażąco niską cenę i stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 poprzez d
okonanie przez Zamawiającego wadliwej
oceny oferty, w tym opracowań merytorycznych przygotowanych przez AECOM

(w ramach kryterium "Jakość wykonania wzorcowych zleceń: Opracowanie A oraz w ramach
kryterium "Metodyka zarządzania realizacją usługi": Opracowanie C),
5)
art. 26 ust. 3 Pzp względnie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wezwania ARUP
do złożenia dokumentów wskazujących należyty sposób reprezentacji OVE Arup & Partners
International Ltd podczas udzielenia pełnomocnictwa Panu M.J.S. do złożenia oferty i
składania podpisów pod dokumentami tworzącymi ofertę i innymi dokumentami złożonymi w
tym postępowaniu w imieniu OVE Arup & Partners International Ltd. względnie zaniechania
uznania oferty jako nieważnej na podstawie art. 104 kc,
6)
art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 lipca 2016 r. poprzez
udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz ofert
wykonawców z opóźnieniem, nieuzasadnionym okolicznościami sprawy, co doprowadziło do
znacznego ograniczenia czasu na przygotowanie odwołania w oparciu o informacje
wynikające z udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów. Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez ARUP,
3)
powtórzenie badania i oceny ofert w tym:
a.
uznania za bezskuteczne zastrzeżeń dotyczących zakazu udostępniania informacji
określonych w ofertach ARUP i MULTICONSULT oraz odtajnienia bezpodstawnie utajnionej
dokumentacji, w tym wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez ARUP,
b.
odrzucenie ofert złożonych przez ARUP i MULTICONSULT,
c.
w przypadku braku potwierdzenia się zarzutów rażąco niskiej ceny i nieważności oferty
ARUP, wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu i pełnomocnictw, względnie do złożenia stosownych wyjaśnień,
d. wybrania oferty AECOM jako najkorzystniejszej,
4) przeprowadzenie dowodu
z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu i załączonych do
odwołania,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz AECOM, zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego, według faktury, która zostanie złożona na rozprawie przed
KIO.
1. Naruszenie z
asady jawności postępowania


Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi o jawności postępowania, która jest podstawową zasadą
zamówień publicznych. Jawność może zostać ograniczona wyłącznie w przypadkach
opisanych w art. 8 ust. 3 Pzp, regulującym warunki dopuszczalnego ograniczenia dostępu
wykonawców do informacji w postępowaniu. Powyższa regulacja została powtórzona
w treści SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług
doradztwa technicznego, prawnego oraz ekonomiczn
ego dla Centrum Unijnych Projektów

Transportowych” (zwanej dalej: „SIWZ”) w rozdziale X pkt 14. W SIWZ Zamawiający
wskazał, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie
później niż w terminie składania ofert zgłosi stosowne zastrzeżenie. Wraz z zastrzeżeniem
wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Co istotne zgodnie z w/w regulacjami SIWZ, Wykonawca musi wykazać
powyższe określając w jaki sposób zostały spełnione przesłanki, o których mowa w artykule
11 ust. 4 UZNK, zgodnie z którą tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi informacja, która
spełnia łącznie 3 warunki:
1) ma charak
ter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna
informacja mająca wartość gospodarczą,
2)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W przedmiotowym po
stępowaniu w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia
zasady jawności postępowania co najmniej w następujących przypadkach:
1) uznanie za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do treści opracowań A,
B i C, pomimo okoliczności, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego wzywające do
wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa znak CUPT.BA.OZ.241.15.2017.16.IM z 29.03.
2018 r. MULTICONSULT nie wykazał dlaczego zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W piśmie z 05.04.2018 r. w/w Konsorcjum ograniczyło się wyłącznie do
odtajnienia fragmentów pierwszych czterech stron Opracowania B, bez wyjaśnienia dlaczego
w dalszym ciągu tajemnicą przedsiębiorstwa objęta jest pozostała część dokumentacji,
2) uznanie za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do :
a.
treści odpowiedzi ARUP na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny znak
CUPT.BA.OZ.241.15.2017.12.IM z 26.03.2018 r., podczas gdy w piśmie z 03.04.2018 r.
stanowiącym odpowiedź na w/w wezwanie ARUP już na wstępie pisma zastrzegło, że całe
pismo objęte jest tajemnicą przedsiębiorstwa, bez jakiegokolwiek uzasadnienia,
b.
zobowiązania do oddania zasobów podmiotu trzeciego oraz opracowań A i B, podczas
gdy w załączniku do oferty ARUP (str. 64 i 65) „Uzasadnienie - tajemnica przedsiębiorstwa”
ARUP wyjaśnia jedynie przyczyny zastrzeżenia tajemnicy wyłącznie w odniesieniu do
„metodologii pracy”, czyli jak można przypuszczać do opracowania C „Metodologia
zarządzania realizacją usługi”,
3) uznanie za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do treści odpowiedzi
ARUP
na
wezwanie
do
wyjaśnienia
dokumentów
i
oświadczeń
znak
CUPT.BA.OZ.241.15.2017.27.IM z 08.05.2018 r., podczas gdy w piśmie z 17.05.2018 r.
stanowiącym odpowiedź na w/w wezwanie część wyjaśnień została objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, bez jakiegokolwiek uzasadnienia,

4) utajnienie w Protokole z oceny ofert dotyczącym postępowania nr 15.2017.ZAM oceny
punktowej otrzymanej przez ARUP oraz MULTICONSULT.
Powyższe przykłady wykazują, iż za wadliwe należy uznać czynności Zamawiającego
polegające na uznaniu dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstw za skuteczne,
w sytuacji gdy obaj wykonawcy nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK. Z legalnej definicji pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa
wynika, iż podstawą faktyczną uznania danej informacji za podlegającą ochronie jest jej
charakter, okoliczność, że nie była ona ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęte
przez wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i zachowania jej poufnego
charakteru. Podkreślenia wymaga, że aby wykonawca mógł określone informacje skutecznie
zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 UZNK
muszą być spełnione łącznie. Tym bardziej szczególną uwagę należy zwrócić na lakoniczne
uzasadnienia zasłaniania się przez wykonawców tajemnicą przedsiębiorstwa, na podstawie
których w żaden sposób nie można ustalić, które konkretne informacje i dlaczego stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 4 UZNK. Zwrócił uwagę, że ARUP
w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie wyjaśnia szczegółowo dlaczego
zobowiązanie podmiotów trzecich oraz opracowania merytoryczne A i B stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Brak jest wskazania jakichkolwiek dowodów potwierdzających możliwość
takiego zastrzeżenia. Za rygorystycznym stosowaniem wyłączeń od zasady jawności
opowiada się również KIO m.in. w wyroku KIO z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1529/14,
wyroku KIO z 10.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2028/17, wyroku KIO z 11.07.2017 r., sygn. akt:
KIO 1309/17, wyroku KIO z 10.06.2014 r., sygn. akt: KIO 1056/14, jak i wyroku KIO z 16.01.
2015 r., sygn. akt: KIO 2792/14. Zasada jawności postępowania koresponduje z zasadami
u
czciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania,
o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Oznacza to obowiązek zapewnienia nie tylko
wykonawcom,
ale
też
wszystkim
podmiotom
zainteresowanym
prowadzonym
postępowaniem, dostępu do informacji z nim związanych. Z uwagi na powyższe, wskutek
naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania i tym samym
uniemożliwienia odwołującemu dokonania kontroli prawidłowości stanowiska Zamawiającego
w zakresie potwierdzenia spełnienia przez wykonawców warunków zgodności ofert z SIWZ
i przepisami prawa zamówień publicznych, doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
2. Brak uzasadnienia dokonanej oceny ofert. Brak możliwości weryfikacji sposobu
oceny ofert przez Zamaw
iającego.
Dopiero w dniu 28.05.2018 r. Zamawiający umożliwił wykonawcom zapoznanie się
z treścią dokumentacji w tym z zestawieniem zawierającym uwagi do opracowań
merytorycznych przygotowanych przez wykonawców, tj. w ramach kryterium "Jakość
wykonania wzorcowych zleceń: Opracowanie A i Opracowanie B oraz w ramach kryterium

"Metodyka zarządzania realizacją usługi": Opracowanie C. Pomimo tego, że przygotowane
przez Zamawiającego zestawienie zawierało zbiorcze komentarze do wszystkich opracowań
przygotowanych przez wykonawców Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił (nie wynika
to ani z treści Protokołu z Oceny Ofert, ani z treści ww. zestawienia) dlaczego zdecydował
się na utajnienie komentarzy dotyczących opracowań złożonych przez pozostałych
wy
konawców (tj. innych niż AECOM).
Przy czym nie ma pewności, czy pozostali wykonawcy (tj. inni niż AECOM) również
otrzymali ww. zestawienie w podobnej formie, gdzie dane pozostałych wykonawców, tzn.
innych niż bezpośredni adresat tego zestawienia, zostały utajnione. Biorąc powyższe pod
uwagę, a także mając na względzie brak jakiejkolwiek informacji ze strony Zamawiającego
co do powodów utajnienia części informacji, a także sposobu przekazania tej informacji
pozostałym wykonawcom (tj. innym niż AECOM), działając z ostrożności procesowej
AECOM podnosi zarzut naruszenia art. 8 Pzp konstytuującego zasadę jawności oraz
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest przygotowane i prowadzone przez Zamawiającego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Utajnienie komentarzy dotyczących opracowań złożonych przez pozostałych
wykonawców skutecznie uniemożliwia AECOM jakąkolwiek weryfikację prawidłowości
czynności oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego (zarówno w odniesieniu do oferty
złożonej przez AECOM jak i pozostałych wykonawców), co jednocześnie stanowi naruszenie
art. 92 ust. 1 PZ
P. Zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wynikach dokonanej oceny [pkt 1) - 7)] podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Co prawda Pzp nie precyzuje dokładnie sposobu przygotowania tej
informacji, w tym
stopnia szczegółowości uzasadnienia faktycznego i prawnego. Jednakże
określone dyrektywy postępowania Zamawiającego w tym zakresie zostały określone
w bogatym orzecznictwie KIO. Poniżej zaprezentowane zostały tezy kilku orzeczeń KIO,
w których sprecyzowano ww. kwestie m.in. wyroku KIO z 11.08.2017 r., sygn. akt: KIO
1577/17, wyroku KIO z 5.04.2017 r., sygn. akt: KIO 517/17, wyroku KIO z 24.10.2017 r.,
sygn. akt: KIO 2162/17, wyroku KIO z 26.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1710/16, wyroku KIO
z 25.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1928/17, wyroku KIO z 18.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1858, jak
i wyroku KIO z 01.02.2017 r., sygn. akt: KIO 87/17. Zaprezentowany przez Zamawiającego
sposób podania uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej przez niego decyzji, tj.
utajnienia komentarzy odnoszących się do opracowań przygotowanych przez pozostałych
wykonawców (innych niż AECOM) nie wytrzymuje również konfrontacji z zasadami
dotyczącymi zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wydaje się bowiem, że motywację
Zamawiającego w odniesieniu do utajnienia ww. komentarzy może tłumaczyć jedynie chęć

ochrony informacji obejmujących tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżonych przez
wykonawców. Takie stanowisko jest jednak błędne.
Po pierws
ze, Zamawiający w żadnej części Protokołu z Oceny Ofert jak
i dołączonego do niego zestawienia zawierającego ocenę poszczególnych podkryteriów, nie
wskazał, że informacje tam zawarte zostały utajnione z uwagi na konieczność ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W efekcie, wykonawcy, w tym AECOM,
zostali zmuszeni do domyślania się powodów takiej decyzji, co już samo w sobie w świetle
wyżej przywołanego orzecznictwa KIO stanowi naruszenie art. 92 ust. Pzp oraz zasady
jawności i przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców.
Po drugie, nawet przyjmując, iż utajnienie komentarzy Zamawiającego w odniesieniu
do oceny opracowań przygotowanych przez pozostałych wykonawców (innych niż AECOM)
było zasadne z uwagi na konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa (z czym AECOM się nie zgadza), to Zamawiający wciąż miał możliwość
skonstruowania uzasadnienia w taki sposób, aby zasad ochrony takich informacji nie
naruszyć. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, w szczególności wyrok KIO z 26.07. 2016
r., sygn. akt: KIO 1227/16, KIO 1236/16.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający nawet nie
podjął takiej próby, skutecznie uniemożliwiając wykonawcom weryfikację podjętej przez
niego czy
nności.
Wreszcie, co wydaje się najistotniejsze, utajnione przez Zamawiającego informacje
w ogóle nie stanowiły informacji mogących choćby potencjalnie obejmować tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zgodnie bowiem z art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Do
takich informacji zalicza się m.in. informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej,
zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników, poufne know-how o
charakterze produkcyjnym i handlowym (wyrok NSA z 31.01.2017 r., sygn. akt: II GSK
3659/16).
Tymczasem utajnione przez Zamawiającego komentarze prawdopodobnie - jak
zostało wskazane powyżej AECOM może tylko domyślać się ich treści - nie dotyczyły takich
kwestii. Obejmowały one bowiem (prawdopodobnie) określone braki, czy też wady
opracowań przygotowanych przez pozostałych wykonawców. Tym samym nie dotyczyły one
wiedzy, know-how
czy też doświadczenia tych wykonawców, co samo w sobie nie pozwala
uznać ich jako informacji obejmujących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę nie ma wątpliwości, iż skarżona czynność
Zamawiającego była wadliwa i sprzeczna z Pzp i jako taka powinna zostać unieważniona.
W efekcie,
Zamawiający powinien ponownie przygotować informację o wynikach oceny ofert,

niezawierająca wskazywanych powyżej wad i braków, umożliwiająca wykonawcom
weryfikację prawidłowości podjętych przez niego działań.


3. Zaniechanie odrzucenia oferty ARUP.


Jak już wspomniano powyżej, w dniu 21.05.2018 r. wykonawcy zostali powiadomieni
o wynikac
h oceny ofert, z których wynikało, że ARUP uzyskał największą liczbę punktów.
O wysokiej klasyfikacji ARUP przesądziła ocena wysokości stawek godzinowych
zaoferowanych przez wykonawców, tj.:
a) ARUP -
270,00 zł netto,
b) AECOM-
360,00 zł netto,
c) MULTICONSULT - 320
,00 zł netto.
W/w wysokość stawek godzinowych pozwoliła wykonawcom zaoferować następujące ceny
za wykonanie przedmiotu zamówienia:
a) ARUP -
3.764.100,00 zł netto (4.554.771,00 zł brutto),
b) AECOM -
5.163.000,00 zł netto (6.212.490,00 zł brutto),
c) MULTICONSULT -
4.330.200,00 zł netto (5.258.250,00 zł brutto).
Przy budżecie Zamawiającego w wysokości 5.376.030,59 zł netto (6.612.517,50 zł brutto).
Cena -
informacje ogólne
Zgodnie z art. 2 Pzp przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 1
i ust. 2
ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1830 z późn. zm.), tj. wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
Cena składa się z następujących elementów:
a)
koszty stałe (pośrednie), w tym wynagrodzenia, koszty najmu biura, koszty mediów.
b)
koszty zmienne (bezpośrednie), w tym koszty materiałów biurowych, przejazdów, hoteli.
c)
marża (zysk).
Z literatury wynika, że "firma ponosi dwa rodzaje kosztów: stałe i zmienne. Koszty
stałe (znane również jako pośrednie lub ogólne) to koszty, które nie zmieniają się wraz
z wielkością produkcji i przychodów ze sprzedaży. Oznacza to, że firma musi płacić rachunki
za czy
nsz, ogrzewanie, oprocentowanie kredytu, wynagrodzenia, niezależnie od poziomu
produkcji. Koszty zmienne (bezpośrednie) zmieniają się bezpośrednio wraz z poziomem
produkcji. Te koszty są raczej stale na jednostkę produkcji. Nazywane są zmiennymi
ponieważ zmieniają się wraz z ilością wyprodukowanych jednostek" [np. surowce, papier
firmowy, koszty wyjazdów, hoteli itp.]. "Koszty całkowite składają się z sumy kosztów stałych
i zmiennych
.”. /Philip Kotler "Marketing. Analiza, planowanie, wdrażanie i kontrola",
Gebethner&ska, Noththwestern University, W-wa 1994, str. 454-455/.
Cena powinna pokrywać zatem co najmniej koszty całkowite oraz minimalny zysk.

Oczywiście każdy przedsiębiorca ustala własna politykę cenową - od polityki zapewniającej
przetrwanie (czyli p
okrycie kosztów przy minimalnej marży) po taką, która za cel stawia sobie
maksymalizacje zysku bieżącego, przychodu bieżącego czy maksymalny wzrost sprzedaży.
W przedmiotowym zamówieniu niewątpliwie czynnikiem powodującym zmniejszenie
oczekiwań odnośnie wysokości zysku jest to, że zamówienie wykonywane jest na rzecz
sektora publicznego. W strategiach cenowych doradców międzynarodowych, w tym
Odwołującego funkcjonuje często zasada niższej marży dla podmiotów publicznych.
Natomiast strategia cenowa firmy powi
nna zamykać się jednak w ramach marży
przedsiębiorcy. W innym przypadku prowadziłaby do ustalania cen poniżej kosztów
wytworzenia tj. cen dumpingowych (vide: punkt Cena dumpingowa. Stawka dumpingowa
poniżej). Podsumowując, strategia cenowa wykonawcy może dotyczyć zmniejszenia lub
podwyższenia marży, natomiast nie powinna prowadzić do ustalenia ceny poniżej kosztów
wytworzenia.
Stawka godzinowa eksperta -
elementy składające się na stawkę godzinową
Ponieważ stawka godzinowa za usługi stanowi cenę, do ustalania jej wartości należy
zastosować analogiczne reguły. Tym samym na stawkę godzinową pracy składają się
następujące elementy:
a)
koszty pośrednie (stałe);
b)
koszty bezpośrednie (związane w projektem);
c)
marża.
Koszty całkowite (zmienne oraz stałe)
W rozdziale XIII
pkt 2 SIWZ Zamawiający zobowiązał Wykonawcę, aby uwzględnił
w cenie
"koszt realizacji Przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu Przedmiotu zamówienia, o których mowa w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, należne podatki, w tym podatek VAT, zysk oraz ewentualne upusty, a także
pozostałe czynniki cenotwórcze związane z realizacją Przedmiotu zamówienia". Podobny
zapis znalazł się również w IPU, stanowiącym załącznik do SIWZ (§ 5.7). Mając na uwadze
powyższe stawka godzinowa powinna odzwierciedlać koszty całkowite, tj. sumę kosztów
stałych i zmiennych przypadających na jedną roboczogodzinę.
Koszty zmienne (bezpośrednie)
Zamawiający w treści zał. nr 1 do SIWZ, tj. OPZ (pkt 3, str. 6) wskazał, iż: "do
rozliczenia uczest
nictwa w spotkaniu służyć będą stawki dniówek zaoferowane przez
Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Stawki te zawierają w sobie wszystkie koszty
związane z realizacją zlecenia, w tym również koszt dojazdu na miejsce, noclegu,
wyżywienia i inne niezbędne koszty, które nie będą dodatkowo pokrywane przez
Zamawiającego". Mając na uwadze powyższe wyraźnym życzeniem Zamawiającego było
odzwierciedlenie w stawce godzinowej antycypowanych kosztów zmiennych.


