rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-11
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
1018/18
1018/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2018 przez wykonawcę EKOLAND
Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 14, 23-200 Kraśnik w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie, ul. Artura Grottgera 4, 20-029 Lublin
przy udziale wykonawcy
Środowisko i Innowacje sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2018 przez wykonawcę EKOLAND
Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 14, 23-200 Kraśnik w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie, ul. Artura Grottgera 4, 20-029 Lublin
przy udziale wykonawcy
Środowisko i Innowacje sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674
Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę EKOLAND Sp. z o.o., z siedzibą w
Kr
aśniku i:
1/
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EKOLAND Sp. z o.o.,
z siedzibą w Kraśniku tytułem wpisu od odwołania.
2/
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawcy EKOLAND Sp. z o.o.,
z siedzibą w Kraśniku na rzecz
wykonawcy
Środowisko i Innowacje sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
stanowiącą koszty postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
………………………………
Sygn. akt: 1018/18
Uzasadnienie
Zamawiający: Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usuwanie
wyrobów oraz odpadów zawierających azbest z nieruchomości należących (użytkowanych)
do osób fizycznych na terenie Województwa Lubelskiego w latach 2018-2019 z podziałem
na 3 części”, nr ref. OP-IV.272.35.2018.LB, publikowanym w Dzienniku UE 17 kwietnia 2018
r. nr 2018/S 074-164961. SIWZ opublikowano na stronie umwl.bip.iubelskie.pl/index. php?id-
85&pl-zczegolv&p2=56874.
Odwołujący – EKOLAND sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku - zaskarżył czynność
Zamawiającego polegającą na opisie przedmiotu zamówienia oraz określeniu warunków
realizacji zamówienia.
Opisanej powyżej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 PZP oraz w zw. art. 16 ust. 1 i 3 dyrektywy 2008/98/WE z
dnia 19 listo
pada 2008 r. w sprawie odpadów („Dyrektywa 2008/98/WE") i art. 20 ust. 2
ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpa
dach („Ustawa o odpadach") - przez nieprecyzyjne i
mogące wprowadzać w błąd wskazanie, że zamówienie w zakresie unieszkodliwiania
opadów niebezpiecznych może być realizowane na dowolnym składowisku odpadów
niebezpiecznych, na którym dopuszczone jest składowanie odpadów zawierających azbest,
podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, co oznacza, że Zamawiający powinien określić wprost,
że składowanie takich odpadów powinno się odbywać na składowisku położonym najbliżej,
zgodnie z tzw. zasadą bliskości określoną w art. 20 Ustawy o odpadach i art. 16 ust. 1 i 3
dyrektywy 2008/98/WE, co w dalszej konsekwencji
może prowadzić do nieporównywalności
ofert;
2.
art. 29 ust. 2 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 16 ust. 1 i
3 Dyrektywy 2008/98/WE i art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach
przez błędne przyjęcie, że
przepisy te zezwalają na dopuszczenie do realizacji Zamówienia na dowolnym składowisku
odpadów niebezpiecznych, na którym dopuszczone jest składowanie odpadów
niebezpiecznych zaw
ierających azbest, odpowiadającym wymogom określonym w Ustawie o
odpadach, podczas gdy z przepisów prawa wynika, że składowanie takich odpadów powinno
się odbywać na składowisku położonym najbliżej, zgodnie z zasadą bliskości określoną w
art, 16 ust. 1 i 3 Dyrektywy 2008/98/WE i art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, co w dalszej
konsekwencji
może prowadzić do nieporównywalności ofert.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosi o:
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści zapisów znajdujących się § 6 Załączników 3a, 3b i
3c (Wzory umów) do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ") i nadanie im
następującego brzmienia:
1.
Wykonawca oświadcza, że posiada własne składowisko odpadów azbestowych
zlokalizowane najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia, na którym dopuszczone jest
składowanie
odpadów
zawierających
azbest
lub
obowiązującą
umowę
z
zarządzającym/administratorem składowiska odpadów niebezpiecznych zlokalizowanym
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia, na którym dopuszczone jest składowanie
od
padów zawierających azbest i zobowiązuje się do przedstawienia stosownych
dokumentów na każde pisemne żądanie Zamawiającego.
2.
Składowisko odpadów o którym mowa w niniejszej umowie powinno być położone
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia odpadu.
UZASADNIENIE
1. STAN FAKTYCZNY
1.5
W § 6 wzorów umów stanowiących załączniki odpowiednio nr 3a, nr 3b i nr 3c do
SIWZ, Zamawiający wskazał pierwotnie:
(i) Wykonawca
oświadcza,
że
posiada
obowiązującą
umowę
z
zarządzającym/administratorem
składowiska odpadów niebezpiecznych zlokalizowanego
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia, na którym dopuszczone jest składowanie
odpadów zawierających azbest i zobowiązuje się do przedstawienia stosownych
dokumentów na każde pisemne żądanie Zamawiającego.
(ii) Składowisko odpadów, o którym mowa w niniejszej umowie powinno być położone
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia odpadu.
1.6
W dniu 27 kwietnia 2018 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w
którym wykonawca - Środowisko i Innowacje sp. z o.o. w Warszawie - kwestionował
powyższe zapisy i wnosił o ich zmianę w taki sposób, aby nie zawierały one wymogu
przekazywania odpadów niebezpiecznych zawierających azbest do składowiska
zlokalizowanego najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia.
1.7
Dnia 10
maja 2018 r. Zamawiający z własnej inicjatywy
zamieścił na swojej stronie
internetowej
informacje o zmianie treści SIWZ przychylając się do wniosku wykonawcy
Środowisko i innowacje sp. z o.o. Zgodnie z nowym brzmieniem § 6 wzorów umów
stanowiących załączniki odpowiednio nr 3a, nr 3b i nr 3c do SIWZ:
(i)
Wykonawca oświadcza, że posiada własne składowisko odpadów azbestowych lub
obowiązującą
umowę
z
zarządzającym/administratorem
składowiska
odpadów
niebezpiecznych na których dopuszczone jest składowanie odpadów zawierających azbest.
(ii)
Składowisko odpadów niebezpiecznych, na którym odbywać się ma składowanie
odpadów zawierających azbest, zebranych w celu ich unieszkodliwienia, powinno
odpowiadać wymogom określonym w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
(iii)
Wykonawca jest uprawniony do unieszkodliwienia odpadów zawierających azbest na
składowisku wg własnego wyboru; o ile odpowiada ono wymogom określonym w ustawie o
odpadach oraz pod warunkiem, że transport tych odpadów w celu ich unieszkodliwienia
odbywa się w zgodnie z art. 24 ust 2 ustawy o odpadach oraz zgodnie z przepisami o
transporcie towarów niebezpiecznych, o których mowa w ustawie z dnia 19 sierpnia 2011 r. o
przewozie towarów niebezpiecznych.
1.8
Wskutek wycofania odwołania przez wykonawcę Środowisko i Innowacje Krajowa
Izba Odwoławcza nie zajęła stanowiska w sprawie, a postępowanie zostało umorzone.
2. ZARZUT DOTYCZĄCY BRAKU JEDNOZNACZNEGO OPISANIA PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA
2.1
J
ednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego w postępowaniu jest
jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, co wynika z art. 29 ust. 1 PZP.
2.2
Jest to konsekwencja zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości
wyrażonych w art. 7 ust. 1 PZP,
2.3
Jednym z elementów Zamówienia jest unieszkodliwianie odpadów niebezpiecznych
zawierających azbest.
2.4
Zamawiający - pomimo pierwotnych zapisów SIWZ - wskazał w wyniku zmiany
dokonanej 10 maja 2018 r., że odpady te mogą być unieszkodliwiane na dowolnym
składowisku spełniającym wymagania Ustawy o odpadach.
2.5
Taki zapis nie wypełnia jednak obowiązku spoczywającego na Zamawiającym.
2.6
Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, w tym wymagań co do sposobu realizacji
zamówienia, Zamawiający powinien uwzględniać przepisy powszechnie obowiązującego
prawa. W tym
przypadku będzie to m.in. Ustawa o odpadach oraz Dyrektywy 2008/98/WE .
2.7
I
naczej mówiąc, Zamawiający w przypadku określonych rodzajów zamówień nie
może kierować się wyłącznie absolutyzowaną niekiedy zasadą pełnego otwarcia na
konkurencję, ale również uwzględniać pozarynkowe elementy, w tym zapisy prawa,
2.8
Jak słusznie zauważa w tym zakresie Krajowa izba Odwoławcza, chociaż PZP nie
rozgranicza co do zasady, wymagań dot. sposobu opisu przedmiotu zamówienia ze względu
na ważkie potrzeby społeczne, to jednak organ orzekający winien mieć tę kwestię na
względzie.
2.9
Oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia powinien być sporządzany inaczej w
świetle potrzeby pełnego otwarcia się na konkurencję przy nabyciu np. samochodów, robót
budowlanych itp., a inaczej gdy mamy do czynienia z innymi aspektami, takimi jak w tym
przypadku ochrona środowiska.
2.10
R
egulacje dotyczące zamówień publicznych - w tym przepisy Dyrektywy 2014/24/UE,
realizują różne równoważne cele, wśród których jest zasada konkurencji, ale i zasada
ochrony środowiska.
2.11
S
przeczne z przepisami o zamówieniach publicznych jest opisywanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który co prawda może poszerzać krąg podmiotów ubiegających się o
zamówienie, gdy równocześnie zapisy takie są sprzeczne z regulacjami, których
zasadniczym elementem jest ochrona innych niż konkurencja wartości. W tym przypadku
wartością tą jest ochrona środowiska.
2.12
Jak wynika z treści pkt 37 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE [z] myślą o odpowiednim
uwzględnieniu wymogów środowiskowych, społecznych i wymogów dotyczących pracy w
procedurach udzielania zamówień publicznych, jest rzeczą szczególnie istotną, by państwa
członkowskie i instytucje zamawiające podjęły stosowne środki w celu zapewnienia
przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i
prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub
świadczenia usług i które wynikają z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i
decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod
warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie są zgodne z prawem unijnym.
2.13
Tym samym na Zamawia
jącym spoczywa obowiązek opisu przedmiotu zamówienia (i
innych elementów zamówienia), który zadość uczyni wszelkim wymogom prawnym, w tym w
zakresie ochrony środowiska ustanowionym w Ustawie o odpadach i Dyrektywy
2008/98/WE. Jak wskazano dalej w motywie 40
preambuły Dyrektywy 2014/24/UE
monitorowanie przestrzegania tych przepisów prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i
prawa pracy powinno się odbywać na odpowiednich etapach postępowania o udzielenie
zamówienia przy stosowaniu zasad ogólnych regulujących wybór uczestników i udzielenie
zamówienia, przy stosowaniu kryteriów wykluczenia i przy stosowaniu przepisów
dotyc
zących rażąco tanich ofert.
2.14
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia zdaje się dopuszczać jego realizację przy
użyciu dowolnej (dowolnie położonej) instalacji, niezależnie od odległości od miejsca
odbierania odpadów niebezpiecznych. Oznacza to, że unieszkodliwianie odpadów
niebezpiecznych zawierających azbest, miałoby być - zdaniem Zamawiającego - możliwe
również np. poza województwem lubelskim.
2.15
Zdaniem Odwołującego takie zapisy, które nie uwzględniają przepisów
środowiskowych powodują, że w ramach zamówienia będą mogli złożyć oferty wykonawcy
dysponującymi różnymi instalacjami, w tym takimi, których wykorzystanie z Postępowaniu
będzie naruszało powszechnie obowiązujące przepisy prawa i doprowadzi o złożenia
nieporównywalnych ofert.
2.16
Aby temu
przeciwdziałać, konieczne jest precyzyjne i jednoznaczne opisanie
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie zasady bliskości, zgodnie z przepisami.
2.17
Dokonana przez Zamawiającego zmiana § 6 wzorów umów będących zał. nr 3a, 3b i
3c do SIWZ zmierza do możliwie szerokiego określenia katalogu składowisk odpadów, na
terenie których dopuszczalnym byłoby unieszkodliwianie odpadów niebezpiecznych
zawierających azbest, objętych przedmiotem Zamówienia.
2.18
W rezultacie dokonanej zmiany, § 6 wzorów umów zawierają:
a.
oświadczenie o dostępie Wykonawcy do składowiska odpadów, na którym
dopuszczalne jest składowanie odpadów niebezpiecznych zawierających azbest (§ 6 ust. 1);
b.
oświadczenie, zgodnie z którym składowisko odpadów, na którym prowadzone będą
procesy unieszk
odliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest, „powinno
odpowiadać' wymaganiom określonym w przepisach Ustawy o odpadach (§ 6 ust. 2);
c.
uprawnienie Wykonawcy do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych
zawierających azbest na składowisku odpadów „wg własnego wyboru", o ile odpowiada ono
wymaganiom określonym w przepisach Ustawy o odpadach, a transport odpadów
niebezpiecznych objętych przedmiotem Zamówienia będzie zgodny z art. 24 ust. 2 Ustawy o
odpadach i z przepisami ustawy o przewozie towar
ów niebezpiecznych .
