rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1004/18
KIO 1004/18
otr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2018 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych "MIKST" Sp. z o. o. w Węgrowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Sterdyń w Sterdyni-Osadzie
przy udziale wykonawcy A. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.W.
Wikrusz A. W. w Miedznej
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2018 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych "MIKST" Sp. z o. o. w Węgrowie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Sterdyń w Sterdyni-Osadzie
przy udziale wykonawcy A. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.W.
Wikrusz A. W. w Miedznej
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych "MIKST"
Sp. z o. o. w Węgrowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych "MIKST" Sp. z o. o. w Węgrowie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1004/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Sterdyń – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
r.
poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest przebudowa drogi gminnej na dz, ewidencyjnej nr 786 w
miejscowości Dąbrówka od drogi krajowej nr 63 od km 0+000 do km 0+995 o łącznej długości
0,995 km.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
17 kwietnia 2018 r. pod pozycją 546591. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych "MIKST" Sp. z o. o. w Węgrowie
wniósł odwołanie 21 maja 2018 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
przez jego niezastosowanie, podczas gdy z dokumentów
złożonych w aktach postępowania wynika, iż wykonawca - A. W. nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale V ust. 1 pkt 2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") tj. nie wykazał, iż jest w
stanie wykonać nawierzchnię bitumiczną i dysponuje lub będzie dysponował
wy
twórnią mas bitumicznych lub, że w ogóle będzie miał możliwość uzyskania tego
typu tworzywa niezbędnego do wykonania zamówienia, jak również, że Kierownik
robót, przy udziale którego wykonywał będzie zamówienie posiada stosowne
kompetencje potwierdzone sto
sownymi referencjami innymi niż wystawione przez
firmę, w której Kierownik ten jest zatrudniony i dotyczącymi robót, które w istocie
zostały wykonane, a mimo to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezas
tosowanie, podczas gdy z dokumentów
złożonych w sprawie wynika, iż wykonawca - A. W. w wyniku zamierzonego działania
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a mianowicie oświadczając
zarówno w złożonej przez siebie ofercie jak i w następstwie uzupełnienia
dokumentów na żądanie zamawiającego, że posiada zaplecze techniczne niezbędne
do wykonania zamówienia, w tym możliwość uzyskania masy bitumicznej, co jest
niezgodn
e z prawdą, bowiem nie posiada takiej możliwości, nie posiada wytwórni
masy bitumicznej i nie ma doświadczenia w wykonywaniu dróg z tego materiału, co
doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej;
3. art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy - A. W.
do uzupełnienia brakujących dokumentów lub wyjaśnienia ich treści, w kwestii
doświadczenia Kierownika robót budowlanych, mimo iż zamawiający powinien
powziąć wątpliwości, co do ich treści;
4. art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie wezwa
nia do wyjaśnień treści oferty wykonawcy -
A. W.
w zakresie dotyczącym przedstawienia referencji Kierownika budowy;
alternatywnie:
5. art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy - A. W.
do uzupełnienia brakujących dokumentów lub wyjaśnienia ich treści w zakresie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia i zdolności
technicznych do wyk
onania zamówienia;
6. art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp
przez ich niezastosowanie, pomimo, iż z
d
okumentów znajdujących się w aktach postępowania wynika, iż wykonawca - A. W.
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazał braku
podstaw wykluczenia, co powinno skutkować jego wykluczeniem i odrzuceniem
oferty, a w konsekwencji brakiem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej;
7.
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób
uprzywilejowany wykonawcy A. W. i dokonanie wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, iż oferta przez niego
złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy - A. W.,
odrzucenia oferty wykonawcy - A. W.
, ponieważ wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
pominięciem oferty wykonawcy - A. W. i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
o
dwołującego. Wnosił również o dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w
treści pisma i obciążenie kosztami postępowania zamawiającego.
Wykonawca A. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.W. Wikrusz A.
W. w Miedznej
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 4 czerwca 2018 r. wnosił o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. a) SIWZ wymagał wykazania przez
wykonawcę wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie dróg, każda o wartości nie
mniejszej niż 200.000 PLN brutto. Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający
wymagał złożenia wykazu robót budowlanych, którego wzór stanowił Załączniku Nr 4 do SIWZ.