Koszty stałe
Wynagrodzenie ekspertów
Dla ustalenia stawki
godzinowej Wykonawców należało wziąć pod uwagę koszty
odnoszące się do usług świadczonych przez konkretnych ekspertów, zwanych Doradcami
Kluczowymi, wskazanymi w ofercie oraz tzw. Doradców Specjalistycznych podlegających
akceptacji w trakcie realizacji zam
ówienia, przed powierzeniem im świadczenia usługi.
Zgodnie bowiem z § 9 Istotnych postanowień umowy, stanowiących zał. nr 5 do SIWZ
("IPU"):
„Wykonawca nie może powierzyć wykonania całości lub części Przedmiotu
niniejszej Umowy podwykonawcy lub podwykonawc
om, z zastrzeżeniem podwykonawcy
wskazanego w Formularzu ofertowym
(§ 9.1 IPU). Za podwykonawców nie będą uważani
Doradcy i konsultanc
i oraz współpracownicy Wykonawcy wymienieni jako jego personel
w Formularzu ofertowym
(§9.2 IPU). Zmiana doradcy może nastąpić wyłącznie za uprzednią
zgodą Zamawiającego wyrażoną na piśmie i wyłącznie na osobę o odpowiednich
kwalifikacjach, doświadczeniu oraz dorobku zawodowym lub naukowym nie mniejszym niż
wymagane przez Zamawiającego w OPZ (§ 9.5 IPU).”.
Maj
ąc powyższe na uwadze, w celu oszacowania stawki godzinowej pracy
wykonawcy należało wziąć pod uwagę koszty wynagrodzenia ekspertów wymienionych jako
jego personel w Formularzu ofertowym.
Pozostałe koszty stałe
W przypadku Wykonawców najistotniejszymi kosztami stałymi poza wynagrodzeniem
ekspertów są koszty najmu, obsługi administracyjnej, materiałów biurowych, IT.
Oszacowanie
kosztów stawki godzinowej Wykonawców w oparciu o dane publikowane
raportach płacowych. W celu wykazania, że stawki podane przez Wykonawców nie
pokrywają kosztów całkowitych oraz marży można posłużyć się również kalkulacją opartą na
szacowanym wynagrodzeniu ekspertów, w oparciu o dostępne publikacje w zakresie
raportów płacowych. W celu ustalenia uśrednionych poziomów wynagrodzeń ekspertów
posłużono się danymi z następujących raportów płacowych:

Cena dumpingowa. Stawka dumpingowa
Raport Płacowy 2018, trendy na rynku pracy, opracowany przez Hays Polan. Z uwagi
na oczekiwania Zamawiającego, co do wysoko wyspecjalizowanych ekspertów z danych
dziedzin posłużono się poziomami wynagrodzeń odpowiadającym specjalistom o większym
doświadczeniu. Założono, że ekspert jest w stanie przepracować efektywnie (koszt, którym
jest obciążony klient) 120 godzin miesięcznie, chociaż w praktyce średnia efektywność jest
znacznie mniejsza.

Ekspert
Część kosztów stałych
(Wynagrodzenia
miesięczne)
Koszt roboczogodziny
Ekspert ds. prawnych (uśrednione
wynagrodzenie partnerów i starszych
prawników)
35.000 zł
291,60 zł
Ekspert ds. technicznych
23.000 zł
191,60 zł
Ekspert ds. ekonomiczno- finansowych
22.000 zł
183.30 zł
uśrednione
26.666 zł
222.16 zł

Do powyższej kalkulacji należy dodać pozostałe koszty zmienne oraz koszty stałe,
ponieważ nie obejmuje ona kosztów całej obsługi administracyjnej, najmu powierzchni
biurowych, kosztów podróży służbowych, tłumaczeń itp. Na rynku usług doradczych
przyjmuje się, że koszty te stanowią ok. 30 % całej stawki godzinowej.
Ponadto, do wyliczonej wyżej kwoty należy doliczyć marżę.
Przekładając powyższe na wysokość stawki godzinowej zaproponowanej przez
ARUP w wysokości 270 zł netto należy uznać, że po doliczeniu pozostałych kosztów stałych
(poza wynagrodzeniem) oraz kosztów zmiennych kwota tak wyliczonej stawki przekroczy
stawkę podana przez ARUP. Podsumowując, stawki podane przez ARUP nie uwzględniają
wszystkich kosztów całkowitych oraz marży. W efekcie, powstaje wątpliwość, czy przedmiot
zamówienia będzie realizowany przez ARUP przez ekspertów wskazanych w ofercie.
Ustalanie cen jest ważnym elementem konkurencji rynkowej i przepisy prawa
wspólnotowego, jak również polskiego nakierowane są na ochronę uczciwych reguł przy
ustalaniu ceny. Jedna z zakazanych form ustalania ceny jest ustalanie ceny dumpingowej tj.
poniżej kosztów wytworzenia, albowiem takie praktyki prowadzą do zachwiania konkurencji.
/Philip Kotler "Ibidem, str. 465/. Zgodnie z literaturą fachową górną granicę ceny wyznacza
popyt, którą firma może ustalić na swoje produkty/ usługi, natomiast koszty ustalają jej dolną
granicę. Firma powinna otrzymać cenę pokrywającą koszty produkcji, dystrybucji i sprzedaży
produktu, w którą wliczony jest uczciwy zysk i poniesione ryzyko. /Philip Kotler "Ibidem, str.
465/.

Czyn nieuczciwej konkurencji
Powyższe wzmacniają przepisy prawa, albowiem ustalanie ceny poniżej kosztów
wytworz
enia produktu/ usługi uważane jest za czyn niekonkurencyjny i tym samym jest
zakazany. Zgodnie z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub

świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Czyn wskazany w art.
15 ust. 1 pkt 1 nazywany jest także dumpingiem; zob. T.
Skoczny (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., red. J. Szwaja, 2006, s. 574;
dumpingiem cenowym -
tak C. Kosikowski, T. Ławicki, Ochrona prawna..., s. 204; sprzedażą
poniżej kosztów - E. Nowińska, M. du Vail, Komentarz..., 2008, s. 182). Przywołał wyrok KIO
z 10.06.2014 r. KIO 1056/14.
Okoliczność, że rynek doradców w coraz bardziej powszechny
sposób oferuje stawki godzinowe poniżej kosztów wytworzenia nie powoduje, że działania te
nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji. Działania takie mają niekorzystny wpływ na
rynek, czego obrazowym przykładem był rynek branży budowlanej w poprzedniej
perspektywie finansowej UE i prowadzą często do zapaści rynku i bankructw
przedsiębiorców, którzy nie są w stanie udźwignąć konkurencji stosującej ceny dumpingowe.
W takiej sytuacji argumenty, zgodnie z którymi działania takie są uzasadnione z uwagi na ich
coraz bardziej powszechny charakter nie znajdują oparcia w przepisach prawa, które
działania te penalizują lub wiążą z nimi inne negatywne skutki - jak w przedmiotowym
przypadku -
konieczność odrzucenia ofert Wykonawców.
Eliminacja przedsiębiorców
Jest oczywistym, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie ceny
dumpingowej miało na celu wyeliminowanie konkurentów z przetargu. Wykonawcy działają
na rynku usług doradczych od wielu lat, więc motywacją dla zastosowania ceny poniżej
kosztów nie mogła być potrzeba "wejścia w rynek" lub inne powody poza eliminacją
konkurencji. Należy również wyeliminować potencjalny argument promocji, czy świadczenia
usług dla sektora publicznego. Ewentualny argument za przyjęciem tezy, że stosowanie
stawek dumpingowych związane jest ze strategią cenową dla podmiotów publicznych jest
chybiony z uwagi na to, że ARUP w innym postępowaniu, organizowanym przez tego
samego Zamawiającego w 2014 r., oferował stawkę godzinową wyższą niż
w przedmiotowym postępowaniu, tj. 295,93 zł netto (brutto 364 zł). Powyższe potwierdza zał.
nr 1 do protokołu prac Komisji Przetargowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
"Usługę doradztwa
technicznego, prawnego oraz ekonomicznego dla Centrum Unijnych Projektów
Transportowych" 6/2014/ZAM.

4. Wadliwa ocena oferty AECOM i pozostałych Wykonawców:
Odwołujący kwestionuje nie tylko sposób uzasadnienia (a właściwie jego braku)
oceny ofert, ale również samą ocenę oferty AECOM. Dokonana przez Zamawiającego ocena
opracowań merytorycznych przygotowanych przez AECOM (w ramach kryterium "Jakość
w
ykonania wzorcowych zleceń: Opracowanie A oraz w ramach kryterium "Metodyka
zarządzania realizacją usługi": Opracowanie C) jest bowiem wadliwa. Poniżej omówione

zostaną zastrzeżenia AECOM odnoszące się do Opracowania A (podkryterium A1, A3 oraz
A5), a w da
lszej kolejności do Opracowania C (podkryterium C1).
Opracowanie A
Sposób oceny Opracowania A Zamawiający określił w rozdziale XV Kryteria, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty. W pkt 3.3 ww. rozdziału Zamawiający
wskazał, iż liczba punktów w tym kryterium zostanie przyznana w oparciu o ocenę
załączonego do oferty wykonawcy Opracowania A, a ocena będzie dokonana w oparciu
o następujące podkryteria:
• typy potencjalnych beneficjentów ("podkryterium A1"),
• główne zmiany w ustawie Prawo wodne mające wpływ na dotychczasową realizację
inwestycji w ramach działania 3.2 Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014
-2020 ("podkryterium A2"),
• potencjalne ryzyka do wskazanych zmian w ustawie Prawo wodne w zakresie
kwalifikowalności wydatków ("podkryterium A3"),
• potencjalne ryzyka do wskazanych zmian w ustawie Prawo wodne w zakresie zachowania
trwałości projektu ("podkryterium A4"),
• kompleksowa propozycja działań minimalizujących do wszystkich opisanych ryzyk
("podkryterium A5").
Zastrzeżenia AECOM budzi dokonana przez Zamawiającego ocena Opracowania A
jedynie w zakresie części podkryteriów, tj. podkryterium A1, A3 oraz A5. Poniżej omówione
zostaną szczegółowe uwagi Odwołującego w tym zakresie.
Uwagi do podkryterium A1
Zgodnie z pkt 3.3 1) rozdziału XV SIWZ, w celu uzyskania maksymalnej liczby
punktów w ramach Podkryterium A1, tj. 10 pkt, wykonawca powinien wszystkie właściwe typy
potencjalnych beneficjentów pomocy ze środków europejskich w ramach działania 3.2.
D
okonując oceny Opracowania A w ramach tego podkryterium Zamawiający
w komentarzach do zestawienia opracowań merytorycznych przygotowanych przez
wykonawców wskazał, iż Odwołujący "wymienił ponad połowę, nie wymienił Ministerstwa
Gospodarki Morskiej"
i w rezultacie za tę część prac przyznał 5 pkt.
Ocena dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa z następujących
względów. Opracowanie A, w tym część w ramach podkryterium A1, zostało przygotowane
przez Odwołującego w dniu 24.01.2018 r., w oparciu o dokument opracowany w dniu 13
listopada 2017 r. przez Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju, działające jako instytucja
zarządzająca ("IZ") Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020
("POliŚ"), tj. Szczegółowy opis osi priorytetowych Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko
2014-2020
("SzOOP")
(wersja
1.21)
/Dokument
dostępny
na
stronie
https://www.pois.gov.pl/media/46676/SzOOP_POIS_1_21.pdf/
.

Przedmiotowe opracowanie uwzględniało stan

prawny na dzień jego sporządzenia. SzOOP jest dodatkowym dokumentem opracowywanym
przez IZ uszczegóławiającym zapisy POliŚ i "stanowi kompendium wiedzy dla potencjalnych
beneficjentów programu operacyjnego na temat możliwości i sposobu realizacji projektów
współfinansowanych z FS i EFRR. Uszczegółowienie zawiera informacje odnoszące się do
ogólnych zasad i reguł realizacji programu, osi priorytetowych oraz poszczególnych działań.
Dokument składa się z dwóch części: ogólnej, opisującej zasady horyzontalne obowiązujące
we wszystkich działaniach nt. zakresu interwencji oraz podstawowych zasad realizacji PO
przedstawianych w formie opisowej, oraz szczegółowego opisu poszczególnych osi
priorytetowych i działań/poddziałań, jak również z załączników stanowiących integralną
część SZOOP. Jednocześnie dokument ten stanowi podstawę do przygotowania
i przedstawienia KM POliŚ do analizy i zatwierdzenia kryteriów wyboru projektów. Kryteria
muszą ściśle wynikać z opisywanych działań i być z nimi powiązane. Uszczegółowienie jest
przyjmowane przez Instytucję Zarządzającą POliŚ, po zasięgnięciu opinii Instytucji
Koordynującej UP. Zmiany i uzupełnienia mogą być wprowadzone z inicjatywy IZ lub na
wniosek instytucji pośredniczącej”.
/vide SzOOP,
https://www.pois.gov.pl/media/51561/SzOOP
_POIS_1_23.pdf,
str. 4-5/.

Pkt 3.2 SzOOP (wersja 1.21), w tabeli Działanie 3.2 Rozwój transportu morskiego,
śródlądowych dróg wodnych i połączeń multimodalnych, w kolumnie 6 (str. 144-145)
wskazywał szczegółowo typy beneficjentów przedmiotowego działania. Co istotne, SzOOP
(wersja 1.21) nie wskazywał wśród typów beneficjentów Ministerstwa Gospodarki Morskiej
i Żeglugi Śródlądowej. Podmiot ten, jako typ beneficjenta Działania 3.2 pojawił się dopiero
w kolejnej wersji wytycznych (wersja 1.22), opracowanej przez Ministerstwo Inwestycji
i
Rozwoju
w
dniu
31.01.2018
r.
/Dokument
dostępny
na
stronie
https://www.pois.gov.pl/media/50728/SzOOP
_POIS_1_22.pdf, str. 144-145/.

Dokonując oceny Opracowania A w
zakresie podkryterium A1 Zamawiający, bez wyraźnej do tego podstawy, dokonał
interpretacji treści SIWZ (pkt 2. 6) a), rozdział X) i oparł się na treści SzOOP z dnia
31.01.2018 r. (wersja 1.22), względnie kolejnej wersji z dnia 20 lutego 2018 r. (wersja 1.23)
/Dokument dostępny na stronie
https://www.pois.gov.pl/media/51561/SzOOP
_POIS_1_23.pdf, str. 144-145/,

która również
jako typ beneficjenta uwzględniała Ministerstwo Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej.
Tymczasem, co jest kluczowe w przedmiotowej spr
awie, w SIWZ nie znalazło się
wymaganie, aby Opracowanie A przygotowane przez wykonawców uwzględniało stan
prawny na określony dzień, np. dzień składania ofert. Zamawiający ograniczył się jedynie do
wskazania, iż Opracowanie A powinno "przedstawiać stan prawny, wielowariantową analizę
oraz możliwie konkretne wnioski/rekomendacje" (vide pkt 2. 6) a) rozdziału X SIWZ).
Odwołujący wskazał w ramach Opracowania A wszystkie typy beneficjentów
wymienionych w SzOOP (wersja 1.21). W związku z tym, iż SIWZ nie precyzował, czy
przedmiotowe opracowanie powinno uwzględniać stan prawny na określony dzień,

Odwołujący nie może ponosić negatywnych skutków działań Zamawiającego, polegających
na dokonaniu na etapie oceny ofert interpretacji treści SIWZ w sposób niekorzystny dla
Odwołującego. Przywołał wyrok KIO z 28.09.2010 r., KIO/UZP 1985/10, wyrok KIO
z 14.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2093/11, jak i wyrok KIO z 05.05.2016 r. KIO 585/16, KIO
593/16. Mając na uwadze powyższe, uznał, iż w ramach podkryterium A1 Odwołujący
wymienił wszystkie typy beneficjentów, a w konsekwencji Zamawiający powinien przyznać
Odwołującemu w ramach tego podkryterium maksymalna liczbę pkt (10).

Uwagi do podkryterium A3
Zgodnie z pkt 3.3 1) rozdziału XV SIWZ, w celu uzyskania maksymalnej liczby
punktów w ramach Podkryterium A1, tj. 10 pkt, wykonawca powinien wskazać wszystkie
potencjalne ryzyka do wskazanych zmian w ustawie Prawo wodne w zakresie
kwalifikowalności wydatków. Dokonując oceny Opracowania A w ramach tego podkryterium
Zamawiający w komentarzach do zestawienia opracowań merytorycznych przygotowanych
przez wykonawców wskazał na: "brak wskazania ryzyka w zakresie zmiany VAT co może
być konsekwencją zmiany podmiotu (przekształcenie podmiotu)”. Dokonana przez
Zamawiającego ocena jest nieprawidłowa. Punktem wyjścia dla analizy prawidłowości
czynności Zamawiającego w zakresie oceny wymagania dotyczącego podkryterium A3
powinna być wykładnia pojęcia ryzyka, użytego przez Zamawiającego w pkt 2. 6) a) rozdziału
X SIWZ.
Zgodni
e ze słownikiem języka polskiego PWN ryzyko to:
1.
możliwość, że coś się nie uda; też: przedsięwzięcie, którego wynik jest niepewny;
2.
odważenie się na takie niebezpieczeństwo;
3.
prawdopodobieństwo powstania szkody obciążające osobę poszkodowaną niezależnie od
je
j winy, jeśli umowa lub przepis prawny nie zobowiązały innej osoby do wyrównania szkody
/
https://sjp.pwn.pl/szukaj/ryzyko.html
/.
Dla przedmiotowej sprawy szczególne znaczenie ma określenie wskazane w pkt (c)
powyżej, wiążące ryzyko z prawdopodobieństwem powstania szkody. Ryzykiem jest więc
określony stan, który wiąże się z niepewnością co do prawdopodobnych skutków jego
zaistnienia, przy czym przewidywane (prawdopodobne) skutki związane są z bliżej lub dalej
określoną stratą (szkodą), mają więc bezwzględnie niekorzystny charakter. A contrario, jako
ryzyko nie mogą być zakwalifikowane prawdopodobne stany (zdarzenia), które nie mają
charakteru niekorzystnego lub pozwalają zachować status quo.
Właśnie z tym drugim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
W ocenie AECOM nie ma żadnych podstaw do uznania, że zmiany podmiotowe wynikające z
nowelizacji ustawy Prawo wodne same w sobie są źródłem ryzyk w zakresie podatku od
towarów i usług (VAT). Jakkolwiek powołanie nowego podmiotu, Państwowego

Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, wymaga oczywiście ustalenia zasad prowadzenia
przez ten podmiot (zarejestrowany jako czynny podatnik VAT)
rozliczeń w zakresie podatku
VAT,
to konieczność ustalenia sytuacji podatkowej danego podmiotu nie sposób uznać za
dodatkowy czynnik ryzyka.
Odnosząc się do możliwości rozliczenia podatku VAT przez dany podmiot
(podatnika), to zależy ona w pierwszym rzędzie od charakteru prowadzonej działalności
i zasadniczo podlega zmianom w czasie wraz ze zmianami w przedmiocie i zakresie tej
działalności. Odnośnie zaś do kwestii pozyskania dotacji unijnych oraz kwalifikowalności
wydatków, z którymi związane jest finansowanie, to dokonane zmiany podmiotowe nie będą
miały negatywnego wpływu na ostateczny wynik finansowy, ewentualnie - w przypadku
prowadzenia przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, jako czynnego
podatnika VAT,
działalności opodatkowanej - finalny rezultat finansowy może być jedynie
korzystniejszy
. W konsekwencji, nie można w żadnym przypadku mówić o jakimkolwiek
ryzyku w zakresie podatku VAT,
albowiem nie występuje „prawdopodobieństwo powstania
szkody obciążające osobę poszkodowaną niezależnie od jej winy”.
Mając powyższe na uwadze, uznał, iż Odwołujący w ramach podkryterium A3
wskazał wszystkie potencjalne ryzyka do wskazanych przez zmian w ustawie Prawo wodne
w zakresie kwalifikowalności wydatków, a w konsekwencji Zamawiający powinien przyznać
Odwołującemu w ramach tego podkryterium maksymalna liczbę pkt (10).
Uwagi do podkryterium A5
Konsekwentnie, wobec okoliczności, że zmiany podmiotowe wynikające z nowelizacji
ustawy Prawo wodne nie są źródłem żadnych ryzyk w zakresie podatku VAT (jak wskazano
powyżej przedmiotowe zmiany są neutralne z perspektywy VAT, względnie korzystniejsze
dla nowopowstałego podmiotu) nie ma potrzeby (ani możliwości) wskazywania sposobów
minimalizujących ryzyko. Skoro dany stan (zdarzenie) - w przedmiotowej kwestii określone
zmiany w Prawie wodnym -
nie kreują żadnego ryzyka w zakresie kwalifikowalności
wydatków z perspektywy VAT, to nie jest możliwe (ani konieczne) wskazywanie
jakichkolwiek działań, mających na celu zminimalizowanie tak określonego "ryzyka".
W rezultacie, logicznym następstwem powyższego, tj. uznania określonych w Prawie
wodnym zmian jako niekreujących ryzyk z perspektywy podatku VAT, powinno być uznanie
przez Zamawiającego, że katalog działań minimalizujących ryzyko związane z ww.
zmianami, zaprezentowany przez AECOM w ramach Opracowania A (podkryterium A5) jest
wyczerpujący i kompletny. W takiej sytuacji AECOM - w zakresie podkryterium A5 - powinien
zostać oceniony przez Zamawiającego w sposób korzystniejszy i w konsekwencji AECOM
powinien uzyskać maksymalną liczbę punktów (tj. 10 pkt) w ramach podkryterium A5.