2.19
Zgodnie z § 4 ust. 1 wzorów umów określających obowiązki prawne Wykonawcy,
wszelkie prace wykonywane w ramach niniejszej u
mowy, związane w szczególności z
demontażem, odbiorem, zapakowaniem, załadunkiem, transportem, rozładunkiem i
unieszkodliwianiem wyrobów zawierających azbest, a także z ich właściwym oznakowaniem,
ewidencją, dokumentacją i inwentaryzacją, Wykonawca zobowiązuje się wykonać:
1} zgodnie ze wszystkimi obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w
szczególności:
a} ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (...),
d) ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o przewozie towarów niebezpiecznych
Postanowienia § 4 ust. 1 wzorów umów nie uległy zmianom w toku postępowania
zmierzającego do udzielenia Zamówienia.
2.20
Zestawie
nie § 6 wzorów umów (w brzmieniu nadanym przez Zamawiającego w dniu
10 maja 2018 r.) z § 4 ust. 1 tychże wzorów wskazuje, że w rezultacie zmiany dokonanej
przez Zamawiającego, postanowienia §6 wzorów umów stały się de facto powtórzeniem
niektórych obowiązków prawnych Wykonawcy określonych w § 4 ust. 1 wzorów umów.
2.21
Istotą pierwotnego brzmienia §6 wzorów umów było skonkretyzowanie obowiązków
prawnych Wykonawcy w związku ze specyfiką Zamówienia polegającą na usuwaniu
odpadów niebezpiecznych zawierających azbest pochodzących ze źródeł rozproszonych na
terenie
całego
województwa
lubelskiego
i
koniecznością
transportowania
i
zagospodarowania w sposób uwzględniający właściwości fizyczne i chemiczne takich
odpadów oraz zagrożenia, jakie mogą się wiązać z realizacją Zamówienia .
2.22
Przed dniem 10 maja 2018 r. obowiązki zawarte § 6 wzorów umów były ściśle
skorelowane z obowiązującą w gospodarowaniu odpadami zasadą bliskości określonej w art.
16 ust. 1 i 3 Dyrektywy 2008/98/WE oraz art. 20 ust. 2 Ustawy o odpad
ach, której wdrażanie
ma na celu minimalizację zagrożeń związanych z demontażem i transportem odpadów
niebezpiecznych zaw
ierających azbest. Wykonawca był wówczas zobowiązany do złożenia
oświadczenia o dostępności składowiska odpadów niebezpiecznych „zlokalizowanego
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia", a samo składowisko odpadów
niebezpiecznych służące realizacji Zamówienia miało być „położone najbliżej w stosunku do
miejsca wytworzenia odpadu", im zdemontowania wyrobu zawierającego azbest.
2.23
Od
dnia 10 maja 2018 r. treść obowiązków zawartych § 6 wzorów umów nie tylko nie
nawiązuje do zasady bliskości, lecz - wbrew treści art. 16 ust. 1 i 3 Dyrektywy 2008/98/WE
oraz art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach -
pozostawia Wykonawcy swobodę wyboru
składowiska odpadów niebezpiecznych; bez konieczności dokonywania analizy ryzyka
przemieszczania odpadów zawierających azbest do instalacji (składowisk) innych niż
najbliżej położone miejsca, w których mogą zostać unieszkodliwione w sposób zapewniający
ochronę środowiska oraz życia i zdrowia łudzi.
2.24
W rezultacie dokonana zmiana § 6 wzorów umów powoduje, że na potrzeby realizacji
Zamówienia, obowiązująca zasada bliskości w gospodarowaniu odpadami ma charakter
względny i jest ograniczona wolą wykonawcy uprawnionego do przekazywania wyrobów
zawierających azbest do unieszkodliwienia na dowolnym składowisku odpadów
niebezpiecznych posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów, których dotyczy
Zamówienie.
2.25
Funkcjonująca na podstawie art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach zasada bliskości ma
rodowód unijny, w związku z czym niezbędne jest sięgnięcie po właściwe przepisy
Dyrektywy 2008/98/WE. Stosownie do art. 1 Dyrektywy 2008/98/WE dyrektywa ustanawia
środki służące ochronie środowiska i zdrowia ludzkiego poprzez zapobieganie i zmniejszanie
negatywnego wpływu wynikającego z wytwarzania odpadów i gospodarowania nimi oraz
przez zmniejszenie ogólnych skutków użytkowania zasobów i poprawę efektywności takiego
użytkowania,
2.26
Zgodnie z art. 16 ust. 1 Dyrektywy 2008/98/WE Pa
ństwa członkowskie stosują
właściwe środki, we współpracy z innymi państwami członkowskimi, jeżeli jest to konieczne
l
ub pożądane, aby ustanowić zintegrowaną i wystarczającą sieć instalacji do
unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku zmieszanych odpadów komunalnych
zebranych z gospodarstw domowych, uwzględniającą przypadki, w których zbieranie takie
obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z uwzględnieniem najlepszych
dostępnych technik. Ponadto, stosownie do art. 16 ust. 3 Dyrektywy sieć powinna umożliwiać
unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których mowa w ust 1, w jednej z najbliżej
położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w
celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego.
2.27
Fundamentalne znaczenie zasady bliskości w gospodarowaniu odpadami, o których
mowa w art. 16 ust. 1 i 3 Dyrektywy, potwierdza
również orzecznictwo Trybunału. W ocenie
TSUE, w przypadku odpadów przeznaczonych do unieszkodliwienia, państwa członkowskie
mogą stosować środki ograniczające przemieszczanie odpadów w celu wdrożenia zasady
bliskości. W rezultacie „władze państwa członkowskiego są uprawnione do uregulowania lub
zorganizowania gospodarki odpadami, o których mowa w art. 16 dyrektywy w taki sposób,
aby odpady te były przetwarzane w najbliższej odpowiedniej instalacji.
2.28
Zdaniem TSUE w przypadku zasady bliskości nie można uznać, że zasadę tą
realizują przepisy krajowe, które przewidując możliwość przesyłania odpadów w celu ich
unieszkodliwienia, uzależniają dopuszczalność ich przesyłania wyłącznie od możliwości ich
unieszkodliwienia w sposób zgodny z wymogami przewidzianymi w przepisach ochrony
środowiska. Tego rodzaju rozwiązania nie biorą pod uwagą bliskości geograficznej instalacji
unieszkodliwiania odpadów i nie mogą być uznane za zgodne z zasadą bliskości.
2.29
W świetle dotychczasowego, przepisy Dyrektywy 2008/98/WE oraz orzecznictwo
TSUE wymagają w każdym przypadku stosowania zasady bliskości w gospodarowaniu
odpadami
, w szczególności w ramach transportu i unieszkodliwiania odpadów
niebezpiecznych. Rozwiązania polegające na marginalizowaniu znaczenia zasady bliskości i
podejmowaniu decyzji o przekazywaniu odpadów do przetworzenia w konkretnej lokalizacji
wyłącznie w oparciu o spełnianie wymagań ochrony środowiska przez daną instalację są
uznawane za niezgodne z prawem Unii Europejskiej.
2.30
Na gruncie prawa polskiego zasada bliskości została wyrażona w art. 20 ust. 1 i 2
Ustawy o odpadach. Stosownie do art. 20 ust. 1 Ustawy
, odpady, z uwzględnieniem
hierarchii sposobów postępowania z odpadami w pierwszej kolejności poddaje się
przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Biorąc pod uwagą, iż w świetle § 11 ust. 6
rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z 2 kwietnia 2004 r. w
sprawie sposobów i warunków bezpiecznego użytkowania i usuwania wyrobów
zawierających azbest, tego rodzaju wyroby (odpady) powinny być składowane na
przeznaczonych do tego składowiska odpadów, realizacja zasady bliskości w ramach
Za
mówienia w kształcie przewidzianym w art. 20 ust. 1 Ustawy o odpadach jest niemożliwa.
2.
31 Zgodnie z art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, odpady, które nie mogą być przetworzone
w miejscu ich powstania, przekazuje się; uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z
odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. ~ Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej
ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
2.32 Zasada bliskości została wyrażona w przepisach Ustawy o odpadach; a zatem w akcie
prawa powszechnie obowiązującego. Z kolei organy władzy publicznej działają na podstawie
i w granicach prawa
. W związku z tym zasada bliskości ma charakter bezwzględnie
obowiązujący - także wobec organów samorządu województwa. Działalność podejmowana
na zlecenie lub w imieniu Zamawiającego nie może abstrahować od zasady bliskości w
gospodarowaniu odpadami funkcjonującej na gruncie prawa polskiego. Przeciwna
i
nterpretacja, wskazująca na względność obowiązywania i stosowania zasady bliskości,
powodowałaby, że przepis art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach byłby regulacją częściowo
martwą, a to podważałoby zasadę racjonalnego ustawodawcy.
2.33
W orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości, że „zasada bliskości
wyznacza pewien wymagany, a czasami też oczekiwany kierunek działań dotyczących
postępowania z odpadami. Zasada ta ustala przede wszystkim regaty i wzory postępowania
w gospodarce odpadami
, których przestrzeganie jest dla adresatów prawnie obowiązujące,
niezależnie od tego, jaki jest zasięg przedmiotowy i podmiotowy norm prawnych tworzących
jej treść oraz zakres i forma sankcji, które służą ochronie jej przestrzegania”. Bez wpływu na
powyższe pozostaje zasada samodzielności JST w wykonywaniu zadań własnych, która w
żaden sposób nie wyłącza obowiązku stosowania zasady bliskości .
2.34
Żaden z przepisów prawa polskiego, w szczególności art. 20 Ustawy o odpadach, nie
wyłącza stosowania zasady bliskości w gospodarowaniu odpadami. Unormowania
kształtujące treści i zakres zasady bliskości mają charakter bezwzględnie obowiązujący dla
wszystkich podmiotów prowadzących i organizujących gospodarowanie odpadami, w
szczególności wyrobami zawierającymi azbest stanowiącymi odpady niebezpieczne.
2.35
Przewidziana w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach zasada bliskości ma charakter
ogólny i dotyczy każdego przedmiotu lub substancji spełniającego przesłanki uznania go za
odpad w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Doty
czy to w szczególności odpadów w
postaci wyrobów zawierających azbest, które są odpadami niebezpiecznymi i wymagają
zapewnienia szczególnego nadzoru nad gospodarowaniem nimi w szczególności ich
transportu i przetwarzania (unieszkodliwiania na składowiskach odpadów niebezpiecznych}.
„Zasada likwidacji odpadów u źródła (...) to zasada ogólna gospodarki odpadami, której
zasadniczym celem jest ograniczenie do minimum negatywnego oddziaływania odpadów na
środowisko, zdrowie i życie ludzi, tym samym ma charakter przedłużenia zasady prewencji i
zasady przezorności”.
2.36
Zgodnie z § 21 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w
sprawie „Zasad techniki prawodawczej", w przepisach ogólnych zamieszcza się (...)
postanowienia wspólne dla wszystkich albo dla większości przepisów merytorycznych
zawartych w ustawie. Przepis art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach został zawarty W Dziale iii
Ustawy o odpadach ,,Zas
ady ogólne gospodarki odpadami" i dotyczy „odpadów, które nie
mogą być przetworzone w miejscu ich powstania", a takimi odpadami są odpady, których
dotyczy Zamówienie. Ustawodawca nie wyłączył zastosowania art. 20 ust. 2 Ustawy o
odpadach w odniesieniu do niektórych rodzajów „odpadów, które nie mogą być przetworzone
w miejscu ich powstania". Przeci
wnie, tego rodzaju odpady muszą być przekazywane do
najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
2.37
W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o odpadach wskazano: „[w] zakresie
gospodarowania odpadami obowiązuje zasada bliskości [bez wskazywania jakichkolwiek
odpadów nieobjętych tą zasadą - przyp. pełn.} W stosunku do określonych odpadów
(niesegregowane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz
komunalne osady ściekowe) zasada bliskości wyraża się koniecznością (z pewnymi
wyjątkami) poddania ich odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa,
w którym zostały wytworzone Znajduje to odzwierciedlenie w piśmiennictwie, w którym
stwierdza się, że w ramach zasady bliskości można wyróżnić następujące reguły: „ogólną
ujętą w art. 20 ust. 1-2, dotyczącą obszaru województwo - art. 20 ust. 3-6, oraz nowego
pomocniczego podziału państwa - region gospodarki odpadami komunalnymi - art. 20 ust 7-
9"zl. Oznacza to, ze przewidziane w art. 20 ust, 3-11 Ustawy o odp
adach szczegółowe
rozwiązania nie stanowią jedynych przykładów „względnie obowiązującej" zasady bliskości,
lecz - wprost przeciwnie -
są to wyjątki „przełamujące nakaz płynący z zasady bliskości" f
polegający na obowiązku przetwarzania odpadów w instalacji zlokalizowanej najbliżej
miejsca wytworzenia.