Zamawiający wymagał podania w nim opisu wykonanych robót budowalnych, całkowitej wartości
brutto robót, za które odpowiadał wykonawca, podmiotu, na rzecz którego roboty te były
wykonane oraz terminu realizacji (daty rozpoczęcia i zakończenia robót).
W odpowiedzi przystępujący złożył wykaz prezentujący dwie roboty budowlane
wykonane na rzecz zamawiającego, których okres realizacji i wartość nie są kwestionowane
przez odwołującego.
Zamawiający w Rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. b) SIWZ wymagał wykazania przez
wykonawcę dysponowania przynajmniej jedną osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika
robót budowlanych przy realizacji przedmiotu zamówienia, posiadającej uprawnienia budowlane
w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń w zakresie niezbędnym do realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie Prawo budowlane
(Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze
zm.), zrzeszoną zgodnie z przepisami ustaw z dnia 15 grudnia 2000
r. we właściwym samorządzie zawodowym architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz.U. z
2016 r. poz.1725), posiadającą co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe i nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika
robót drogowych na co najmniej dwóch kontraktach polegających na budowie lub przebudowie
dróg, o łącznej wartości nie mniejszej niż 500.000 PLN brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy).
Zamawiający żądał złożenia wykazu osób, którego wzór stanowił Załącznik Nr 5 do SIWZ.
Zamawiający wymagał podania w nim opisu wykonanych robót budowalnych, całkowitej wartości
brutto robót, za które odpowiadał wykonawca, podmiotu, na rzecz którego roboty te były
wykonane oraz terminu realizacji (daty rozpoczęcia i zakończenia robót). W treści Załącznik Nr 5
do SIWZ
zamawiający żądał dołączenia do wykazu dowodów potwierdzających posiadanie
przez wskazaną osobę wymaganego doświadczenia. Zastrzegł, aby dowodami były „referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego były wykonywane".
W odpowiedzi przystępujący złożył wykaz osób, w którym jako kierownika budowy
wskazał Pana J. K., który wymagane doświadczenie uzyskał pełniąc funkcję kierownika budowy
pn.
„Przebudowa drogi gminnej 3900912W Chądzyń - Kolonia - Seroczyn od km 0+660 do km
2+035 o łącznej długości 1,375km". Jest to inwestycja wskazana w wykazie wykonanych robót.
Kompetencje Pana K.
potwierdzają dwie referencje: wystawiona przez przystępującego jako
wykonawcy i wystawiona przez zamawiającego jako inwestora. Drugie wskazane zadanie o
wartości 534. 507,63 zł brutto to „Przebudowa ulicy Wiejskiej w miejscowości Borzychy"
wykonane dla inwestora Gminy Liw.
Dokumentem potwierdzającym kompetencje Pana K. jest
referencja wystawiona przez wykonawcę robót Panią K. G. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą DOMINO K. G. w Węgrowie. Czas pełnienia funkcji oraz wartość robót
budowlanych nie są kwestionowane przez odwołującego.
Powołanych ustaleń Izba dokonała na podstawie dowodów z powołanych dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ będących podstawowymi dokumentami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia mają charakter wiążący zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców
ubiegających się zamówienie. Wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości wymagają respektowania przez
zamawiającego ustalonych przez siebie wymagań. Podstawowym rodzajem wykładni
postanowień SIWZ jest zatem wykładnia literalna, która nakazuje interpretację wymagań
zamawiającego, w taki sposób, jak zostały one zapisane w SIWZ, bez uzupełniania,
rozszerzania lub ograniczenia ich treści. Potwierdza to art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z
którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Granice badania,
czy dany wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, wytyczają zatem określenia
użyte przez zamawiającego.
Izba zważyła, że oba zarzuty odwołania opierają się na dokonanej przez
odwołującego niedopuszczalnej rozszerzającej wykładni postanowień SIWZ. Spełnienie
przez przystępującego wymagań wyrażonych w treści warunku udziału w postępowaniu w
odniesieniu do wykonanych robót budowlanych, jak i do kierownika budowy – wartości robót
budowalnych oraz terminu ich wykonania -
nie jest objęte zarzutem odwołania.