Niezależnie
od
powyższego
AECOM wskazuje
na
daleko
posunięta
niekonsekwencję Zamawiającego przy ocenie opracowań pozostałych wykonawców.

Z jednej strony, Zamawiający (prawdopodobnie - Odwołujący może się tego jedynie
domyślać) ocenia, że oferta nr 2 oraz oferta nr 3 w ramach podkryterium A3 nie wskazuje
wszystkich potencjalnych ryzyk do wskazanych przez pozostałych wykonawców zmian
w ustawie Prawo wodne w zakresie kwalifikowalności wydatków - świadczy o tym punktacja
w ramach tego podkryterium (opracowania obydwu pozostałych wykonawców zostały
ocenione po 5 pkt każdy). Z drugiej strony, Zamawiający w ramach podkryterium A5
(prawdopodobnie -
Odwołujący może się tego jedynie domyślać) ocenia, iż pozostali
wykonawcy, pomimo niewskazania wszystkich potencjalnych ryzyk w ramach podkategorii
A3, wskazali kompleksową propozycję działań minimalizujących do wszystkich opisanych
ryzyk. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego zawiera błąd logiczny i jest
wewnętrznie sprzeczne. Skoro dany wykonawca nie wskazał wszystkich ryzyk, to nie jest
możliwe wskazanie przez niego kompleksowej propozycji działań minimalizujących wszystkie
opisane ryzyka. Przyznanie w takich warunkach pozostałym wykonawcom maksymalnej
liczby pkt w ramach podkryterium A5 stanowi rażące naruszenie wyrażonej w art. 7 Pzp
zasady równego traktowania wykonawców.
Opracowanie C
Sposób oceny Opracowania C Zamawiający określił w rozdziale XV Kryteria, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty. W pkt 3.2 ww. rozdziału Zamawiający
wskazał, iż liczba punktów w tym kryterium zostanie przyznana w oparciu o ocenę
załączonego do oferty wykonawcy Opracowania C, a ocena będzie dokonana w oparciu
o następujące podkryteria:
1)
Znajomość otoczenia instytucjonalnego i prawnego ("Podkryterium C1"),
2)
Identyfikacja ryzyka związanego z realizacją usług, minimalizacja prawdopodobieństwa
wystąpienia zidentyfikowanego ryzyka oraz jego skutków,
3)
Program zapewnienia jakości świadczenia usług.
Aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w ramach Podkryterium C1, tj. 30 pkt,
wykonawca powinien wymienić i opisać wszystkich interesariuszy (również w strukturach UE)
mających wpływ na kształtowanie zasad kwalifikowalności (pogr. i podkr. - autor pisma) oraz
wszystkie dokumenty regulujące problem kwalifikowalności (pogr. i podkr. - autor pisma), w
ramach projektów weryfikowanych przez Zamawiającego.
Z zestawienia brzmienia przywołanych powyżej fragmentów Rozdziału X i XV SIWZ,
odnoszących się do wymagań sformułowanych przez Zamawiającego w odniesieniu do treści
Opracowania C wynika, że w Opracowaniu C - przygotowanym przez wykonawców
(w tym AECOM):
• wykonawca powinien wykazać znajomość otoczenia instytucjonalnego i prawnego
w zakresie kwalifikowalności środków UE - wymóg ogólny;
• wykonawca powinien wymienić i opisać wszystkich interesariuszy (także w strukturach

UE), którzy mają wpływ na kształtowanie zasad kwalifikowalności oraz wszystkie dokumenty
regulujące problem kwalifikowalności - wymóg szczególny,
a jednocześnie,
• Opracowanie C powinno być maksymalnie kompleksowe i konkretne, a jego objętość nie
powinna przekroczyć 15 stron A4, tekstu pisanego czcionką Times New Roman wielkości 11,
z zastosowaniem pojed
ynczych odstępów - wymóg formalny.
Tak sformułowane przez Zamawiającego wymagania w istotny sposób określiły
wymaganą przez Zamawiającego treść Opracowania C, narzucając wykonawcom
ograniczenie się do najistotniejszych kwestii mających wpływ na kształtowanie zasad
kwalifikowalności
oraz
najistotniejszych
dokumentów
regulujących
problem
kwalifikowalności. Nie było to co prawda wyrażone wprost w przywołanej powyżej treści
SIWZ, jednakże Zamawiający - od lat pełniący przecież funkcję instytucji pośredniczącej
i wdrażającej w ramach systemu dystrybucji i wsparcia funduszy UE - zdawał sobie
doskonale sprawę ze złożoności problematyki związanej z kwalifikowalnością wydatków i
dlatego oczekiwał opracowania maksymalnie kompleksowego i konkretnego. Tymczasem,
dokonując oceny Opracowania C w ramach podkryterium C1 Zamawiający w komentarzach
do zestawienia opracowań merytorycznych przygotowanych przez wykonawców wskazał na
"brak IC i Prawa budowlanego".
W konsekwencji Zamawiający obniżył Odwołującemu
p
unktację w ramach tego podkryterium i przyznał mu 5 pkt (zamiast maksymalnej liczby 10
pkt). Odnosząc się do tak sformułowanych zastrzeżeń należy podnieść następujące kwestie.
Brak "IC"
Użycie przez Zamawiającego wyrażenia IC (prawdopodobnie akronimu) wywołuje
wątpliwości co do tego co Zamawiający miał na myśli. W konsekwencji Odwołujący może się
jedynie domyślać na jakich podstawach Zamawiający oparł swoją ocenę i czego konkretnie
zabrakło w Opracowaniu C1. Uniemożliwia to tym samym Odwołującemu weryfikację
prawidłowości działań Zamawiającego i odniesienie się do zarzutów sformułowanych przez
Zamawiającego. Wyrażenie "IC" może przecież oznaczać zarówno Izbę Celną jak i Instytucję
Certyfikującą, względnie innego interesariusza (także w strukturach UE) mającego wpływ na
kształtowanie zasad kwalifikowalności. Niezależnie od powyższego, Odwołujący antycypując
(jakkolwiek bez żadnych uzasadnionych podstaw), iż Zamawiający w ramach podkryterium
C1 dostrzegł brak wskazania przez AECOM Instytucji Certyfikującej wyjaśnia, iż takie
stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Po pierwsze, instytucja certyfikująca nie jest interesariuszem mającym wpływ na
kształtowanie zasad kwalifikowalności. Do szczegółowych obowiązków instytucji
certyfikujących należy:
1)
poświadczanie zgodności wydatków z krajowymi i unijnymi przepisami i kryteriami;
2)
uzyskiwanie od właściwych instytucji zarządzających wystarczających informacji

uzupełniających ich wnioski;
3)
uwzględnianie sprawozdań z audytu;
4) prowadzenie dokumentacji w formie elektronicznej;
5)
prowadzenie ewidencji niewykorzystanych i odzyskanych środków, które należy zwrócić
Komisji
/Rozporządzenie nr 1303.2013/.

Po drugie, zgodnie z art. 9 ust. 2. pkt 6) ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach
realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej
2014-
2020 (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 z późn. zm.) pełnienie funkcji instytucji
certyfikującej, o której mowa w art. 123 ust. 2 rozporządzenia ogólnego, należy do zadań
instytucji zarządzającej. Funkcję instytucji zarządzającej w ramach POliŚ oraz POPW pełni
minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego (aktualnie Minister Inwestycji i Rozwoju) i
taka informacja znalazła się w Opracowaniu C1.
Brak "Prawa budowlanego"

W ramach wymogu szczególnego, sformułowanego w pkt 3.2 rozdziału XV SIWZ
Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców wszystkich dokumentów regulujących
problem kwalifikowalności. Odwołujący, przygotowując Opracowanie C wskazał kompletną
listę aktów prawnych (krajowych i UE), mając na uwadze dyrektywy określone przez
Zamawiającego (wymóg formalny). Brak umieszczenia na tej liście przez Odwołującego
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.)
(zwane dalej:
„Prawo Budowlane") był celowy - nie jest to bowiem akt prawny regulujący
problem kwalifikowalności. Zgodnie z art. 1 Prawa Budowlanego przedmiotowa ustawa
normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki
obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej
w tych dziedzinach. Oczywiście Prawo Budowlane, jako akt prawny regulujący m.in. proces
budowlany, jest przedmiotem zainteresowania CUPT jako instytucji kompleksowo
wspierającej beneficjentów w przygotowaniu i realizacji inwestycji finansowanych z funduszy
UE. Podobnie jak:
1)
ustawa z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1496 z późn. zm.),
2) ustawa z dnia 12 l
utego 2009 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1122 z późn. zm.),
3)
ustawa z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji
inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 433),
4)
ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego
ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na
środowisko (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1405 z późn. zm.),
5) ustawa z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2117

z późn. zm.). Nie są to jednak - podobnie jak Prawo Budowlane - akty prawne regulujące
problem kwalifikowalności. W tym miejscu przywołał orzecznictwo SIWZ odnoszące się do
sposobu formułowania treści SIWZ (wyrok KIO z 28.09.2010 r., KIO/UZP 1985/10; podobnie
wyrok KIO z 14.10.2011 r., KIO 2093/11).
W konsekwencji, uznał, iż Odwołujący w ramach podkryterium C1 wymienił i opisał
wszystkich interesariuszy (także w strukturach UE), którzy mają wpływ na kształtowanie
zasad kwalifikowalności oraz wszystkie dokumenty regulujące problem kwalifikowalności,
a w konsekwencji Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu w ramach tego
podkryterium maksymalna liczbę pkt (10).
5. Sposób reprezentacji Ove Arup & Partners International Ltd.
Oferta OVE Arup & Partners International Ltd.
została podpisana przez Panią E. C.
działającą na podstawie pełnomocnictwa z 10.04.2017 r. udzielonego przez Pana M. S. . Do
oferty zostało załączone również pełnomocnictwo udzielone Panu M. S. przez Pana M. S. T.
oraz Panią V. J. S. . Jednakże do w/w dokumentów nie został dołączony odpis z właściwego
rejestru handlowego wykazujący nie tylko imiona i nazwiska osób uprawnionych do
reprezentacji spółki, ale także przedstawiających sposób reprezentacji spółki. Na
późniejszym etapie postępowania, wykonawca (uzupełniając inne braki w dokumentacji)
przedłożył wraz z pismem z 16.04.2018 r. zaświadczenie Naczelnika Urzędu Rejestrowego
Spółek dla Anglii i Walii z 07.11.2017 r., jednak z tego dokumentu nie wynika ani kto był
członkiem zarządu spółki w czasie udzielenia pełnomocnictwa Panu M. S. ani jaka
reprezentacja jest wymagana do składania oświadczeń w imieniu spółki. Z uwagi na
powyższe, Zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy do przedłożenia odpisu
z rejestru handlowego w wersji wykazującej osoby uprawnione do reprezentacji spółki
w czasie udzielenia pełnomocnictwa Panu M. S. i wykazania sposobu reprezentacji spółki.
6. Opóźnienie w udostępnieniu protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz ofert wykonawców.
Pismem z 2
2.05.2018 r. AECOM skierował do Zamawiającego wniosek
o niezwłoczne udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i ofert złożonych przez ARUP i MULTICONSULT. Zamawiający pismem z 25.05.2018 r.
poinformował AECOM, iż zapoznanie się z treścią dokumentacji będzie możliwe dopiero
28.05.2018 r. w siedzibie Zamawiającego, przy czym Zamawiający w żaden sposób nie
uzasadnił dlaczego dokumenty może udostępnić dopiero 28.05.2018 r. Tymczasem, zgodnie
z § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z dnia 26 lipca 2016 r. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy
protokół lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych przypadkach, w szczególności
związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert,
zamawiający udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż odpowiednio
w dniu przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu przekazania
informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków albo w dniu przekazania informacji o unieważnieniu
postępowania. Zaznaczył, że Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została
przesłana Odwołującemu w dniu 21.05.2018 r., wobec tego (po uwzględnieniu dnia
31.05.2018 r. jako wolnego od pracy) ostatni dzień 10-dniowego terminu przypada
01.06.2018 r.
Wobec udostępnienia przez Zamawiającego dokumentacji niezwykle istotnej
dla przygotowania niniejszego odwołania, dopiero 28.05.2018 r. AECOM na przygotowanie
merytorycznych argumentów do odwołania pozostały wyłącznie 3 dni robocze. Opisanego
działania Zamawiającego z pewnością nie można uznać za niezwłoczne, skoro
udostępnienie informacji nastąpiło dopiero po 7 dniach od złożenia w tym przedmiocie
wniosku. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw ani natury
faktycznej a
ni prawnej, aby przekazać dokumenty dopiero 7-ego dnia po złożeniu wniosku
i na 3 dni przed upływem terminu na złożenie odwołania. Biorąc pod uwagę wyżej
przedstawione zarzuty i ich uzasadnienie, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający dopuścił
się szeregu naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych, co skutkowało wyborem
oferty ARUP, zamiast oferty AECOM, która została przygotowana i złożona zgodnie
z warunkami określonymi w SIWZ i powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 04.06.2018 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 07.06.2018 r. (w
pływ bezpośredni do Prezesa KIO) Ove Arup & Partners
International Limited Sp. z o. o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/18 - Konsorcjum Multiconsult:
W dniu 01.06.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Multiconsult
wniosło odwołanie na czynność z 21.05.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w tym samym dniu (e-
mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 91 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ (zaniżenie liczby przyznanych punktów) oraz poprzez wybór
oferty, która nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu,
b) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK poprzez zaniechanie
ujawnienia złożonych przez wyłonionego w postępowaniu wykonawcę - ARUP:



wykazu osób


wykazu usług


wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp


uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ww.
dokumentach,
pomimo iż ARUP nie wykazało zasadności dokonanego zastrzeżenia,
d) art. 8 ust. 1-
3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK konkurencji
poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia oceny ofert w kryteriach
jakościowych, pomimo iż nie zawierają one informacji, które stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawców AECOM Polska Sp. z o.o. i ARUP,
e) art. 24 ust. 5 pkt 2 P
zp poprzez zaniechanie wykluczenia ARUP z postępowania pomimo,
że wobec wykonawcy tego zachodzi wskazana podstawa wykluczenia,
f) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ARUP z postępowania pomimo,
że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa)
Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że nie zachodzą wobec niego
podstawy wykluczenia, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia ARUP z postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił
(w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, tj. na wybór oferty ARUP jako najkorzystniejszej.
Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty ARUP,
2) ponowienia badania ofert,
3) przyznania ofercie Odwołującego punktów w kryterium „Metodyko zarządzania realizacją
usługi" oraz „Jakość wykonania wzorcowych zleceń" zgodnie z uzasadnieniem odwołania,
4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5) ujawnienia wykazu osób, wykazu usług, wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp ARUP oraz
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w tych dokumentach,
6) ujawnienia uzasadnienia oceny ofert (karty oceny ofert w kryteriach jakościowych),
7) wykluczenia ARUP z postępowania.
Ponadto,
Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwo
ławczego poniesionych przez Odwołującego.
A. DOTYCZY ZARZUTU NARUSZENIA ART. 91 Pzp
W dniu 21.05.2018r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informacje o ocenie
swojej oferty, w której wskazano iż jego oferta otrzymała następującą liczbę punktów
w kryteriach: -
Metodyka zarządzania realizacją usługi - 30% - liczba przyznanych punktów
25,50 -
Jakość wykonania wzorcowych zleceń - 20 % - liczba przyznanych punktów 13,00.

