rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-26
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1064/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komiń

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniach 14 i 21 czerwca 2018 r
oku odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TPF spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) TPF Getinsa Eurostudios 5L
z siedzibą w Madrycie, Hiszpania

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Urząd Morski
w Szczecinie

przy udziale
wykonawcy Sweco Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) TPF Getinsa Eurostudios 5L z siedzibą w Madrycie, Hiszpania i:

2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TPF spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) TPF Getinsa
Eurostudios 5L z siedzibą w Madrycie, Hiszpania tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) TPF Getinsa Eurostudios 5L z siedzibą w Madrycie, Hiszpaniana
rzecz Zamawiającego Skarb Państwa - Urząd Morski w Szczecinie kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący: …………………………………………



Sygn. akt:
KIO 1064/18

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Skarb Państwa - Urząd Morski w Szczecinie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Pełnienie funkcji inżyniera Kontraktu dla inwestycji pn. „Modernizacja toru
wodnego Świnoujście - Szczecin do głębokości 12,Sm" wraz z wykonaniem Nadzoru
i Monitoringu Przyrodniczego".

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
2 grudnia 2017 roku pod numerem 2017/S 232-483793.

28 maja 2018 roku
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1
i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) wniósł odwołanie od:
1)
niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawcę Sweco Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej
„Sweco"), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu;
2) zaniechania czyn
ności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
informacji zastrzeżonych przez Sweco jako tajemnicy przedsiębiorstwa:
a)
części oferty wskazującej doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 1 -
Kierownika Personelu Inżyniera - Inżyniera Rezydenta zgodnie z
wymaganiami SIWZ -
według wskazania Sweco „strony od 27 do 27",
b)
części oferty wskazującej doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 1 -
Zastępcy Kierownika Personelu inżyniera - Zastępcy Inżyniera Rezydenta
zgodnie z wymaganiami SIWZ -
według wskazania Sweco „strony od 28 do
28",
c)
Oświadczeń o udostępnieniu zasobów podmiotów trzecich (podwykonawców),
na zasobach których polega wykonawca w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz Formularzy JEDZ dotyczących w/w
podmiotów trzecich wraz z pełnomocnictwami,
d)
Załącznik nr 5 do SIWZ - „Wykaz osób",

e)
Wykaz sprzętu dostępnego wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z
informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami,
f)
Wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,
g)
dokumentacji postępowania w części dotyczącej oceny oferty Sweco w
kryteriach pozacenowych -
Doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 1 -
Kierownika Personelu Inżyniera - Inżyniera Rezydenta oraz Doświadczenie
zawodowe Specjalisty nr 2 -
Zastępcy Kierownika Personelu Inżyniera -
Zastępcy Inżyniera Rezydenta,
pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3)
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
u
stawy, tj. zaniechania udostępnienia Odwołującemu dokumentacji postępowania w
części dotyczącej oceny oferty Odwołującego w kryterium pozacenowym
Doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 2 - Zastępcy Kierownika Personelu
Inżyniera - Zastępcy Inżyniera Rezydenta,
z ostrożności procesowej:
4)
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty Sweco, pomimo
że oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Sweco nie złożył odpowiednich
wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny;
5)
niezgodnej z przepisami Ustawy oceny wyjaśnień złożonych przez Sweco w trybie
art. 90 ustawy,
6)
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
u
stawy, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy Sweco z postępowania, pomimo iż
wykonawca ten nie wykazał warunków podmiotów udziału w postępowaniu oraz
wprowad
ził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając
informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodną z przepisami czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty Sweco jako oferty najkorzystniejszej i naruszenie:


przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy, przez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w/w
zastrzeżonych przez Sweco, części ofert oraz wskazanych elementów dokumentacji

postępowania, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,


naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w
związku z naruszeniem przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu),
z ostrożności procesowej


naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez
nieprawidłową ocenę złożonych przez Sweco wyjaśnień, podczas gdy z treści
złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską;


naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty Sweco, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca Sweco nie złożył wyjaśnień
spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy;

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Sweco z postępowania, pomimo że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienia
dokumentów wskazanych w odwołaniu, dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej
kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z SIWZ, odrzucenia oferty Sweco,
wykluczenia wykonawcy Sweco oraz d
okonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
179 ust 1 ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu
art. 2 pkt 11) ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności
Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu. Ponadto - w wyniku w/w naruszeń przepisów ustawy może

dojść do następczego unieważnienia postępowania - co także naraziłoby Odwołującego na
poniesienie szkody.

Odwołujący następująco uzasadniał:

I.
Zarzut zaniechania odtajnienia części oferty Sweco oraz części dokumentacji
postępowania.
Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe jedynie
w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego
ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 UoZNK, tj. wykazania,
że dana informacja:
1) ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że informacjami organizacyjnymi
są dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, z kolei informacjami
technicznymi czy technologicznymi są informacje dotyczące procesu produkcji czy też usług
świadczonych przez przedsiębiorcę - przy czym każda taka informacja musi mieć wartość
gospodarczą.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że
informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie
jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o
niej drogą zwykłą i dozwoloną. W szczególności przesłanka ta wyłącza możliwość uznania
za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w
szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych
przepisów prawa lub gdy są publikowane w powszechnie jawnych rejestrach.
Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań
w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu
zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie
może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych
specjalnych starań z ich strony. W szczególności za podjęcie takich działań można uznać
zawarcie odpowi
ednich umów o poufności lub umieszczenie stosownych klauzul
w umowach.

Odwołującemu udostępniono uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa
części oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego dokonane przez
Sweco zastrz
eżenie jawności części oferty oraz złożonych wyjaśnień było i jest
bezpodstawne. Zawarte w tych dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie w/w
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W zwi
ązku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić
zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy
ustawy, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1
ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje,
że Zamawiający nie dokonał rzeczywistego badania wykazania przez Sweco spełnienia się
w/w przesłanek definicji ustawowej, a jedynie formalnie uznał zastrzeżenie za prawidłowe
na podstawie samego złożenia oświadczenia przez Sweco.
Dokument „Informacja o tajemnicy przedsiębiorstwa" - strony 19-26 oferty
Zdaniem Odwołującego wykonawca Sweco w dokumencie „Informacja o tajemnicy
przedsiębiorstwa" w ogóle nie wykazał spełnienia w/w przesłanek, w tym nie odniósł się do
wartości gospodarczej informacji zastrzeganych, pomijając w ogóle ten niezbędny element
albo też nie wykazując w sposób należyty tej gospodarczej wartości. Odwołujący wskzał, że
konieczność takiego wykazania wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2784/14. Za informacje posiadające wartość gospodarczą
dla danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały
walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz - a nie zbiór określonych danych,
zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Skoro
Sweco nie wykazał w uzasadnieniu tej niezbędnej przesłanki, już samo to jest podstawą
bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia części oferty.
Ponadto w przedmiotowym uzasadnieniu Sweco nie wykazał też, że podjął niezbędne
działania w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji. Skuteczne wykazanie musi
bowiem zawierać zarówno wskazanie tych kroków, jak i przedłożenie dowodów, no. kopie
umów zawierających odpowiednie klauzule o poufności, itp. Odwołujący podniósł,
że załączenie dowodów jest niezbędne - na co wskazała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i 872/17.
Uzasadnienie tajemnicy w wyjaśnieniach
Sweco w prowadzonej z Zamawiającym korespondencji zawarło następujące uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:
1) z dnia 15 marca 2018 roku, znak GP/SZ/O/MC/08/2018



„Na wstępie wskazujemy, iż Oświadczenia podmiotów trzecich, na których zasobach
polega wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wraz z wszystkimi dokumentami dotyczącymi tych podmiotów zostały
prze
z nas skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa na etapie
składania oferty. W związku z tym zwracamy się z prośbą o potwierdzenie i
zapewnienie, że w przypadku udostępniania dokumentacji postępowania stronom
trzecim, informacje znajdujące się w ww. wezwaniu, a także niniejszej odpowiedzi,
dotyczące podmiotów trzecich i udostępnionych przez nich zasobów zostaną przez
Zamawiającego przekazane w sposób umożliwiający utrzymanie informacji jako
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, np. poprzez zaczernienie nazw własnych oraz
wszelkich informacji o podmiotach, których dotyczy wezwanie."


„W tym miejscu wskazujemy, iż informacje dotyczące osób, które będą brały udział w
realizacji zamówienia zostały przez nas skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsi
ębiorstwa na etapie składania oferty, dlatego nie mogą być udostępnianie
stronom trzecim."


„Ponadto, mając na uwadze, że wszystkie narzędzia, wyposażenie zakładu i
urządzeń technicznych w zakresie opisanym w rozdziale V ust. 3 pkt 3 litera c) są
sprzętami, którymi wykonawca dysponuje na podstawie użyczenia przez podmioty
trzecie, które będą brały udział w realizacji zamówienia oraz, że wszystkie informacje
dotyczące podmiotów trzecich zostały przez nas skutecznie zastrzeżone na etapie
składania oferty -wskazujemy, iż informacje zawarte w części IV sekcja C punkt 3)
JEDZ w zakresie opisanym w rozdziale V ust. 3 pkt 3 litera c) nie mogą być
udostępnianie stronom trzecim, bowiem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prawnie
chronioną, którą zastrzegł wykonawca w dacie składania oferty."


„Wskazujemy, iż wszystkie informacje dotyczące podmiotów trzecich zostały przez
nas skutecznie zastrzeżone na etapie składania oferty, dlatego pełnomocnictwa
dotyczące tych podmiotów, zawierające konkretne dane na ich temat, nie mogą być
udostępnianie stronom trzecim."


„Wskazujemy, iż wszystkie informacje dotyczące podmiotów trzecich zostały przez
nas skutecznie zastrzeżone na etapie składania oferty, dlatego mając na uwadze, że
w treści pełnomocnictwa znajdują się konkretne informacje dotyczące tych podmiotów
-
nie może być ono udostępnianie stronom trzecim."