Powodem, dla którego odwołujący kwestionuje realizacje wykonane na rzecz
zamawiającego jest to, że pierwsza z nich wykonana została przy zastosowaniu nawierzchni z
betonu cementowego, d
ruga przy zastosowaniu nawierzchni z kruszywa niezwiązanego - żwiru.
Zdaniem odwołującego, skoro zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia nawierzchnia drogi ma
być wykonana w technologii dwuwarstwowej, warstwy wiążącej z mieszanek mineralno-
asfaltowych oraz warstwy ścieralnej również z mieszanek mineralno-asfaltowych,
doświadczeniem w wykonaniu takich dróg powinien wykazać się wykonawca ubiegający się o
zamówienie.
Wymaganie dotyczące sposobu wykonania nawierzchni drogi nie zostało zapisane w
SIWZ przez zamawiającego. Zamawiający nie stawiając żadnych wymagań co do cech robót
referencyjnych, technologii ich wykonania, a jedynie
żądając wskazania robót budowlanych o
określonej wartości, otworzył postępowanie na konkurencję i dał możliwość uczestniczenia w
nim wykonawcom, którzy nie wykonywali drogi o nawierzchni w technologii dwuwarstwowej.
Tymczasem stanowisko odwołującego sprowadza się do tego, że dla wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu niezbędne jest wykonanie robot budowalnych o charakterze
tożsamym z przedmiotem zamówienia. Wymaganie robót tożsamych z przedmiotem
zamówienia ogranicza konkurencję i jest negatywnie ocenianie w orzecznictwie (vide
przykładowo: wyroki Izby w sprawach: KIO 2448/13, KIO 2516/13, KIO 8/17, KIO 371/17).
Izba zważyła ponadto, że zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby wykonawca posiadał
wytwórnię masy bitumicznej albo wykazał, że będzie miał dostęp do takiej wytwórni. Zarzut
odwołania w tym zakresie jest zatem całkowicie chybiony.
W związku z tym Izba uznała, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu opisanego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. a) SIWZ.
Nietrafne oka
zały się również zarzuty dotyczące dysponowania przez przystępującego
osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy.
W odniesieniu do inwestycji realizowanej na rzecz zamawiającego, gdzie Pan K. pełnił
funkcję kierownika budowy, aktualna jest wcześniejsza ocena, że dla wykazania spełnienia
wymagania zamawiającego wystarczająca jest budowa lub przebudowa drogi o wymaganej
wartości i w określonym okresie czasu, nie zaś to, aby w trakcie prac była wykonana nawierzchni
w technologii dwuwarstwowej.
Natomiast co
do roboty budowlanej wykonanej na rzecz gminy Liw, na której również
Pan K.
pełnił funkcję kierownika budowy, Izba zważyła, że ze sformułowania użytego przez
zamawiającego w Załączniku Nr 5, „aby dowodami były referencje bądź inne dokumenty
wystawione prze
z podmiot, na rzecz którego były wykonywane..." nie należy wywodzić, że
obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie oświadczenia podmiotu, na rzecz którego były
wykonywane roboty budowlane. Zamawiający nie wskazał, że oczekuje referencji lub innych
dokumentów wystawionych przez inwestora, zatem kompetencje osoby przewidzianej do
pełnienia funkcji kierownika budowy mogą zostać potwierdzone dokumentem wystawionym albo
przez inwestora, albo przez wykonawcę. Wykładnia logiczna wymagania zamawiającego skłania
do t
wierdzenia, że wystarczającym dokumentem jest oświadczenie wykonawcy robót
budowlanych. Kierownik budowy wykonuje swoje czynności na rzecz wykonawcy, nie wiąże go
żadna więź prawna z zamawiającym, zatem to wykonawca jest w stanie wyrazić ocenę co do
wykona
nia obowiązków kierownika budowy przez daną osobę.
W konsekwencji Izba zważyła, że skoro przystępujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postepowaniu, to nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp.
Nie istnieją również podstawy do zastosowania względem przystępującego wezwania do
uzupełnienia lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów stosownie do art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
ani tym bardziej wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji
zamawiający nie naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Nie uwzględniono kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, pomimo złożenia faktury. Przepis § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) pozwala na zasądzenie
kosztów przystępującego jedynie w sytuacji, gdy wniesienie on sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W okolicznościach sporu
zam
awiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, nie zaistniały zatem warunki do zgłoszenia
sprzeciwu, a w konsekwencji również do zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
poniesionych przez przystępującego.