W dniu 24.05.2018r. Odwołujący otrzymał ponadto kopię karty oceny ofert, w tym oferty
Odwołującego, w której wskazano na uzasadnienie przyznania Odwołującemu mniejszej niż
maksymalna możliwa do zdobycia zgodnie z SIWZ liczby punktów w ramach poszczególnych
elementów polegających ocenie.
/W tym miejscu odwołania znajduje się początek zastrzeżenie - tajemnicy
przedsiębiorstwa, przy czym Odwołujący podczas rozpraw de facto odtajnił
motywy/komentarze swojej punktacji
, jakie otrzymał od Zamawiającego, ale również
swoją argumentacje zawarta w tym miejscu odwołania, fragmenty opracowań
cytowane w tym miejscu odwołania zostały usunięte z uzasadnienia/
W zakresie kryterium Jakość wykonania wzorcowych zleceń (Opracowanie A i B).
1. OPRACOWANIE A
Z uzasadnienia oceny zawartej w karcie oceny oferty dla opracowania A w
ynika, że
Zam
awiający przyznał: a) 5 pkt w ramach wymagania A1 (Wykonawca wymienił wszystkie
właściwe typy potencjalnych beneficjentów pomocy ze środków europejskich w ramach
działania 3.2) - podczas gdy możliwych do uzyskania było 10 pkt, uzasadniając powyższe
tym, iż: „nie wymienił Wód Polskich i Ministerstwa Gospodarki Morskiej". W zakresie typów
potencjalnych beneficjentów pomocy ze środków europejskich w ramach działania 3.2. -
Odwołujący podał w Opracowaniu A informację identyczną z zawartą w Szczegółowym
opisie o
si priorytetowych (SZOOP) z dnia wszczęcia postępowania obowiązującym do
30.01.2018r.
(
http://www.pois.gov.pl/media/46676/SzOOP_POIS_1_21.pdf
).
Odwołujący wskazał także Wody
Polskie i M
inisterstwo Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej w tym samym
Opracowaniu ja
ko potencjalnych beneficjentów - str. 6 akapit drugi, szósty Opracowania A.
Z uwagi na zmianę SZOOP jaka nastąpiła w okresie pomiędzy wszczęciem postępowania,
a złożeniem oferty, Odwołujący założył, że tabelarycznie wypisuje „typy beneficjentów"
zgodnie ze stanem dokumentów na dzień ogłoszenia postępowania. Jednak nie poprzestając
na tym, Odwołujący uwzględnił zmianę SZOOP, która nastąpiła po wszczęciu postępowania,
odnosząc się też do stanu przyszłego - i zidentyfikował dość szeroko także następców
istniejących beneficjentów, a których to, jakoby - zgodnie z informacją zawarta w karcie
oceny Opracowani A -
Odwołujący nie wymienił. Odwołujący podnosił zatem po pierwsze, że
wymienił Wody Polskie i Ministerstwo Gospodarki Morskiej jako potencjalnych beneficjentów
pomocy ze środków europejskich w ramach działania 3.2.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że nie można uznać za zgodne
z P
zp wymagania Zamawiającego, iż wykonawcy przygotują (przykładowe) Opracowania wg
treści SZOOP obowiązującego na dzień składania ofert (w tym zgodnego literalnie z SZOOP
obowiązującym na dzień składania ofert). Takie oczekiwanie powodowałoby bowiem, że
ofer
enci w istocie mieliby znacznie mniej czasu na przygotowanie ofert niż wymaga tego
Pzp. Zmiana SZOOP nastąpiła 31.01.2018, a oferty składano 20.02.2018 r. Znaczyłoby to,

że Zamawiający przyznał Wykonawcom na analizę i przygotowanie ofert tylko 21 dni, co jest
sprzeczne z Pzp.
Nie można też wskazać innego momentu pomiędzy wszczęciem postępowania
a terminem składania ofert, który byłby adekwatny dla ustalenia treści SZOOP, do którego
miało się odnosić przykładowe opracowanie, gdyż Zamawiający takiego terminu nie wskazał,
a oferty odnoszące się do SZOOP o różnych treściach (obowiązujących na inne terminy) nie
byłby porównywalne. Stąd podejście Odwołującego, iż adekwatnym stanem prawnym
i faktycznym jest stan na dzień wszczęcia postępowania jest jak najbardziej uzasadnione.
Nadmienić przy tym należy, że w adnotacjach do tekstu Odwołujący wyraźnie wskazał na
daty dostępu do dokumentów na które się powołuje, a przejęcie nadzoru nad Wodami
Polskimi przez MGMiŻŚ nastąpiło 6 dni po ogłoszeniu postępowania i zostało to
w Opracowaniu dostrzeżone (jak wyżej w cytowanych fragm. Opracowania). Mając
powyższe na uwadze, ofercie Odwołującego dla Opracowania A w zakresie wymagania A1
powinno zostać przygnane 10 pkt.
b) 5 pkt w ramach wymagania A3
(Wykonawca wskazał wszystkie potencjalne ryzyka do
wskazanych przez siebie zmian w ustawie Prawo wodne w zakresie kwalifikowalności
wydatków) - podczas gdy możliwych do uzyskania było 10 pkt, uzasadniając powyższe
w następujący sposób: „brak wskazania ryzyka w zakresie zmiany VAT co może być
konsekwencję zmiany podmiotu (przekształcenie podmiotu); brak ryzyka dotyczącego
zmiany ustawy w zakresie wprowadzenia opłat za usługi wodne"
W dokumencie SZOOP z 17.
11.2017 (obowiązującym na dzień ogłoszenia
postępowania) dla projektów z działania 3.2 wskazano: „VAT może być uznany za wydatek
kwalifikowalny po spełnieniu warunków określonych w wytycznych w zakresie
kwalifikowalności wydatków." Identyczne stanowisko prezentuje aktualny dokument SZOOP.
Odwołujący nie widzi zatem różnicy w podejściu do kwalifikowalności VAT w związku
z wejściem w życie ustawy Prawo Wodne i utworzeniem Wód Polskich od 01.01.2018 r., tym
bardziej, że opracowanie miało być tworzone właśnie „w kontekście zmian ustawy Prawo
wodne"
. Jest to o tyle istotne, że w odróżnieniu od projektów działania 3.2 projekty inne
rzeczywiście nie uznają VATu za wydatek kwalifikowalny (np. w zakresie POliŚ, gdzie są
obecnie i istniały w dniu ogłoszenia postępowania warunki w sprawie kwalifikowalności lub
VAT jest w ogóle niekwalifikowalny). W związku z powyższym Odwołujący uznał temat VAT
nie za ryzyko, ale za zwykły problem zarządczy (p. 3.2.2.i opracowania A). W związku
z powyższym, zakwalifikowanie tematu VAT jako problemu zarządczego, a nie ryzyka nie
powinno skutkować przyznaniem mniejszej liczby punktów.
Dodatkowo Odwołujący przywołał p. 3.2.2.i Opracowania A (str. 9), gdzie ujął wprost
jedną z opłat za usługi wodne. Ponieważ zatem Odwołujący uwzględnił kwestę opłat za
usługi wodne opisując ryzyka związane ze zmianą ustawy Prawo wodne, przyznanie

mniejszej liczby punktów jest nieuprawnione. Mając powyższe na uwadze, ofercie
Odwołującego dla Opracowania A w zakresie wymagania A3 powinno zostać przygnane 10
pkt. W sumie za Opracowanie A Odwołujący powinien uzyskać maksymalną możliwą do
przyznania liczbę punktów tj. 50.
2. OPRACOWANIE B
Z uzasadnienia oceny zawartej w karcie oceny oferty dla Opracowania B w
ynika, że
Zamawiający przyznał: a) 5 pkt w ramach wymagania B1 (Wykonawca wskazał główne typy
obiektów hydrotechnicznych pełniących funkcje transportowe na gruncie prawa polskiego) -
podczas gdy możliwych do uzyskania było 10 pkt, uzasadniając powyższe tym, iż: „wskazał 5
obiektów z 8 przyjętych przez CUPT (posługuje się rozporządzeniem Rady Europejskiej
a nie prawem polskim)".
Zauważył, iż nie jest zrozumiałe do jakiej „listy CUPT" odwołuje się Zamawiający
w ocenie Opracowania B.
Wydaje się, iż Zamawiający wprowadza założenia oceny ofert,
które nie wynikały z SIWZ. Opis kryteriów oceny ofert nie zawierał żadnego wymagania
odnoszącego się do „listy CUPT" dotyczącej obiektów hydrotechnicznych. W związku z tym,
odwoływanie się przy ocenie ofert do wymagania niewyartykułowanego wprost w SIWZ jest
nieuprawnione i nie powinno wpływać na ocenę oferty Odwołującego. Niezależnie od
powyższego, Odwołujący podnosi, iż pomimo, że w treści Opracowania B zawarto odwołanie
do rozporządzenia unijnego, i nie wymieniono wprost aktów prawa krajowego, to w tekście
przedstawiono GŁÓWNE typy obiektów hydrotechnicznych pełniących funkcje transportowe,
jakie są unormowane w prawie polskim (w pkt 1 Opracowania: „Typy obiektów
hydrotechnicznych pełniących funkcje transportowe wraz
z
zaprezentowaniem
charakterystyki specyficznych warunków ich realizacji", akapit pierwszy). Rozporządzenie
Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, odwołuje się do budowli
hydrotechnicznej -
rozumianej jako budowle wraz z urządzeniami i instalacjami technicznymi
z nimi związanymi, służące gospodarce wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych
i korzystaniu z nich, w tym: zapory ziemne i betonowe, jazy, budowle upustowe z przelewami
i spustami, przepusty wałowe i mnichy, śluzy żeglugowe, wały przeciwpowodziowe, siłownie
i elektrownie wodne, ujęcia śródlądowych wód powierzchniowych, wyloty ścieków, czasze
zbiorników wodnych wraz ze zboczami i skarpami, pompownie, kanały, sztolnie, rurociągi
hydrotechniczne, syfony, lewary, akwedukty, budowle regulacyjne na rzekach i potokach,
progi, grodzie, nadpoziomowe zbiorniki gromadzące substancje płynne i półpłynne, porty,
baseny, zimowiska, pirsy, mola, pomosty, nabrzeża, bulwary, pochylnie i falochrony na
wodach śródlądowych, przepławki dla ryb. Te spośród ww. obiektów hydrotechnicznych,
które mają funkcje związane z transportem wymieniono w treści Opracowania B. Mając

powyższe na uwadze, ofercie Odwołującego dla Opracowania B w zakresie wymagania B1
powinno zostać przygnane 10 pkt.
b) 0 pkt w ramach wymagania B2
(Wykonawca przedstawił charakterystykę najważniejszych
specyficznych warunków, w jakich są realizowane obiekty hydrotechniczne pełniące funkcje
transportowe dla wszystkich wskazanych przez siebie typów obiektów) - podczas gdy
możliwych do uzyskania było 10 pkt, uzasadniając powyższe tym, iż: „nie przedstawił
warunków w kontekście wskazanych obiektów".
Niezrozumiałym jest dlaczego Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie przedstawił
warunków, w jakich są realizowane obiekty hydrotechniczne pełniące funkcje transportowe
dla wskazanych przez siebie typów obiektów. Wykonawca przedstawił uwarunkowania
odnoszące się do takich obiektów hydrotechnicznych pełniących funkcje transportowe, jak:
koryta rzeki, kanały, stopnie wodne, zapory, śluzy (lub urządzenia o podobnej funkcji takie
jak podnośnie statków), jazy, przepławki dla ryb, pomiary i podawanie informacji
o głębokościach oraz oczyszczanie rzek z przeszkód itd., jazy betonowe, podnośnie statków,
obwałowania, przepusty betonowe przepusty stalowe. Warunki jw. przedstawiono dla więcej
niż 50% obiektów wymienionych w Opracowaniu B. Powyższe powinno skutkować
przyznaniem 5 pkt, zgodnie z warunkiem:
„B.2.2) Wykonawca przedstawił charakterystykę
najważniejszych specyficznych warunków, w jakich są realizowane obiekty hydrotechniczne
pełniące funkcje transportowe dla ponad połowy wskazanych przez siebie typów obiektów - 5
pkt".
Zwrócił uwagę, że zgodnie z opisem sposobu oceny ofert w tym podkryterium
wykonawca miał się odnieść do ponad połowy wskazanych przez siebie typów obiektów,
a nie ponad połowy typów obiektów przyjętych przez Zamawiającego znajdujących się na
nieokreślonej „liście CUPT", czy w jakimkolwiek innym dokumencie. Mając powyższe na
uwadze, ofercie Odwołującego dla Opracowania B w zakresie wymagania B2 powinno
zostać przyznane 5 pkt. W sumie za Opracowanie B Odwołujący powinien uzyskać 35
punktów. W zakresie kryterium Metodyka zarządzania realizacją usługi (Opracowanie C).
Odwołujący ponosi co następuje:
OPRACOWANIE C
Z uzasadnienia oceny zawartej w karcie oceny oferty dla opracowania C w
ynika, że
Zamawiający przyznał: a) 15 pkt w ramach wymagania „Znajomość otoczenia
instytucjonalnego i prawnego" (Wykonawco wymienia i opisuje kompetencje wszystkich
interesariuszy (również w strukturach UE) mających wpływ na kształtowanie zasad
kwalifikowalności oraz wszystkie dokumenty regulujące problem kwalifikowalności, w ramach
projektów weryfikowanych przez Zamawiającego) - podczas gdy możliwych do uzyskania
było 30 pkt, uzasadniając powyższe tym, iż: „nie wskazał Pzp, nie wskazał SZOP".
Pzp nie reguluje kwestii kwalifikowalności ani nie odnosi nie w żadnym artykule się do
kwalifikowalności wydatków. Zgodność z prawem (w tym z Pzp) jest oczywiście niezbędna

z punktu widzenia kryteriów kwalifikowalności, ale kryteria te określone są gdzie indziej,
w innych dok
umentach (np. w wytycznych kwalifikowalności POliŚ). Jednak to, że zgodność
działań beneficjenta z Pzp jest istotna dla oceny kwalifikowalności wydatków nie zmienia
faktu, iż ustawa ta nie jest „dokumentem regulującym problem kwalifikowalności" o jakim
mowa w przedmiotowym kryterium oceny ofert. Z kolei SZOOP nie jest dokumentem
regulującym problem kwalifikowalności ale dokumentem o naturze informacyjnej. Jak wynika
z treści SZOOP: „Z uwagi na ogólny charakter programów operacyjnych kierowanych do
Komisji E
uropejskiej, każda IZ przygotowuje dodatkowy dokument uszczegółowiający jego
zapisy. W przypadku POliŚ jest to "Szczegółowy opis osi priorytetowych Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020", zwany dalej SzOOP. Dokument ten
został przygotowany na podstawie "Wytycznych w zakresie szczegółowego opisu osi
priorytetowych krajowych i regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020", które
w dniu 30 stycznia 2015 r. wydał Minister Infrastruktury i Rozwoju. Uwzględniając stopień
szczegółowości informacji zawartych w uszczegółowieniu, dokument ten stanowi
kompendium wiedzy dla potencjalnych beneficjentów programu operacyjnego na temat
możliwości i sposobu realizacji projektów współfinansowanych z FS i EFRR."
Oznacza to, że SZOOP nie wprowadza reguł dotyczących problemu
kwalifikowalności, tylko je opisuje, w tym opisuje takie sprawy jak minimalny wkład własny
beneficjenta, minimalny i maksymalny poziom wydatków kwalifikowanych projektu,
maksymalny poziom dofinansowania wydatków kwalifikowanych. Podobnie zresztą jak sam
dokument
„Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020” - podaje
limity dofinansowania unijnego (80% lub 85% -
chyba że występowałyby kwestie związane
z pomocą publiczną). SZOOP natomiast nie reguluje problemu kwalifikowalności, zatem
także nie jest „dokumentem regulującym problem kwalifikowalności", o jakim mowa
w przedmiotowym kryterium oceny ofert.
W Wytycznych w zakresie kwalifikowalności
wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego
Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, w pkt 6.2. 3) napisano:
„Wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek spełniający łącznie następujące warunki:
a) został faktycznie poniesiony w okresie wskazanym w umowie o dofinansowanie,
z zachowaniem warunków określonych w podrozdziale 6.1,
b) jest zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, w tym
przepisami regulującymi udzielanie pomocy publicznej, jeśli mają zastosowanie,
c) jest zgodny z PO i SZOOP (...)”.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że to Wytyczne (…) regulują problem
kwalifikowalności, a nie sam SZOOP, który opisuje oś priorytetową. Zgodność z SZOOP jest
- podobnie jak w przypadku Pzp - pod
stawą do oceny czy dany wydatek jest kwalifikowalny
czy nie. Czym innym jest jednak dokument, który określa zasady działania beneficjentów,

a czym innym dokument ustalający, w jakich przypadkach przestrzeganie albo naruszenie
określonych gdzie indziej zasad (np. w Pzp, w SZOOP) działania beneficjentów skutkuje
odpowiednio kwalifikowalnością albo niekwalifikowalnością wydatków.
Powyższa interpretacja Odwołującego jest uprawniona. Gdyby w Wytycznych (...) nie
powstały zapisy odwołujące się do SZOOP, być może takiego SZOOP nie trzeba by w ogóle
tworzyć. Tak więc to Wytyczne... regulują konieczność powstania SZOOP, a nie SZOOP
stanowi regułę powodującą utworzenie Wytycznych (...). Gdyby przyjąć, że sam fakt
przywołania w Wytycznych (...). SZOOP stanowi o konieczności powołania się na ten
dokument (tj. na SZOOP), to uwzględniając zasadę kwalifikowalności wskazaną w powyżej
cytowanym zapisie Wytycznych... pod lit. b) -
„jest zgodny z obowiązującymi przepisami
prawa unijnego oraz prawa krajowego" -
oznaczałoby, że trzeba wymienić dziesiątki tysięcy
dokumentów ustanawiających to prawo. Podobnie należałoby uznać, że skoro wydatkiem
kwalifikowanym jest tylko ten wydatek, który został faktycznie podniesiony, to dokumentami
regulującymi problem kwalifikowalności wydatków są faktury VAT i rachunki dowodzące
poniesienie wydatku, protokoły odbiorów, dzienniki budów i temu podobne tysiące
dokumentów generowanych podczas każdej budowy. To oczywiście byłoby absurdem
i niewątpliwie nie o tego rodzaju dokumenty chodziło w opisie przedmiotowego kryterium.
Wobec braku określenia albo sprecyzowania co Zamawiający uznaje za „dokument
regulujący problem kwalifikowalności" uznać należy, że interpretacja Odwołującego jest
uprawniona, a brak precy
zyjnych odnośników czy definicji nie może działać na niekorzyść
Odwołującego. Odwołujący stworzył bardzo kompleksowe opracowanie mieszczące się
w limicie nakreślonym przez Zamawiającego (15 stron A4). Wymienianie wszystkich praw,
rozporządzeń mających związek i pośredni wpływ na ocenę czy wydatek jest kwalifikowalny,
czy nie, za
jęłaby znacznie więcej miejsca. W konsekwencji brak przyznania Opracowaniu C
w ramach wymagania
„Znajomość otoczenia instytucjonalnego i prawnego" pełnej możliwej
d
o uzyskania liczby punktów (tj. 30) z powołaniem się przez Zamawiającego na brak
wymieniania jako
„dokumentu regulującego problem kwalifikowalności" Pzp oraz SZOOP jest
nieuprawnione, albowiem nie są to dokumenty regulujące problem kwalifikowalności.
W sumie zatem, uwzględniając iż w dwóch pozostałych wymaganiach, Opracowanie C
zostało ocenione na maksymalną możliwą liczbę punktów, za Opracowanie C Odwołujący
powinien uzyskać 100 punktów.
/W tym miejscu odwołania znajduje się koniec zastrzeżenie - tajemnicy
przedsiębiorstwa, przy czym Odwołujący podczas rozpraw de facto odtajnił
motywy/komentarze swojej punktacji
, jakie otrzymał od Zamawiającego, ale również
swoją argumentacje zawarta w tym miejscu odwołania, fragmenty opracowań
cytowane
w tym miejscu odwołania zostały usunięte z uzasadnienia/
W sumie oferta Odwołującego powinna uzyskać:

-
w kryterium Jakość wykonania wzorcowych zleceń (Opracowanie A i B):
85 pkt za oba opracowania, co przy wadze kryterium 20% daje 17 pkt w tym kryterium
-
w kryterium Metodyka zarządzania realizacją usługi (Opracowanie C):
100 pkt za opracowanie, co przy wadze kryterium 30% daje 30 pkt w tym kryterium.
W efekcie Odwołujący powinien w kryteriach oceny ofert uzyskać w sumie 93,13 pkt
(obliczone jako: 17pkt
+ 30pkt + 46,13pkt za cenę), co stanowi najwyższą liczbę punktów
spośród ocenianych ofert, i jego oferta powinna zostać wyłoniona jako najkorzystniejsza.
Powyższe dowodzi, że Zamawiający przeprowadził czynność oceny ofert w sposób
niezgodny z Pzp, narusza
jąc postanowienia opracowanej przez siebie SIWZ i dlatego
konieczne jest powtórzenie tej czynności, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
B. Dotyczy zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust.
4 UZNK.
Zgodnie z pkt 27 udostępnionego Odwołującemu przez Zamawiającego protokołu
postępowania, ARUP złożył Zamawiającemu wyjaśnienia w trybie art. 90 Pzp (pkt 36 listy
załączników), dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie
w
arunków udziału w postępowaniu (pkt 46 oraz pkt 50 listy załączników), w tym jak należy
zakładać - wykaz usług oraz wykaz osób wymagane zgodnie z pkt VII.2 ppkt 5) i ppkt 8)
SIWZ. Ww. dokumenty nie zostały udostępnione Odwołującemu. Odwołujący przyjmuje
za
tem, że zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa ARUP. Ponadto
Odwołującemu nie zostało także udostępnione uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dla informacji zawartych ww. dokumentach. Także i w tym wypadku
Odwołujący przyjmuje więc, że zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
ARUP.
W związku z powyższym Odwołujący podnosi przede wszystkim, że nieuprawnione
było zastrzeżenie informacji zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykazu osób, usług i wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 Pzp (dalej
zbiorczo nazywanych
„ww. dokumentami"). Wprawdzie Odwołujący nie otrzymał ww. pism,
niemniej w ocenie Odwołującego ARUP nie przedstawił żadnego uzasadnienia utajnienia
treści zawierającej wykazanie zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww.
dokumentów, a co najmniej nie wykazał, iż w stosunku do informacji zawartych
w uzasadnieniu objęcia zastrzeżeniem ww. dokumentów zachodzą łącznie wszystkie
przes
łanki określone w art. 11 ust. 4 UZNK, tj.:
-
mają charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa oraz
wartość gospodarczą,
-
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
-
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.