2.38
Mając na uwadze dotychczasowe, przewidziana w art. 20 Ustawy o odpadach zasada
bliskości w gospodarowaniu odpadami ma charakter ogólny i dotyczy wszystkich
przedmiotów i substancji kwalifikowanych jako odpady w świetle art. 3 ust. 1 pkt 6 Ustawy o
odpadach. W szczególności jakiegokolwiek wpływu na obowiązujący charakter zasady
bliskości nie mają regulacje szczegółowe zawarte w art. 20 ust. 3-11 Ustawy o odpadach,
które stanowią wyjątki od obowiązku przekazywania odpadów położonych najbliżej miejsca
wytworzenia oznaczonych odpad
ów {art. 20 ust. 2) I dopuszczają ich przetwarzanie w każdej
instalacji spełniającej wymagania ochrony środowiska zlokalizowanej na terenie tego
samego województwa lub regionu gospodarki odpadami komunalnymi.
2.39
W orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości ratio legis zasady
bliskości, o której mowa w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach - Jeżeli odpady nie mogą być
poddane odzyskowi ani unieszkodliwieniu w miejscu powstania, natęży je przekazać w
miejsca, w których będą mogły być poddane takiej operacji, przy czym miejsca takie mają
spełniać dwa kryteria:
1)
technologiczne -
mają odpowiadać wymaganiom określonym w ort. 143 Prawa
ochrony środowiska,
2)
odległościowe - mają być położone najbliżej miejsca powstania odpadów" W związku
z tym prze
pis art. 20 ust, 2 Ustawy o odpadach kładzie nacisk nie tyiko na prawidłowość
zagospodarowania odpadów we wskazanej instalacji, ale także na miejsce, w którym ma być
dokonywane przetwarzanie oznaczonych odpadów. Ustawodawca nie pozostawił
wątpliwości, że odpady, które nie mogą być zagospodarowane w miejscu ich przetworzenia
(np. odpady objęte Zamówieniem) powinny być przekazywane do najbliżej położonych
miejsc, w których mogą być przetworzone,
2.40
Przepis art. 20 ust, 2 Ustawy o odpadach pozwala jednostkom
samorządu
terytorialnego nałożyć „na przedsiębiorstwo prowadzące zbiórkę odpadów na jej terenie,
obowiązku transportowania (...) odpadów {...), do odpowiedniej i najbliższej instalacji
przetwarzania"
*'. Ponadto, podkreśla się, że zamawiający obowiązany jest zatem zbadać
odległość pomiędzy miejscem powstania odpadów a zadeklarowaną przez wykonawcę
instalacją, w której zamierza on utylizować odpady. Oferty, w których zadeklarowano
Instalacje położone dalej niż najbliższe miejsca, w których mogą być przetworzone, nie
spełniają ustawowego wymogu zasady bliskości" .
2.41
Podsumowując, wbrew wymaganiom wynikającym z art. 16 ust. 1 i 3 Dyrektywy
2008/98/WE oraz art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, dokonana w dniu 10 maja 2018 r. przez
Zamawiającego zmiana § 6 wzorów umów zmierza do możliwie szerokiego określenia
katalogu składowisk odpadów, na terenie których dopuszczalnym byłoby unieszkodliwianie
odpadów objętych przedmiotem Zamówienia. Ewentualne pozostawienie po stronie
Wykonawcy swobody wyboru składowiska odpadów niebezpiecznych czyniłoby iluzoryczną
realizację, przewidzianego w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, obowiązku przekazywania
odpadów, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, do najbliżej
położonych miejsc, w których mogą być zagospodarowane w sposób zapewniający ochronę
życia i zdrowia ludzi oraz środowiska. Wskazany obowiązek realizacji zasady bliskości ma
powszechny charakter, który nie ulega ograniczeniu także w obliczu zasady samodzielności
JST
. Co więcej, z faktu, iż art. 20 Ustawy o odpadach nie odnosi się wprost do odpadów
zawierających azbest, nie wynika, że zasada bliskości nie znajdzie zastosowania względem
takich odpadów. Ze względu na właściwości niebezpieczne tego rodzaju odpadów
koniecznym jest nie tylko zapewnienie przez Zam
awiającego, że będą one transportowane
zgodnie z przepisami o przewozie towarów niebezpiecznych i przetwarzane w Instalacjach
spełniających wymagania ochrony środowiska, lecz również zapobieganie możliwemu
negatywnemu oddziaływaniu takich odpadów na ludzi i środowisko poprzez ograniczenie ich
transportowania i ich przekazywanie do instalacji położonych „najbliżej w stosunku do
miejsca wytworzenia odpadu
2.42
Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie odzwierciedla wprost i
jednoznacznie wymog
ów obowiązującego prawa narusza regulacje art. 29 ust. 1PZP.
3. ZARZUT DOTYCZĄCY NIEZGODNEGO Z PRAWEM OPISU PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA
3.1
Argumentacja przedstawiona w pkt 2 powyżej, w szczególności w zakresie opisanym
w pkt 2.17 do 2.37 znajduje zastosowanie r
ównież do zarzutu dotyczącego niezgodności
opisu przedmiotu zamówienia z przepisami prawa, a tym samym do zarzutu dotyczącego
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
3.2
Dodatkowo Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że na terenie województwa
lubelskiego działają instalacje do składowania odpadów niebezpiecznych.
3.
3 Tytułem przykładu można podać instalację zlokalizowaną na terenie spółki EKO-AZBEST
sp. z o.o. w obrębie Piaski o zdolnościach przyjmowania ponad 10 ton odpadów na dobę lub
o pojemności całkowitej ponad 25.000 ton. Instalacja ta posiada wszelkie wymagane
prawem pozwolenia na eksploatację a jej moce przerobowe pozwalają w pełni spełnić
wymagania Zamawiającego.
Dowód:
Decyzja nr PZ 11/2016 - Pozwolenie Zintegrowane oraz Decyzja Nr PZ
29/2017 -
zmiana Decyzji nr PZ 11/2016 2 zakresie zmiany nazwy prowadzącego instalację
(Zał. 8 i 9do odwołania)
3.4
Instalacja EKO-
AZBEST posiada pozwolenie zintegrowane na przyjęcie odpadów na
55 000 Mg/rok dla odpadów o kodzie 17 06 05 i 20 000 Mg/rok cHa odpadów o kodzie 17 06
01. W związku z tym jest w stanie unieszkodliwić wszystkie odpady objęte Postępowaniem,
nawet jeśli byłyby one dostarczone do instalacji w ciągu roku.
3.5
Instalacja EKO-
AZBEST jest użytkowana od 2017 r. i nie odnotowano w niej skarg
dotyczących jakichkolwiek przestojów lub ograniczenia dostępności. Wszystkie dostarczane
do Instalacji EKO-
AZBEST odpady są rozładowywane zgodnie z kolejnością {EKO-AZBEST
nie prowadzi działalności polegającej na transporcie odpadów, więc nie jest możliwe
uprzywilejowane traktowanie „własnych" odpadów kosztem konkurencji).
3.6
Instalacja EKO-
AZBEST nie ubiega się o zamówienia publiczne a tym samym jej
możliwości i zdolności w zakresie unieszkodliwiania odpadów są ogólnie dostępne na
identycznych warunkach dla wszystkich potencjalnych przedsiębiorców zajmujących się
odbieraniem i transportem odpadów, w tym dla Odwołującego.
3.7
T
aki udział Instalacji EKO-AZBEST zapewnia równe i uczciwe traktowanie wszystkich
potencjalnych wykonawc
ów ubiegających się o zamówienie. Taka też była niewątpliwie
pierwotna intencja Zamawiającego, który słusznie założył, że o zamówienie będą się ubiegali
wyłącznie wykonawcy zajmujący się odbieraniem i transportem odpadów. W zakresie
unieszkodliwiania tych
odpadów, Zamawiający przewidział, żeby wykonawcy Ci przedstawiali
na etapie podpisywania umowy stosowne informacje dotyczące posiadania umowy z
instalacją. Tak też zostały ukształtowane warunki udziału w Postępowaniu, które wymagają
stosowanych pozwoleń lub wpisów w zakresie odbierania i transportu odpadów, ale już nie w
zakresie ich unieszkodliwiania.
3.8
Podsumowując, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie
odzwierciedla wprost i jednoznacznie wymogów obowiązującego prawa należy uznać za
naruszający art. 29 ust. 2 pzp. Opis sprawia, że zasady uczciwej konkurencji zostają
naruszone, ponieważ umożliwia on ubieganie się o zamówienie przez podmioty, które mogą
wykorzystywać do realizacji części zamówienia w zakresie unieszkodliwia odpadów
nie
bezpiecznych instalacje, które nie są do tego uprawnione w przypadku tego Zamówienia.
Powoduje to, m.in., że składane w Postępowaniu oferty mogą być nieporównywalne.
Załączono /…/ 7) Odwołanie wykonawcy Środowisko i Innowacje sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 8) Decyzja nr PZ11/2016 - Pozwolenie Zintegrowane,9) Decyzja Nr PZ 29/2017.
Zamawiający w złożonej dnia 1 czerwca 2018 r. odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że
uznaje odwołanie w całości.
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego –
wykonawca Środowisko i Innowacje sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego, w wyniku czego odwołanie zostało
skierowane do rozpatrzenia na posiedzeniu i rozprawie z udziałem stron i uczestnika.
W pisemnym stanowisku przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu
przedstawił stan faktyczny sprawy, w tym treść opisu przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że
zamawiający jednoznacznie określił konieczność unieszkodliwiania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia na składowisku przeznaczonym do składowania odpadów
niebezpiecznych. Wskazał, że opis dopuszcza zaoferowanie rozwiązań równoważnych w
sposób nie gorszy pod względem technicznym, technologicznym, dopuszczalnym
jednoc
ześnie z punktu widzenia przepisów prawa powszechnie obowiązujących.
Zauważył, że zgodnie z OPZ odpady przekazywane są do unieszkodliwienia na właściwe
składowisko odpadów z wymogiem stosownego udokumentowania. Wywodzi także, że
intencją zamawiającego było wskazanie składowiska odpadów, do którego kierowane mają
być odpady zawierające azbest celem ich unieszkodliwienia, które odpowiadać będzie
wymogom przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym w szczególności ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 21 ze zm.).
W ocenie przystępującego zmiana treści siwz dokonana dnia 10 maja 2018 r., a
kwestionowana w odwołaniu jest prawidłowa i uwzględnia wszystkie okoliczności i kryteria
mające wpływ na interpretację „zasady bliskości” wyrażonej w art. 20 ust.2 ustawy o
odpadach. Świadczy o tym odniesienie się do kompletnej regulacji ustawy, w tym również
obejmującej kwestię odpowiedniego transportu odpadów. Treść wzorów umów dopuściła
unieszkodliwianie odpadów objętych przedmiotem zamówienia na więcej niż jednym z góry
określonym składowisku, przy założeniu, że składowisko to odpowiadać będzie przepisom
ustawy, w tym również zasadzie bliskości obejmującej wszystkie kryteria mające wpływ na
interpretację tej zasady. Wskazano na sformułowanie z § 6 ust. 3 wzorów umów „/…/ na
składowisku wg własnego wyboru, o ile odpowiada ono wymogom określonym w ustawie o
odpadach oraz pod warunkiem, że transport tych odpadów w celu ich unieszkodliwienia
odbywa się zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy o odpadach oraz zgodnie z przepisami o
transporcie towarów niebezpiecznych, o których mowa w ustawie z dnia 19 sierpnia 2011 r. o
przewozie towarów niebezpiecznych” przesądza o możliwości wyboru składowiska przez
wykonawcę realizującego zamówienie, przy uwzględnieniu kryteriów określonych w
„zasadzie bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach.
W ramach wyjaśnień do siwz z dnia 15 maja 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 6
odnoszące się do brzmienia § 6 ust. 2 „Składowisko odpadów, o którym mowa w niniejszej
umowie p
owinno być położone w stosunku do miejsca wytworzenia zgodnie z zasadą
bliskości określonej w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach”, w którym pytający wskazał na
orzecznictwo KIO, z którego wynika, że zasada bliskości poza odległością mierzoną
kilometrami obej
muje także takie kwestie jak najlepsza dostępna technika, faktyczna
możliwość odzysku odpadów, wolne moce przerobowe, Zamawiający wskazał na dokonaną
zmianę treści siwz dnia 10 maja 2018 r. Powyższe, w ocenie przystępującego, oznacza że
intencją zamawiającego było rzeczywiście określenie zasady bliskości wyrażonej w treści
wzorów umów w sposób szeroki tj. uwzględniający także uwzględniający inne okoliczności
niż tylko odległość między miejscem wytworzenia odpadów a instalacją przeznaczoną do
unieszkodliwienia.
Z dokumentacji postępowania wynika obowiązek postępowania z odpadami w sposób
zgodny z przepisami prawa.