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych "MIKST"
Sp. z o. o. w Węgrowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych "MIKST" Sp. z o. o. w Węgrowie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1004/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Sterdyń – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
r.
poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest przebudowa drogi gminnej na dz, ewidencyjnej nr 786 w
miejscowości Dąbrówka od drogi krajowej nr 63 od km 0+000 do km 0+995 o łącznej długości
0,995 km.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
17 kwietnia 2018 r. pod pozycją 546591. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych "MIKST" Sp. z o. o. w Węgrowie
wniósł odwołanie 21 maja 2018 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
przez jego niezastosowanie, podczas gdy z dokumentów
złożonych w aktach postępowania wynika, iż wykonawca - A. W. nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale V ust. 1 pkt 2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") tj. nie wykazał, iż jest w
stanie wykonać nawierzchnię bitumiczną i dysponuje lub będzie dysponował
wy
twórnią mas bitumicznych lub, że w ogóle będzie miał możliwość uzyskania tego
typu tworzywa niezbędnego do wykonania zamówienia, jak również, że Kierownik
robót, przy udziale którego wykonywał będzie zamówienie posiada stosowne
kompetencje potwierdzone sto
sownymi referencjami innymi niż wystawione przez
firmę, w której Kierownik ten jest zatrudniony i dotyczącymi robót, które w istocie
zostały wykonane, a mimo to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezas
tosowanie, podczas gdy z dokumentów
złożonych w sprawie wynika, iż wykonawca - A. W. w wyniku zamierzonego działania
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a mianowicie oświadczając
zarówno w złożonej przez siebie ofercie jak i w następstwie uzupełnienia
dokumentów na żądanie zamawiającego, że posiada zaplecze techniczne niezbędne
do wykonania zamówienia, w tym możliwość uzyskania masy bitumicznej, co jest
niezgodn
e z prawdą, bowiem nie posiada takiej możliwości, nie posiada wytwórni
masy bitumicznej i nie ma doświadczenia w wykonywaniu dróg z tego materiału, co
doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej;
3. art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy - A. W.
do uzupełnienia brakujących dokumentów lub wyjaśnienia ich treści, w kwestii
doświadczenia Kierownika robót budowlanych, mimo iż zamawiający powinien
powziąć wątpliwości, co do ich treści;
4. art. 87 ust 1 Pzp przez zaniechanie wezwa
nia do wyjaśnień treści oferty wykonawcy -
A. W.
w zakresie dotyczącym przedstawienia referencji Kierownika budowy;
alternatywnie:
5. art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy - A. W.
do uzupełnienia brakujących dokumentów lub wyjaśnienia ich treści w zakresie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia i zdolności
technicznych do wyk
onania zamówienia;
6. art. 89 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp
przez ich niezastosowanie, pomimo, iż z
d
okumentów znajdujących się w aktach postępowania wynika, iż wykonawca - A. W.
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazał braku
podstaw wykluczenia, co powinno skutkować jego wykluczeniem i odrzuceniem
oferty, a w konsekwencji brakiem wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej;
7.
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób
uprzywilejowany wykonawcy A. W. i dokonanie wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, iż oferta przez niego
złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy - A. W.,
odrzucenia oferty wykonawcy - A. W.
, ponieważ wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
pominięciem oferty wykonawcy - A. W. i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
o
dwołującego. Wnosił również o dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w
treści pisma i obciążenie kosztami postępowania zamawiającego.
Wykonawca A. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.W. Wikrusz A.
W. w Miedznej
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 4 czerwca 2018 r. wnosił o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. a) SIWZ wymagał wykazania przez
wykonawcę wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej
dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie dróg, każda o wartości nie
mniejszej niż 200.000 PLN brutto. Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający
wymagał złożenia wykazu robót budowlanych, którego wzór stanowił Załączniku Nr 4 do SIWZ.
Zamawiający wymagał podania w nim opisu wykonanych robót budowalnych, całkowitej wartości
brutto robót, za które odpowiadał wykonawca, podmiotu, na rzecz którego roboty te były
wykonane oraz terminu realizacji (daty rozpoczęcia i zakończenia robót).