W konsekwencji -
o ile w ogóle zostało przez ARUP złożone - nie doszło do
skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia objęcia tajemnicą
ww. dokumentów. Oznacza to, że Zamawiający nie udostępniając Odwołującemu
przedmiotowych uzasadnień naruszył Pzp, przez co pozbawił Odwołującego prawa do
weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia przez ARUP informacji zawartych ww. dokumentach
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosi także, iż nieuprawnione było zaniechanie przez Zamawiającego
ujawnienia wykazu osób, wykazu usług oraz wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp.
Odwołujący nie miał możliwości dokonania weryfikacji uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże ocenia, że ARUP nie wykazał, iż w stosunku do
informacji zawartych w wykazie osób, wykazie usług i wyjaśnieniach w trybie art. 90 Pzp
zachodzą łącznie wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 UZNK. Tym samym nie
doszło do skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. dokumentów.
Odwołujący ponosił również, że: „(...) pod pojęciem „wykazania", o którym mowa
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowię tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie." (wyrok KIO z 05.10.2016 o sygn. akt KIO 1684/16). Same
gołosłowne
oświadczenia
nie
mogą
być
nawet
traktowane
w
kategoriach
uprawdopodobnienia, a co dopiero wykazania, że określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. W opinii Odwołującego ARUP nie sprostał obowiązkowi „wykazania",
o którym mowa w art. 8 ust.3 Pzp, nie przedstawiając dowodów na potwierdzenie, że
w stosunku do zastrzeżonych przez niego dokumentów zachodzą przesłanki określone
ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo wskazał, że zastrzeżeniu jako
tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty. Wskazał na wyrok KIO
o sygn. akt: KIO 200/2018 oraz na wyrok o sygn. akt: KIO 242/17 i KIO 258/17. A zatem
wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeżeli niektóre części dokumentów nie są
informacjami, w stosunku do których może w ogóle mieć miejsce, jak chociażby cytowanie
przepisów prawa, poglądów doktryny, orzecznictwa, ogólne informacje o danym wykonawcy
czy też ogólne informacje o rynku danych usług. Takie części pism zawsze powinny być
udostępnione. Tymczasem Zamawiający podchodząc do zastrzeżenia bezkrytycznie,
zaniechał udostępnienia pism chociażby w tych częściach, które bezdyskusyjnie i bez
szczególnego badania, tajemnicy nie stanowią, odmawiając Odwołującemu dostępu do
całości z nich.
W związku z zastrzeżeniem ww. dokumentów jaki i uzasadnienia zastrzeżenia ich
jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazuje także, że niedopuszczalne jest
traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego
uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych

w postępowaniu. Tego rodzaju działanie należy uznać za nadużywanie uprawnień
wyrażonych w art. 8 Pzp i jako takie za niepodlegające ochronie prawnej. Mając na uwadze,
iż powyższe jest praktykowane przez wykonawców, Zamawiający winien wykazać się
szczególną starannością w badaniu zasadności zastrzeżenia. W szczególności w sytuacji,
gdy w postępowaniu wprowadza wysokie i trudne do spełnienia wymagania, w tym warunki
udziału dotyczące personelu. Należy zwrócić przy tym uwagę, że w postępowaniu
w odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ Zamawiający uszczegółowił wymagania
dotyczące kompetencji ekspertów wprowadzając reguły interpretacji ich doświadczenia, które
mocno zawężały krąg osób takim doświadczeniem dysponujących. W takiej sytuacji
utrudnianie Odwołującemu możliwości weryfikacji spełniania warunków udziału przez
konk
urentów jest wyjątkowo naganne. Odwołujący wskazuje na orzecznictwo KIO, w którym
wskazuje się na niedopuszczalność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu
os
ób – orzeczenia o sygn. akt: KIO 102/17 i KIO 110/17 oraz KIO 2113/16; KIO 2119/16, jak
i KIO 2784/14. W odniesieniu do zastrzeżenia wykazu usług, Odwołujący wskazał także na
marginesie, iż zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności
za
wodowej wykonawca miał wykazać, że: „w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie -
zrealizował w sposób należyty (lub realizuje nadal) - co najmniej 3 zamówienia (trzy)
polegające na świadczeniu usług doradczych dotyczących przygotowywania, realizacji lub
rozliczania projektów dotyczących infrastruktury transportowej (tj. drogowej, kolejowej lub
lotniczej), na kwotę co najmniej 2 000 000,00 PLN brutto (słownie: dwa miliony złotych)
każde zamówienie, trwające co najmniej 12 miesięcy (lub obecnie realizowane od co
najmniej 12 miesięcy).”.
Przedmiot i wartość projektów, których dotyczyć miało doświadczenie wykonawcy
wskazuje, iż doświadczenie to będą tworzyć z reguły realizacje na rzecz podmiotów
publicznych, które z zasady nie mogą być zastrzeżone, gdyż informacje o takich
zamówieniach należą do domeny publicznej (np. KIO 1387/17).
Podsumowując, uznał, że ARUP nie spełnił wymagań skutecznego zastrzeżenia
wymienionych wy
żej dokumentów oraz uzasadnienia objęcia ich tajemnicą, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający bezkrytycznie uznał samą czynność zastrzeżenia za
skuteczną, nie badając w ogóle, czy spełnione zostały wymagania ustawowe. Zarzut
naruszenia prawa w z
akresie odmowy udostępnienia przedmiotowych dokumentów
za
sługuje zatem na uwzględnienie. Odwołujący podnosił także, iż w odpowiedzi na wniosek
o przedstawianie szczegółowej oceny ofert w kryteriach jakościowych (co nota bene
w ocenie O
dwołującego powinno nastąpić już w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej) otrzymał w dniu 24.05.20178r. od Zamawiającego kartę oceny ofert. Kara
ta w odniesieniu do ofert konkurentów Odwołującego zawierała zaciemnione uzasadnienie

pisemne oceny w
ramach poszczególnych wymagań jakościowych. Jednakże zastrzeżenie
przez wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści opracowań merytorycznych
podlegających ocenie w kryteriach oceny ofert nie powoduje, że Zamawiający jest
uprawniony bądź zobowiązany do utajnienia uzasadnienia oceny tej oferty. W ocenie
Odwołującego, uzasadnienie oceny nie zawiera żadnych informacji, które poprzez cytat czy
kontekst mogłyby ujawnić tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności zakładając że
uzasadnienie to nie zawiera żadnych cytatów, a jedynie informację o tym czego wykonawcy
nie zawarli w opracowaniach, a nie co w nich zawarli. Zatem i zarzut naruszenia prawa
w zakresie odmowy udostępnienia uzasadnienia oceny ofert w ramach kryteriów
jakościowych zasługuje na uwzględnienie.
C. Dotyczy zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 (ewentualnie
pkt 17) Pzp.
Zamawiający spośród fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania uwzględnił w warunkach postępowania m. in. postawę określoną w art. 24
ust. 5 pkt 2 Pzp. ARUP w złożonym w postępowaniu JEDZ oświadczył, iż nie zachodzi
wobec Niego ww. podstawa wykluczenia. Tymczasem wobec ARUP zachodzi postawa
wykluczenia, o której tu mowa, z uwagi na nienależyte (w szczególności nie w terminie
i w sposób niezgodny z pozostałymi wymaganiami zamawiającego) wykonanie zamówienia
pn.
„Opracowanie projektu planu zrównoważonego rozwoju publicznego transportu
zbiorowego dla Województwa Śląskiego" realizowanego na rzecz Zamawiającego, którym
było Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46 40-037 Katowice. Jednocześnie w ocenie
Odwołującego ARUP celowo pominął ww. informację w JEDZ wprowadzając w błąd
Zamawiającego, a co najmniej działając z rażącym niedbalstwem. Zatem oświadczając
w JEDZ, że nie zachodzi wobec niego przedmiotowa podstawa wykluczenia, działał
z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd albo co najmniej godził się na to, iż
wprowadza Zamawiającego w błąd co do braku istnienia postaw wykluczenia. Wyczerpuje to
przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Nawet gdyby uznać, że ARUP nie działał
tu z zamiarem albo z rażącym niedbalstwem, to Odwołujący podnosi, iż ARUP co najmniej
powinien mieć świadomość że przekazuje informacje wprowadzające w błąd. Przy czym są
to niewątpliwie informacje mające wpływ na decyzje Zamawiającego. Jednoznacznym
wyrazem tego wpływu na decyzje Zamawiającego jest bowiem zaniechanie przez
Zamawiającego wykluczenia ARUP i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Wyczerpuje
to przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Zamawiający w dniu 04.06.2018 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 07.06.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Ove Arup & Partners
International Limited Sp. z o. o.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1090/18, sygn. akt: KIO 1092/18:
W dniu 15.06.2018 r. (e-
mailem, a na posiedzeniu wpływ bezpośredni) Zamawiający
wobec wniesienia odwołań wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na oba
odwołania, w których wnosił o oddalenie w całości odwołań. Kopia została przekazana
Odwołującym oraz Przystępującemu.


Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
sk
utkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy
wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający ich do złożenia odwołań. Pierwszy z nich Aecom Polska Sp. z o.o., zajął
w rankingu trzecią pozycje, a jego zarzutu były skierowane wobec Wykonawców, którzy
uplasowali się na wyższych pozycjach, z kolei drugi - Konsorcjum Multiconsult, zajął
w rankingu drugą pozycje, a jego zarzuty były skierowane wobec Wykonawcy wybranego,
czyli Przystępującego. Każdy z nich niezależnie, w wypadku ich potwierdzenia miał szanse
na uzyskanie zamówienia, także w kontekście ewentualnych wnioskowanych odtajnień
określonych dokumentów.
Jednocześnie, Izba wskazuje, że nie jest jej rolą przeliczania ostatecznej punktacji
wszystkich Wykonawców w kontekście nakazanej w sentencji zmiany punktacji
Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/18 w ramach kryterium jakości, gdyż należy
to do prerogatywy Komisji Przetargowej. Należy przy tym zauważyć, że liczne uchybienia
proceduralne ze strony Zamawiającego, na które Izba wskazuje w dalszej części
uzasadnienia względem obu odwołań – odnośnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z 21.05.2018 r. i przekazanej w tym zakresie informacji poszczególnym Wykonawcom, mimo
że z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp nie skutkowały uwzględnieniem poszczególnych zarzutów,
zostały wzięte pod uwagę przez skład orzekający KIO przy ostatecznym uwzględnieniu
odwołania o sygn. akt: KIO 1092/18 i nakazanym unieważnieniu czynności z 21.05.2018 r.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody:
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 1090/18, sygn. akt: KIO 1092/18
, w tym w szczególności treści postanowień
SIWZ oraz wszystkich pozostałych oświadczeń oraz dokumentów przywołanych
i wskazanych w dalszej części uzasadnienia niniejszego orzeczenia w obu sprawach.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1090/18 załączony przez
Odwołującego do odwołania:
1.
Raport Płacowy 2018, trendy na rynku pracy, opracowany przez Hays Poland,
2.
Załącznik nr 1 do protokołu prac Komisji Przetargowej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na "Usługę
doradztwa technicznego, prawne
go oraz ekonomicznego dla Centrum Unijnych Projektów
Transportowych" 6/2014/ZAM,
3. Pismo AECOM z 22.05.2018 r.,
4.
Pismo Zamawiającego z 25.05.2018 r.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1090/18 załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania:

wydruki z systemu kancelaryjnego Z
amawiającego EZD wraz z logów
poszczególnych wpisów do rejestru (trzy karty).

Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1090/18 przedłożone przez
Zamawiającego na rozprawie:
1.
wyciąg z wersji 1.21 – tzw. SzOOP-u – str. 145;
2. pismo Podsekretarza Stanu z Ministerstwa Rozwoju z 08.01.2018 r. wraz z wnioskami
o wydanie interpretacji indywidulanej z 24.04.2018 r. oraz 11.06.2018 r.;
3.
przykładowy wzoru umowy o dofinansowanie projektu.

Izb
a dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1090/18 załączone przez
Przystępującego do pisma procesowego:

1.
Raport Płacowy Antal. Wynagrodzenie oferowane specjalistom i menedżerom. 7. Edycja.
Badanie Antal Grudzień 2017 r.,
2.
Mikroraport Płacowy Banku Danych o Inżynierach z 08.06.2018 r.
3.
Oferta Aecom Polska Sp. z o.o. w ramach postępowania pn.: „Świadczenie usług
doradczych o charakterze technicznym w Projektach Drogowych - w tym projektach
drogowych realizowanych w systemie PPP - w wybranych korytarzach obecnych
i planowanych autostrad oraz projektach dzierżawy Miejsc Obsługi Podróżnych”.

4.
SIWZ dla postępowania pn.: „Świadczenie usług doradczych o charakterze technicznym
w Projektach Drogowych - w tym projektach drogowych realizowanych w systemie PPP -
w wybranych korytarzach obecnych i planowanych autostrad oraz projektach dzierżawy
Miejsc Obsługi Podróżnych”.
5.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej dla postępowania pn.: „Świadczenie
usług doradczych o charakterze technicznym w Projektach Drogowych - w tym projektach
drogowych realizowanych w systemie PPP - w wybranych korytarzach obecnych
i planowanych autostrad oraz projektach dzierżawy Miejsc Obsługi Podróżnych”.
6.
Wysokość stawek godzinowych pracy ekspertów wchodzących w skład Zespołu doradców
(tajemnica przedsiębiorstwa).
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/18 przedłożone przez
Odwołującego na rozprawie:
1) pismo Prezesa
Wód Polskich z 30.03.2018 r.;
2)
wydruki zdjęć dokumentów, które zostały Odwołującemu w określonej postaci
udostępnione w toku wglądu (28.05.2018 r.) - tj. wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej
oraz dokumentów przedłożonych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w tym także wykazu usług i osób.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/18 załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania:


pismo Przystępującego z 16.04.2017 r. (stanowiące odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego z 06.04.2018 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp) wraz z uzasadnieniem
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba dopuściła także jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/18 przedłożone
przez Zamawiającego na rozprawie:

wydruk ze strony POIS
dotyczący tzw. SZOOP wraz z wyciągiem SZOOP wersja 1.21 –
str. 142-149.

Jednocześnie, Izba zapoznała się z przedłożonym na rozprawie przez
Zamawiającego - rozporządzeniem przywołanym przez Odwołującego, które utraciło moc
30.06.2006 r., rozporządzenie europejskie, tj. Komisji (EWG) Nr 2598/70 z 18.12.1970 r.
Nadto, Zamawiający w toku rozprawy dotyczącej odwołania o sygn. akt: KIO 1092/18
powoływał się na złożone w toku rozprawy o sygn. akt: KIO 1090/18 - pismo Podsekretarza
Stanu z Ministerstwa Rozwoju z 08.01.2018 r. oraz przy
kładowy wzoru umowy
o dofinansowanie projektu.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie o sygn. akt: KIO 1090/18, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO
1090/18,
pismo procesowe Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1090/18 złożone na
posiedzeniu
, odwołanie o sygn. akt: KIO 1092/18, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie

o sygn. akt: KIO
1092/18, pismo procesowe Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO
1092/18 złożone na posiedzeniu, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1090/18 - Aecom Polska Sp. z o.o.:
Aecom Polska Sp. z o.o.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:

1) Art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp poprzez:
a)
naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności postępowania i uznanie za skuteczne
zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa przez ARUP oraz MULTICONSULT, podczas gdy
obaj wykonawcy nie zastrzegli w należyty sposób, że przekazywane informacje nie mogą być
udostępniane oraz nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK, a ponadto powyższe uniemożliwia Odwołującemu
dokonanie kontroli prawidłowości stanowiska Zamawiającego w zakresie potwierdzenia
spełnienia przez wykonawców warunków zgodności ofert z SIWZ i przepisami prawa
zamówień publicznych,
b)
naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności postępowania oraz SIWZ w zakresie
oceny opracowań merytorycznych A, B i C, w stosunku do których ocena miała następować
bez ujawnienia podmiotu, od którego pochodzą, podczas gdy z protokołu rozkodowania
z 21.03.2018 r. nie wynik
a, jaką ilość punktów otrzymały poszczególne opracowania przed
ich odtajnieniem, co uniemożliwia dokonanie kontroli czy postępowanie było przeprowadzone
przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ,
c) utajnienie w protokole z oceny ofert
oceny punktowej Opracowań A, B i C
przygotowanych przez ARUP oraz MULTICONSULT, co uniemożliwia Odwołującemu
dokonanie kontroli prawidłowości stanowiska Zamawiającego w zakresie oceny
poszczególnych części opracowań wykonawców, w konsekwencji powyższego zarzutu -
naruszenie również art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowana wykonawców i zasad przejrzystości w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego,
2)
art. 92 ust. 1 Pzp poprzez niewykonanie przez Zamawiającego zobowiązania do
poinformowania wykonawców o przyznanej punktacji w poszczególnych kryteriach oraz
podania łącznej punktacji z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez ARUP jako oferty zawierającej rażąco niską cenę i stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów UZNK,
4)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 poprzez dokonanie przez Zamawiającego wadliwej

oceny oferty,
w tym opracowań merytorycznych przygotowanych przez AECOM
(w ramach kryterium "Jakość wykonania wzorcowych zleceń: Opracowanie A oraz w ramach
kryterium "Metodyka zarządzania realizacją usługi": Opracowanie C),
5)
art. 26 ust. 3 Pzp względnie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wezwania ARUP
do złożenia dokumentów wskazujących należyty sposób reprezentacji OVE Arup & Partners
International Ltd pod
czas udzielenia pełnomocnictwa panu M. S. do złożenia oferty
i składania podpisów pod dokumentami tworzącymi ofertę i innymi dokumentami złożonymi
w tym postępowaniu w imieniu OVE Arup & Partners International Ltd. względnie
zaniechania uznania oferty jako nieważnej na podstawie art. 104 kc,
6) art
. 96 ust. 3 Pzp w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 lipca 2016 r. poprzez
udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz ofert
w
ykonawców z opóźnieniem, nieuzasadnionym okolicznościami sprawy, co doprowadziło do
znacznego ograniczenia czasu na przygotowanie odwołania w oparciu o informacje
wynikające z udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów.