„Zgodnie z zastrzeżeniem znajdującym się w ofercie wykonawcy, poniżej zbiorczo
podaję dane i informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, które nie
mogą być ujawniane podmiotom trzecim:


informacje na temat personelu Wykonawcy w zakresie opisanym w rozdziale
V ust. 3 pkt 3 litera b) zawarte się w części IV sekcja C punkt 2) formularza
JEDZ wykonawcy Sweco oraz w przypadku zastosowania przez
Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp - w wykazie osób,

informacje na temat
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
w zakresie opisanym w rozdziale V ust. 3 pkt 3 litera c) zawarte w części IV
sekcja C punkt 9) JEDZ wykonawcy Sweco oraz w przypadku zastosowania
przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp - w wykazie
sprzętu,


wszystkie informacje dotyczące podmiotów trzecich, na zasobach których
polega Sweco:

formularze JEDZ;

informacje, tj. firmy, imiona i nazwiska oraz adresy, czy dane identyfi
kujące
podmioty trzecie udostępniające zasoby.


oświadczenia o udostępnieniu zasobów;


pełnomocnictwa dotyczące tych podmiotów, zawierające konkretne dane na
ich temat;


wszystkie dokumenty podmiotowe i przedmiotowe przedkładane w przypadku
zastosowania przez
Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.”
1) z dnia 4 kwietnia 2018 roku, znak GP/SZ/0/MC/10/2018
„Na wstępie przypominamy, iż Oświadczenia podmiotów trzecich, na których zasobach
polega wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz
z wszystkimi dokumentami dotyczącymi tych podmiotów zostały przez nas skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa na etapie składania oferty. W związku z tym
zwracamy się z prośbą o potwierdzenie i zapewnienie, że w przypadku udostępniania
dokumentacji postępowania stronom trzecim, informacje znajdujące się w ww. wezwaniu, a
także niniejszej odpowiedzi, dotyczące podmiotów trzecich i udostępnionych przez nich
zasobów zostaną przez Zamawiającego przekazane w sposób umożliwiający utrzymanie
informacji jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, np. poprzez zaczernienie nazw
własnych oraz wszelkich informacji o podmiotach, których dotyczy wezwanie."
2) z dnia 27 kwietnia 2018 roku, znak GP/SZ/0/MC/13/2018


„W tym miejscu podkreślamy, iż w złożonej ofercie (strony 23-30) wskazaliśmy,
iż w przypadku zastosowania przez Zamawiającego wezwania w trybie art 26 ust. 1
Ustawy Pzp, m.in. Informacje zawarte w Wykazie osób stanowić będą TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 marca 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku nr 153 poz. 1503 z póź.
zm.).
W związku z tym przekazujemy je w oddzielnej, odpowiednio oznaczonej kopercie i
oświadczamy, iż naszą wolą jest, aby informacje zawarte w ww. załączniku pozostały
nadal zastrzeżone i to zastrzeżenie musi być przez Zamawiającego respektowane.
Ponadto, mając na uwadze, że wszystkie narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzeń
technicznych w zakresie opisanym w rozdziale V ust. 3 pkt 3 litera c) są sprzętami,
którymi wykonawca dysponuje na podstawie użyczenia przez podmioty trzecie, które
będą brały udział w realizacji zamówienia oraz, że wszystkie informacje dotyczące
podmiotów trzecich zostały przez nas skutecznie zastrzeżone na etapie składania
oferty -
wskazujemy, iż informacje zawarte w Wykazie sprzętu, będące bezpośrednio
związane z informacjami zawartymi w części IV sekcja C punkt 3) JEDZ w zakresie
opisanym w rozdziale V ust. 3 pkt 3 litera c) nie mogą być udostępnianie stronom
trzecim, bowiem sta
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa prawnie chronioną, którą
zastrzegł wykonawca w dacie składania oferty."


„Przypominamy, iż Oświadczenia podmiotów trzecich, na których zasobach polega
wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz
z wszystkimi dokumentami dotyczącymi tych podmiotów zostały przez nas skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa na etapie składania oferty. W związku
z tym zwracamy się z prośbą o potwierdzenie i zapewnienie, że w przypadku
udostępniania dokumentacji postępowania stronom trzecim, informacje znajdujące
się w ww. wezwaniu, a także niniejszej odpowiedzi, dotyczące podmiotów trzecich
i udostępnionych przez nich zasobów zostaną przez Zamawiającego przekazane
w sposób umożliwiający utrzymanie informacji jako objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, np. poprzez zaczernienie nazw własnych oraz wszelkich informacji
o podmiotach, których dotyczy wezwanie."
4) z dnia 14 maja 2018 roku, znak GP/SZ/0/MC/14/2018
„Przypominamy, iż Oświadczenia podmiotów trzecich, na których zasobach polega
wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wraz
z wszystkimi dokumentami dotyczącymi tych podmiotów zostały przez nas skutecznie
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa na etapie składania oferty".

Odwołujący podniósł, że z powyższego wynika zatem, iż celem wykonawcy Sweco
jest wyłącznie utrudnienie innym wykonawcom dostępu do złożonych przez Sweco
dokumentów. Z żadnego fragmentu w/w korespondencji nie wynika, iż zostały spełnione
przesłanki prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Co więcej - Zamawiający udostępnił samą treść pism Sweco oraz swoich wezwań - a zatem
nie uznał, aby w tym zakresie w pismach były zawarte jakiekolwiek informacje będące
tajemnica przedsiębiorstwa.
Jednocześnie Zamawiający nie udostępnił załączników do w/w pism. Wskazuje to na brak
konsekwencji w zachowaniu Zamawiającego. Z jednej strony udostępnia same pisma,
zawierające w swej treści informacje zastrzeżone, z drugiej - nie udostępnia załączników do
pism.
Uzasadnienie tajemnicy w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
Odwołujący zauważa, iż w wyjaśnieniach z dnia 16 lutego 2018r, sformułowane przez Sweco
uzasadnienie utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie spełnia wymagań
wynikających z art. 8 ust. 3 ustawy oraz ugruntowanego stanowiska Krajowej Izby
Odwoławczej, natomiast charakteryzuje się dużą dozą ogólności.
Uzasadnienie wskazuje jedynie na wypełnienie wszystkich przesłanek wynikających z art. 11
ust 4 UOZNK oraz powołuje się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO
791/16 oraz KIO 484/17.
Sweco samo podaje przesłanki zastrzeżenia, podkreślając, iż niniejsze pismo w zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawiera:


„uszczegółowienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym m. in. dokładne
wyartykułowanie i opisanie danych wchodzących i wychodzących z systemów
informatycznych, jak również poprzez wskazanie w piśmie miejsc przenikania tych
systemów, oraz z uwagi na fakt, iż dwa spośród opisywanych systemów yo autorskie
rozwiązania własne - prawnie chronione;


informacje o firmach (nazwach firm) podmiotów trzecich i sposobie użyczenia
zasobów podmiotów trzecich, na zdolnościach których wykonawca polega w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wraz z ofertami tych
pod
miotów, z których wynika m.in. koszt usług zleconych do podwykonania oraz
sposób realizacji umowy w przypadku pozyskania zamówienia;


wolę podmiotów trzecich, na zdolnościach których polega wykonawca w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, aby wszelkie informacje ich
dotyczące pozostały zastrzeżone (co jednoznacznie wynika z oświadczeń, które
przedkładany wraz z niniejszym pismem);


wolę podmiotów wyrażoną wyżej odnoszącą się również wprost do wysokości
wynagrodzeń wypłaconym osobom, które dany podmiot trzeci „użycza" Wykonawcy
Sweco.
Nasze zastrzeżenie j.w musi być respektowane."

Odwołują argumentował, że już przedmiotowe wyjaśnienie nie są zgodne ze stanem
faktycznym. Odwołujący po zapoznaniu się z dokumentacją z przedmiotowego
postępowania, jest w posiadaniu wiedzy o co najmniej 3 z 4 wskazanych punktów.
Odwołujący zna wszystkie podmioty trzecie, na zasoby których powołuje się Sweco,
elementy które będzie wykonywały oraz stanowiska udostępnionego personelu, co już we
wskazanym przypadku
eliminuje zarówno charakter gospodarczy informacji oraz jej wartość,
jak i przesłankę braku dostępu do informacji przez osoby trzecie.
Zgodnie z powyższym, nie można mówić o wypełnieniu warunku drugiego, (tj. nieujawnienie
do wiadomości publicznej) - przyjmuje się, że informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym
przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane
jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomo
ści publicznej traci ochronę prawną,
gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą
i dozwoloną. W szczególności przesłanka ta wyłącza możliwość uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności
w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa
lub gdy są publikowane w powszechnie jawnych rejestrach.
Ponadto w przedmiotowym uzasadnieniu Sweco nie wykazało też, że podjęło niezbędne
działania w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji, skoro przedmiotowa
informacja już jest ujawnioną do wiadomości publicznej. Tymczasem wykazanie takich
okoliczności oraz załączenie dowodów jest niezbędne na co wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 864/17 i 872/17.

Odnosząc się do poszczególnych dokumentów, których nie udostępniono Odwołującemu –
Odwołujący podniósł:
„Wykazy doświadczenia osób"- według terminologii Sweco
Informacje zawarte w w/w załącznikach wcale nie spełniają przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Sweco wskazał, iż informacje w tych wykazach „mają charakter techniczny
i organizacyjny dla Wykonawcy oraz posiadają wartość gospodarczą”.
Odnośnie zaś informacji zawartych w Załączniku nr 1 do Formularza oferty Sweco wskazało,
że przyczyną objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa jest fakt, że mają „wartość wymierną
polegającą na ilości punktów przyznanych Wykonawcy". Żadnego innego uzasadnienia w
ofercie nie zawarto.
Sweco nie wykazał żadnej wartości gospodarczej informacji zawartych w tych dokumentach,
podczas gdy, właśnie wartość gospodarcza jest niezbędnym elementem - tak orzekła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i 872/17.