Zamawiający w wyniku dokonywanych zmian dostatecznie
precyzyjnie określił w treści OPZ oraz załącznika 1 do siwz przedmiot zamówienia także w
zak
resie dotyczącym części zamówienia polegającej na unieszkodliwianiu odpadów objętych
zamówieniem. Wskazał na składowisko o statusie dopuszczającym ten rodzaj odpadów i dał
temu wyraz w dokumentacji co do konieczności realizacji zamówienia w sposób zgodny z
przepisami ustaw szczególnych w tym ustawy o odpadach. Dał temu wyraz przez takie
dookreślenie treści wzorów umów, które pozwoliły na zastosowanie prawidłowej interpretacji
„zasady bliskości” wyrażonej w ustawie o odpadach. Jednocześnie zniesiony został w ten
sposób wymóg bezwzględnego kierowania odpadów na jedyne składowisko odpadów
wskazane we wzorze pierwotnym, bez uwzględnienia okoliczności mogących skutkować
koniecznością zmiany miejsca, w który konieczne okaże się unieszkodliwienie odpadów.
Za błędną uznaje ocenę odwołującego, że zmiana umożliwia unieszkodliwienie odpadów na
dowolnym składowisku spełniającym jakiekolwiek wymagania ustawy o odpadach.
Niespornie, realizacja umowy musi pozostawać w zgodzie z ustawą. Obecne brzmienie
nakazuje wykonawcy wy
bór instalacji do unieszkodliwiania wg zasady bliskości. Umożliwia
jednak kierowanie strumienia odpadów azbestowych do instalacji innej niż instalacja
znajdująca się najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia odpadów, jedynie w przypadku
ziszczenia się warunków i kryteriów umożliwiających skorzystanie z innej instalacji.
Przystępujący stwierdził, że ewentualne nadanie wzorom umowy treści żądanej przez
odwołującego spowoduje ograniczenie konkurencji z uwagi na pominięcie możliwości
skierowania odpadów do innej instalacji niż położona najbliżej, w przypadku zaistnienia
przesłanek umożliwiających takie działanie. Dopuszczenie jedynego składowiska
spowodowałoby naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 7.
Możliwości ingerowania przez zarządzającego składowiskiem położonym najbliżej w
stosunku do stawek wynikających z umów zawieranych z wykonawcami jest możliwa na
etapie realizacji zamówienia, co dodatkowo potwierdza, iż postanowienia umów zgodnych z
żądaniem odwołującego mogą naruszyć zasady uczciwej konkurencji.
Przystępujący wskazuje także na treść art. 16 ust. 1 i 3 Dyrektywy 2008/98/WE wskazując
na konieczność wykładania „zasady bliskości” w sposób, który nakazuje uwzględnianie poza
odległością także kwestie najodpowiedniejszy metod i technologii. Ponadto z przepisu
wynika, że unieszkodliwianie powinno się odbywać w jednej z najbliżej położonych instalacji,
nie zaś wyłącznie najbliższej oraz uwzględniać pozostałe kryteria.
Wskazał także na moce przerobowe potencjalnych składowisk oraz orzecznictwo KIO na
poparcie przedstawionego stanowiska.
W toku rozprawy odwołujący i przystępujący przedstawili stanowiska.
Odwołujący podkreślił obowiązek Zamawiającego jasnego i precyzyjnego opisania
przedmiotu zamówienia z zachowaniem zasad z art. 7 i 29 ustawy PZP. Wskazał także na
obowiązki Zamawiającego jak i wykonawcy realizującego zamówienia zachowania zasady
bliskości unormowane w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach, która oznacza konieczność
spełnienia wymogów zarówno co do właściwej technologii jak i odległości od miejsca
wytworzenia odpadów do miejsca składowania lub przetworzenia.
Zauważył, że miejscem wytworzenia odpadów niebezpiecznych są nieruchomości położone
na obszarze województwa lubelskiego, co oznacza, że właściwe miejsce składowania
odpadów każdorazowo musi być ocenione ze względu na położenie. Podkreślił obowiązek
opisania przedmioty zamówienia w sposób odpowiadający przepisom prawa. Stwierdził, że
nie wskazuje konkretnego składowiska jak sugeruje to Przystępujący. Instalacja wskazana w
odwołaniu stanowi jedynie przykład. Wskazał na jej możliwości i przedstawił pismo z
22.05.2018
r. złożone Zamawiającemu w związku z treścią poprzedniego odwołania
wniesionego przez Przystępującego. Zauważyła, że także w razie przekroczenia możliwości
przyjęcia odpadów zasada bliskości obowiązuje i zgodnie z hierarchią postępowania odpady
powinny być skierowane do najbliższego składowiska odpadów.
Przystępujący potwierdził fakt obowiązywania zasady bliskości i wskazał na właściwą
interpretację tej zasady przedstawioną w piśmie. Przypomniał, że odległość mierzona
kilometrami nie jest jedynym kryterium, które powinno być brane pod uwagę. Stwierdził, iż
stanowisko Odwołującego sprowadza się do stwierdzenia, że odpady mogą być
przekazywane wyłącznie do jednego składowiska. W rzeczywistości nie będzie możliwa
realizacja całości zamówienia wyłącznie z wykorzystaniem jednego składowiska. Stwierdził,
iż istotna jest realna dostępność, faktyczna możliwość skorzystania ze składowiska, a nie
ustalenie jedynie składowiska położonego najbliżej.
Wskaz
ał na przewidywane czynności przy realizacji zamówienia tj. zbieranie, transport i
przekazywanie odpadów na składowisko do unieszkodliwienia zauważając, że ta ostatnia
czynność niekiedy może nie być wykonana, z uwagi na ograniczony czas pracy różnych
składowisk, w tym np.: w Kraśniku do godziny 15.
Stwierdz
ił, że dysponuje umową ze spółką EKO AZBEST zarządzającą składowiskiem w
Kraśniku i w umowie tej przewiduje się zmiany cen i prawo ew. odstępstwa od umowy co
oznacza, ze w razie zaj
ścia takich zdarzeń realizacja umowy z wykorzystaniem tego
składowiska stałaby się niemożliwa.
Wskaz
ał na zmianę oceny Odwołującego. Stwierdził, że wykonywał umowę na analogiczny
przedmiotów zamówienia w poprzednich latach na zasadach umownych, takich jakich żąda
się obecnie, a które Zamawiający interpretował jako niedopuszczające do korzystania z
jakiegokolwiek składowiska poza położonym w Kraśniku.
Uważa, że realne jest przekroczenie możliwości jednego składowiska z uwagi na
przewidywaną ilość odpadów.
Pr
zedstawił kopie dwóch umów z zarządcą składowiska w Kraśniku, wskazując na brak
elementów rygorystycznych wspomnianych wcześniej.
Stwierdz
ił, że wykonywał umowę na analogiczny przedmiot zamówienia i na tej podstawie
stwierdza, że realne jest przekroczenie możliwości przerobowych. Podkreślił własne
kompetencje i doświadczenia na rynku azbestu w Polsce. Podał w wątpliwość interes
Odwołującego i przesłanki z art. 179 PZP, które muszą być wykazywane łącznie (KIO 729/17
i KIO 1708/14).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu zamówienia i treść
wzoru umowy, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie przedstawionych
argumentów, ustaliła i zważyła co następuje.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega on
o uwzględnieniu.
Zarzutem odwołania jest wskazanie naruszenia:
1/ art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 PZP oraz w zw. art. 16 ust. 1 i 3 dyrektywy 2008/98/WE z dnia
19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów i art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach przez
nieprecyzyjne i m
ogące wprowadzać w błąd wskazanie, że zamówienie w zakresie
unieszkodliwiania opadów niebezpiecznych może być realizowane na dowolnym
składowisku odpadów niebezpiecznych, na którym dopuszczone jest składowanie odpadów
zawierających azbest, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do jednoznacznego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co oznacza, że Zamawiający
powinien
określić wprost, że składowanie takich odpadów powinno się odbywać na
składowisku położonym najbliżej, zgodnie z tzw. zasadą bliskości określoną w art. 20 Ustawy
o odpadach i art. 16 ust. 1 i 3 dyrektywy 2008/98/WE, co w dalszej konsekwencji może
prowadzić do nieporównywalności ofert;
2/ art. 29 ust. 2 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 16 ust. 1 i 3
Dyrektywy 2008/98/WE i art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach
przez błędne przyjęcie, że
przepisy te zezwalają na dopuszczenie do realizacji Zamówienia na dowolnym składowisku
odpadów niebezpiecznych, na którym dopuszczone jest składowanie odpadów
niebezpiecznych zawierających azbest, odpowiadającym wymogom określonym w Ustawie o
odpadach, podczas gdy z przepisów prawa wynika, że składowanie takich odpadów powinno
się odbywać na składowisku położonym najbliżej, zgodnie z zasadą bliskości określoną w
art.
16 ust. 1 i 3 Dyrektywy i art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, co może prowadzić do
nieporównywalności ofert.
W ocenie
odwołującego obydwa zarzuty wskazują na naruszenie przez
zamawiającego w dokonanym opisie przedmiotu zamówienia, a dokładniej w
postanowieniach wzoru umowy zasady bliskości nazwanej tak w art. 16 Dyrektywy wyżej
wskazanej i tej samej zasady sformułowanej w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach.
Następstwem wskazanych zarzutów i w ich konsekwencji odwołujący żąda nakazania
Zamawiającemu zmiany treści zapisów znajdujących się § 6 Załączników 3a, 3b i 3c (Wzory
umów) do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ") i nadanie im brzmienia:
1.
Wykonawca oświadcza, że posiada własne składowisko odpadów azbestowych
zlokalizowane najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia, na którym dopuszczone jest
składowanie
odpadów
zawierających
azbest
lub
obowiązującą
umowę
z
zarządzającym/administratorem składowiska odpadów niebezpiecznych zlokalizowanym
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia, na którym dopuszczone jest składowanie
odpadów zawierających azbest i zobowiązuje się do przedstawienia stosownych
dokumentów na każde pisemne żądanie Zamawiającego.
2.
Składowisko odpadów o którym mowa w niniejszej umowie powinno być położone
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia odpadu.
W uzasadnionej ocenie odwołującego dokonując opisu przedmiotu zamówienia, w
tym wymagań co do sposobu realizacji zamówienia, Zamawiający powinien uwzględniać
przepisy powszechnie obowiązującego prawa, a tym przypadku będzie to m.in. ustawa o
odpadach oraz Dyrektywa 2008/98/WE .
Podzielając pogląd co do konieczności przestrzegania przepisów prawa w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także w toku dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia, skład orzekający stwierdza, że w ramach i granicach podniesionych
zarzutów nie potwierdziło się twierdzenie o naruszeniu przepisów, w tym w szczególności
powołanych w odwołaniu. Niesporne w sprawie jest, że przedmiotem zamówienia jest
zagospodarowanie wyrobów i odpadów niebezpiecznych zawierających azbest z terenu
zarządzanego przez zamawiającego województwa samorządowego.
Należy zauważyć, że organ rozpatrujący odwołanie ocenia w granicach zarzutów sposób
opisu przedmiotu zamówienia co do jego zgodności z prawem.
W ocenie Izby, z
treści kwestionowanych postanowień wzoru umowy nie wynika, iż
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia dopuszczał jego realizację przy użyciu
dowolnej (dowolnie
położonej) instalacji, na dowolnie wybranym składowisku, niezależnie od
odległości od miejsca odbierania odpadów niebezpiecznych, a unieszkodliwianie odpadów
niebezpiecznych zawierających azbest, miałoby być możliwe również np. poza
województwem lubelskim, co w konsekwencji miałoby naruszyć zasadę bliskości.
Stwierdzenie odwołującego w tym zakresie nie jest zresztą stanowcze, jako że zostało
poprzedzone zwrotem „zdaje się”.
Izba zauważa, że zarówno w pierwotnych, aprobowanych przez odwołującego, jak i
kwes
tionowanych w odwołaniu postanowień siwz, a w szczególności treści wzorów umowy w
§ 6 nie zawarto postanowień naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w
tym ustawy o odpadach, a w niej ustanowionej przez art. 20 ust. 2 zasady
bliskości.
Obow
iązek zastosowania się do norm zawartych w przepisach tak przez zamawiającego jak
i uczestników postępowania – potencjalnych wykonawców jest przy tym oczywisty.
Biorąc pod uwagę, że wykonawcy są profesjonalistami na rynku właściwym dla przedmiotu
zamówienia niezasadne powinny być wątpliwości co do znajomości przepisów prawa. Można
tylko dodatkowo zauważyć, że na przestrzeganie wymogów ustawy o odpadach wzory
umowy wskazują dwukrotnie akcentując wymogi dla składowiska i warunki dokonywania
transportu.
W o
cenie składu brak odwołania się do kolejnego fragmentu ustawy o treści przedstawionej
we wniosku odwołującego i wywiedzionej z obowiązującego przepisu art. 20 ust. 2 zasady
bliskości nie może być uznany za naruszenie przepisów powołanych w odwołaniu i
przy
pomnianych powyżej. Nie świadczy bowiem o niedostatecznym opisie przedmiotu
zamówienia, nieprecyzyjnym i mogącym utrudnić uczciwą konkurencję.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rzec
zy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę EKOLAND Sp. z o.o., z siedzibą w
Kr
aśniku i:
1/
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EKOLAND Sp. z o.o.,
z siedzibą w Kraśniku tytułem wpisu od odwołania.