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, ale także pisma procesowego Przystępującego.
Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
„1. Kryterium jakości - Nazwa: Metodyka zarządzania realizacją usługi (Opracowanie C)
/Waga: 30
2. Kryterium jakości - Nazwa: Jakość wykonania wzorcowych zleceń (Opracowanie A i B) /
Waga: 20
3. Cena - Waga: 50
”.
W rozdz. X SIWZ Sp
osób przygotowania oferty, w pkt 2. 6) a) Zamawiający
sformułował wymagania w zakresie Opracowania A: "Identyfikacja i eliminowanie ryzyk
w zakresie kwalifikowalności wydatków i zachowania trwałości projektu przy inwestycjach
realizowanych
w ramach działania 3.2 Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
2014-
2020 w kontekście zmian ustawy Prawo wodne” w następujący sposób:
„W opracowaniu należy zidentyfikować typy potencjalnych beneficjentów pomocy ze środków
europejskich, wskazać zmiany w ustawie Prawo wodne mające wpływ na dotychczasową
realizację inwestycji w ramach działania 3.2 PO HŚ 2014-2020, wskazać potencjalne ryzyka
wprowadzonych zmian w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz zachowania trwałości
projektu, a także przedstawić propozycję działań minimalizujących opisane ryzyka.
Opracowanie powinno być maksymalnie kompleksowe i konkretne. Powinno przedstawiać
stan prawny, wielowariantową analizę oraz możliwie konkretne wnioski / rekomendacje.”.

W rozdz.
X Sposób przygotowania oferty, w pkt 2. 6) c) Zamawiający sformułował
wymagania w zakresie Opracowania C:
"Metodyka zarządzania realizacją usługi":
"Opracowanie powinno opisywać sposób podejścia Wykonawcy do realizacji zamówienia
(zgodny z w
ymaganiami zawartymi w SIWZ), umożliwiający dokonanie oceny opracowania
w oparciu o kryterium oceny ofert o tej samej nazwie. W szczególności Wykonawca opisze
w opracowaniu sposób organizacji pracy zespołu doradców, zaproponuje (jeśli nimi
dysponuje) oso
by mogące zastępować Kluczowych Doradców, wykaże znajomość
otoczenia instytucjonalnego i prawnego w zakresie kwalifikowalności środków UE
(pogr. i podkr. - autor pisma),
opisze program zapewnienia jakości świadczenia usług,
zidentyfikuje ryzyka związane z realizacją usług, wskaże metody minimalizacji
prawdopodobieństwa ich wystąpienia oraz ograniczenia ich skutków. Opracowanie powinno
być maksymalnie kompleksowe / konkretne, dostosowane do zasad realizacji
przedmiotowego zamówienia określonych w SIWZ.
Oprac
owanie powinno być maksymalnie kompleksowe i konkretne. Powinno przedstawiać
stan prawny, wielowariantową analizę. Zamawiający wymaga, aby przygotowane przez
Wykonawcę
opracowanie
umożliwiało
identyfikację
poszczególnych
elementów
podlegających ocenie.
Obj
ętość opracowania nie powinna przekroczyć 15 stron A4, tekstu pisanego czcionką Times
New Roman wielkości 11, z zastosowaniem pojedynczych odstępów.”.
W SIWZ Zamawiający ustalił następujące zasady oceny ofert w kryteriach jakości –
rozdz. XV:
„3.2. Metodyka zarządzania realizacją usługi - 30% Liczba punktów w tym kryterium,
zostanie przyznana w oparciu o ocenę załączonego do oferty Wykonawcy Opracowania C -
max 100 pkt -
„Metodyka zarządzania realizacją usługi".
Ocena będzie dokonana w oparciu o następujące podkryteria:
1) Znajomość otoczenia instytucjonalnego i prawnego
1.1) Wykonawca wymienia i opisuje kompetencje wszystkich interesariuszy (również
w strukturach UE) mających wpływ na kształtowanie zasad kwalifikowalności oraz wszystkie
dokumenty regulujące problem kwalifikowalności, w ramach projektów weryfikowanych przez
Zamawiającego - 30 pkt,
1.2) Wykonawca wymienia i opisuje kompetencje najważniejszych interesariuszy (również
w strukturach UE) mających wpływ na kształtowanie zasad kwalifikowalności oraz
najważniejsze dokumenty regulujące problem kwalifikowalności, w ramach projektów
weryfikowanych przez Zamawiającego -15 pkt,
1.3) Wykonawca nie wymienia i nie opisuje kompetencji najważniejszych interesariuszy
(również w strukturach UE) mających wpływ na kształtowanie zasad kwalifikowalności lub

ważnych dokumentów regulujących problem kwalifikowalności, w ramach projektów
weryfikowanych przez Zamawiającego - 0 pkt.
2) Identyfikacja ryzyka związanego z realizacją usług, minimalizacja prawdopodobieństwa
wystąpienia zidentyfikowanego ryzyka oraz jego skutków
2.1) Wykonawca właściwie identyfikuje najważniejsze ryzyka związane z realizacją usług
oraz proponuje właściwe sposoby zapobiegania wystąpieniu zidentyfikowanego ryzyka
i minimalizacji skutków jego wystąpienia - 30 pkt,
2.2) Wykonawca identyfikuje ryzyka związane z realizacją usług lecz proponuje niewłaściwe
sposoby zapobiegania wystąpieniu zidentyfikowanego ryzyka lub niewłaściwe sposoby
minimalizacj
i skutków jego wystąpienia -15 pkt,
2.3) Wykonawca nie identyfikuje ryzyk związanych z realizacją usług lub proponuje
niewłaściwe sposoby zapobiegania wystąpieniu zidentyfikowanego ryzyka oraz minimalizacji
skutków jego wystąpienia - 0 pkt.
3) Program zape
wnienia jakości świadczenia usług
3.1) Wykonawca proponuje program zapewnienia jakości, który zapewnia terminowość
i jakość świadczonych usług, w tym wskazuje metody koordynacji pracy ekspertów
i przepływu informacji w ramach swojego zespołu oraz Zamawiającego, niwelujące do
minimum zagrożenia w zakresie efektywnej realizacji usługi - 40 pkt,
3.2)
Wykonawca proponuje ogólny program zapewnienia jakości, który zapewniać ma
terminowość i jakość świadczonych usług, w tym wskazuje metody koordynacji pracy
ekspertów i przepływu informacji w ramach swojego zespołu oraz z Zamawiającego - 20 pkt,
3.3)
Wykonawca proponuje ogólny program zapewnienia jakości, nie przedstawiając
metod koordynacji pracy ekspertów, przepływu informacji w ramach swojego zespołu
i Zamawiającego, analizy wdrożenia systemów zapewnienia jakości wykonania usługi - 0 pkt.
Zamawiający wymaga, aby przygotowane przez Wykonawcę Opracowanie C,
umożliwiało identyfikację poszczególnych elementów podlegających ocenie.
3.3. Jakość wykonania wzorcowych zleceń - 20 % - Liczba punktów w tym kryterium,
zostanie przyznana w oparciu o ocenę załączonych do oferty Wykonawcy Opracowań A i B -
max 100 pkt. Ocena załączonych do oferty opracowań będzie dokonana według
następujących zasad:
1) Opracowanie A -
Identyfikacja i eliminowanie ryzyk w zakresie kwalifikowalności wydatków
i zachowania trwałości projektu przy inwestycjach realizowanych w ramach działania 3.2
Programu Operacyjnego Infrastruktu
ra i Środowisko 2014-2020 w kontekście zmian ustawy
Prawo wodne - max 50 pkt:
A. 1
A.1.1) Wykonawca wymienił wszystkie właściwe typy potencjalnych beneficjentów pomocy
ze środków europejskich w ramach działania 3.2 -10 pkt

A.1.2) Wykonawca wymienił ponad połowę właściwych typów potencjalnych beneficjentów
pomocy ze środków europejskich w ramach działania 3.2 - 5 pkt
A. 1.3) Wykonawca wymienił mniej niż połowę właściwych typów potencjalnych
beneficjentów pomocy ze środków europejskich w ramach działania 3.2 - 0 pkt
A.2
A.2.1) Wykonawca wskazał i opisuje główne zmiany w ustawie Prawo wodne mające wpływ
na dotychczasową realizację inwestycji w ramach działania 3.2 Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 -10 pkt
A.2.2) Wykonawca nie wskazał i nie opisał zmian w ustawie Prawo wodne mających wpływ
na dotychczasową realizację inwestycji w ramach działania 3.2 Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 - 0 pkt
A.3
A.3.1) Wykonawca wskazał wszystkie potencjalne ryzyka do wskazanych przez siebie zmian
w ustawie Prawo wodne w zakresie kwalifikowalności wydatków -10 pkt
A.3.2) Wykonawca wskazał potencjalne ryzyka do ponad połowy wskazanych przez siebie
zmian w ustawie Prawo wodne w zakresie kwalifikowalności wydatków - 5 pkt
A.3.3) Wy
konawca wskazał potencjalne ryzyka do mniej niż połowy wskazanych przez siebie
zmian w ustawie Prawo wodne w zakresi
e kwalifikowalności wydatków - 0 pkt
A.4
A.4.1) Wykonawca wskazał wszystkie potencjalne ryzyka do wskazanych przez siebie zmian
w ustawie Pr
awo wodne w zakresie zachowania trwałości projektu -10 pkt
A.4.2) Wykonawca wskazał potencjalne ryzyka do ponad połowy wskazanych przez siebie
zmian w ustawie Prawo wodne w zakresie zachowania trwałości projektu - 5 pkt
A.4.3) Wykonawca wskazał potencjalne ryzyka do mniej niż połowy wskazanych przez siebie
zmian w ustawie Prawo wodne w zakresie zachowania trwałości projektu - 0 pkt
A.5
A.5.1) Wykonawca przedstawił kompleksową propozycję działań minimalizujących do
wszystkich opisanych przez siebie ryzyk -10 pkt
A.5.2) Wykonawca przedstawił propozycję działań minimalizujących do ponad połowy
opisanych przez siebie ryzyk - 5 pkt
A.5.3) Wykonawca przedstawił propozycji działań minimalizujących do mniej niż połowy
opisanych przez siebie ryzyk - 0 pkt
Zamawiający wymagał, aby przygotowane przez Wykonawcę opracowanie
umożliwiało identyfikację poszczególnych elementów podlegających ocenie.
2) Opracowanie B -
Zarządzanie ryzykami specyficznymi związanymi z realizacją inwestycji
polegających na budowie i modernizacji obiektów hydrotechnicznych pełniących funkcje
transportowe na wodnych drogach śródlądowych w ramach działania 3.2 Programu

Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, w oparciu o doświadczenia krajowe
i europejskie związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE - max 50
pkt:
B. 1
B.1.1) Wykonawco wskazał główne typy obiektów hydrotechnicznych pełniących funkcje
transportowe na gruncie prawa polskiego -10 pkt
B.1.2) Wykonawca wskazał ponad połowę typów obiektów hydrotechnicznych pełniących
funkcje transportowe na gruncie prawa polskiego - 5 pkt
B.1.3) Wykonawca wymienił mniej niż połowę, typów obiektów hydrotechnicznych pełniących
funkcje transportowe na gruncie prawa polskiego - 0 pkt
B.2
B.2.1) Wykonawca przedstawi
ł charakterystykę najważniejszych specyficznych warunków,
w jakich są realizowane obiekty hydrotechniczne pełniące funkcje transportowe dla
wszystkich wskazanych przez siebie typów obiektów -10 pkt
B.2.2) Wykonawca przedstawił charakterystykę najważniejszych specyficznych warunków,
w jakich są realizowane obiekty hydrotechniczne pełniące funkcje transportowe dla ponad
połowy wskazanych przez siebie typów obiektów -5 pkt
B.2.2) Wykonawca przedstawił charakterystyki najważniejszych specyficznych warunków,
w jakich są realizowane obiekty hydrotechniczne pełniące funkcje transportowe dla mniej niż
połowy wskazanych przez siebie typów obiektów - 0 pkt
B.3
B.3.1) Wykonawca zidentyfikował oraz opisał najważniejsze ryzyka specyficzne, związane
z realizacją obiektów hydrotechnicznych na etapie przygotowania i realizacji inwestycji dla
wszystkich wskazanych przez siebie typów obiektów -10 pkt
B.3.2) Wykonawca zidentyfikował oraz opisał najważniejsze ryzyka specyficzne związane
z realizacją obiektów hydrotechnicznych na etapie przygotowania i realizacji inwestycji dla
ponad połowy wskazanych przez siebie typów obiektów - 5 pkt
B.3.3) Wykonawca zidentyfikował oraz opisał najważniejsze ryzyka specyficzne związane
z realizacją obiektów hydrotechnicznych na etapie przygotowania i realizacji inwestycji dla
mniej niż połowy wskazanych przez siebie typów obiektów - 0 pkt
B4
B.4.1) Wykonawca wskazując przykłady konkretnych inwestycji opisał doświadczenia
krajowe lub zagraniczne dla wszystkich zidentyfikowanych przez siebie ryzyk -10 pkt
B.4.2) Wykonawca wskazując przykłady konkretnych inwestycji opisał doświadczenia
krajowe lub zagraniczne dla ponad połowy zidentyfikowanych przez siebie ryzyk - 5 pkt
B.4.3) Wyk
onawca wskazując przykłady konkretnych inwestycji opisał doświadczenia
krajowe lub zagraniczne dla mniej niż połowy zidentyfikowanych przez siebie ryzyk - 0 pkt

B.5
B.5.1) Wykonawca wskazał sposoby / metody zarządzania dla wszystkich wskazanych przez
siebie ryzyk -10 pkt
B.5.2) Wykonawca wskazał sposoby / metody zarządzania dla ponad połowy wskazanych
przez siebie - 5 pkt
B.5.3) Wykonawca nie wskazuje wszystkich sposobów / metod zarządzania dla mniej niż
połowy wskazanych przez siebie - 0 pkt
Zamawiający wymaga, aby przygotowane przez Wykonawcę opracowanie
umożliwiało identyfikację poszczególnych elementów podlegających ocenie."
W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu
stosownego zarzutu w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W zakresie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzuty
oddaliła.
Dotyczy zarzutu pierwszego wskazanego w lit. a)
powyżej.
Względem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego w sprawie
o sygn. akt: KIO 1092/18
, co do treści opracowań A, B i C, Izba stoi na stanowisku, że
niniejszy Wykonawca
skutecznie zastrzegł w złożonej ofercie – przedstawiając stosowne
uzasadnienie zasadności tego zastrzeżenia – tajemnice przedsiębiorstwa względem
opracowania A, B i C. Na skutek wezwania do wyjaśnień względem opracowania B (którego
fragmenty
Zamawiający dostrzegł na stronie internetowej tego Wykonawcy), Odwołujący
w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/18
odtajnił jedynie 4 strony opracowania B, w pozostałym
zakresie podtrzymując zastrzeżenie dokonane w ofercie. Izba uznała, że dokonane
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wypełnia wszystkie trzy przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikające z art. 11 ust. 4 UZNK. Wykonawca wykazał zasadność
dokonanego zastrzeżenia. Stosowne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
znajduje się w ofercie (w ramach pisma z 20.02.2018 r.) oraz w piśmie z 05.04.2018 r.
Niewątpliwie opracowania są przygotowane na potrzeby konkretnego postępowania i mają
autorski charakter, know-how Wykonawcy. Nadto,
za wyjątkiem informacji zweryfikowanych
pismem z 05.04.2018 r. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto
w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wymienił także
przykładowe działania podejmowane w tym zakresie:

•
wewnętrzne uregulowania mające gwarantować odpowiednie zabezpieczenie informacji
i danych, a w szczególności zintegrowany systemy zarządzania jakością, środowiskiem,
bezpieczeństwem i higieną pracy,
•
zarządzanie projektami w oparciu o zindywidualizowane systemy zarządzania
biznesowego -
wskazujące, że w Wykonawcy przewidują proces wewnętrzny dotyczący
zapewnienia poufności danych i informacji,
•
wykonywanie dla każdego projektu indywidualnego planu realizacji projektu, w ramach
którego nacisk kładzie się także na zapewnienie zachowania poufności danych i informacji.
•
wprowadzenie programu kompleksowego audytu wewnętrznego w celu zapewnienia, że
standardy bezpieczeństwa informacji są dotrzymywane,
•
bezpieczne przechowywanie informacji poufnych zgodnie z obowiązującymi
u Wykonawców właściwymi procedurami,
•
wprowadzenie odpowiednich klauzul poufności w umowach z pracownikami i podmiotami
współpracującymi, obwarowanych obowiązkiem zapłaty kar umownych w przypadku ich
złamania,
•
Regulamin
Pracy zobowiązujący pracowników do zachowania poufności określonych
informacji,
•
prowadzenie szkoleń personelu z zakresu ochrony informacji poufnych,
•
obowiązek raportowania wykroczeń związanych z zachowaniem poufności oraz
przeprowadzanie kontroli wewnętrznych w zakresie przestrzegania regulacji tego
dotyczących,
•
zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. informacji w każdym przetargu,
w którym startują wykonawcy. Dodatkowo Izba wskazuje w zakresie zastrzeżenia koncepcji,
metodologii na wyrok SN z 03.12.2014 r., sygn. akt: III SO 8/14, wyrok KIO o sygn. akt: KIO
2689/15, czy też wyrok KIO 2085/15; KIO 2087/15.
Względem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego, Izba stoi
na stanowisku, że także zastrzeżenie dokonane względem wyjaśnień ceny rażąco niskiej,
zobowiązania podmiotu trzeciego oraz wyjaśnień Przystępującego z 17.05.2018 r. co do
złożonych dokumentów /str. 52-54/ (w odpowiedzi na wezwanie - pismo Zamawiającego
z 8.05.2018 r.), jak i
wobec wykazu osób i usług – w trybie art. 26 ust. 1 Pzp - było
prawidłowe. Stosowne uzasadnienie znajdowało się wraz z wyjaśnieniami ceny rażąco
niskiej (pismo z 03.04.2018 r. / str. 7 i 8/),
ale także wraz z zobowiązaniem podmiotu
trzeciego dołączonym do oferty. Uzasadnienie bowiem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie dotyczy wszystkich oczekiwanych opracowań A, B i C, ale także
zobowiązania (wątpliwości Odwołującego abstrahują od pierwszego akapitu uzasadnienia,
który wprost odnosi się do wszystkich trzech opracowań, jak i samego zobowiązania:
„Zobowiązania do oddania zasobów”). Wykonawca wykazał wszystkie trzy przesłanki -

i
nformacja ma charakter organizacyjny przedsiębiorstwa i w tym zakresie podsiada dla niego
wartość gospodarczą, informacja ta nie została podana do publicznej wiadomości
w stosunku do niej określone działania mające na celu zachowanie tej informacji
w poufności. W zakresie ostatniej przesłanki stwierdził, że: „(…) wskutek wdrożonych przez
Wykonawcę wewnętrznych procedur dotyczących obiegu dokumentacji dostęp do informacji
i dokumentów zastrzeżonych we ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa ma ograniczony
krąg osób, zobowiązanych jednocześnie do zachowania poufności poprzez objęcie ich
stosownymi
klauzulami
poufności.
Wykonawca
stosuje
rygorystyczną
politykę
bezpieczeństwa informacji poprzez m.in. zawieranie odpowiednich postanowień
w regulaminach pracy, w umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych
z pracownikami oraz umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami
współpracującymi oraz klientami. W związku z tym pracownicy oraz podmioty
współpracujące z Wykonawcą także są zobowiązane do zachowania w poufności
uzyskanych informacji. (…)”.
Stosowne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się także
oddzielnie względem złożonych wraz z wyjaśnieniami Przystępującego z 17.05.2018 r.
dokumentów /str. 52-54/ (w odpowiedzi na wezwanie - pismo Zamawiającego z 8.05.2018 r.),
jak i wobec wykazu osób i usług – w trybie art. 26 ust. 1 Pzp – do pisma z 16.04.2018 r./ str.
2-3/.
Przy czym, Izba wzięła pod uwagę że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
zobowiązania, wykazu osób i usług pojawiało się wraz ze składaniem kolejnych
dokumentów. Z tej przyczyny Izba wzięła pod uwagę kontekst przyczynowo- skutkowy
pomiędzy tymi dokumentami i dołączonymi do nich uzasadnieniami tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z uwagi na utrzymanie tajemnicy Izba w tym zakresie ograniczy się do
stwierdzenia, że wynika on z ich treści. Jednocześnie za dopuszczalnością zastrzeżenia
wykazu osób przemawia orzecznictwo sądów powszechnych oraz KIO, którego stanowisko
skład orzekający podzielił – wyrok SO w Warszawie z 29.03.2007 r., sygn. akt: V Ca 421/07,
wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 667/10, wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 1498/10, wyrok
KIO o sygn. akt: KIO 908/13, wyrok KIO o sygn. akt: 1032/14, wyrok KIO o sygn. akt: KIO
457/15; KIO 464/15, KIO 473/15; KIO 476/15.
Odnośnie wykazu usług Izba przywołuje wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1542/13, zgodnie
z którym: „(…) wykazywane przez Przystępującego usługi wykonywane były na rzecz
podmiotów prywatnych i nie były to usługi, których wykonanie zostało zlecone w trybie
ustawy Pzp. Zdaniem Izby inf
ormacje tam zawarte posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa o której stanowi art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.
Wszystkie elementy tajemnicy przedsiębiorstwa, na które wskazuje się w tym przepisie oraz
w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt: I CKN 304/00) zostały

wypełnione. Tak więc Izba stwierdziła, że informacja ma charakter organizacyjny
przedsiębiorstwa i w tym zakresie podsiada dla niego wartość gospodarczą, informacja ta nie
została podana do publicznej wiadomości (…) oraz podjęto w stosunku do niej określone
działania mające na celu zachowanie tej informacji w poufności”. Z uwagi na to, że
przywołany wyrok jest adekwatny do przedmiotowego stanu faktycznego Izba także
powyższe okoliczności wzięła pod uwagę.
Odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny rażąco niskiej Izba
za wyrokiem
KIO o sygn. akt: KIO 188/16 stwierdza, że: „Wyjaśnienia wykonawcy zawierają
szczegółowe dane ekonomiczne i handlowe dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty. Dane
te niewątpliwie posiadają wartość gospodarczą i handlową dla wykonawcy, gdyż stanowią
swego rodzaju know-
how przedsiębiorcy. Podkreślić należy; że nie muszą to być informacje,
których ujawnienie "mogłyby zachwiać pozycją spółki na rynku świadczonych usług", jak
wskazywał Odwołujący. Wystarczy, że ujawnienie tych informacji może narazić
przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez konkurencję zdobytej przez niego
wiedzy o charakterze gospodarczym i handlowym, której konkurencja nie posiada.". Nadto
wskazuje również w kontekście zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny
rażąco niskiej na wyrok SO w Katowicach z 08.05.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 167/07 oraz
wyrok KIO o sygn. akt: KIO 95/15, jak i wyrok KIO 995/12.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Dotyczy zarzutu pierwszego wskazanego w lit. b)
powyżej.
Z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego wynika
jednoznacznie,
że ocena punktowa opracowań Wykonawców miała miejsce przed ich
rozkodowan
iem (Protokół oceny ofert 19.03.2018 r., protokół rozkodowania 21.03.2018 r.).
Postanowienia SIWZ nie przewidywały przekazania punktacji za złożone opracowania przed
rozkodowaniem (taki zarzut wynika z petitum
odwołania). Opracowana przez Zamawiającego
pro
cedura przewidywała w SIWZ (rozdz. X ust. 2 pkt 5 lit. a i b), najpierw kodowanie
poszczególnych opracowań wraz z załączeniem oddzielnych formularzy do ich identyfikacji.
Następnie zdeponowanie ich (formularzy identyfikacji opracowań) w sejfie u Zamawiającego
i ich otwarcie na koniec procesu oceny na spotkaniu, o którym Wykonawcy mieli zostać
poinformowani z co najmniej 3 dniowym wyprzedzeniem. Poszczególni Wykonawcy zostali
powiadomieni pismem z 15.03.2018 r., czyli zgodnie z wyprzedzeniem wynikającym z SIWZ
o terminie powyższego spotkania (21.03.2018 r.). Jednocześnie wątpliwości Odwołującego
z rozprawy w kontekście dołączonych do odpowiedzi na odwołanie załączników z systemu
EZD są zbyt daleko idące. Izba zweryfikowała w tym zakresie dołączone do odpowiedzi na
odwołanie wydruki logów poszczególnych wpisów do rejestru. Brak jest wymiernych podstaw
do twierdzenia, jakoby przed rozkodowaniem, po ocenie nastąpiła zmiana punktacji.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Dotyczy zarzutu pierwszego wskazanego w lit. c)
powyżej.
W zakresie utajnienia w protokole oceny ofert
– oceny punktowej opracowań - Izba
rozpatrywała ten zarzut w kontekście zarzutu drugiego oraz szóstego. Z ustaleń Izby bowiem
wynika, że Zamawiający pierwotnie w sposób niezgodny z pierwszym wnioskiem
z 22.05.2018 r.
Odwołującego przekazał dokumenty postępowania w dniu 24.05.2018 r.
(przekazał protokół ZP bez punktacji za opracowania oraz oferty złożone w postępowaniu –
wniosek był szerszy i został błędnie odczytany przez Zamawiającego). Nadto, czynność
wyboru była wadliwa, gdyż nie udostępniono w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 21.05.2018 r. punktacji za opracowania uzyskanej przez
poszczególnych
Wykonawców. Punktacja za opracowania nie znajdował się także w przekazanym protokole
ZP
(stricte w kontekście niniejszego zarzutu). Dopiero de facto – przy wglądzie (na drugi
wniosek z 25.05.2018 r. Zamawiający w dniu 25.05.2018 r. zaprosił Odwołującego do wglądu
na 28.05.2018 r.)
– a więc na 3 dni przed upływem terminu na złożenie odwołania –
Zamawiający udostępnił tą punktacje, także względem opracowań samego Odwołującego.
Czynności Zamawiającego były dokonywane z naruszeniem przepisów, ale z uwagi na
późniejsze działanie, jak i złożenie odwołania, w którym Wykonawca odniósł się do punktacji
własnej, jak i punktacji uzyskanej przez konkurentów, zarzut z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp,
podlega oddaleniu.
Jednocześnie, Izba celem unaocznienia wadliwości działania Izby,
wskazuje nie tylko na wyrok KIO z 10.10.2017 r., sygn. akt: KIO 1994/17 znany
Zamawiającemu, ale także na wyrok KIO z 26.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1227/16, KIO
1236/16, jak i na wyrok KIO z 24.09.2015 r. o sygn. akt 1957/15 i KIO 1962/15 (w tym
ostatnim wypadku nie chciano na
wet składowi orzekającemu Izby przekazać motywów
punktacji, i odmówiono udostepnienia tych motywów samym zainteresowanym w zakresie
ich koncepcji,
z uwagi na tajemnice przedsiębiorstwa).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Względem drugiego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła.
W tym wypadku, przedmiotem zarzutu był brak udostępnienia uzasadnienia
faktycznego
– tzn. komentarzy/motywów Komisji Przetargowej dotyczących powodów
przyznania takiej lub innej punktacji za opracowania - konkurencyjnym Wykonawcom
w ramach poszczególnych podkryteriów jakościowych związanych z przygotowywanymi
opracowaniami.
W pierwszej kolejności, Izba podkreśla, że co do zasady zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp
konieczne jest udostepnienie uzasadnienia faktycznego przyznaje punktacji. Przy czym,
w wypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa takich opracowań, w ocenie Izby –
koni
eczne jest udostępnienie, co najmniej w zakresie komentarzy dotyczących w tym

wypadku O
dwołującego, czyli każdorazowo o uzasadnieniu przyznania danej punktacji
opracowaniom konkretnego Wykonawcy (nie zrobiono tego w stanie faktycznym opisanym
w wyroku KIO z 24.09.2015 r. o sygn. akt 1957/15 i KIO 1962/15
przywołanym powyżej).
Zaś, sama punktacji winna zostać przekazana względem wszystkich opracowań. Skład
orzekający Izba nie przychylił się, co do tezy, że takie komentarze nie podlegają utajnieniu,
jako nie odnoszące się do treści opracowań. Skoro, co miało miejsce w tym stanie
faktycznym,
opracowania zostały skutecznie zastrzeżone, to takie uzasadnienia
(komentarze/motywy)
odnoszące się wprost do tych opracowań takiemu utajnieniu
podlegają. Przy czym, niewątpliwie, w niektórych przypadkach istnieją możliwości ujawnienia
motywów Komisji Przetargowej, choć zawsze tego rodzaju działania obarczone są ryzykiem
odtajnienia nawet przypadkowego.
Izba podkreśla że w przedmiotowym stanie faktycznym – podczas rozprawy de facto
wszyscy Wykonawcy nawet Przystępujący odtajnili pośrednio, czy też bezpośrednio
komentarze w taki sposób, że mogą być one przyporządkowane. Powyższą okoliczność
skład orzekający Izby wziął pod uwagę także przy orzekaniu w tej sprawie.
Czynności Zamawiającego z 21.05.2018 r. były częściowo wadliwe (jak Izba
podnosiła przy rozpatrywaniu wcześniejszego zarzutu – przytoczone orzecznictwo
adekwatne także w zakresie przedmiotowego zarzutu), gdyż nawet o samej punktacji
konkurentów i własnej oraz motywach przyznania punktacji własnym opracowaniom –
powziął wiedze nie wraz z zawiadomieniem (21.05.2018 r.), ale tylko dzięki własnej wtórnej
aktywności i uporze – przy wglądzie 28.05.2018 r. Jednakże, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp,
jak i wsk
azywane powyżej działania samych Wykonawców, zarzut podlega oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Względem trzeciego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła.
W zakresie zarzutu złożenia oferty zawierającej cenę rażąco niską, Izba podkreśla, że
Odwołujący nie wykazał zasadności swoich zarzutów. Izba zweryfikowała przekazane
Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące ceny rażąco niskiej zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa oraz dołączone do ich dowody – w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Argumentacja
i dołączone do pisma Przystępującego złożonego w toku posiedzenia i rozprawy - dowody
miały wtórny charakter. Nadto, odnosząc się do wątpliwości Odwołującego z rozprawy, Izba
zweryfikował złożony w trybie art. 26 ust.1 Pzp przez Przystępującego w dniu 16.04.2018 r. –
wykaz osób oraz wyjaśnienia z 17.05.2018 r., z pośród osób wymienionych znajdują się
także osoby z poza Warszawy.

W zakresie zarzutu złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, Izba
uznała zarzut, tak jak poprzedni, za nieudowodniony. Należy mieć na względzie, że
inicjatywa dowodowa w powyższym zakresie leżała po stronie Odwołującego, który ze

wspomnianej okoliczności wywodził skutki prawne w postaci konieczności odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Izba doszła do wniosku, że oprócz zidentyfikowania zarzucanego Przystępującemu
czynu nieuczciwej konkurencji, przytoczenia wniosków płynących z przepisu art. 15 ust. 1 pkt
1 Znk i opisania potencjalnych negatywnych dla Zamawiającego skutków, będących
następstwem popełnienia tego czynu, zarzut odwołania nie zawiera w istocie wskazania
okoliczności faktycznych mających stanowić jego podstawę. Jedynie na marginesie dodać
należy, że przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk niejako penalizuje takie zachowania
przedsiębiorcy, które ukierunkowane są na eliminację konkurenta z rynku. Odwołując się do
terminologii prawa karnego należałoby powiedzieć, że chodzi tu o zamiar bezpośredni ze
szczególnym zabarwieniem (zamiar kierunkowy – dolus directus coloratus), którego
wykazanie obciąża – zgodnie z podstawowym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu
odwoławczym – Odwołującego. Abstrahując od okoliczności, że skoro nie potwierdził się
zarzut rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, to także omawiany zarzut, stanowiący
niejako konsekwencję twierdzeń o niedoszacowaniu ceny jego oferty, również należało
uznać za chybiony (nie stwierdzono bowiem oferowania przez Przystępującego
towarów/usług poniżej kosztów ich zakupu/świadczenia), to nie wydaje się zasadne, aby
złożeniu korzystniejszej oferty w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przypisywać znamiona działania w celu eliminacji Odwołującego z rynku, a nie
normalnej gry rynkowej (konkurencji). W płaszczyźnie konkretnego postępowania wyraża się
ona w rywalizowaniu o zamówienie, w szerszej perspektywie – w dążeniu do ograniczenia
udziału w rynku danego przedsiębiorcy, czego nie można w każdym przypadku utożsamiać
z dążeniem do jego wyeliminowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego – punktacji uzyskanej przez Odwołującego, Izba w/w
zarzut
oddaliła.
A 1
– w zakresie tego podkryterium: „wymienił ponad połowę, nie wymienił
Ministerstwa Gospodarki Morskiej” – Izba oddaliła zarzuty. W opracowaniu znajduje się co
prawda właściwy minister, jednakże w odróżnieniu od sytuacji w opracowaniu Odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/18
– był to fragment opracowania odnoszący się stricte do
ryzyk.
Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że każdy z Wykonawców miał wiedzę
w zakresie zmian w zakresie Prawa Wodnego,
skoro ustawa w tym zakresie została
uchwalona 20.0
7.2017 r., a więc przed 01.01.2018 r.
W konsekwencji tych braków nie ma podstaw – aby przyznać max punktacje w tym
podkryterium i uznać, że: „Wykonawca wymienił wszystkie właściwe typy potencjalnych
beneficjentów pomocy ze środków europejskich w ramach działania 3.2”.

A3 - w zakresie tego podkryterium:
„brak wskazania ryzyka w zakresie zmiany VAT
co może być konsekwencją zmiany podmiotu (przekształcenia podmiotu)” – Izba oddalił
zarzuty. W tym za
kresie, Izba uznała kwestie VAT-u za ryzyko kierując się dowodami
złożonymi przez Zamawiającego (pismo Podsekretarza Stanu z Ministerstwa Rozwoju
z 08.01.2018 r.,
przykładowy wzoru umowy o dofinansowanie projektu) /kwestia VAT-u winna
by
ć bowiem wyartykułowana przez Wykonawców w sposób wyraźny w kontekście zmian
w prawiem Wodnym, w tym zmian podmiotowych, tzn. Wykonawcy winni stwierdzić czy
uznają tą kwestie za potencjalne ryzyko, albo przeciwnie – wskazując dlaczego nie stanowi
to ryzyka/.
W konsekwencji tych braków nie ma podstaw – aby przyznać max punktacje w tym
podkryterium i uznać, że: „Wykonawca wskazał wszystkie potencjalne ryzyka do wskazanych
przez siebie zmian w ustawie Prawo wodne w zakresie kwalifikowalności wydatków”.
A5 - w zakresie tego podkryterium:
„Wykonawca przedstawił propozycje działania ale
nie jest to opis kompleksowy (brak np. wystąpienia o interpretacje do Izby Skarbowej
w zakresie podatkowym” – Izba oddalił zarzuty. Z uwagi na charakter podkryterium, jako
powiązanego z podkryterium A3.
C1 - w zakresie tego podkryterium:
„Brak IC i Prawa budowlanego” – Izba oddalił
zarzuty. W tym zakresie I
zba uznała, że tak IC, jak i prawo budowlane mieszczą się
w formule tego podkryterium. Niewątpliwie bowiem IC jest podmiotem (interesariuszem),
który ma faktyczny wpływ na kształtowanie zasad kwalifikowalności, zaś prawo budowlane -
dokumentem
regulujące w sensie szerokim problem kwalifikowalności, w ramach projektów
weryfikowanych przez Zamawiającego.
W konsekwencji tych braków nie ma podstaw – aby przyznać max punktacje w tym
podkryterium i uznać, że: „Wykonawca wymienia i opisuje kompetencje wszystkich
interesariuszy (również w strukturach UE) mających wpływ na kształtowanie zasad
kwalifikowalności oraz wszystkie dokumenty regulujące problem kwalifikowalności, w ramach
projektów weryfikowanych przez Zamawiającego”.
Odnośnie zarzutu piątego, Izba w/w zarzut oddaliła.
Zarzut dotyczył braku realnego umocowania osoby podpisującej ofertę do działania
w imieniu Przystępującego. Zgodnie z rozdz. X ust. 2 pkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby
oferta wykonawcy zawierała pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy. Stosownie do
tego Przystępujący złożył wraz z ofertą wymagane pełnomocnictwa, tj. pełnomocnictwo
udzielone p. M. S.
przez dyrektora spółki p. M. S. T. (pełnomocnictwo z 04.04.2017 r.) oraz
pełnomocnictwo udzielone przez pana M. S. pani E. C. (pełnomocnictwo z 10.04.
2017 r.), która podpisała ofertę.