Nie wykazano również, aby zastrzegane informacje, w tym wymagane przez postanowienia
SIWZ osoby i ich doświadczenie, miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, unikalny,
usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich
osób. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe wykazy nie zawierają treści unikalnych, czy też
specyficznych wyłącznie dla w/w wykonawców. Treść wykazów jest bowiem determinowana
przez treść SIWZ - SIWZ wyraźnie określa, jakie informacje mają się znaleźć w wykazach.
Zwróciła na to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 marca 2017 roku, KIO
385/17.
Co więcej - informacje zawarte w tych dokumentach staną się jawne po podpisaniu umowy.
Zatem Sweco zdaje sobie sprawę, że nie będą one niedostępne po zawarciu umowy. Samo
Sweco ws
kazuje na to w uzasadnieniu i nie jest to sporne. A zatem zastrzeżenie jawności
informacji na etapie badania i oceny ofert, podczas gdy będą one jawne po zawarciu umowy,
stanowi oczywiste naruszenie zasady jawności. Celem Sweco było wyłącznie
uniemożliwienie konkurentom zapoznania się z treścią oferty.
Odwołujący wskazał również, że analogiczna kwestia skuteczności zastrzeżenia wykazów
osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Sweco był już przedmiotem badania przez Izbę -
i Izba wskazała, że Sweco dokonało tego zastrzeżenia z naruszeniem przepisów prawa. Tak
w wyroku z dnia 24 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2087/17. Istotnym jest też fakt, że
treść uzasadnienia zastrzeżenia jawności informacji podawana przez Sweco w obu
sprawach była analogiczna. Tym samym żądanie udostępnienia informacji zawartych w
przedmiotowych Załącznikach jest zasadne.
Wykaz s
przętu dostępnego wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją
o podstawie dysponowania tymi zasobami -
wg zał. 6 do SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że informacje zawarte w w/w załączniku nie spełniają przesłanek
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Sweco w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa
załączonym do oferty wskazał, iż wykaz sprzętu nie może być udostępniony - z uwagi na
jego wartość gospodarczą, która jest udostępniony sprzęt (str. 22 oferty). Dodatkowo
wskazał, iż informacje te mogą stać się jawne w przyszłości, podczas realizacji zamówienia
publicznego. Brak także jest uzasadnienia nieujawnienia tychże informacji do wiadomości
publicznej
oraz brak jest dowodów na kroki podejmowane przez Sweco w celu zachowania w
poufności tychże danych.
Zastrzeżenie wykazu sprzętu jest o tyle nieuzasadnione, iż Zamawiający w SIWZ
w Rozdziale V, pkt. 3 c) wskazał, jakim konkretnie sprzętem ma dysponować wykonawca:


jednostką pływającą kontrolno-inspekcyjną posiadającą co najmniej klasę lodową
(umożliwiającą samodzielną żeglugę w pokrytych luźną krą strefach przybrzeżnych
i pozwalającą na jednoczesny transport pracowników Zamawiającego w liczbie co

najmniej
trzech oraz Personelu inżyniera w liczbie pozwalającej na należyte
wykonanie zleconych Usług), dysponującą systemem hydrograficznym w oparciu o
echosondę wielowiązkową i system RTK,


bazą nurkową, tj. jednostką pływającą z własnym napędem, spełniającą warunki
bezpieczeństwa dla ekipy nurkowej określone w Rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 19 maja 2004 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
wykonywaniu prac podwodnych (Dz. U. Nr 116, poz. 1210),

tachimetrem elektronicznym,

niwelatorem cyfrowym,

zestawem pomiarowym RTK,


systemem komputerowym wraz z oprogramowaniem umożliwiającym wydruki
w zakresie: obliczeń geodezyjnych i tworzenia map numerycznych, opracowywania
pomiarów satelitarnych, przeliczania współrzędnych między układami stosowanymi
w pomiarach wykonywanych przy projektowaniu i realizacji inwestycji - to jest: 2000,
UTM/GRS’80 i WGS'84 (UTM strefa 33 N)."
Zamawiający wymagał podania w załączniku nr 6 do SIWZ - wykazu sprzętu (nazwa) i
podstawy dysponowania. Trudno w tych danych d
opatrzyć się elementów tajemnicy
przedsiębiorstwa. Sam wykaz sprzętu jest jedynie powtórzeniem treści SIWZ, a zatem nie
zawiera żadnych innych informacji, które nie byłyby jawne i powszechnie dostępne.
Z kolei Zamawiający udostępnił Odwołującemu pełną listę podmiotów użyczających Sweco
w/w sprzęt. Zatem przedmiotowa lista nie zawiera żadnych informacji, które nie byłyby jawne
i dostępne. Sweco de facto w formularzu wykaz sprzętu był zobowiązany do zamieszczenia
informacji czy dysponuje, czy też będzie dysponował danym sprzętem. Z informacji
umieszczonych w ofercie Sweco w zakresie podwykonawstwa -
wiadomo, iż cały wymagany
sprzęt będzie Sweco udostępniony przez firmy trzecie, których nazwy zostały przez
Zamawiającego udostępnione. Zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia
przedmiotowej listy jest całkowicie nieuzasadnione.
Jak wynika z treści uzasadnienia w ofercie Sweco nie wykazało żadnej wartości
gospodarczej informacji zawartych w przedmiotowym wykazie, podczas gdy, właśnie wartość
gospodarcza jest ni
ezbędnym elementem - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i 872/17. Nie wykazano również, aby zastrzegane
informacje, w tym wymagany przez postanowienia SIWZ wykaz sprzętu miał charakter
wyjątkowo specjalistyczny, unikalny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że dobór sprzętu
stanowi know-
how wykonawcy. Zamawiający nie pozostawił wykonawcy swobody
w konfigurowaniu, dobieraniu sprzętu. Konkretny wymagany sprzęt jest wskazany w SIWZ.
Zatem przedmiotowy wykaz n
ie zawiera treści unikalnych, czy też specyficznych wyłącznie

dla Sweco. Treść wykazu jest bowiem determinowana przez treść SIWZ - SIWZ wyraźnie
określa, jakie informacje mają się w nim znaleźć. Tym samym żądanie udostępnienia
informacji zawartych
w Załączniku nr 6 jest zasadne.
Oświadczenia o udostępnieniu zasobów podmiotów trzecich (podwykonawców),
na zasobach których potęga wykonawca w cefu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz Formularze JEDZ dotyczące w/w podmiotów trzecich wraz
z pełnomocnictwami i wszystkimi dokumentami podmiotowymi dotyczącymi w/w podmiotów
trzecich,
W dniu 22 maja 2018 roku Zamawiający udostępnił Odwołującemu:
1)
wezwanie z dnia 6 marca 2018 roku, w którym wskazano, iż Sweco korzysta z
zasobów następujących firm:
w tym miejscu odwołania podano nazwy poszczególnych pięciu firm;
2)
Pismo Sweco z 15.03.2018r., z którego wynika, że wykonawca w celu wykazania
warunków udziału w postępowaniu korzysta z zasobów podwykonawców, firm
wskazanych w pkt 1 lit a;
3) Pismo Zamawiaj
ącego z dnia 29.03.201Sr,, w którym wskazano, iż Sweco korzysta z
zasobów następujących firm:
w tym miejscu odwołania podano nazwy poszczególnych dwóch firm;
4)
Pismo Sweco z 04.04.2018r., z którego wynika, że wykonawca w celu wykazania
warunków udziału w postępowaniu korzysta z zasobów podwykonawców, firm
wskazanych w pkt 3 lit a -b.

Odwołujący wskazał, że informacje o podmiotach, z których zasobów Sweco
nie są co najmniej od dnia 22 maja 2018 roku tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż są one
powszechnie dostępne, w tym są znane Odwołującemu.
Wobec faktu, że powszechnie znane jest już, z kim Sweco ma zamiar współpracować przy
realizacji przedmiotu zamówienia oraz na czyich zasobach opiera wykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu - kolejnym krokiem Zamawiającego powinno być
udostępnienie dokumentów dotyczących w/w podmiotów, tj. zarówno dokumentów JEDZ, jak
i oświadczeń o udostępnienia zasobów. Podkreślić należy, że w dokumencie JEDZ poza
nazwą podmiotu udostępniającego zasoby nie znajdują się żadne informacje mogące
spełniać przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym żądanie odwołania jest
zasadne.
Z kolei zastrzeżenie całości oświadczeń o udostępnienie zasobów stanowi oczywiste
naruszenie prawa. Jak już wskazywano zastrzec można informacje, a nie całe dokumenty.
Tymczasem Sweco zastrzegło całe dokumenty, zaś Zamawiający bezkrytycznie, nie

analizując zasadności zastrzeżenia, uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Tymczasem nie jest
możliwe, aby całe oświadczenie zawierało wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sweco nie wykazało w uzasadnieniu, że dokument zawiera wyłącznie
tamie informacje. Wręcz przeciwnie - argumentacja Sweco de facto ogranicza się twierdzeń,
że wolą Sweco i w/w podmiotów jest, aby fakt współpracy nie był jawny i znany
powszechnie. Tymczasem -
jak już wskazano - fakt tej współpracy jest już obecnie jawny.
Zatem cała argumentacja podana przez Sweco stała się bezprzedmiotowa, zaś innej
argumentacji w uzasadnieniu Sweco nie wskazało. Także zatem w tym zakresie żądanie
odwołania jest zasadne.
Wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust 1 ustawy
Odwołującemu nie udostępniono istotnej części wyjaśnień złożonych przez Sweco w trybie
art. 90 ustawy, a jedynie wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie wystosowane przez
Z
amawiającego oraz jawną część wyjaśnień - uzasadnienie zastrzeżenia jawności
dokumentu.
Zdaniem Odwołującego przedmiotowe uzasadnienie nie wykazuje ziszczenia się wszystkich
trzech przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem sama merytoryczna treść wyjaśnień
nie mogła zostać skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wskazać należy, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a
nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części
dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć
miejsce. Wskazać tutaj należy na cytowanie poglądów orzecznictwa czy doktryny, ogólne
informacje o danym wykonawcy czy też ogólne informacje o rynku usług nadzoru i inne
podobne. Takie części pism zawsze powinny być udostępnione.
Odwołujący wskazuje też, że według niego Sweco nie wykazał też, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą czy też, że są informacjami organizacyjnymi jego
przedsiębiorstwa. Opierając się na doświadczeniu wynikającym z dotychczas składanych
przez Sweco wyjaśnień można stwierdzić, że przedmiotowe wyjaśnienia są ogólnikowe i w
ogóle nie odnoszą się do treści konkretnej oferty złożonej w tym postępowaniu.
Należy zatem uznać, że wykonawca Sweco nie spełnił wymagań skutecznego zastrzeżenia
złożonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający bezkrytycznie uznał
samą czynność zastrzeżenie za skuteczną, nie badając w ogóle, czy zostały spełnione
wymagania ustawowe. Zarz
ut naruszenia prawa w zakresie odmowy udostępnienia
przedmiotowych wyjaśnień zasługuje zatem na uwzględnienie.
Odwołujący wskazał, że w w/w wyroku sygn. akt KIO 2087/17 Izba badała także zasadność
objęcia całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa i
także w tym przypadku stwierdziła, że wyjaśnienia te nie mogą zostać uznane w całości za