W odpowiedzi przystępujący złożył wykaz prezentujący dwie roboty budowlane
wykonane na rzecz zamawiającego, których okres realizacji i wartość nie są kwestionowane
przez odwołującego.
Zamawiający w Rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. b) SIWZ wymagał wykazania przez
wykonawcę dysponowania przynajmniej jedną osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika
robót budowlanych przy realizacji przedmiotu zamówienia, posiadającej uprawnienia budowlane
w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń w zakresie niezbędnym do realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie Prawo budowlane
(Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze
zm.), zrzeszoną zgodnie z przepisami ustaw z dnia 15 grudnia 2000
r. we właściwym samorządzie zawodowym architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz.U. z
2016 r. poz.1725), posiadającą co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe i nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika
robót drogowych na co najmniej dwóch kontraktach polegających na budowie lub przebudowie
dróg, o łącznej wartości nie mniejszej niż 500.000 PLN brutto (słownie złotych: pięćset tysięcy).
Zamawiający żądał złożenia wykazu osób, którego wzór stanowił Załącznik Nr 5 do SIWZ.
Zamawiający wymagał podania w nim opisu wykonanych robót budowalnych, całkowitej wartości
brutto robót, za które odpowiadał wykonawca, podmiotu, na rzecz którego roboty te były
wykonane oraz terminu realizacji (daty rozpoczęcia i zakończenia robót). W treści Załącznik Nr 5
do SIWZ
zamawiający żądał dołączenia do wykazu dowodów potwierdzających posiadanie
przez wskazaną osobę wymaganego doświadczenia. Zastrzegł, aby dowodami były „referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego były wykonywane".
W odpowiedzi przystępujący złożył wykaz osób, w którym jako kierownika budowy
wskazał Pana J. K., który wymagane doświadczenie uzyskał pełniąc funkcję kierownika budowy
pn.
„Przebudowa drogi gminnej 3900912W Chądzyń - Kolonia - Seroczyn od km 0+660 do km
2+035 o łącznej długości 1,375km". Jest to inwestycja wskazana w wykazie wykonanych robót.
Kompetencje Pana K.
potwierdzają dwie referencje: wystawiona przez przystępującego jako
wykonawcy i wystawiona przez zamawiającego jako inwestora. Drugie wskazane zadanie o
wartości 534. 507,63 zł brutto to „Przebudowa ulicy Wiejskiej w miejscowości Borzychy"
wykonane dla inwestora Gminy Liw.
Dokumentem potwierdzającym kompetencje Pana K. jest
referencja wystawiona przez wykonawcę robót Panią K. G. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą DOMINO K. G. w Węgrowie. Czas pełnienia funkcji oraz wartość robót
budowlanych nie są kwestionowane przez odwołującego.
Powołanych ustaleń Izba dokonała na podstawie dowodów z powołanych dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ będących podstawowymi dokumentami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia mają charakter wiążący zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców
ubiegających się zamówienie. Wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości wymagają respektowania przez
zamawiającego ustalonych przez siebie wymagań. Podstawowym rodzajem wykładni
postanowień SIWZ jest zatem wykładnia literalna, która nakazuje interpretację wymagań
zamawiającego, w taki sposób, jak zostały one zapisane w SIWZ, bez uzupełniania,
rozszerzania lub ograniczenia ich treści. Potwierdza to art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z
którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Granice badania,
czy dany wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, wytyczają zatem określenia
użyte przez zamawiającego.
Izba zważyła, że oba zarzuty odwołania opierają się na dokonanej przez
odwołującego niedopuszczalnej rozszerzającej wykładni postanowień SIWZ. Spełnienie
przez przystępującego wymagań wyrażonych w treści warunku udziału w postępowaniu w
odniesieniu do wykonanych robót budowlanych, jak i do kierownika budowy – wartości robót
budowalnych oraz terminu ich wykonania -
nie jest objęte zarzutem odwołania.
Powodem, dla którego odwołujący kwestionuje realizacje wykonane na rzecz
zamawiającego jest to, że pierwsza z nich wykonana została przy zastosowaniu nawierzchni z
betonu cementowego, d
ruga przy zastosowaniu nawierzchni z kruszywa niezwiązanego - żwiru.