Dodatkowo,
Przystępujący nie był zobowiązany do złożenia odpisu z właściwego
rejestru handlowego, co prawda zgodnie z rozdz.
VII ust. 2 pkt 1 SIWZ Zamawiający
wymagał złożenia, w wyznaczonym terminie, odpisu z właściwego rejestru w celu
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia w op
arciu o art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. Jednakże
w rozdz. VII ust. 3 pkt 2 SIWZ
Zamawiający wskazał, że jeżeli wykonawca ma siedzibę poza
terytorium Rzeczypospolitej, zamiast odpisu z właściwego rejestru w celu potwierdzenia
braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp
. wykonawca składa
dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę, potwierdzające, że nie
otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Zamawiający, działając na podstawie art.
26 ust. 1 Pzp
, wezwał Przystępującego do złożenia, w terminie do dnia 16.04.2018 r.,
właściwych dokumentów. Przystępujący wraz pismem z 16.04.2018 r. przedstawił
Zamawiającemu zaświadczenie Naczelnika Urzędu Rejestrowego Spółek dla Anglii i Walii
z 07.11.
2017 r., w którym ten ostatni oświadczył, że według jego najlepszej wiedzy spółka
nie znajduje się w stanie likwidacji, nie wydano wobec niej nakazu sądowego celem
ustanowienia zarządu komisarycznego, a w odniesieniu do jej majątku nie został
wyznaczony żaden syndyk ani zarządca. Przystępujący złożył zatem odpowiedni dokument,
wystawiony w kraju, w którym ma siedzibę, potwierdzający, że nie otwarto jego likwidacji ani
nie ogłoszono upadłości.
Jednocześnie pełnomocnictwo udzielone panu M. S. przez pana M.S. T. zostało
złożone przed notariuszem, który w osobnym dokumencie potwierdził jego skuteczność
oświadczając, że: „niniejsze Pełnomocnictwo, podpisane i opieczętowane w powyższy
sposób, zostało w sposób ważny udzielone i jest wiążące dla wskazanej spółki zgodnie
z przepisami prawa angielskiego
”. Nadto, Przystępujący złożył Zamawiającemu przy piśmie
z 17.05.
2018 r. aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego dla polskiego oddziału
spółki, z którego wynika, że p. M.S. T. jest uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki.
Jednocześnie wraz z tym pismem wyjaśnił, że dyrektorzy spółki są umocowani do
samodzielnej reprezentacji, a sekretarz nie
(pytanie dotyczyło także niego jako
wymienionego w pełnomocnictwie z 04.04.2017 r.).
Izba wzięła powyższe okoliczności pod uwagę, uznając za rozstrzygające, że z uwagi
na art. 26 ust. 6 Pzp
– Zamawiający mógł zapoznać się samodzielne z dostępnym KRS-em
polskiego oddział spółki. Zgodnie z nim p. M.S. T. jest uprawniony do samodzielnej
r
eprezentacji spółki. Nadto, p. M. S. (udzielił pełnomocnictwa z 10.04.2017 r.) – został
wskazany z kolei jako o
soba reprezentująca przedsiębiorcę zagranicznego w oddziale. Izba
w tym ostatnim wypadku kierowała się również - uchwałą SN z 26.02.2014 r., sygn. akt: III
CZP 103/13.
Sąd Najwyższy słusznie zauważył, że upoważnienie osoby, o której mowa
w przepisie art. 87 u.s.d.g. obejmuje wszystkie te czynności, które pozwalają na możliwie
pełne, kompleksowe i samodzielne prowadzenie spraw oddziału. Zadaniem ww. osoby jest

zatem nie tylko reprezentowanie przedsiębiorcy zagranicznego w sensie ścisłym, a więc
dokonywanie w jego imieniu czynności prawnych na terytorium Polski, lecz także ogólna
dbałość o jego interesy, która może wiązać się również z podejmowaniem innych działań
w ramach bieżącej działalności oddziału, nie wyłączając realizacji obowiązków o charakterze
administracyjnym. Ustanowienie osoby upoważnionej na podstawie przepisu art. 87 u.s.d.g.
oznacza także przyznanie jej możliwości dokonywania czynności o charakterze faktycznym
w stosunkach wewnętrznych i zewnętrznych oddziału, jak również obejmuje swoim zakresem
uprawnienie do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w postępowaniach
sądowych. Tym samym, osoba upoważniona do reprezentowania przedsiębiorcy
zagranicznego w oddziale może skutecznie udzielać pełnomocnictw procesowych w imieniu
przedsiębiorcy zagranicznego. W komentowanej uchwale Sąd Najwyższy wskazał również,
że jeśli w KRS jest ujawnionych kilka osób upoważnionych w oddziale do reprezentowania
przedsiębiorcy zagranicznego, wówczas każda osoba może samodzielnie udzielić
pełnomocnictwa procesowego. A zatem może także samodzielnie reprezentować oddział
bez konieczności współdziałania z pozostałymi osobami.
Co więcej, jak zauważył Sąd Najwyższy, obowiązek ustanowienia osoby, o której
mowa w przepisie art. 87 u.s.d.g., stanowi dodatkowe zabezpieczenie prawne w obrocie.
Osoby zawierające umowy handlowe lub wchodzące w inne relacje handlowe z oddziałem
p
rzedsiębiorcy zagranicznego w Polsce mogą działać w zaufaniu, że osoba ujawniona
w KRS jako „reprezentant" tego przedsiębiorcy może podejmować skuteczne działania
zarówno w sferze faktycznej, jak i prawnej, korzystając w tym zakresie z domniemania
prawdziwości wpisu w KRS.
W rezultacie brak było podstaw do jakichkolwiek działań ze strony Zamawiającego,
takich jak wnioskowane w odwołaniu, a tym bardziej odrzucenia oferty Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu szóstego, Izba w/w zarzut oddaliła.
W pierwszej kolejności Izba podkreśla, tak jak w wypadku zarzutu 1 c) oraz drugiego,
że po stronie Zamawiającego miało miejsce naruszenie (przywołane orzecznictwo względem
poprzednich zarzutów adekwatne także w zakresie przedmiotowego zarzutu). Pierwszy
wniosek nie został wykonany zgodnie z jego treścią (stanowisko Zamawiającego wyrażone
po wglądzie w piśmie z 29.05.2018 r., co do czynności podjętych w zakresie pierwszego
wniosku z 22.05.2018 r. w odp
owiedzi na pismo z 25.05.2018 r. /wpływ 28.05.2018 r./
Odwołującego dotyczące udostepnienia danych – jest niezgodne z ustaleniami Izby/, stąd
drugi wniosek Odwołującego. W konsekwencji, Zamawiający, karty ocen za opracowania
udostępnił – także samego Odwołującego – dopiero przy wglądzie, co jest niedopuszczalne
(na co Izba wskazywał przy rozpatrywaniu szczegółowym obu wcześniejszych zarzutów),

jednakże z uwagi na okoliczności wskazane wcześniej, biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 Pzp,
tak jak wcześniejsze zarzuty, także ten zarzut podlega oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym
stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1090/18 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 1 Pzp.


Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/18 – Konsorcjum Multiconsult:

Konsorcjum Multiconsult
zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 91 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ (zaniżenie liczby przyznanych punktów) oraz poprzez wybór
oferty, która nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu,
2) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK poprzez zaniechanie
ujawnienia złożonych przez wyłonionego w postępowaniu wykonawcę - ARUP:


wykazu osób


wykazu usług


wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp


uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ww.
dokumentach,
pomimo iż ARUP nie wykazało zasadności dokonanego zastrzeżenia,
3) art. 8 ust. 1-
3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK konkurencji
poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia oceny ofert w kryteriach
jakościowych, pomimo iż nie zawierają one informacji, które stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawców AECOM Polska Sp. z o.o. i ARUP,
4
) art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ARUP z postępowania pomimo,
że wobec wykonawcy tego zachodzi wskazana podstawa wykluczenia,
5) ar
t. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ARUP z postępowania pomimo,
że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa)
Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że nie zachodzą wobec niego
podstawy wykluczenia, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia ARUP z postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił
(w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd
Zamaw
iającego, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, tj. na wybór oferty ARUP jako najkorzystniejszej.

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, ale także pisma procesowego Przystępującego.
Nadto, Izba przywołuje postanowienia SIWZ powołane w ustaleniach w sprawie o sygn. akt:
KIO 1090/18 odnośnie podkryteriów jakościowych dotyczących opracowań A, B i C i zasad
oceny kryteriów oceny ofert. W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy
rozpatrywaniu stosownego zarzutu
w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzut uwzględniła w zakresie podkryterium
A1.
A 1
– w zakresie tego podkryterium: „nie wymienił Wód Polskich i Ministerstwa
Gospodarki Morskiej” – Izba uwzględniła zarzuty. W opracowaniu znajduje się bowiem
właściwy minister, jak i Wody Polskie. Miało to miejsce w wyodrębnionej jednostce
re
dakcyjnej dotyczącej zmian w Prawie Wodnym odnoszącym się do typów beneficjentów.
A3 - w zakresie tego podkryterium:
„brak wskazania ryzyka w zakresie zmiany VAT
co może być konsekwencją zmiany podmiotu (przekształcenie podmiotu); brak ryzyka
dotyczącego zmiany ustawy w zakresie wprowadzenia opłat za usługi wodne” – Izba oddalił
zarzuty
. W tym zakresie, Izba uznała kwestie VAT-u za ryzyko kierując się dowodami
złożonymi przez Zamawiającego (pismo Podsekretarza Stanu z Ministerstwa Rozwoju
z 08.01.2018 r.,
przykładowy wzór umowy o dofinansowanie projektu /dwa pierwsze dowody
przywołane także podczas rozprawy o sygn. akt: KIO 1092/18/, wydruk ze strony POIS
dotyczący tzw. SZOOP oraz sam SZOOP – wersja 1.21 /pkt 15 – str. 147/, pismo Prezesa
Wód Polskich z 30.03.2018 r. /to ostatnie złożone przez Odwołującego, ale w ocenie Izby
potwierdzające stanowisko Zamawiającego/) /kwestia VAT-u winna być bowiem
wyartykułowana przez Wykonawców w sposób wyraźny w kontekście zmian w prawiem
Wodnym, w tym z
mian podmiotowych, tzn. Wykonawcy winni stwierdzić czy uznają ta
kwestie za potencjalne ryzyko, albo przeciwnie
– wskazując dlaczego nie stanowi to ryzyka/.
W opracowaniu przygotowanym przez Wykonawcę, nie znajduje się wprost takie
stwierdzenie jak
w odwołaniu, tzn. że kwestia VAT-u stanowi nie ryzyko, ale problem
zarządczy. Odnośnie opłat za wodę, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego -
w opracowaniu
– niewątpliwe znajduje się odniesie do opłat tego rodzaju. Jednocześnie
stanowi
sko Zmawiającego w zakresie opłat było niespójne i nieprecyzyjne. Nie wynikało
także z motywów zawartych w protokole. Przy czym, z uwagi na charakter tego podkryterium
nawet sanowanie decyzji przez Zamawiającego w zakresie tego motywu nie zmieni

punktacji,
gdyż aby uzyskać 10 pkt. Należało podać wszystkie ryzyka, a brak jest w zakresie
VAT-u. W konsekwencji tego braku nie ma podstaw
– aby przyznać max punktacje w tym
podkryterium i uznać, że: „Wykonawca wskazał wszystkie potencjalne ryzyka do wskazanych
prz
ez siebie zmian w ustawie Prawo wodne w zakresie kwalifikowalności wydatków”.
B1, B2 - w zakresie tych podkryterium:
„wskazał 5 obiektów z 8 przyjętych przez
CUPT (posługuje się rozporządzeniem Rady Europejskiej a nie prawem polskim)" /„nie
przedstawił warunków w kontekście wskazanych obiektów" – Izba oddalił zarzuty. Izba
zweryfikowała stanowisko Zamawiającego oraz Odwołującego przedstawione na rozprawie
i wynikające z odpowiedzi na odwołanie, w kontekście przywołanych aktów prawnych, w tym
rozporządzenia krajowego - rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne
i ich usytuowanie (Dz. U. nr 86, poz. 579 -
§ 3 pkt 1. Jednocześnie potwierdzając, że zgodnie
§ 3 pkt 3 Prawa budowlanego z 7 lipca 1994 r. (t.j. z 2018 r., poz. 1202) przez budowle
należy rozumieć m.in. obiekt hydrotechniczny. Uniemożliwia powyższe przyjęcie stanowiska
Odwołującego w zakresie uznania za taki np. punktu poboru opłat. Uznając trafność
stanowiska Zamawiającego, należy potwierdzić, iż Odwołujący przedstawił jedynie 5
obiektów. Opis zaś dotyczy głównie rzeki. Przy czym, w tym wypadku, Izba podzieliła
stanowisko Przystępującego, że należało przedstawić każdy obiekt z osobna i przynależny
mu specyficzny warunek, samo kryterium wskazywało na specyficzne warunki w jakich są
realizowane obiekty hydrotechniczne, czyli wynika z tego za każdy obiekt charakteryzował
się pewną specyfiką stąd, aby określić, czy wskazano dla ponad połowy owe specyficzne
warunki należało przyjąć takie jak wyżej przyporządkowane.
W konsekwencji brak jest podstaw do jakiejkolwiek zmiany punktacji w tych
podkryteriach.
W pierwszym bowiem wypadku, aby uzyskać max ilość punktów (Odwołujący
w sp
rawie o sygn. akt: KIO 1092/18 uzyskał - 5 pkt „ponad połowę”) w tym podkryterium
należało wskazać: „główne typy obiektów hydrotechnicznych pełniących funkcje
transportowe na
gruncie prawa polskiego”, zaś w drugim wypadku, aby uzyskać oczekiwane
5 pkt (Od
wołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/18 uzyskał - 0 pkt) w tym podkryterium
należało wskazać: „charakterystykę najważniejszych specyficznych warunków, w jakich są
realizowane obiekty hydrotechniczne pełniące funkcje transportowe dla ponad połowy
wskazanych pr
zez siebie typów obiektów”.
C1 - w zakresie tego podkryterium:
„nie wskazał Pzp, nie wskazał SZOP" – Izba
oddalił zarzuty. W tym zakresie izba uznała że tak Pzp oraz SZOOP mieszczą się w formule
tego podkryterium. Niewątpliwie bowiem oba dokumenty – to dokumenty regulujące szeroko
-
problem kwalifikowalności, w ramach projektów weryfikowanych przez Zamawiającego.
W konsekwencji tych braków nie ma podstaw – aby przyznać max punktacje w tym
podkryterium i uznać, że: „Wykonawca wymienia i opisuje kompetencje wszystkich

interesariuszy (również w strukturach UE) mających wpływ na kształtowanie zasad
kwalifikowalności oraz wszystkie dokumenty regulujące problem kwalifikowalności, w ramach
projektów weryfikowanych przez Zamawiającego”.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba w/w zarzut oddaliła.
W ocenie Izby,
Przystępujący wykazał wszystkie trzy przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa – w konsekwencji skutecznie zastrzegł tajemnice przedsiębiorstwa
względem wykazu osób i wykazu usług, jak i wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Wykazał
zasadność dokonanego zastrzeżenia, odpowiednio co do wykazów osób i usług w pismach
z 16.04.2018 r. (str. 2 i 3) i w piśmie z 17.05.2018 r. (str. 53 -54), czyli wraz z przykazaniem
wykazów oraz złożeniem wyjaśnień do wykazów. Jednocześnie, w piśmie z 17.05.2018 r.
(str. 52-
54), czyli wraz ze złożeniem wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Odnośnie
zastrzeżenia
samego
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, takie działanie byłoby niezgodne z przepisami. Izba wskazuje w tym
zakresie za postanowieniem z 21.06.2017 r. o sygn. akt: KIO 1153/17:
„(…) art. 8 ust.3
ustawy Pzp
w zdaniu 1 stanowi: „3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca
, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. To oznacza, że uzasadnienie
zastrz
eżenia informacji samo w sobie nie powinno stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa,
albowiem wykonawca zasadność wyłączenia jawności informacji [ich zastrzeżeni] ma
wykazać nie tylko przed zamawiającym, ale także wobec konkurujących z nim wykonawców.
Jednakże hipotetycznie zakładając, jeżeli, z jakichś przyczyn obiektywnych, w uzasadnieniu
decyzji o zastrzeżeniu danych informacji, konieczne jest wskazanie na elementy, które także
spełniają wymagania z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, to wykonawca powinien je
przedstawić, przykładowo – chociażby z praktycznych powodów - na odrębnych kartach.
(…)”. W przedmiotowym stanie faktycznym, Przystępujący jednakże nie zastrzegł samego
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie więc zarzut jest
niezasadny.
Odnośnie kwestii nie udostepnienia Odwołującemu przez Zamawiającego
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącego wykazu osób i usług
oraz wyjaśnień udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający uzasadnienie dotyczące
wykazu osób i usług udostępnił Odwołującemu wraz z odpowiedzią na odwołanie.
Jednocześnie, Izba nie ma podstaw do uznania zasadności argumentacji Odwołującego, że
Zamawiający uniemożliwił mu przy wglądzie de facto zapoznanie się z uzasadnieniem

zastrze
żenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tak przy obu wykazach, jak i przy wyjaśnieniach
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
, czyli pośrednio przez swoje działanie zastrzegł samo
uzasadnienie. W tym zakresie, Izba wzięła pod uwagę oświadczenie złożone przez osobę ze
strony Odwołującego dokonującej wglądu w dniu 28.05.2018 r. (w odpowiedzi na wniosek
z 25.05.2018 r.)
, która w ramach oświadczenia z 28.05.2018 r. potwierdziła dokonanie
wglądu i nie zawarła żadnych uwag np. co sposobu udostepnienia, na podpisanym
oświadczeniu w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba w/w zarzut oddaliła.

Izba tak jak przy rozpatrywaniu odwołania o sygn. akt: KIO 1090/18 podtrzymuje, że
kwestia zastr
zeżenia komentarzy, motywów co do punktacji za złożone opracowania należy
rozpatrywać w kontekście skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa opracowań
oraz
istniejących możliwości udostepnienia w kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba
nie p
odzieliła stanowiska Odwołującego, że ta ocena dotyczy tego czego nie ma
w opracowaniu
, a więc braków które nie podlegają zastrzeżeniu. Niewątpliwie bowiem,
czasem nawet ujawnienie takich braków jest równoznaczne z naruszeniem zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Przy czym, w przedmiotowym stanie faktycznym, wobec de
facto odtajnienia na rozprawie komentarzy przez wszystkich Wykonawcy nawet
Przystępującego (pośrednio, czy też bezpośrednio w taki sposób, że mogą być one
przypo
rządkowane), brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu. Nie zmienia to jednak
stanowiska Izby, że udostępnienie punktacji i motywów komentarzy dotyczących opracowań
Odwołującego miało miejsce po zawiadomieniu o wyniku (21.05.2018 r.), na skutek własnej
wt
órnej aktywności – w tym wypadku na wniosek z 22.05.2018 r. – dopiero 24.05.2018 r., co
jest działaniem niedopuszczalnym.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu czwartego oraz piątego wraz z jego zarzutem ewentualnym,
zostały one na rozprawie wycofane przez Odwołującego. W konsekwencji wycofania
powyższych zarzutów, Izba pozostawiła je bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1092/18 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz. U.

z 2017 r., poz.14)
, wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 1090/18, sygn. akt: KIO 1092/18
orzecz
enie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1092/18 o zasądzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym
rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
• Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
• Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
• Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
• Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20