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, dokonując szczegółowej analizy treści
wyjaśnień, wskazując na ich ogólnikowość i brak konkretów: „Wykonawco S., w jego punkcie
t -
Informacje wstępne -polemizuje z treścią wezwania zwraca uwagę na ogólnikowość
wezwania, powołuje się na komentarze do ustawy oraz orzecznictwo, na zakończony
przetarg, na doświadczenie wykonawcy (str. 2 do 7). W cz. II - oznaczonej jako
"Szczegółowe wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny" - ponownie zapowiada
szczegółowość wyjaśnień i wskazuje od str 8 na wymagane elementy kalkulacyjne według
SIWZ, ustawę o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i zapewnia, że przyjęte koszty nie są
niższe niż to wynagrodzenie oraz, że w cenie uwzględniono wszystkie wymagane koszty
realizacji zamówienia. W kolejnych punktach w tej części ponownie zapewnia,
że uwzględniono całościowo koszty zatrudnienia kluczowych zespołów (Stałego
i Zmiennego), wskazuje na kadrę i jej stabilność oraz lokalizację biur projektowych
w regionach i współpracujących, zasady zatrudniania, także personelu administracyjnego.
Na str. 11 przykładowo wskazuje na metodologię obliczania zryczałtowanych kosztów
za realizację obowiązków w odniesieniu do zadania nr 1, nr 2 i nr 3 - czyni to opisowo
z komentarzem, które roboty mogą wystąpić incydentalnie lub, które są w jego ocenie drobne
oraz, które mogą powodować zmniejszenie zaangażowanie osób na stanowisku inspektora
drogowego oraz kolejowego. W dalszej części tego punktu wskazuje ogólnie na zagadnienie
opiniowania dokumentacji na doświadczenie personelu, co ma minimalizować ryzyka,
na możliwość zatrudnienia dodatkowych ekspertów z osób miejscowych, innych niż etatowi
pracownicy wykonawcy. Nadmienia także o posiadaniu certyfikowanego systemu
zarządzania jakością. W punkcie 2 tej części ["Sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia"] wskazuje na: 2.1. Doświadczenie na podobnym projekcie inwestycyjnym i 2.2.
Posiadane zasoby na rynku lokalnym
— inne czynniki cenotwórcze. W tym obszarze znowu
posługuje się ogólnikami wskazuje na §9 Warunków Umowy i na pkt 4.2.1 OPZ, także na pkt
3.2.1 przypisując do zadań lokalizację 4 biur. Także co do kosztów finansowych wyjaśnienia
odnosi do ogólnych stwierdzeń i zapewnień, (tak do str 18). W punkcie 3 tej części wbrew
zapowiedzi w jego tytule - "Specjalizacja i efekt skali -
w zakresie kosztów ogólnych
i kosztów administracyjnych" - dalej omawia charakterystykę firmy powołując korzyści
z funkcjonowania S. w ramach Grupy Kapitałowej S. AB, wskazuje ogólnie na korzyści
wynikające z wykorzystywania systemów informatycznych do zarządzania projektami
opierający się na orzecznictwie KIO w innych sprawach i uznają, że taka informacja
zasługuje na kwalifikację nowoczesnych metod zarządzania i nowoczesnej technologii oraz
zaliczenia usług projektowych do usług intelektualnych. Dalej podaje jakie korzyści dzięki tym
systemowym można osiągnąć: cyt "dzięki temu praca jest wielokroć bardziej efektywna i
skuteczna". (str 20). Wskazuje w 5
punktach na Główne zalety systemu informatycznego

stosowanego przez S.. W reasumpcji zapewnia, że te opisane w piśmie nowoczesne
technologie i narzędzia informatyczne do zarządzania czasem personelu i kosztów
funkcjonujących w firmie 5. (...) należą one do grupy czynników (mających wpływ na cenę)
osiągalnych i charakterystycznych li tylko dla S. — czynniki te, są niedostępne dla innych
wykonawców", (str. 22). Dalej zapewniając realność ceny powołuje się na opinię UZP wyrok
1028/07. Wreszcie na str. 23 wskazuje na zakładany % zysku. (...) Izba stwierdza, że treść
uzasadnień dla tych zastrzeżeń nie pozwala uznać, że zawarte w nich informacje zasługują
na ochronę. (...) Izba stwierdza, że w powyższym zakresie wyjaśnienia z pisma z 4/07/2017
w ieao pozostałej części nieujawnionej - z wyłączeniem danej o zakładanym procencie zysku
oraz dokumenty bankowe informujące o stanie konta wykonawcy S. - także nie zasługują na
ochronę. Jak wskazano pismo to zawiera ogólniki, a w przypadku stosowanych systemach
informatycznych, o ile wykonawca żada ich poufności powinien wykazać z jakiego powodu
same nazwy zasługują na taka szczególna ochronę."
Dokumentacja postępowania w części dotyczącej oceny oferty Sweco w kryteriach
pozacenowych -
Doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 1- Kierownika Personelu inżyniera
-
inżyniera Rezydenta oraz Doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 2 - Zastępcy Kierownika
Personelu Inżyniera - Zastępcy Inżyniera Rezydenta.
Odwołujący nie otrzymał dokumentacji dotyczącej oceny oferty Sweco w kryteriach
pozacenowych. Z treści protokołu nie wynika, czy taka dokumentacja w ogóle istnieje.
Je
dnakże Zamawiający musiał ocenić oferty w kryteriach pozacenowych - a zatem z takiej
oceny, zgodnie z zasadą określoną w art. 8 ust. 3 ustawy - musiał tez sporządzić
dokumentacją: np. protokół z obrad komisji, notatki z prac komisji, itp. Odwołujący nie ma
wiedzy, czy Zamawiający w ogóle dokonał jakiejś oceny ofert w tym zakresie.
Z kolei brak udostępnienia takich dokumentów uniemożliwia Odwołującemu sprawdzenie,
czy oferta Sweco została prawidłowo oceniona.
Nie jest możliwe, aby dokumenty takie zawierały wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ciężar dowodu
Podkreślana powyżej kwestia precyzyjnego wykazania przez Sweco ziszczenia się
przesłanek definicji legalnej jest powiązana z kwestią ciężaru dowodu. Otóż ciężar dowodu
w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy,
który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Pogląd ten Odwołujący opiera zarówno
na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie,
jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz brzmieniu przepisu art, 8 ust. 3 ustawy. W sytuacji takiej jak niniejsza
Odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś informacje zostały bezzasadnie objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie znając ich treści - nie może wskazać
żadnych argumentów czy też dowodów. Może powoływać się wyłącznie na ogólne zasady -
co też uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru dowodu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się wielokrotnie, przykładowo w wyroku z dnia 17
maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i 872/17, wyroku z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO
457/12, w wyroku z dnia 5 marca 2012 roku sygn. akt KIO 331/12 i 33/12.
Odwołujący podniósł, że przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych informacji zawartych
w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasada jest jawność
postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących
dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Stanowisko takie jest
ugruntowane w linii orzeczniczej Kr
ajowej Izby Odwoławczej – odwołujący wskazał na
orzeczenia: wyrok sygn. akt KIO1016/12, wyrok sygn. akt KIO 457/12, wyrok sygn. akt KIO
223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12.
Skoro zatem objęcie części oferty oraz dokumentacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest
wy
jątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w tym zakresie
stosować zasadę exceptionesnon sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni
rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności postępowań
o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością
przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia
oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku
objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym
„domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki
są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania
tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów
-
to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym
wykonawcom lub też Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać
Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.

II. Zaniechanie odrzucenia oferty Sweco -
rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu
zamówienia, brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny,
nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych wyjaśnień oraz zarzut
nieprawidłowej oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego, a w konsekwencji zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Sweco, może zostać oceniony dopiero po uzyskaniu przez
Odwołującego dostępu do wyjaśnień. W związku z powyższym przedmiotowy zarzut

podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący wskazuje, że zarzut
naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy powin
ien brać swój początek w
wyjaśnieniach (w treści wyjaśnień).
Odwołujący wniósł o nie rozpatrywanie przedmiotowego zarzutu (jako przedwczesnego) w
przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej.
Odwołujący wskazał na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2017 roku,
sygn. akt KIO 242/17.
Odwołujący wskazał, że podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła
w wyroku z dnia 4 września 2017 roku, sygn. akt KIO 1713/17, w którym Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności oceny i badania ofert oraz udostępnienie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem objęcia tych wyjaśnień tajemnicą - resztę
zarzutów pozostawiając bez rozpoznania jako przedwczesne. Odwołujący podał, że
poniższa argumentacja wskazywana jest jedynie z ostrożności procesowej.
Brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i
obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego
złożonych wyjaśnień.
W dniu 6 lutego 2017 roku Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1, la i 2 ustawy wezwał Sweco
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Oprócz ogólnego wezwania stanowiącego powtórzenie brzmienia
art. 90 ustawy Zamawiający wskazał, że wymaga wskazania w wyjaśnieniach „elementów
kalkulacyjnych i konkretnych założeń, z uwzględnieniem danych liczbowych odnoszących się
w szczególności do kosztów wykonania zamówienia takich jak:


koszty pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia,


koszty dojazdu do miejsca wykonania zamówienia,

koszty zakwaterowania,


koszty zorganizowania i stałego utrzymania biura na terenie miasta Szczecin,

koszty biurowe,


koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy i koszty OC,


koszty związane ze świadczeniem usług przez personel Wykonawcy,


inne koszty dodatkowe, w tym również koszty związane z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcom."
Ponadto Zamawiający wskazał, że do wyjaśnień musza zostać dołączone dowody.
Odwołujący podkreślił, że nie mógł zapoznać się z treścią złożonych przez Sweco wyjaśnień.
Odwołującemu udostępniono jedynie jawną część wyjaśnień, obejmującą uzasadnienie
zastrzeżenia jawności wyjaśnień oraz informacje dotyczące wcześniejszych postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże opierając się na doświadczeniu w zakresie