2/
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawcy EKOLAND Sp. z o.o.,
z siedzibą w Kraśniku na rzecz
wykonawcy
Środowisko i Innowacje sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
stanowiącą koszty postępowania poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
………………………………
Sygn. akt: 1018/18
Uzasadnienie
Zamawiający: Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usuwanie
wyrobów oraz odpadów zawierających azbest z nieruchomości należących (użytkowanych)
do osób fizycznych na terenie Województwa Lubelskiego w latach 2018-2019 z podziałem
na 3 części”, nr ref. OP-IV.272.35.2018.LB, publikowanym w Dzienniku UE 17 kwietnia 2018
r. nr 2018/S 074-164961. SIWZ opublikowano na stronie umwl.bip.iubelskie.pl/index. php?id-
85&pl-zczegolv&p2=56874.
Odwołujący – EKOLAND sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku - zaskarżył czynność
Zamawiającego polegającą na opisie przedmiotu zamówienia oraz określeniu warunków
realizacji zamówienia.
Opisanej powyżej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 PZP oraz w zw. art. 16 ust. 1 i 3 dyrektywy 2008/98/WE z
dnia 19 listo
pada 2008 r. w sprawie odpadów („Dyrektywa 2008/98/WE") i art. 20 ust. 2
ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpa
dach („Ustawa o odpadach") - przez nieprecyzyjne i
mogące wprowadzać w błąd wskazanie, że zamówienie w zakresie unieszkodliwiania
opadów niebezpiecznych może być realizowane na dowolnym składowisku odpadów
niebezpiecznych, na którym dopuszczone jest składowanie odpadów zawierających azbest,
podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, co oznacza, że Zamawiający powinien określić wprost,
że składowanie takich odpadów powinno się odbywać na składowisku położonym najbliżej,
zgodnie z tzw. zasadą bliskości określoną w art. 20 Ustawy o odpadach i art. 16 ust. 1 i 3
dyrektywy 2008/98/WE, co w dalszej konsekwencji
może prowadzić do nieporównywalności
ofert;
2.
art. 29 ust. 2 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 16 ust. 1 i
3 Dyrektywy 2008/98/WE i art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach
przez błędne przyjęcie, że
przepisy te zezwalają na dopuszczenie do realizacji Zamówienia na dowolnym składowisku
odpadów niebezpiecznych, na którym dopuszczone jest składowanie odpadów
niebezpiecznych zaw
ierających azbest, odpowiadającym wymogom określonym w Ustawie o
odpadach, podczas gdy z przepisów prawa wynika, że składowanie takich odpadów powinno
się odbywać na składowisku położonym najbliżej, zgodnie z zasadą bliskości określoną w
art, 16 ust. 1 i 3 Dyrektywy 2008/98/WE i art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, co w dalszej
konsekwencji
może prowadzić do nieporównywalności ofert.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosi o:
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści zapisów znajdujących się § 6 Załączników 3a, 3b i
3c (Wzory umów) do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ") i nadanie im
następującego brzmienia:
1.
Wykonawca oświadcza, że posiada własne składowisko odpadów azbestowych
zlokalizowane najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia, na którym dopuszczone jest
składowanie
odpadów
zawierających
azbest
lub
obowiązującą
umowę
z
zarządzającym/administratorem składowiska odpadów niebezpiecznych zlokalizowanym
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia, na którym dopuszczone jest składowanie
od
padów zawierających azbest i zobowiązuje się do przedstawienia stosownych
dokumentów na każde pisemne żądanie Zamawiającego.
2.
Składowisko odpadów o którym mowa w niniejszej umowie powinno być położone
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia odpadu.
UZASADNIENIE
1. STAN FAKTYCZNY
1.5
W § 6 wzorów umów stanowiących załączniki odpowiednio nr 3a, nr 3b i nr 3c do
SIWZ, Zamawiający wskazał pierwotnie:
(i) Wykonawca
oświadcza,
że
posiada
obowiązującą
umowę
z
zarządzającym/administratorem
składowiska odpadów niebezpiecznych zlokalizowanego
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia, na którym dopuszczone jest składowanie
odpadów zawierających azbest i zobowiązuje się do przedstawienia stosownych
dokumentów na każde pisemne żądanie Zamawiającego.
(ii) Składowisko odpadów, o którym mowa w niniejszej umowie powinno być położone
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia odpadu.
1.6
W dniu 27 kwietnia 2018 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w
którym wykonawca - Środowisko i Innowacje sp. z o.o. w Warszawie - kwestionował
powyższe zapisy i wnosił o ich zmianę w taki sposób, aby nie zawierały one wymogu
przekazywania odpadów niebezpiecznych zawierających azbest do składowiska
zlokalizowanego najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia.
1.7
Dnia 10
maja 2018 r. Zamawiający z własnej inicjatywy
zamieścił na swojej stronie
internetowej
informacje o zmianie treści SIWZ przychylając się do wniosku wykonawcy
Środowisko i innowacje sp. z o.o. Zgodnie z nowym brzmieniem § 6 wzorów umów
stanowiących załączniki odpowiednio nr 3a, nr 3b i nr 3c do SIWZ:
(i)
Wykonawca oświadcza, że posiada własne składowisko odpadów azbestowych lub
obowiązującą
umowę
z
zarządzającym/administratorem
składowiska
odpadów
niebezpiecznych na których dopuszczone jest składowanie odpadów zawierających azbest.
(ii)
Składowisko odpadów niebezpiecznych, na którym odbywać się ma składowanie
odpadów zawierających azbest, zebranych w celu ich unieszkodliwienia, powinno
odpowiadać wymogom określonym w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
(iii)
Wykonawca jest uprawniony do unieszkodliwienia odpadów zawierających azbest na
składowisku wg własnego wyboru; o ile odpowiada ono wymogom określonym w ustawie o
odpadach oraz pod warunkiem, że transport tych odpadów w celu ich unieszkodliwienia
odbywa się w zgodnie z art. 24 ust 2 ustawy o odpadach oraz zgodnie z przepisami o
transporcie towarów niebezpiecznych, o których mowa w ustawie z dnia 19 sierpnia 2011 r. o
przewozie towarów niebezpiecznych.
1.8
Wskutek wycofania odwołania przez wykonawcę Środowisko i Innowacje Krajowa
Izba Odwoławcza nie zajęła stanowiska w sprawie, a postępowanie zostało umorzone.
2. ZARZUT DOTYCZĄCY BRAKU JEDNOZNACZNEGO OPISANIA PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA
2.1
J
ednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego w postępowaniu jest
jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, co wynika z art. 29 ust. 1 PZP.
2.2
Jest to konsekwencja zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości
wyrażonych w art. 7 ust. 1 PZP,
2.3
Jednym z elementów Zamówienia jest unieszkodliwianie odpadów niebezpiecznych
zawierających azbest.
2.4
Zamawiający - pomimo pierwotnych zapisów SIWZ - wskazał w wyniku zmiany
dokonanej 10 maja 2018 r., że odpady te mogą być unieszkodliwiane na dowolnym
składowisku spełniającym wymagania Ustawy o odpadach.
2.5
Taki zapis nie wypełnia jednak obowiązku spoczywającego na Zamawiającym.
2.6
Dokonując opisu przedmiotu zamówienia, w tym wymagań co do sposobu realizacji
zamówienia, Zamawiający powinien uwzględniać przepisy powszechnie obowiązującego
prawa. W tym
przypadku będzie to m.in. Ustawa o odpadach oraz Dyrektywy 2008/98/WE .
2.7
I
naczej mówiąc, Zamawiający w przypadku określonych rodzajów zamówień nie
może kierować się wyłącznie absolutyzowaną niekiedy zasadą pełnego otwarcia na
konkurencję, ale również uwzględniać pozarynkowe elementy, w tym zapisy prawa,
2.8
Jak słusznie zauważa w tym zakresie Krajowa izba Odwoławcza, chociaż PZP nie
rozgranicza co do zasady, wymagań dot. sposobu opisu przedmiotu zamówienia ze względu
na ważkie potrzeby społeczne, to jednak organ orzekający winien mieć tę kwestię na
względzie.
2.9
Oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia powinien być sporządzany inaczej w
świetle potrzeby pełnego otwarcia się na konkurencję przy nabyciu np. samochodów, robót
budowlanych itp., a inaczej gdy mamy do czynienia z innymi aspektami, takimi jak w tym
przypadku ochrona środowiska.
2.10
R
egulacje dotyczące zamówień publicznych - w tym przepisy Dyrektywy 2014/24/UE,
realizują różne równoważne cele, wśród których jest zasada konkurencji, ale i zasada
ochrony środowiska.
2.11
S
przeczne z przepisami o zamówieniach publicznych jest opisywanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który co prawda może poszerzać krąg podmiotów ubiegających się o
zamówienie, gdy równocześnie zapisy takie są sprzeczne z regulacjami, których
zasadniczym elementem jest ochrona innych niż konkurencja wartości. W tym przypadku
wartością tą jest ochrona środowiska.
2.12
Jak wynika z treści pkt 37 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE [z] myślą o odpowiednim
uwzględnieniu wymogów środowiskowych, społecznych i wymogów dotyczących pracy w
procedurach udzielania zamówień publicznych, jest rzeczą szczególnie istotną, by państwa
członkowskie i instytucje zamawiające podjęły stosowne środki w celu zapewnienia
przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i
prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub
świadczenia usług i które wynikają z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i
decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod
warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie są zgodne z prawem unijnym.
2.13
Tym samym na Zamawia
jącym spoczywa obowiązek opisu przedmiotu zamówienia (i
innych elementów zamówienia), który zadość uczyni wszelkim wymogom prawnym, w tym w
zakresie ochrony środowiska ustanowionym w Ustawie o odpadach i Dyrektywy
2008/98/WE. Jak wskazano dalej w motywie 40
preambuły Dyrektywy 2014/24/UE
monitorowanie przestrzegania tych przepisów prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i
prawa pracy powinno się odbywać na odpowiednich etapach postępowania o udzielenie
zamówienia przy stosowaniu zasad ogólnych regulujących wybór uczestników i udzielenie
zamówienia, przy stosowaniu kryteriów wykluczenia i przy stosowaniu przepisów
dotyc
zących rażąco tanich ofert.
2.14
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia zdaje się dopuszczać jego realizację przy
użyciu dowolnej (dowolnie położonej) instalacji, niezależnie od odległości od miejsca
odbierania odpadów niebezpiecznych. Oznacza to, że unieszkodliwianie odpadów
niebezpiecznych zawierających azbest, miałoby być - zdaniem Zamawiającego - możliwe
również np. poza województwem lubelskim.
2.15
Zdaniem Odwołującego takie zapisy, które nie uwzględniają przepisów
środowiskowych powodują, że w ramach zamówienia będą mogli złożyć oferty wykonawcy
dysponującymi różnymi instalacjami, w tym takimi, których wykorzystanie z Postępowaniu
będzie naruszało powszechnie obowiązujące przepisy prawa i doprowadzi o złożenia
nieporównywalnych ofert.
2.16
Aby temu
przeciwdziałać, konieczne jest precyzyjne i jednoznaczne opisanie
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie zasady bliskości, zgodnie z przepisami.
2.17
Dokonana przez Zamawiającego zmiana § 6 wzorów umów będących zał. nr 3a, 3b i
3c do SIWZ zmierza do możliwie szerokiego określenia katalogu składowisk odpadów, na
terenie których dopuszczalnym byłoby unieszkodliwianie odpadów niebezpiecznych
zawierających azbest, objętych przedmiotem Zamówienia.
2.18
W rezultacie dokonanej zmiany, § 6 wzorów umów zawierają:
a.
oświadczenie o dostępie Wykonawcy do składowiska odpadów, na którym
dopuszczalne jest składowanie odpadów niebezpiecznych zawierających azbest (§ 6 ust. 1);
b.
oświadczenie, zgodnie z którym składowisko odpadów, na którym prowadzone będą
procesy unieszk
odliwienia odpadów niebezpiecznych zawierających azbest, „powinno
odpowiadać' wymaganiom określonym w przepisach Ustawy o odpadach (§ 6 ust. 2);
c.
uprawnienie Wykonawcy do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych
zawierających azbest na składowisku odpadów „wg własnego wyboru", o ile odpowiada ono
wymaganiom określonym w przepisach Ustawy o odpadach, a transport odpadów
niebezpiecznych objętych przedmiotem Zamówienia będzie zgodny z art. 24 ust. 2 Ustawy o
odpadach i z przepisami ustawy o przewozie towar
ów niebezpiecznych .