Zdaniem odwołującego, skoro zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia nawierzchnia drogi ma
być wykonana w technologii dwuwarstwowej, warstwy wiążącej z mieszanek mineralno-
asfaltowych oraz warstwy ścieralnej również z mieszanek mineralno-asfaltowych,
doświadczeniem w wykonaniu takich dróg powinien wykazać się wykonawca ubiegający się o
zamówienie.
Wymaganie dotyczące sposobu wykonania nawierzchni drogi nie zostało zapisane w
SIWZ przez zamawiającego. Zamawiający nie stawiając żadnych wymagań co do cech robót
referencyjnych, technologii ich wykonania, a jedynie
żądając wskazania robót budowlanych o
określonej wartości, otworzył postępowanie na konkurencję i dał możliwość uczestniczenia w
nim wykonawcom, którzy nie wykonywali drogi o nawierzchni w technologii dwuwarstwowej.
Tymczasem stanowisko odwołującego sprowadza się do tego, że dla wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu niezbędne jest wykonanie robot budowalnych o charakterze
tożsamym z przedmiotem zamówienia. Wymaganie robót tożsamych z przedmiotem
zamówienia ogranicza konkurencję i jest negatywnie ocenianie w orzecznictwie (vide
przykładowo: wyroki Izby w sprawach: KIO 2448/13, KIO 2516/13, KIO 8/17, KIO 371/17).
Izba zważyła ponadto, że zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby wykonawca posiadał
wytwórnię masy bitumicznej albo wykazał, że będzie miał dostęp do takiej wytwórni. Zarzut
odwołania w tym zakresie jest zatem całkowicie chybiony.
W związku z tym Izba uznała, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu opisanego w Rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. a) SIWZ.
Nietrafne oka
zały się również zarzuty dotyczące dysponowania przez przystępującego
osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy.
W odniesieniu do inwestycji realizowanej na rzecz zamawiającego, gdzie Pan K. pełnił
funkcję kierownika budowy, aktualna jest wcześniejsza ocena, że dla wykazania spełnienia
wymagania zamawiającego wystarczająca jest budowa lub przebudowa drogi o wymaganej
wartości i w określonym okresie czasu, nie zaś to, aby w trakcie prac była wykonana nawierzchni
w technologii dwuwarstwowej.
Natomiast co
do roboty budowlanej wykonanej na rzecz gminy Liw, na której również
Pan K.
pełnił funkcję kierownika budowy, Izba zważyła, że ze sformułowania użytego przez
zamawiającego w Załączniku Nr 5, „aby dowodami były referencje bądź inne dokumenty
wystawione prze
z podmiot, na rzecz którego były wykonywane..." nie należy wywodzić, że
obowiązkiem wykonawcy jest przedstawienie oświadczenia podmiotu, na rzecz którego były
wykonywane roboty budowlane. Zamawiający nie wskazał, że oczekuje referencji lub innych
dokumentów wystawionych przez inwestora, zatem kompetencje osoby przewidzianej do
pełnienia funkcji kierownika budowy mogą zostać potwierdzone dokumentem wystawionym albo
przez inwestora, albo przez wykonawcę. Wykładnia logiczna wymagania zamawiającego skłania
do t
wierdzenia, że wystarczającym dokumentem jest oświadczenie wykonawcy robót
budowlanych. Kierownik budowy wykonuje swoje czynności na rzecz wykonawcy, nie wiąże go
żadna więź prawna z zamawiającym, zatem to wykonawca jest w stanie wyrazić ocenę co do
wykona
nia obowiązków kierownika budowy przez daną osobę.
W konsekwencji Izba zważyła, że skoro przystępujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postepowaniu, to nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp.
Nie istnieją również podstawy do zastosowania względem przystępującego wezwania do
uzupełnienia lub wyjaśnienia treści złożonych dokumentów stosownie do art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
ani tym bardziej wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji
zamawiający nie naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Nie uwzględniono kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, pomimo złożenia faktury. Przepis § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) pozwala na zasądzenie
kosztów przystępującego jedynie w sytuacji, gdy wniesienie on sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W okolicznościach sporu
zam
awiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, nie zaistniały zatem warunki do zgłoszenia
sprzeciwu, a w konsekwencji również do zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
poniesionych przez przystępującego.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