wyjaśnień składanych w innych postępowaniach przez Sweco można przyjąć, że także
przedmiotowe wyjaśnienia nie zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających
zaoferowanie tak niskiej ceny oferty oraz nie zawierają elementów kalkulacyjnych dla
wszystkich pozycji kosztowych ceny oferty. Zdaniem Odwołującego Sweco nie wskazał w
wyjaśnieniach żadnych czynników, które nie istnieją w stosunku do Odwołującego, a które
mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką zaoferował Sweco.
Powyższe stanowisko potwierdza także treść wyjaśnień w części udostępnionej - Zamiast
odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawiera ona wyłącznie:
-
kwestionowanie sposobu oszacowania przez Zamawiającego wyceny przedmiotu
zamówienia: „wartym podkreślenia jest fakt, iż wycenia przedmiotu zamówienia dokonywana
przez Zamawiającego, co do zasady (jak podkreślają to Komentatorzy Pzp, jak i
orzecznictwo Krajowej Izby Odwołąwczej) jest liczona dla standardowego, przeciętnego
wykonawcy."
-
polemikę z treścią wezwania - już w tym piśmie Sweco wskazuje, że wezwanie to zawiera
„żądanie przedstawienia wyjaśnień w zakresie części kosztów, które wykonawca będzie
musiał ponieść w trakcie realizacji zamówienia, a które nie stanowią wszystkich kosztów,
jakie zostały przewidziane w budżecie ofertowym", oraz „Oznacza to, że Zamawiający
pozostawił Wykonawcy swobodę i dowolność w zakresie samej formy wyjaśnień, wyboru
i opisania tych elementów oferty, które zdaniem Wykonawcy mają istotny wpływ
na zaproponowaną cenę, jak również - co bardzo ważne - stopnia szczegółowości kalkulacji
ceny ofertowej."
-
zgadywanie podstaw działania Zamawiającego: „Powyższe w ocenie Wykonawcy oznacza,
że podstawą działania Zamawiającego nie są faktyczne i obiektywne wątpliwości tegoż
Zamawiającego, czy nasza firma będzie w stanie wykonać to zamówienie
za zaproponowaną cenę. W ocenie Wykonawcy Zamawiający wykonuje li tylko obowiązek
narzucony na niego przez ustawodawcę wynikający z treści ort. 90 ust la pkt 1 Pzp
-
zestawienie cen w innych postępowaniach, z których żadne nie jest podobne
do przedmiotowego postępowania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy złożonych
wyjaśnień, analizy treści i ewentualnych dołączonych dowodów. Jest to zaniechanie
Zamawiającego, które narusza przepisy ustawy. Wskazał na orzeczenie Sądu Okręgowego
w Warszawie wyroku z dnia 5 stycznia 2007 roku, sygn. akt V Ca 2214/06.
Odwołujący podniósł, że w cenie oferty wykonawca Sweco nie ujął między innymi poniżej
wskazanych czynników cenotwórczych, tj.:


zapewnienia w wymaganej przez Zamawiającego dostępności jednostki pływającej
klasy lodowej,



kosztów monitoringu przyrodniczego,


kosztów nadzoru środowiskowego,


kosztów nadzoru saperskiego i archeologicznego,


kosztów badań geochemicznych oraz monitoringu parametrów fizykochemicznych,


kosztów zabezpieczenia oznakowania nawigacyjnego,


kosztów szczegółowego Raportowania i materiałów wymaganych do pozyskania,


kosztów zawiadamiania, opiniowania i rekomendowania rozwiązań w zakresie
wszelkich kwestii budowlanych, inżynieryjnych lub ekonomicznych wynikłych w
trakcie realizacji Inwestycji wraz z podejmowaniem stosownych decyzji w ścisłej
współpracy z Zamawiającym opracowane przez specjalistów nie wymienionych w
ramach personelu podstawowego,


brak uwzględnienia sprzętu do fotograficznego dokumentowania budowy,


kosztów pracy personelu,


ryzyka konieczności zmiany personelu do 14 dni od wezwania,


kosztów dojazdu do miejsca wykonania zamówienia,


kosztów zakwaterowania,


kosztów zorganizowania i stałego utrzymania biura na terenie miasta Szczecin,


kosztów biurowe,


kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy i koszty OC,


kosztów związanych ze świadczeniem usług przez personel Wykonawcy,


kosztów
związanych
z
powierzeniem
wykonania
części
zamówienia
podwykonawcom.


kosztów zawieszenia realizacji usługi i związanego z nim rozwiązania umowy bez
wynagrodzenia.
Dowodem na brak ujęcia powyższych kosztów w cenie oferty jest fakt, że koszty
te nie zostały wskazane w przedmiotowych wyjaśnieniach. Sam brak któregokolwiek z w/w
kosztów w wyjaśnieniach wskazuje wprost, że cena oferty Sweco jest ceną rażąco niską,
gdyż nie obejmuje wszystkich kosztów, które należy ponieść w toku realizacji przedmiotu
zamówienia.
Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny
W przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej
ceny w ofercie Sweco -
wynika to wprost zarówno z porównania ceny ofert z szacunkową
wartością zamówienia, jak i ze średnią ceną ofert – podał w tym zakresie orzeczenie Sądu
Okręgowy w Warszawie wyrok z dnia 25 sierpnia 2015 roku, sygn. akt XXIII 1072/15.
Wartość zamówienia podana przez Zamawiającego w Protokole postępowania (pkt 2 druku
ZP-PO) to kwota
24.654.471,54 złotych bez VAT (z zamówieniami dodatkowymi). Z kolei

bezpośrednio przed otwarciem ofert jak kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia Zamawiający wskazał kwotę 30.325.000 złotych.
Odwołujący przedstawił stosunek cen ofert brutto do szacunkowej wartości zamówienia
brutto:

Sweco
– cena oferty brutto 11 562 000,00 zł brutto; procent szacunkowej wartość
zamówienia 38%,


Odwołujący - cena oferty brutto 20 899 815,60 zł brutto; procent szacunkowej
wartości zamówienia 69%.
Średnia cena ofert to 16 230 907,80 zł brutto, a stosunek ceny ofert do średniej ceny ofert
wynosi:

Sweco
– cena oferty brutto 11 562 000,00 zł brutto; procent średniej ceny ofert 71 %,


Odwołujący - cena oferty brutto 20 899 815,60 zł brutto; procent średniej ceny ofert
129 %.
Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia oraz że
gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Tak przykładowo Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 roku, KIO 613/17. Odwołujący
argumentował, że jak wynika z argumentacji przedstawionej powyżej - Sweco nie sprostał
ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania dowodowemu, zaś złożone wyjaśnienia są
nieprecyzyjne, niekonkretne i ogólnikowe. Wskazał orzeczenie Sądu Okręgowego w
Warszawie, wyrok z dnia 14 marca 2017 roku, sygn. akt XXIII Ga 967/16.

III. Zaniechanie wykluczenia Sweco na podstawie przepisu art. 24 ust 12,16 i 17 ustawy.
Podanie nieprawdziwych informacji w zakresie dysponowania sprzętem
Sweco wskazało, że specjalistycznym sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia
będzie dysponować w oparciu o podwykonawców.
Według najlepszej wiedzy Odwołującego wskazani podwykonawcy nie posiadali na dzień
złożenia ofert przedmiotowego sprzętu, wskazanego w Rozdziale V, pkt. 3 c) SIWZ. Sweco
był zobowiązany sprawdzić prawdziwość oświadczeń podwykonawców, w tym - czy
rzeczywiście posiadają specjalistyczny sprzęt wymagany przez Zamawiającego.
Brak wskazania przez Sweco na okoliczność uprzedniego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji Zamawiającemu
Sweco na str, 10 JEDZ w cz
ęści III Podstawy wykluczenia w pkt C „Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniem zawodowym" w ostatniej pozycji
tabeli zaznaczył „TAK". A zatem Sweco złożyło oświadczenie, że potwierdza, że nie jest

winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełniania warunków kwalifikacji.
Oświadczenie to nie jest zgodne ze stanem faktycznym, a tym samym Sweco wprowadził
Zamawiającego w błąd - i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17
ustawy.
Sweco zataił przed Zamawiającym fakt, że w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe SA na „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadań
inwestycyjnych w ram
ach projektu „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii
kolejowych z drogami - Etap I -
część przejazdowa"" wprowadził Zamawiającego w błąd
poprzez podanie nieprawdziwych informacji odnośnie dysponowania osobą specjalisty,
niezbędną do wykazania spełniania warunków w postępowaniu. Okoliczność ta została
potwierdzona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2017 roku, sygn.
akt KIO 2087/17.
Odwołujący wskazuje, że w/w wyrok Izby nie został zaskarżony w w/w
części, w szczególności Sweco w ogóle nie wniosło skargi na przedmiotowy wyrok Izby - tym
samym należy uznać, że Sweco uznało przedmiotowy wyrok za prawidłowy. Zatem należy
uznać, że przedmiotowy element stanu faktycznego jest bezsporny pomiędzy stronami.
Sweco - poprzez niewniesienie skargi -
przyjęło za prawidłowe ustalenie Izby, że Sweco
wprowadziło zamawiającego PKP PLK SA w błąd w sposób zawiniony.
Skutkiem powyższego powinno być wskazanie przez Sweco w przedmiotowej części JEDZ,
iż wprowadziło już uprzednio Zamawiającego w błąd przy dostarczaniu informacji
do weryfikacji spełniania kwalifikacji. Brak takiego wskazania wskazuje na okoliczność, iż
zamiarem Sweco jest dalsze wprowadzenie Z
amawiających w błąd, w tym w szczególności
ukrywanie przez Zamawiającym informacji, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekła już wobec
Sweco naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
. Zdaniem Odwołującego powinno to się
wiązać z podjęciem przez Sweco na etapie składania ofert procedury samooczyszczenia.
Zaniechanie zastosowania takiej procedury na etapie składania oferty powoduje, że nie jest
już obecnie możliwe jej zastosowanie. A to wobec faktu, że procedura taka skutecznie może
być zastosowania wyłącznie z inicjatywy własnej wykonawcy. Próba wszczęcia takiej
procedury w momencie, gdy fakt podania informacj
i wprowadzających w błąd został
wskazany przez innego wykonawcę czy też Zamawiającego.
Odwołujący wskazał na poglądy Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie terminu
na przeprowadzenie procedury samooczyszczenia: wyrok z dnia 18 kwietnia 2017 roku,
sygn. akt: 576/17, wyrok z dnia 13 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 185/18, wyrok z dnia 2
lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 113/18, KIO 116/18, wyrok z dnia 28 lutego 2018 roku, sygn.
akt KIO 274/18. Podobnie w wyroku z dnia 2 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 596/18
(ta
k w ustnych motywach rozstrzygnięcia, brak uzasadnienia na piśmie).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dal
ej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 maja 2018 roku oraz została
przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu
z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmio
towej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
w trakcie rozprawie,
do protokołu.