2.19
Zgodnie z § 4 ust. 1 wzorów umów określających obowiązki prawne Wykonawcy,
wszelkie prace wykonywane w ramach niniejszej u
mowy, związane w szczególności z
demontażem, odbiorem, zapakowaniem, załadunkiem, transportem, rozładunkiem i
unieszkodliwianiem wyrobów zawierających azbest, a także z ich właściwym oznakowaniem,
ewidencją, dokumentacją i inwentaryzacją, Wykonawca zobowiązuje się wykonać:
1} zgodnie ze wszystkimi obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w
szczególności:
a} ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (...),
d) ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o przewozie towarów niebezpiecznych
Postanowienia § 4 ust. 1 wzorów umów nie uległy zmianom w toku postępowania
zmierzającego do udzielenia Zamówienia.
2.20
Zestawie
nie § 6 wzorów umów (w brzmieniu nadanym przez Zamawiającego w dniu
10 maja 2018 r.) z § 4 ust. 1 tychże wzorów wskazuje, że w rezultacie zmiany dokonanej
przez Zamawiającego, postanowienia §6 wzorów umów stały się de facto powtórzeniem
niektórych obowiązków prawnych Wykonawcy określonych w § 4 ust. 1 wzorów umów.
2.21
Istotą pierwotnego brzmienia §6 wzorów umów było skonkretyzowanie obowiązków
prawnych Wykonawcy w związku ze specyfiką Zamówienia polegającą na usuwaniu
odpadów niebezpiecznych zawierających azbest pochodzących ze źródeł rozproszonych na
terenie
całego
województwa
lubelskiego
i
koniecznością
transportowania
i
zagospodarowania w sposób uwzględniający właściwości fizyczne i chemiczne takich
odpadów oraz zagrożenia, jakie mogą się wiązać z realizacją Zamówienia .
2.22
Przed dniem 10 maja 2018 r. obowiązki zawarte § 6 wzorów umów były ściśle
skorelowane z obowiązującą w gospodarowaniu odpadami zasadą bliskości określonej w art.
16 ust. 1 i 3 Dyrektywy 2008/98/WE oraz art. 20 ust. 2 Ustawy o odpad
ach, której wdrażanie
ma na celu minimalizację zagrożeń związanych z demontażem i transportem odpadów
niebezpiecznych zaw
ierających azbest. Wykonawca był wówczas zobowiązany do złożenia
oświadczenia o dostępności składowiska odpadów niebezpiecznych „zlokalizowanego
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia", a samo składowisko odpadów
niebezpiecznych służące realizacji Zamówienia miało być „położone najbliżej w stosunku do
miejsca wytworzenia odpadu", im zdemontowania wyrobu zawierającego azbest.
2.23
Od
dnia 10 maja 2018 r. treść obowiązków zawartych § 6 wzorów umów nie tylko nie
nawiązuje do zasady bliskości, lecz - wbrew treści art. 16 ust. 1 i 3 Dyrektywy 2008/98/WE
oraz art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach -
pozostawia Wykonawcy swobodę wyboru
składowiska odpadów niebezpiecznych; bez konieczności dokonywania analizy ryzyka
przemieszczania odpadów zawierających azbest do instalacji (składowisk) innych niż
najbliżej położone miejsca, w których mogą zostać unieszkodliwione w sposób zapewniający
ochronę środowiska oraz życia i zdrowia łudzi.
2.24
W rezultacie dokonana zmiana § 6 wzorów umów powoduje, że na potrzeby realizacji
Zamówienia, obowiązująca zasada bliskości w gospodarowaniu odpadami ma charakter
względny i jest ograniczona wolą wykonawcy uprawnionego do przekazywania wyrobów
zawierających azbest do unieszkodliwienia na dowolnym składowisku odpadów
niebezpiecznych posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów, których dotyczy
Zamówienie.
2.25
Funkcjonująca na podstawie art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach zasada bliskości ma
rodowód unijny, w związku z czym niezbędne jest sięgnięcie po właściwe przepisy
Dyrektywy 2008/98/WE. Stosownie do art. 1 Dyrektywy 2008/98/WE dyrektywa ustanawia
środki służące ochronie środowiska i zdrowia ludzkiego poprzez zapobieganie i zmniejszanie
negatywnego wpływu wynikającego z wytwarzania odpadów i gospodarowania nimi oraz
przez zmniejszenie ogólnych skutków użytkowania zasobów i poprawę efektywności takiego
użytkowania,
2.26
Zgodnie z art. 16 ust. 1 Dyrektywy 2008/98/WE Pa
ństwa członkowskie stosują
właściwe środki, we współpracy z innymi państwami członkowskimi, jeżeli jest to konieczne
l
ub pożądane, aby ustanowić zintegrowaną i wystarczającą sieć instalacji do
unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku zmieszanych odpadów komunalnych
zebranych z gospodarstw domowych, uwzględniającą przypadki, w których zbieranie takie
obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z uwzględnieniem najlepszych
dostępnych technik. Ponadto, stosownie do art. 16 ust. 3 Dyrektywy sieć powinna umożliwiać
unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których mowa w ust 1, w jednej z najbliżej
położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w
celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego.
2.27
Fundamentalne znaczenie zasady bliskości w gospodarowaniu odpadami, o których
mowa w art. 16 ust. 1 i 3 Dyrektywy, potwierdza
również orzecznictwo Trybunału. W ocenie
TSUE, w przypadku odpadów przeznaczonych do unieszkodliwienia, państwa członkowskie
mogą stosować środki ograniczające przemieszczanie odpadów w celu wdrożenia zasady
bliskości. W rezultacie „władze państwa członkowskiego są uprawnione do uregulowania lub
zorganizowania gospodarki odpadami, o których mowa w art. 16 dyrektywy w taki sposób,
aby odpady te były przetwarzane w najbliższej odpowiedniej instalacji.
2.28
Zdaniem TSUE w przypadku zasady bliskości nie można uznać, że zasadę tą
realizują przepisy krajowe, które przewidując możliwość przesyłania odpadów w celu ich
unieszkodliwienia, uzależniają dopuszczalność ich przesyłania wyłącznie od możliwości ich
unieszkodliwienia w sposób zgodny z wymogami przewidzianymi w przepisach ochrony
środowiska. Tego rodzaju rozwiązania nie biorą pod uwagą bliskości geograficznej instalacji
unieszkodliwiania odpadów i nie mogą być uznane za zgodne z zasadą bliskości.
2.29
W świetle dotychczasowego, przepisy Dyrektywy 2008/98/WE oraz orzecznictwo
TSUE wymagają w każdym przypadku stosowania zasady bliskości w gospodarowaniu
odpadami
, w szczególności w ramach transportu i unieszkodliwiania odpadów
niebezpiecznych. Rozwiązania polegające na marginalizowaniu znaczenia zasady bliskości i
podejmowaniu decyzji o przekazywaniu odpadów do przetworzenia w konkretnej lokalizacji
wyłącznie w oparciu o spełnianie wymagań ochrony środowiska przez daną instalację są
uznawane za niezgodne z prawem Unii Europejskiej.
2.30
Na gruncie prawa polskiego zasada bliskości została wyrażona w art. 20 ust. 1 i 2
Ustawy o odpadach. Stosownie do art. 20 ust. 1 Ustawy
, odpady, z uwzględnieniem
hierarchii sposobów postępowania z odpadami w pierwszej kolejności poddaje się
przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Biorąc pod uwagą, iż w świetle § 11 ust. 6
rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z 2 kwietnia 2004 r. w
sprawie sposobów i warunków bezpiecznego użytkowania i usuwania wyrobów
zawierających azbest, tego rodzaju wyroby (odpady) powinny być składowane na
przeznaczonych do tego składowiska odpadów, realizacja zasady bliskości w ramach
Za
mówienia w kształcie przewidzianym w art. 20 ust. 1 Ustawy o odpadach jest niemożliwa.
2.
31 Zgodnie z art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, odpady, które nie mogą być przetworzone
w miejscu ich powstania, przekazuje się; uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z
odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. ~ Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej
ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
2.32 Zasada bliskości została wyrażona w przepisach Ustawy o odpadach; a zatem w akcie
prawa powszechnie obowiązującego. Z kolei organy władzy publicznej działają na podstawie
i w granicach prawa
. W związku z tym zasada bliskości ma charakter bezwzględnie
obowiązujący - także wobec organów samorządu województwa. Działalność podejmowana
na zlecenie lub w imieniu Zamawiającego nie może abstrahować od zasady bliskości w
gospodarowaniu odpadami funkcjonującej na gruncie prawa polskiego. Przeciwna
i
nterpretacja, wskazująca na względność obowiązywania i stosowania zasady bliskości,
powodowałaby, że przepis art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach byłby regulacją częściowo
martwą, a to podważałoby zasadę racjonalnego ustawodawcy.
2.33
W orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości, że „zasada bliskości
wyznacza pewien wymagany, a czasami też oczekiwany kierunek działań dotyczących
postępowania z odpadami. Zasada ta ustala przede wszystkim regaty i wzory postępowania
w gospodarce odpadami
, których przestrzeganie jest dla adresatów prawnie obowiązujące,
niezależnie od tego, jaki jest zasięg przedmiotowy i podmiotowy norm prawnych tworzących
jej treść oraz zakres i forma sankcji, które służą ochronie jej przestrzegania”. Bez wpływu na
powyższe pozostaje zasada samodzielności JST w wykonywaniu zadań własnych, która w
żaden sposób nie wyłącza obowiązku stosowania zasady bliskości .
2.34
Żaden z przepisów prawa polskiego, w szczególności art. 20 Ustawy o odpadach, nie
wyłącza stosowania zasady bliskości w gospodarowaniu odpadami. Unormowania
kształtujące treści i zakres zasady bliskości mają charakter bezwzględnie obowiązujący dla
wszystkich podmiotów prowadzących i organizujących gospodarowanie odpadami, w
szczególności wyrobami zawierającymi azbest stanowiącymi odpady niebezpieczne.
2.35
Przewidziana w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach zasada bliskości ma charakter
ogólny i dotyczy każdego przedmiotu lub substancji spełniającego przesłanki uznania go za
odpad w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Doty
czy to w szczególności odpadów w
postaci wyrobów zawierających azbest, które są odpadami niebezpiecznymi i wymagają
zapewnienia szczególnego nadzoru nad gospodarowaniem nimi w szczególności ich
transportu i przetwarzania (unieszkodliwiania na składowiskach odpadów niebezpiecznych}.
„Zasada likwidacji odpadów u źródła (...) to zasada ogólna gospodarki odpadami, której
zasadniczym celem jest ograniczenie do minimum negatywnego oddziaływania odpadów na
środowisko, zdrowie i życie ludzi, tym samym ma charakter przedłużenia zasady prewencji i
zasady przezorności”.
2.36
Zgodnie z § 21 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w
sprawie „Zasad techniki prawodawczej", w przepisach ogólnych zamieszcza się (...)
postanowienia wspólne dla wszystkich albo dla większości przepisów merytorycznych
zawartych w ustawie. Przepis art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach został zawarty W Dziale iii
Ustawy o odpadach ,,Zas
ady ogólne gospodarki odpadami" i dotyczy „odpadów, które nie
mogą być przetworzone w miejscu ich powstania", a takimi odpadami są odpady, których
dotyczy Zamówienie. Ustawodawca nie wyłączył zastosowania art. 20 ust. 2 Ustawy o
odpadach w odniesieniu do niektórych rodzajów „odpadów, które nie mogą być przetworzone
w miejscu ich powstania". Przeci
wnie, tego rodzaju odpady muszą być przekazywane do
najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
2.37
W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o odpadach wskazano: „[w] zakresie
gospodarowania odpadami obowiązuje zasada bliskości [bez wskazywania jakichkolwiek
odpadów nieobjętych tą zasadą - przyp. pełn.} W stosunku do określonych odpadów
(niesegregowane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz
komunalne osady ściekowe) zasada bliskości wyraża się koniecznością (z pewnymi
wyjątkami) poddania ich odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa,
w którym zostały wytworzone Znajduje to odzwierciedlenie w piśmiennictwie, w którym
stwierdza się, że w ramach zasady bliskości można wyróżnić następujące reguły: „ogólną
ujętą w art. 20 ust. 1-2, dotyczącą obszaru województwo - art. 20 ust. 3-6, oraz nowego
pomocniczego podziału państwa - region gospodarki odpadami komunalnymi - art. 20 ust 7-
9"zl. Oznacza to, ze przewidziane w art. 20 ust, 3-11 Ustawy o odp
adach szczegółowe
rozwiązania nie stanowią jedynych przykładów „względnie obowiązującej" zasady bliskości,
lecz - wprost przeciwnie -
są to wyjątki „przełamujące nakaz płynący z zasady bliskości" f
polegający na obowiązku przetwarzania odpadów w instalacji zlokalizowanej najbliżej
miejsca wytworzenia.
2.38
Mając na uwadze dotychczasowe, przewidziana w art. 20 Ustawy o odpadach zasada
bliskości w gospodarowaniu odpadami ma charakter ogólny i dotyczy wszystkich
przedmiotów i substancji kwalifikowanych jako odpady w świetle art. 3 ust. 1 pkt 6 Ustawy o
odpadach. W szczególności jakiegokolwiek wpływu na obowiązujący charakter zasady
bliskości nie mają regulacje szczegółowe zawarte w art. 20 ust. 3-11 Ustawy o odpadach,
które stanowią wyjątki od obowiązku przekazywania odpadów położonych najbliżej miejsca
wytworzenia oznaczonych odpad
ów {art. 20 ust. 2) I dopuszczają ich przetwarzanie w każdej
instalacji spełniającej wymagania ochrony środowiska zlokalizowanej na terenie tego
samego województwa lub regionu gospodarki odpadami komunalnymi.
2.39
W orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości ratio legis zasady
bliskości, o której mowa w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach - Jeżeli odpady nie mogą być
poddane odzyskowi ani unieszkodliwieniu w miejscu powstania, natęży je przekazać w
miejsca, w których będą mogły być poddane takiej operacji, przy czym miejsca takie mają
spełniać dwa kryteria:
1)
technologiczne -
mają odpowiadać wymaganiom określonym w ort. 143 Prawa
ochrony środowiska,
2)
odległościowe - mają być położone najbliżej miejsca powstania odpadów" W związku
z tym prze
pis art. 20 ust, 2 Ustawy o odpadach kładzie nacisk nie tyiko na prawidłowość
zagospodarowania odpadów we wskazanej instalacji, ale także na miejsce, w którym ma być
dokonywane przetwarzanie oznaczonych odpadów. Ustawodawca nie pozostawił
wątpliwości, że odpady, które nie mogą być zagospodarowane w miejscu ich przetworzenia
(np. odpady objęte Zamówieniem) powinny być przekazywane do najbliżej położonych
miejsc, w których mogą być przetworzone,
2.40
Przepis art. 20 ust, 2 Ustawy o odpadach pozwala jednostkom
samorządu
terytorialnego nałożyć „na przedsiębiorstwo prowadzące zbiórkę odpadów na jej terenie,
obowiązku transportowania (...) odpadów {...), do odpowiedniej i najbliższej instalacji
przetwarzania"
*'. Ponadto, podkreśla się, że zamawiający obowiązany jest zatem zbadać
odległość pomiędzy miejscem powstania odpadów a zadeklarowaną przez wykonawcę
instalacją, w której zamierza on utylizować odpady. Oferty, w których zadeklarowano
Instalacje położone dalej niż najbliższe miejsca, w których mogą być przetworzone, nie
spełniają ustawowego wymogu zasady bliskości" .
2.41
Podsumowując, wbrew wymaganiom wynikającym z art. 16 ust. 1 i 3 Dyrektywy
2008/98/WE oraz art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, dokonana w dniu 10 maja 2018 r. przez
Zamawiającego zmiana § 6 wzorów umów zmierza do możliwie szerokiego określenia
katalogu składowisk odpadów, na terenie których dopuszczalnym byłoby unieszkodliwianie
odpadów objętych przedmiotem Zamówienia. Ewentualne pozostawienie po stronie
Wykonawcy swobody wyboru składowiska odpadów niebezpiecznych czyniłoby iluzoryczną
realizację, przewidzianego w art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, obowiązku przekazywania
odpadów, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, do najbliżej
położonych miejsc, w których mogą być zagospodarowane w sposób zapewniający ochronę
życia i zdrowia ludzi oraz środowiska. Wskazany obowiązek realizacji zasady bliskości ma
powszechny charakter, który nie ulega ograniczeniu także w obliczu zasady samodzielności
JST
. Co więcej, z faktu, iż art. 20 Ustawy o odpadach nie odnosi się wprost do odpadów
zawierających azbest, nie wynika, że zasada bliskości nie znajdzie zastosowania względem
takich odpadów. Ze względu na właściwości niebezpieczne tego rodzaju odpadów
koniecznym jest nie tylko zapewnienie przez Zam
awiającego, że będą one transportowane
zgodnie z przepisami o przewozie towarów niebezpiecznych i przetwarzane w Instalacjach
spełniających wymagania ochrony środowiska, lecz również zapobieganie możliwemu
negatywnemu oddziaływaniu takich odpadów na ludzi i środowisko poprzez ograniczenie ich
transportowania i ich przekazywanie do instalacji położonych „najbliżej w stosunku do
miejsca wytworzenia odpadu
2.42
Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie odzwierciedla wprost i
jednoznacznie wymog
ów obowiązującego prawa narusza regulacje art. 29 ust. 1PZP.
3. ZARZUT DOTYCZĄCY NIEZGODNEGO Z PRAWEM OPISU PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA
3.1
Argumentacja przedstawiona w pkt 2 powyżej, w szczególności w zakresie opisanym
w pkt 2.17 do 2.37 znajduje zastosowanie r
ównież do zarzutu dotyczącego niezgodności
opisu przedmiotu zamówienia z przepisami prawa, a tym samym do zarzutu dotyczącego
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
3.2
Dodatkowo Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że na terenie województwa
lubelskiego działają instalacje do składowania odpadów niebezpiecznych.
3.
3 Tytułem przykładu można podać instalację zlokalizowaną na terenie spółki EKO-AZBEST
sp. z o.o. w obrębie Piaski o zdolnościach przyjmowania ponad 10 ton odpadów na dobę lub
o pojemności całkowitej ponad 25.000 ton. Instalacja ta posiada wszelkie wymagane
prawem pozwolenia na eksploatację a jej moce przerobowe pozwalają w pełni spełnić
wymagania Zamawiającego.
Dowód:
Decyzja nr PZ 11/2016 - Pozwolenie Zintegrowane oraz Decyzja Nr PZ
29/2017 -
zmiana Decyzji nr PZ 11/2016 2 zakresie zmiany nazwy prowadzącego instalację
(Zał. 8 i 9do odwołania)
3.4
Instalacja EKO-
AZBEST posiada pozwolenie zintegrowane na przyjęcie odpadów na
55 000 Mg/rok dla odpadów o kodzie 17 06 05 i 20 000 Mg/rok cHa odpadów o kodzie 17 06
01. W związku z tym jest w stanie unieszkodliwić wszystkie odpady objęte Postępowaniem,
nawet jeśli byłyby one dostarczone do instalacji w ciągu roku.
3.5
Instalacja EKO-
AZBEST jest użytkowana od 2017 r. i nie odnotowano w niej skarg
dotyczących jakichkolwiek przestojów lub ograniczenia dostępności. Wszystkie dostarczane
do Instalacji EKO-
AZBEST odpady są rozładowywane zgodnie z kolejnością {EKO-AZBEST
nie prowadzi działalności polegającej na transporcie odpadów, więc nie jest możliwe
uprzywilejowane traktowanie „własnych" odpadów kosztem konkurencji).
3.6
Instalacja EKO-
AZBEST nie ubiega się o zamówienia publiczne a tym samym jej
możliwości i zdolności w zakresie unieszkodliwiania odpadów są ogólnie dostępne na
identycznych warunkach dla wszystkich potencjalnych przedsiębiorców zajmujących się
odbieraniem i transportem odpadów, w tym dla Odwołującego.
3.7
T
aki udział Instalacji EKO-AZBEST zapewnia równe i uczciwe traktowanie wszystkich
potencjalnych wykonawc
ów ubiegających się o zamówienie. Taka też była niewątpliwie
pierwotna intencja Zamawiającego, który słusznie założył, że o zamówienie będą się ubiegali
wyłącznie wykonawcy zajmujący się odbieraniem i transportem odpadów. W zakresie
unieszkodliwiania tych
odpadów, Zamawiający przewidział, żeby wykonawcy Ci przedstawiali
na etapie podpisywania umowy stosowne informacje dotyczące posiadania umowy z
instalacją. Tak też zostały ukształtowane warunki udziału w Postępowaniu, które wymagają
stosowanych pozwoleń lub wpisów w zakresie odbierania i transportu odpadów, ale już nie w
zakresie ich unieszkodliwiania.
3.8
Podsumowując, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie
odzwierciedla wprost i jednoznacznie wymogów obowiązującego prawa należy uznać za
naruszający art. 29 ust. 2 pzp. Opis sprawia, że zasady uczciwej konkurencji zostają
naruszone, ponieważ umożliwia on ubieganie się o zamówienie przez podmioty, które mogą
wykorzystywać do realizacji części zamówienia w zakresie unieszkodliwia odpadów
nie
bezpiecznych instalacje, które nie są do tego uprawnione w przypadku tego Zamówienia.
Powoduje to, m.in., że składane w Postępowaniu oferty mogą być nieporównywalne.
Załączono /…/ 7) Odwołanie wykonawcy Środowisko i Innowacje sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 8) Decyzja nr PZ11/2016 - Pozwolenie Zintegrowane,9) Decyzja Nr PZ 29/2017.
Zamawiający w złożonej dnia 1 czerwca 2018 r. odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że
uznaje odwołanie w całości.
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego –
wykonawca Środowisko i Innowacje sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego, w wyniku czego odwołanie zostało
skierowane do rozpatrzenia na posiedzeniu i rozprawie z udziałem stron i uczestnika.
W pisemnym stanowisku przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu
przedstawił stan faktyczny sprawy, w tym treść opisu przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że
zamawiający jednoznacznie określił konieczność unieszkodliwiania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia na składowisku przeznaczonym do składowania odpadów
niebezpiecznych. Wskazał, że opis dopuszcza zaoferowanie rozwiązań równoważnych w
sposób nie gorszy pod względem technicznym, technologicznym, dopuszczalnym
jednoc
ześnie z punktu widzenia przepisów prawa powszechnie obowiązujących.
Zauważył, że zgodnie z OPZ odpady przekazywane są do unieszkodliwienia na właściwe
składowisko odpadów z wymogiem stosownego udokumentowania. Wywodzi także, że
intencją zamawiającego było wskazanie składowiska odpadów, do którego kierowane mają
być odpady zawierające azbest celem ich unieszkodliwienia, które odpowiadać będzie
wymogom przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym w szczególności ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 21 ze zm.).
W ocenie przystępującego zmiana treści siwz dokonana dnia 10 maja 2018 r., a
kwestionowana w odwołaniu jest prawidłowa i uwzględnia wszystkie okoliczności i kryteria
mające wpływ na interpretację „zasady bliskości” wyrażonej w art. 20 ust.2 ustawy o
odpadach. Świadczy o tym odniesienie się do kompletnej regulacji ustawy, w tym również
obejmującej kwestię odpowiedniego transportu odpadów. Treść wzorów umów dopuściła
unieszkodliwianie odpadów objętych przedmiotem zamówienia na więcej niż jednym z góry
określonym składowisku, przy założeniu, że składowisko to odpowiadać będzie przepisom
ustawy, w tym również zasadzie bliskości obejmującej wszystkie kryteria mające wpływ na
interpretację tej zasady. Wskazano na sformułowanie z § 6 ust. 3 wzorów umów „/…/ na
składowisku wg własnego wyboru, o ile odpowiada ono wymogom określonym w ustawie o
odpadach oraz pod warunkiem, że transport tych odpadów w celu ich unieszkodliwienia
odbywa się zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy o odpadach oraz zgodnie z przepisami o
transporcie towarów niebezpiecznych, o których mowa w ustawie z dnia 19 sierpnia 2011 r. o
przewozie towarów niebezpiecznych” przesądza o możliwości wyboru składowiska przez
wykonawcę realizującego zamówienie, przy uwzględnieniu kryteriów określonych w
„zasadzie bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach.
W ramach wyjaśnień do siwz z dnia 15 maja 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 6
odnoszące się do brzmienia § 6 ust. 2 „Składowisko odpadów, o którym mowa w niniejszej
umowie p
owinno być położone w stosunku do miejsca wytworzenia zgodnie z zasadą
bliskości określonej w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach”, w którym pytający wskazał na
orzecznictwo KIO, z którego wynika, że zasada bliskości poza odległością mierzoną
kilometrami obej
muje także takie kwestie jak najlepsza dostępna technika, faktyczna
możliwość odzysku odpadów, wolne moce przerobowe, Zamawiający wskazał na dokonaną
zmianę treści siwz dnia 10 maja 2018 r. Powyższe, w ocenie przystępującego, oznacza że
intencją zamawiającego było rzeczywiście określenie zasady bliskości wyrażonej w treści
wzorów umów w sposób szeroki tj. uwzględniający także uwzględniający inne okoliczności
niż tylko odległość między miejscem wytworzenia odpadów a instalacją przeznaczoną do
unieszkodliwienia.
Z dokumentacji postępowania wynika obowiązek postępowania z odpadami w sposób
zgodny z przepisami prawa.