Izba uwzględniła również stanowiska pisemne zawarte w:


piśmie Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2018 roku Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie, oraz w piśmie z dnia 20 czerwca 2018 roku Pismo Zamawiającego
z załączonymi dowodami, które Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego,



piśmie Odwołującego z dnia 12 czerwca 2018 roku Pismo procesowe Odwołującego
oraz pismo z dnia 21 czerwca 2018 roku Pismo procesowe -
stanowisko końcowe
Odwołującego,



piśmie uczestnika postepowania odwoławczego z dnia 14 czerwca 2018 roku Pismo
procesowe Przystępującego oraz pismo z dnia 21 czerwca 2018 roku Pismo
procesowe Przystępującego.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez uczestnika
postępowania odwoławczego:


dowód nr 1 - dokumenty Sweco Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu odtajnione z postępowania na Pełnienie nadzoru nad
projektem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Usprawnienie
połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu –
budowa tunelu pod Świną”,


dowód nr 2 - wyjaśnień odnoszące się do zaoferowanej ceny, ujawnione, złożone
przez Sweco Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK S.A..

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez uczestnika
postępowania odwoławczego:


dowód nr 3 – objęty Tajemnicą Przedsiębiorstwa – dokument zawierający
szczegółowy raport dotyczący zysku Sweco Consulting spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Sweco”) w realizacji usługi
Pełnienia funkcji inżyniera w rozumieniu Warunków Kontraktowych FIDIC oraz
wykonanie w imieniu i na rzecz Zamawiającego czynności i /lub obowiązków
Monitoringu Przyrodniczego d
la Inwestycji pod nazwą „Modernizacja toru wodnego
Świnoujście – Szczecin (Kanał Piastowski i Mieliński) etap II, strona wschodnia i
zachodnia”,


dowód nr 4 – objęty Tajemnicą Przedsiębiorstwa – dokument zawierający dwa
oświadczenia oraz oświadczenie w formie graficznej,


dowód nr 5 – materiały: zawiadomienie z dnia 23 lutego 2018 roku o ponownym
wyborze oferty najkorzystniejszej, Referencje z dnia 31 maja 2016 roku, komplet
zdjęć dotyczących biura w Szczecnie, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2017/S
217-
452097, umowa nr 90/109/0008/18/ Z/I na Zarządzanie i sprawowanie nadzoru
na d realizacją zadań inwestycyjnych w ramach Projektu „Poprawa bezpieczeństwa
na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap I – część przejazdowa”.

II.
Zgodnie z brzmieni
em przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

III.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne
należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art.
190
ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną
regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo

ucze
stnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

IV.
W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:

W zakresie zarzutu zaniechanie wykluczenia Sweco na podstawie przepisu art. 24
ust 12, 16 i 17 ustawy
– Izba uznała zarzut za niezasadny.

W zakresie podniesionego przez Odwołującego naruszenia w zakresie podania
nieprawdziwych informacji w
zakresie dysponowania sprzętem – Izba uznała, że Odwołujący
nie wykazał w swoim odwołaniu poniesienia tego zarzutu.
Uzasadnienie
faktyczne odwołania, czyli kluczowy element zarzutu odwołania, w zakresie
zaniechania wykluczenia Swecko jest lakoniczne, jednozdaniowe i oparte o
„jakąś” wiedzę
Odwołującego. Odwołujący nie wskazał niczego co pozwalałoby na analizę tego twierdzenia.
Wiedza Odwołującego, a tym bardziej najlepsza jego wiedza, niewątpliwie stanowi dobro,
którego nie sposób ocenić – jednakże dla budowania zarzutu odwołania samo takie
stwierdzenie nie jest wystarczające. Gdyby przyjąć tak konstruowane „zarzuty” za poprawną
praktykę to w zasadzie każde lakoniczne, ogólne, niczego nie obrazujące stwierdzenie
należałoby poddawać ocenie – to natomiast sprowadziłoby się do kuriozalnych czynności
poszukiwania przez Izbę argumentacji popierające twierdzenia odwołujących. Izba
rozpoznaje odwołanie w zakresie podniesionych zarzutów odwołania, które to zarzut poza
podaniem podstawy prawnej
dla jego skuteczności wniesienia wymagają uzasadnienia
faktycznego, dokładnego, szczegółowego i dającego się poddać ocenie.
W rozpoznawanym przypadku Odwołujący znał, wiedział jakiego sprzętu wymagał
Zamawiający w dokumentacji postępowania oraz, jak podnosił to w trakcie rozprawy i podał
w odwołaniu, wszedł w posiadanie wiedzy o firmach podwykonawców, tym samym miał
możliwość jednoznacznego określenia rodzajów sprzętów, których według jego najlepszej
wiedzy podmioty te nie posiadały. W ugruntowanym orzecznictwie Izby wskazywane było
wielokrotnie znaczenie uzasadnienia faktycznego podnoszonych naruszeń prawa, a jego
brak uznany każdorazowo jest za brak określenia zarzutu odwołania (tak np. wyrok sygn. akt
KIO 179/17 lub wyrok sygn. akt KIO 1075/18).

Odnośnie naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy w zakresie
braku wskazania przez Sweco informacji w Jednolitym Europejskim Dokumencie

Zamówienia (dalej: „JEDZ) i uprzedniego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
dostarczaniu informacji
– w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny.
Zgodnie z treścią formularza JEDZ wynikająca z rozporządzenia wykonawczego Komisji
(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16) w części III
litera C
wykonawca składający dokument musi oświadczyć: Czy wykonawca może
potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie
przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot
zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces
podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać
informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które
mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia
zamówienia? Wykonawca składając oświadczenie obowiązany jest zaznaczyć „Tak” lub
„Nie”. Sweco znaczył w złożonym formularzu JEDZ – Tak, czyli wskazało, że nie jest winne
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
braku
podstaw
wykluczenia
lub
weryfikacji
spełnienia
warunków
kwalifikacji
z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba wskazuje, że w dokumencie Instrukcja wypełnienia Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia JEDZ (European Single Procurement Document ESPD) przedstawionym
na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, w sposób jednoznaczny określono
W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie wprowadzenia w błąd
zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Tym samym w sposób jednoznaczny zostało
przesądzone, że informacje, co do których wypowiada się wykonawca dotyczą
prowadzonego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w którym składane jest oświadczenie JEDZ.
Odwołujący stara się wywieść w swojej argumentacji, że wykonawca powinien przedstawić
informacje „uprzedniego wprowadzenia w błąd”, jednakże w ocenie Izby, dane czynności
wykonawcy w innym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, prowadzonego
przez innego zamawiającego, które w uzasadnieniu tego zarzutu podnosi Odwołujący, nie
stanowią prawidłowej argumentacji. Odwołujący odnosi się do zupełnie innego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego oraz zdarzeń jakie miały miejsce w wyniku
prow
adzonego postepowania odwoławczego oraz postępowania skargowego i stara się

wykazać, że uprzednio podejmowane decyzje przez wykonawcę, w innym postepowaniu,
mają znaczenie dla obecnie prowadzonej procedury zamówieniowej.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie wskazał przyczyny jakie w przedmiotowym,
a nie uprzed
nim postępowaniu - w jego ocenie - powinny stanowić podstawę wykluczenia
wykonawcy Sweco z postępowania. Nie wykazał jakiegokolwiek tożsamego, zbieżnego
zaistnienia faktów, które mogły by lec u podstaw oceny wypełnienia przesłanek
podnoszonych przez Odwołującego przepisów.
Próba wykładni obowiązków składania oświadczenia i idących za tym konsekwencji jakich
żąda Odwołujący w stosunku do wykonawcy Sweco nie mieści się w obowiązującej regulacji
prawne
j, jak również w ocenie Izby, przyjęcie takiego sposobu rozumowania wprowadziłoby
dotychczas nieznaną, bo odnoszącą się do innych postępowań, podstawę ewentualnego
wykluczania wykonawcy w prowadzonym obecnie
przez danego Zamawiającego
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Prowadziłoby również do kuriozalnego obowiązku poszukiwania przez Zamawiającego
informacji na temat ewentualnych wykluczeni wykonawców w innych postepowaniach
o udzielnie zamówienia publicznego (zarówno tych zaskarżonych jak i nie skarżonych
w postępowaniu odwoławczym), co wynika chociażby z obowiązku należytego prowadzenia
postępowania przez Zamawiającego

Izba wskazuje, że Odwołujący w żadne sposób nie wykazał, aby Sweco było winne
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w niniejszym
postępowaniu. Reasumując powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wskazanych
przez Odwołującego przepisów ustawy art. 24 ust 12, 16 i 17 ustawy.


W zakresie
zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3
ustawy przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Sweco wyjaśnień, podczas gdy z treści
złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty Sweco, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaś wykonawca Sweco nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy – Izba zarzut uznała za niezasadny.

Izba ustaliła:

Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1, 1a i 2 ustawy, za pismami z dnia 6
lutego 2018
roku wezwał wykonawcę Sweco do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia
dowodów dotyczących zaoferowanej ceny oferty złożonej przez Sweco.
Zamawiający odwołał się do treści powołanych przepisów ustawy (powołując tresć art. 90
ust. 1 ustawy)
oraz wskazał, że „wyjaśnienia powinny zawierać elementy kalkulacyjne i
konkretne założenia, z uwzględnieniem danych liczbowych odnoszących się w szczególności
do kosztów wykonania zamówienia takich jak:


koszty pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia,

koszty dojazdu do miejsca wykonania zam
ówienia,

koszty zakwaterowania,


koszty zorganizowania i stałego utrzymania biura na terenie miasta Szczecin,

koszty biurowe,


koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy i koszty OC,


koszty związane ze świadczeniem usług przez personel Wykonawcy,

inne
koszty dodatkowe, w tym również koszty związane z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcom."

Sweco za pismem z dnia 16 lutego 2018 roku złożyło wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej w postępowaniu ceny oferty. Wyjaśnienia zostały złożone w części jawnej oraz
w części niejawnej, jak również do wyjaśnień zostały załączone dokumenty, również
w części jawnej oraz w części niejawnej.