Zamawiający w wyniku dokonywanych zmian dostatecznie
precyzyjnie określił w treści OPZ oraz załącznika 1 do siwz przedmiot zamówienia także w
zak
resie dotyczącym części zamówienia polegającej na unieszkodliwianiu odpadów objętych
zamówieniem. Wskazał na składowisko o statusie dopuszczającym ten rodzaj odpadów i dał
temu wyraz w dokumentacji co do konieczności realizacji zamówienia w sposób zgodny z
przepisami ustaw szczególnych w tym ustawy o odpadach. Dał temu wyraz przez takie
dookreślenie treści wzorów umów, które pozwoliły na zastosowanie prawidłowej interpretacji
„zasady bliskości” wyrażonej w ustawie o odpadach. Jednocześnie zniesiony został w ten
sposób wymóg bezwzględnego kierowania odpadów na jedyne składowisko odpadów
wskazane we wzorze pierwotnym, bez uwzględnienia okoliczności mogących skutkować
koniecznością zmiany miejsca, w który konieczne okaże się unieszkodliwienie odpadów.
Za błędną uznaje ocenę odwołującego, że zmiana umożliwia unieszkodliwienie odpadów na
dowolnym składowisku spełniającym jakiekolwiek wymagania ustawy o odpadach.
Niespornie, realizacja umowy musi pozostawać w zgodzie z ustawą. Obecne brzmienie
nakazuje wykonawcy wy
bór instalacji do unieszkodliwiania wg zasady bliskości. Umożliwia
jednak kierowanie strumienia odpadów azbestowych do instalacji innej niż instalacja
znajdująca się najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia odpadów, jedynie w przypadku
ziszczenia się warunków i kryteriów umożliwiających skorzystanie z innej instalacji.
Przystępujący stwierdził, że ewentualne nadanie wzorom umowy treści żądanej przez
odwołującego spowoduje ograniczenie konkurencji z uwagi na pominięcie możliwości
skierowania odpadów do innej instalacji niż położona najbliżej, w przypadku zaistnienia
przesłanek umożliwiających takie działanie. Dopuszczenie jedynego składowiska
spowodowałoby naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 7.
Możliwości ingerowania przez zarządzającego składowiskiem położonym najbliżej w
stosunku do stawek wynikających z umów zawieranych z wykonawcami jest możliwa na
etapie realizacji zamówienia, co dodatkowo potwierdza, iż postanowienia umów zgodnych z
żądaniem odwołującego mogą naruszyć zasady uczciwej konkurencji.
Przystępujący wskazuje także na treść art. 16 ust. 1 i 3 Dyrektywy 2008/98/WE wskazując
na konieczność wykładania „zasady bliskości” w sposób, który nakazuje uwzględnianie poza
odległością także kwestie najodpowiedniejszy metod i technologii. Ponadto z przepisu
wynika, że unieszkodliwianie powinno się odbywać w jednej z najbliżej położonych instalacji,
nie zaś wyłącznie najbliższej oraz uwzględniać pozostałe kryteria.
Wskazał także na moce przerobowe potencjalnych składowisk oraz orzecznictwo KIO na
poparcie przedstawionego stanowiska.
W toku rozprawy odwołujący i przystępujący przedstawili stanowiska.
Odwołujący podkreślił obowiązek Zamawiającego jasnego i precyzyjnego opisania
przedmiotu zamówienia z zachowaniem zasad z art. 7 i 29 ustawy PZP. Wskazał także na
obowiązki Zamawiającego jak i wykonawcy realizującego zamówienia zachowania zasady
bliskości unormowane w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach, która oznacza konieczność
spełnienia wymogów zarówno co do właściwej technologii jak i odległości od miejsca
wytworzenia odpadów do miejsca składowania lub przetworzenia.
Zauważył, że miejscem wytworzenia odpadów niebezpiecznych są nieruchomości położone
na obszarze województwa lubelskiego, co oznacza, że właściwe miejsce składowania
odpadów każdorazowo musi być ocenione ze względu na położenie. Podkreślił obowiązek
opisania przedmioty zamówienia w sposób odpowiadający przepisom prawa. Stwierdził, że
nie wskazuje konkretnego składowiska jak sugeruje to Przystępujący. Instalacja wskazana w
odwołaniu stanowi jedynie przykład. Wskazał na jej możliwości i przedstawił pismo z
22.05.2018
r. złożone Zamawiającemu w związku z treścią poprzedniego odwołania
wniesionego przez Przystępującego. Zauważyła, że także w razie przekroczenia możliwości
przyjęcia odpadów zasada bliskości obowiązuje i zgodnie z hierarchią postępowania odpady
powinny być skierowane do najbliższego składowiska odpadów.
Przystępujący potwierdził fakt obowiązywania zasady bliskości i wskazał na właściwą
interpretację tej zasady przedstawioną w piśmie. Przypomniał, że odległość mierzona
kilometrami nie jest jedynym kryterium, które powinno być brane pod uwagę. Stwierdził, iż
stanowisko Odwołującego sprowadza się do stwierdzenia, że odpady mogą być
przekazywane wyłącznie do jednego składowiska. W rzeczywistości nie będzie możliwa
realizacja całości zamówienia wyłącznie z wykorzystaniem jednego składowiska. Stwierdził,
iż istotna jest realna dostępność, faktyczna możliwość skorzystania ze składowiska, a nie
ustalenie jedynie składowiska położonego najbliżej.
Wskaz
ał na przewidywane czynności przy realizacji zamówienia tj. zbieranie, transport i
przekazywanie odpadów na składowisko do unieszkodliwienia zauważając, że ta ostatnia
czynność niekiedy może nie być wykonana, z uwagi na ograniczony czas pracy różnych
składowisk, w tym np.: w Kraśniku do godziny 15.
Stwierdz
ił, że dysponuje umową ze spółką EKO AZBEST zarządzającą składowiskiem w
Kraśniku i w umowie tej przewiduje się zmiany cen i prawo ew. odstępstwa od umowy co
oznacza, ze w razie zaj
ścia takich zdarzeń realizacja umowy z wykorzystaniem tego
składowiska stałaby się niemożliwa.
Wskaz
ał na zmianę oceny Odwołującego. Stwierdził, że wykonywał umowę na analogiczny
przedmiotów zamówienia w poprzednich latach na zasadach umownych, takich jakich żąda
się obecnie, a które Zamawiający interpretował jako niedopuszczające do korzystania z
jakiegokolwiek składowiska poza położonym w Kraśniku.
Uważa, że realne jest przekroczenie możliwości jednego składowiska z uwagi na
przewidywaną ilość odpadów.
Pr
zedstawił kopie dwóch umów z zarządcą składowiska w Kraśniku, wskazując na brak
elementów rygorystycznych wspomnianych wcześniej.
Stwierdz
ił, że wykonywał umowę na analogiczny przedmiot zamówienia i na tej podstawie
stwierdza, że realne jest przekroczenie możliwości przerobowych. Podkreślił własne
kompetencje i doświadczenia na rynku azbestu w Polsce. Podał w wątpliwość interes
Odwołującego i przesłanki z art. 179 PZP, które muszą być wykazywane łącznie (KIO 729/17
i KIO 1708/14).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu zamówienia i treść
wzoru umowy, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie przedstawionych
argumentów, ustaliła i zważyła co następuje.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega on
o uwzględnieniu.
Zarzutem odwołania jest wskazanie naruszenia:
1/ art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 PZP oraz w zw. art. 16 ust. 1 i 3 dyrektywy 2008/98/WE z dnia
19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów i art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach przez
nieprecyzyjne i m
ogące wprowadzać w błąd wskazanie, że zamówienie w zakresie
unieszkodliwiania opadów niebezpiecznych może być realizowane na dowolnym
składowisku odpadów niebezpiecznych, na którym dopuszczone jest składowanie odpadów
zawierających azbest, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do jednoznacznego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co oznacza, że Zamawiający
powinien
określić wprost, że składowanie takich odpadów powinno się odbywać na
składowisku położonym najbliżej, zgodnie z tzw. zasadą bliskości określoną w art. 20 Ustawy
o odpadach i art. 16 ust. 1 i 3 dyrektywy 2008/98/WE, co w dalszej konsekwencji może
prowadzić do nieporównywalności ofert;
2/ art. 29 ust. 2 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 16 ust. 1 i 3
Dyrektywy 2008/98/WE i art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach
przez błędne przyjęcie, że
przepisy te zezwalają na dopuszczenie do realizacji Zamówienia na dowolnym składowisku
odpadów niebezpiecznych, na którym dopuszczone jest składowanie odpadów
niebezpiecznych zawierających azbest, odpowiadającym wymogom określonym w Ustawie o
odpadach, podczas gdy z przepisów prawa wynika, że składowanie takich odpadów powinno
się odbywać na składowisku położonym najbliżej, zgodnie z zasadą bliskości określoną w
art.
16 ust. 1 i 3 Dyrektywy i art. 20 ust. 2 Ustawy o odpadach, co może prowadzić do
nieporównywalności ofert.
W ocenie
odwołującego obydwa zarzuty wskazują na naruszenie przez
zamawiającego w dokonanym opisie przedmiotu zamówienia, a dokładniej w
postanowieniach wzoru umowy zasady bliskości nazwanej tak w art. 16 Dyrektywy wyżej
wskazanej i tej samej zasady sformułowanej w art. 20 ust. 2 ustawy o odpadach.
Następstwem wskazanych zarzutów i w ich konsekwencji odwołujący żąda nakazania
Zamawiającemu zmiany treści zapisów znajdujących się § 6 Załączników 3a, 3b i 3c (Wzory
umów) do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ") i nadanie im brzmienia:
1.
Wykonawca oświadcza, że posiada własne składowisko odpadów azbestowych
zlokalizowane najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia, na którym dopuszczone jest
składowanie
odpadów
zawierających
azbest
lub
obowiązującą
umowę
z
zarządzającym/administratorem składowiska odpadów niebezpiecznych zlokalizowanym
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia, na którym dopuszczone jest składowanie
odpadów zawierających azbest i zobowiązuje się do przedstawienia stosownych
dokumentów na każde pisemne żądanie Zamawiającego.
2.
Składowisko odpadów o którym mowa w niniejszej umowie powinno być położone
najbliżej w stosunku do miejsca wytworzenia odpadu.
W uzasadnionej ocenie odwołującego dokonując opisu przedmiotu zamówienia, w
tym wymagań co do sposobu realizacji zamówienia, Zamawiający powinien uwzględniać
przepisy powszechnie obowiązującego prawa, a tym przypadku będzie to m.in. ustawa o
odpadach oraz Dyrektywa 2008/98/WE .
Podzielając pogląd co do konieczności przestrzegania przepisów prawa w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także w toku dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia, skład orzekający stwierdza, że w ramach i granicach podniesionych
zarzutów nie potwierdziło się twierdzenie o naruszeniu przepisów, w tym w szczególności
powołanych w odwołaniu. Niesporne w sprawie jest, że przedmiotem zamówienia jest
zagospodarowanie wyrobów i odpadów niebezpiecznych zawierających azbest z terenu
zarządzanego przez zamawiającego województwa samorządowego.
Należy zauważyć, że organ rozpatrujący odwołanie ocenia w granicach zarzutów sposób
opisu przedmiotu zamówienia co do jego zgodności z prawem.
W ocenie Izby, z
treści kwestionowanych postanowień wzoru umowy nie wynika, iż
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia dopuszczał jego realizację przy użyciu
dowolnej (dowolnie
położonej) instalacji, na dowolnie wybranym składowisku, niezależnie od
odległości od miejsca odbierania odpadów niebezpiecznych, a unieszkodliwianie odpadów
niebezpiecznych zawierających azbest, miałoby być możliwe również np. poza
województwem lubelskim, co w konsekwencji miałoby naruszyć zasadę bliskości.
Stwierdzenie odwołującego w tym zakresie nie jest zresztą stanowcze, jako że zostało
poprzedzone zwrotem „zdaje się”.
Izba zauważa, że zarówno w pierwotnych, aprobowanych przez odwołującego, jak i
kwes
tionowanych w odwołaniu postanowień siwz, a w szczególności treści wzorów umowy w
§ 6 nie zawarto postanowień naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w
tym ustawy o odpadach, a w niej ustanowionej przez art. 20 ust. 2 zasady
bliskości.
Obow
iązek zastosowania się do norm zawartych w przepisach tak przez zamawiającego jak
i uczestników postępowania – potencjalnych wykonawców jest przy tym oczywisty.
Biorąc pod uwagę, że wykonawcy są profesjonalistami na rynku właściwym dla przedmiotu
zamówienia niezasadne powinny być wątpliwości co do znajomości przepisów prawa. Można
tylko dodatkowo zauważyć, że na przestrzeganie wymogów ustawy o odpadach wzory
umowy wskazują dwukrotnie akcentując wymogi dla składowiska i warunki dokonywania
transportu.
W o
cenie składu brak odwołania się do kolejnego fragmentu ustawy o treści przedstawionej
we wniosku odwołującego i wywiedzionej z obowiązującego przepisu art. 20 ust. 2 zasady
bliskości nie może być uznany za naruszenie przepisów powołanych w odwołaniu i
przy
pomnianych powyżej. Nie świadczy bowiem o niedostatecznym opisie przedmiotu
zamówienia, nieprecyzyjnym i mogącym utrudnić uczciwą konkurencję.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rzec
zy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