Izba zważyła:

Podniesiona w odwołaniu argumentacja Odwołującego (jak w części historycznej
wyroku odnoszącej się treści odwołania) poprzedzona została wywodem na temat
nierozpoznawania zarzutu w przypadku, gdy argumentacja Odwołującego podniesiona w
zarzucie odnoszącym się do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2, 3 w zw. z
naruszeniem art. 96 ust. 3 usta
wy, jak również wskazaniem, że zapoznał się jedynie z
częścią jawną przedstawionych Zamawiającemu przez Sweco wyjaśnień i opierając się na
doświadczeniu z innych postępowań, w których brało udział Sweco przyjął, że wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę nie zawierają żadnych obiektywnych czynników
uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty oraz nie zawierają informacji dla
wszystkich pozycji kosztowych ceny oferty.
Wskazał Odwołujący, cytując fragmenty części
jawnej złożonych wyjaśnień (jak w części historycznej wyroku odnoszącej się treści
odwołania), że wyjaśnienia zawierają wyłącznie polemikę ze sposobem oszacowania

wartości przedmiotu zamówienia, polemikę z treścią wezwania, zgadywanie podstaw
działania Zamawiającego oraz zestawienie cen w innych postępowaniach, z których każde
nie jest podobne do przedmiotowego postepowania.
Wykonawca w kolejnych 19 punktach wskazał czynniki cenotwórcze jakie nie zostały ujęte
przez Sweco (jak w części historycznej wyroku odnoszącej się treści odwołania), bowiem
nie zostały ujęte w wyjaśnieniach tego wykonawcy, a brak któregokolwiek z nich
w wyjaśnieniach wskazuje, że cena oferty Sweco jest rażąco niską, gdyż nie obejmuje
wszystkich kosztów, które należy ponieść w toku realizacji przedmiotu zamówienia.

W tym miejscu koniecznym jest odniesienie się do kwestii konstrukcji zarzutów
odwołania oraz kwestii domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny w postępowaniu
i ciężaru dowodu w przypadku zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty złożonej
w postępowaniu.

W ocenie Izby, mając na uwadze treść art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w przypadku,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1
powołanego wyżej przepisu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
ni
e wymagają wyjaśnienia.
Treść przepisu wskazuje w sposób oczywisty i jednoznaczny, że zasadą, czyli nałożonym
na Zamawiającego obowiązkiem, jest każdorazowe wzywanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadkach, gdy cena tej oferty
jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Taka regulacja przepisu, nakładająca na
Zamawiającego skonkretyzowany obowiązek wynikający jedynie z arytmetyki i nie tworzy
domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny. Gdyby uznać, że powstaje takie domniemanie
to za niezasadne należałoby przyjąć stanowisko prawodawcy wyrażone w dalszej części art.
90 ust. 1a pkt 1 ustawy pozwalające na odstąpienie Zamawiającemu do wyzwania
wykonawcy do złożenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, w przypadku
gdy ta rozbieżność wynika z niewymagających wyjaśnienia oczywistych okoliczności.
Nadmienić należy również, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający zawsze, gdy
uzna , że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, może zwrócić się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. Regulacja ta jest zasadna, bowiem należyte
i poprawne prowadzenie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego jest jego obowiązkiem, a znajduje również uzasadnienie w orzecznictwie
Izby, gdzie pogląd ten wydaje się być ugruntowany. W orzecznictwie podkreśla się również,
że procedura wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy stanowi
obowiązek Zamawiającego, z jednym wskazanym przez ustawodawcę wyjątkiem.
Istotnym również dla tego problemu jest fakt, że nie istnieją sztywne kryteria, jakie winny
zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie
zamawiającego uznane zostały za wystarczające, a ocena w każdym konkretnym przypadku
dokonywana jest przez Zamawiającego, natomiast treść takich wyjaśnień musi być
postrzegana przez pryzmat zapytania.
Wykonawca zobowiązany jest zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy do wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, winien to uczynić z uwagi na konsekwencje jakie
w przypadku niewykazania będzie musiał ponieść tj. odrzucenia oferty z postępowania.
Niemniej, odrzucenie oferty z postępowania przez Zamawiającego również wymaga
uzasadnienia, w obowiązującym stanie prawnym aktualnym pozostaje bowiem ciężar
wskazania przez Zamawiającego przyczyn, dla których uznaje wyjaśnienia za
niedostatec
zne, w tym również nie poparte dowodami (jeżeli takowe mogą być pozyskane).

Wykonawca
składając
odwołanie
w
postępowaniu
zobowiązany
jest
do przedstawienia w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków
ochrony prawnej
następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola
poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami
ustawy.
Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania –
kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie
z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić,

że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść
zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części
odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej
przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec
dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem
konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu.

Powyższe wskazuje jednoznacznie, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane
naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację
faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego
twierdzeniami i przyczynami,
dla których twierdzi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę.

O
rzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na
potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność
wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia
zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można
wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice
rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte
na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na
skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i
wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma
podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego
argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań)
Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie
Sądu Najwyższego wskazuje się również, że „powód nie jest obowiązany do wskazania w

pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius
– wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku
przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna
podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca
1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że
obligatoryjnym
elementem
pozwu
jest
przytoczenie
okoliczności
faktycznych
uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią
podsta
wę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2
maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie
w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego

i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

Izba wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej
uzasadnienie, a odnoszącej się do rozpoznawanego zarzutu argumentacja faktyczna jest
ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Odwołujący przedstawiając okoliczności
faktyczne dotyczące złożonej oferty nie wskazał żadnych sprecyzowanych informacji jakie –
co należy podkreślić – przedstawił na późniejszym etapie postępowania, to jest już w czasie
pro
wadzenia rozprawy. Odwołujący pismem z dnia 12 czerwca 2018 roku przedstawił
szeroką argumentację odnoszącą się do każdego z 19 punktów kolejno wyliczających
czynniki cenotwórcze jakie, w ocenie Odwołującego nie zostały ujęte przez Sweco,
a do pisma tego
załączył również dowody. Tym samym Odwołujący dał wyraz tego, że nie
stanowiło dla niego problemu przedstawienie argumentacji faktycznej (bowiem w odwołaniu
zawarto jedynie spis
treści przyszłej argumentacji) odnoszącej się do podniesionego
naruszenia prawa. W ocenie Izby przedstawiona na rozprawie przez Odwołującego
argumentacja jak również pismo procesowe stanowią nową, niezawartą w odwołaniu
argumentację, uzasadnienie faktyczne podniesionych we wstępnej części odwołania
naruszeń przepisów. Zaznaczyć należy, że to właśnie argumentacja faktyczna, czyli
merytoryczna argumentacja
odnosząca się do istoty sprawy stanowi uzasadnienie faktyczne
podnoszonych naruszeń w zakresie poszczególnych przepisów, w sumie tworząc zarzuty
odwołania.

Przedstawienie dopiero na rozprawie danej argumentacji faktycznej
– czy to do protokołu,
czy też w piśmie procesowym stanowi w zasadzie zbudowanie nowego zarzutu, nie sposób
bowiem uznać przedstawionych przez Odwołującego w ww. piśmie informacji, argumentacji
za uzasadnienie wcześniej wykazanych i wywiedzionych w odwołaniu naruszeń, lecz
w istocie jest to dopiero przedstawiona argumentacja Odwołującego. Uznanie argumentacji
zawartej w piśmie złożonym przez Odwołującego i przedstawionej na rozprawie w ocenie
Izby
prowadziłoby do przywrócenia Odwołującemu terminu na przedstawienie zarzutów
(uzasadnienia faktycznego podniesionego napuszenia prawa), co jest niedopuszczalne
w świetle obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie odwołania jest
nieprzywracalny.

Podkreślić należy, że to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając
odpowiedni wniosek o charakterze dyspozytywnym
(na gruncie postępowania cywilnego -
pozew, lub wniosek w post
ępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami wyznacza
zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje
Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych i
prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym w terminie
zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę wskazywanych uchybień, które w
takich okolicznościach można traktować jako zarzut odwołania.

W ocenie Izby
, przepisom wymienionym powyżej, a odnoszącym się do prawidłowej
konstrukcji zarzutów odwołania nie przeczą i nie stoją w opozycji przepisy dotyczące ciężaru
dowodu. Zgodnie z przyjętą regulacją prawną w art. 190 ust. 1a ustawy ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego lub Zamawiającym, jeżeli
wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Z przepisu tego
w sposób jednoznaczny wynika, że reguluje kwestę ciężaru dowodu w zakresie zarzutów
odnoszących się do rażąco niskiej ceny. Przepis ten nie odnosi się do samej konstrukcji
odwołania zwalniając Odwołującego z przedstawienia w uzasadnieniu odwołania
argumentacji faktycznej, lecz nakłada na odpowiednie wskazane w przepisie podmioty
obowiązek dowodzenia, że oferta ceny rażąco niskiej nie zawiera. Umiejscowienie ww.
ustępu 1a w ramach przepisu art. 190 wiąże się z obowiązkiem twierdzenia i dowodzenia
tych wszystkich okoliczności, które mogą być przedmiotem dowodu w ramach tego przepisu.
Tak więc na etapie postępowania odwoławczego toczonego przed Izbą, na rozprawie,
właściwe podmioty określone ustawą winny dowodzić zasadności wcześniej zapadłych

decyzji. Ustawowe określenie obowiązku dowodzenia nie zwalnia natomiast Odwołujących,
kwestionujących wybór danej oferty, z uksztaltowania, podniesienia zarzutów odwołania
zgodnie z
określonymi wymaganiami, wskazaniem uzasadnienia faktycznego.

Mając na uwadze powyżej wyartykułowane stanowisko Izby, Izba wskazuje,
że pominęła, przy rozpoznaniu tego zarzutu odwołania, wszystkie dowody złożone przez
strony i Sweco
jako nieprzydatne do rozpoznania zarzutu odwołania.

W zakresie zarzutu od
wołania naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku
z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
zdanie drugie ustawy, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu wymieniony na wstępie odwołania zastrzeżonych przez Sweco, części ofert
oraz wskazanych elementów dokumentacji postępowania, pomimo że informacje zawarte
w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba zważyła:

Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się
odpowiednio do konkursu. Przepis ten został znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014
roku o ziemnie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232) i wprowadził
istotną zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z brzmieniem przepisu
wykonawca, który zastrzega informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy odesłał do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 nr 153, poz. 1503) w zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji są „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.”

Z przytoczonej definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki
w zakresie charakteru informacji, a po drugie
muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte
działania w celu ochrony danych. Podkreślenia wymaga, ze zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.
Izba wskaz
uję, że to Zamawiający obowiązany jest do badania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej to na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania,
że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym
ukształtowany w ustawie (Prawo zamówień publicznych) obowiązek należy odczytywać jako
podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych
informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, do uznania, że informację objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa taką tajemnicę stanowią.

Pamiętać bowiem należy, że to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa
ciąży obowiązek do dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku
działalności tego podmiotu. Natomiast zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania
poufności danych informacji uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z
przepisów. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8
ust. 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia
Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych informacji. Aktualne
brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy nie pozostawia również wątpliwości, że inicjatywa w
powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie
postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego
zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych - równoznaczne
wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, musi być traktowane jako rezygnacja z
przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy ochrony, co aktualizuje po stronie
Zamawiającego
obowiązek
ujawnienia
nieskutecznie
zastrzeżonych
tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji.

Podkreślić należy, że to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią
podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie,
którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia. Pamiętać należy, że zasadą jest jawność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a więc wykonawca, składając poufną informację ryzykuje, że
zostanie ona ujawniona, jeżeli nie podoła obowiązkowi wykazania, że dana informacja
rzeczywiście zasługuje na ochronę, jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy, rozumieć zatem należy
złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak
również mogą (nie muszą) zostać przedstawione stosowne dowody na jego potwierdzenie.
Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia
przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia
informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy
jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać, którą wykonawcy
są w stanie zarówno oświadczyć jak również mogą wykazać odpowiednimi dowodami.

Wykonawca Swecko przedstawił oświadczenia, w których zawarł argumentację
d
otyczącą tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie jak również zawarł taką argumentację
w innych dokumentach, które wskazał Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania.

Do istotnych przesłanek warunkujących efektywną ochronę prawną tajemnicy
przedsiębiorstwa należy zatem: uprzednie wyodrębnienie określonej wiadomości jako
poufnej informacji, doniosłość poufnej informacji dla majątkowych interesów przedsiębiorcy,
podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności, brak okoliczności uwalniających
od obowiązku dochowania tajemnicy. Tym samym nie mogą to być informacje wybrane
przez Wykonawcę jako niejawne dla potrzeb konkretnego postępowania, lecz ujawniane i
powszechnie dostępne w innych postępowaniach, o których zainteresowany podmiot mógł
powziąć wiadomość na zwykłej i dozwolonej drodze. Określona informacją przestaje być
tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli każdy konkurent może się o niej dowiedzieć na
dozwolon
ej drodze (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2002 roku sygn. akt V KKN
22312000).

Wykonawc
a Sweco w załączonym do oferty dokumencie przedstawił uzasadnienie
do zastrzeżenia przedstawionych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślić
należy, że ochronie w tym zakresie podlegając nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techni
czne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą. W ocenie Izby przedstawiona argumentacja Sweco
wskazuje, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty stanowią takie właśnie dobra,
które tej ochronie podlegają.

Wykonawca Sweco podjął stosowane działania w celu zabezpieczenia informacji
stanowiących jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Fakt przekazania Odwołującemu przez
Zamawiającego informacji jakie objął tajemnicą przedsiębiorstwa i chronił Sweco, nie może
być uznane za niewypełnienie przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W składanych pismach wykonawca ten wskazywał, że informacje te objął
tajemnicą przedsiębiorstwa, w żadnym dokumencie nie ujawnił tej tajemnicy i nie udostępnił
żadnym podmiotom. Odwołujący nie wykazał aby informacje o podwykonawca uzyskał
w jakikolwiek inny, publiczny, powszechny sposób. Omyłkowe podanie informacji przez
Zamawiającego nie może być utożsamiane z ich upublicznieniem, fakt, że dany
Za
mawiający przekazał informację nie stanowi o tym, że staje się ona jawna. Odwołujący
sam wskazuje na poszczególne pisma kierowane przez Sweco do Zamawiającego oraz
przytacza w treści odwołania fragmenty tych pism, z których w sposób jednoznaczny wynika
wol
a Sweco w chronieniu tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o podmiotach trzecich,
na których zasobach polega wykonawca Sweco. W ocenie Izby potwierdza to, że wolą
wykonawcy było nieujawnianie tych informacji do wiadomości publicznej. Izba nie zgadza się
z
argumentacją Odwołującego, że w zakresie podmiotów trzecich udostępniających zasoby
i związanych z tym informacji, oświadczeń wykonawca nie wykazał spełnienia ustawowych
przesłanek, zarówno argumentacja przedstawiona w ofercie jak również zawarta
w posz
czególnych pismach sumarycznie daje podstawę do uznanie, że stanowią informację
organizacyjną przedsiębiorstwa, daną dla tego konkretnego zamówienia oraz całościowo
podlegające ochronie z uwagi na ich w ten sposób postrzeganą wartość gospodarczą.
Bezpośrednio z tymi danymi powiązał Sweco informacje na temat sprzętu dostępnego
wykonawcy w celu wykonania zamówienia (wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tym sprzętem), który powiązany jest z podwykonawcami i bezpośrednio określonymi
zakresami ich działalności. Sweco w kilku miejsca wskazywało na konieczność ochrony tych
informacji. Wskazał wykonawca, że informacje te, między innymi dotyczące sprzętu za
pomocą którego będą wykonywane usługo mogłoby stanowić podstawę do wywiedzenia jak
będzie organizacyjnie będzie realizowane zamówienie, co w przypadku usług stanowi

niewątpliwie organizacyjną wartość przedsiębiorstwa mającą również znaczenie
gospodarcze. W przypadku zamówienia, którego przedmiotem jest usługa niewątpliwie
znaczenie gospodarcze ma sposób organizacji realizacji tej usługi.

Zastrzeżenie informacji odnoszących się do doświadczenia osób wskazanych w wykazie
osób, w załączniku do formularza oferty znajduje uzasadnienie w treści pisma zawartego w
ofercie, wyjaśnia, że ujawnienie doświadczenia poszczególnych osób stanowi podstawę do
wywiedzenia jak organizowano zamówienia, a ta wiedza stanowi informacje zaliczające się
do grupy informacji o sposobie organizacji kadrowego zaplecza wykonawcy.
Jak stwierdził
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku sygn. akt V Ca 421/07, „wykaz osób, które będą
wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych
czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykaz
taki stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy, biorąc zwłaszcza pod uwagę
sytuacje na rynku pracy i związane z tym ryzyko „podbierania” personelu. Informacje należy
brać pod uwagę jako całość, co oznacza, że przykładowo jawność dokumentów
potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie poufności wykazu
osób”.
Informacje zawarte w ofercie w dokumencie „Informacja o tajemnicy przedsiębiorstwa”
należy w ocenie Izby czytać łączenie z poszczególnymi wyjaśnieniami składanymi przez
Sweco. Każda z korespondencji Sweco kierowana do Zamawiającego odwoływała się do
poczynionych w ofercie zastrzeżeń podtrzymując i popierając dotychczasowe stanowisko
Sweco.
Wykonawca Sweco zastrzegł również wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,
przedstawiając szczegółowe uzasadnienie do zastrzeżenia przedstawionych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę przedstawione są
zarówno w części jawnej, jak również w części niejawnej (objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa). Nie ulega wątpliwości, że w wyjaśnieniach złożonych w tym trybie zawarte
są istotne informacje handlowe, organizacyjne i technologiczne dotyczące tego
przedsiębiorstwa, które są chronione przez wykonawcę przed dostępem do nich przez osoby
trzecie. Z punktu widzenia wykonawcy mają one znaczną wartość gospodarczą, a co za tym
idzie, ich ujawnienie skutkowałoby narażeniem wykonawcy na wymierne straty. Izba
wskazuje, że Odwołujący w treści odwołania podnosił, że zna podmioty trzecie oraz
elementy które będzie wykonywała oraz stanowiska udostępnionego personelu – i wywodzi
to z przytoczonego fragmentu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej
ceny dostępnego Odwołującemu. Jednakże jeżeli się czytać w treść przytoczoną przez
Odwołującego to nie sposób wysnuć takie wniosek, chyba również Odwołujący nie wysnuł

takich wniosków, bowiem nie przytoczył żadnych szczegółowych informacji o elementach
jakie będzie wykonywał podwykonawca w ramach propozycji realizacji usługi przez Swecko
oraz na jakich stanowiskach będzie wykonywał zadania udostępniony personel zgodnie
z ofertą Sweco. W ocenie Izby wykonawca nie zna tych danych, gdyby je znał to posłużyłby
się nimi tak jak zrobił to w przypadku firm podwykonawców, o których wiedzę uzyskał
z dokumentów przekazanych przez Zamawiającego, wbrew woli Swecko co do ujawniania
informacji odnoszących się do określonych zastrzeżonych danych.

W zakresie nieprzekazanej dokumentacji postępowania w części dotyczącej oceny ofert
Sweco w kryteriach pozacenowych, Izba wskazuje, że sam Odwołujący podał, że z treści
Protokołu nie wynika, czy taka dokumentacji w ogóle istnieje. W ocenie Izby argumentacja
Odwołującego jest sprzeczna sama w sobie, bo twierdzi, ze nie wie czy istnieje jakakolwiek
sporządzona dokumentacja i czy Zamawiający w ogóle dokonał jakiejś oceny ofert w tym
zakresie, a jednocześnie twierdzi, że brak udostepnienia takich dokumentów mu dokonanie
oceny czy oferta została prawidłowo oceniona. Ocena tak postawionego zarzut,
z lakonicznym i bardzo nieprecyzyjnym uzasadnieniem nie może być pozytywna. Odwołujący
nie wyjaśnił, nie wykazał czy o taką właśnie dokumentacje wnioskował do Zamawiającego
i jej nie otrzymał, a założył, że dokument ten został w całości objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa, co jak słusznie wskazał Odwołujący nie jest zasadne.

W zakresie zarzutu odwołania naruszenia przepisu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem przepisów ustawy
wskazanych w od
wołaniu) – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba uznała, mając na uwadze całą powyższą argumentację, ze że działanie
Zamawiającego nie było niezgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad
określonych art. 7 ust. 1 ustawy, czyli zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast w odniesieniu
do zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na
rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący: …………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
• Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
• Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
• Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
• Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20