rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-22
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 913/18
KIO 913/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę Arkena Sp. z o.o. ul.
Migdałowa 4, 02-796 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Radio S.A.,
Al.
Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa
przy udziale wykonawcy BCAST Sp. z o.o. ul. Rakowiecka 41/21, 02-521 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę Arkena Sp. z o.o. ul.
Migdałowa 4, 02-796 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Radio S.A.,
Al.
Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa
przy udziale wykonawcy BCAST Sp. z o.o. ul. Rakowiecka 41/21, 02-521 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - Arkena Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Arkena Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego - Arkena Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego - Polskie
Radio S.A.
kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 913/18
Uzasadnienie
Polskie Radio S.A.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „PZP”,
postępowanie na świadczenie usług emisji programów Polskiego Radia w zakresie UKF-FM,
Nr referencyjny: BP-DZP.B5.52.2017
. Postępowanie zostało podzielone na zadania.
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na jedno lub więcej zadań objętych
przedmiotem zamówienia.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ust
awy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S/ 243-506878. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu 27
kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty podając m.in., iż w zadaniach 9, 22, 23 i 25 za najkorzystniejszą
zosta
ła uznana oferta złożona przez wykonawcę BCAST Sp. z o.o. (dalej: „BCAST”).
W dniu 7 maja 2018 r. wykonawca Arkena Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 oraz
zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj.:
1) dokonania
uzupełnienia braków oferty BCAST, mimo że braki te nie były żadnymi
omyłkami i nie mogły być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
2) zaniechania odrzuc
enia oferty BCAST i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że
jej treść nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ BCAST nie wypełnił ponad 60%, a w
części informacji o cenach - blisko 70% wymaganych do wypełnienia rubryk formularza
oferty,
3)
zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący zarzucił powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego naruszenia
przepisów ustawy Pzp, które, według jego oceny, miały wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 tj.:
1)
art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez uzupełnienie braków oferty BCAST, mimo że braki te nie
były żadnymi omyłkami i nie mogły być poprawione w trybie tego przepisu,
2} art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BCAST
i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
ponieważ BCAST nie wypełnił ponad 60%, a w części informacji o cenach - blisko 70%
wymaganych do wypełnienia rubryk formularza oferty,
3)
art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktow
anie wykonawców.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
o nakazanie
Zamawiającemu w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25:
1)
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty BCAST,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenie oferty BCAST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP jako niezgodnej z
punktami 18.2 oraz 10.2.1 SIWZ,
4)
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych
w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ
złożona przez niego oferta, we wszystkich objętych odwołaniem zadaniach, uzyskała drugą
w kolejności liczbę punktów. Na skutek niezgodnych z przepisami PZP czynności i
zaniechań, Zamawiający uznał jednak za najkorzystniejszą ofertę BCAST i pozbawił
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25. W
związku z tym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści związanych
z uzyskaniem
zamówienia.
W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o wyborze oferty BCAST jest wadliwa,
bowiem
we wszystkich zadaniach, w których BCAST złożył ofertę, oferta ta była
niekompletna w ponad 40%. W takiej części BCAST nie wypełnił bowiem wymaganych do
wypełnienia rubryk formularza oferty z Załącznika nr 3 do SIWZ, ponieważ: w żadnym z
zadań objętych ofertą BCAST nie wypełnił rubryk „Łączna wartość brutto zadania (PLN)", w
połowie zadań objętych ofertą (sześciu spośród dwunastu, na które złożył ofertę, BCAST nie
wypełnił także rubryk „Wartość netto (PLN)", rubryk „VAT 23% (PLN)" ani rubryk „Wartość
brutto (PLN)". S
pośród 104 rubryk formularza oferty podlegających wypełnieniu BCAST nie
wypełnił 42 rubryk, które pozostały puste. Odwołujący przedstawił sporządzone przez siebie
zestawienia na podstawie formularza oferty BCAST
ilustrujące podane braki w ofercie tego
wykonawcy we wszystkich zadan
iach, w których wykonawca złożył ofertę oraz w zadaniach
objętych odwołaniem, z zaznaczeniem, iż rubryki z kolumn „Zadanie", „Nazwa programu" i
„Częstotliwość" były wypełnione przez Zamawiającego w formularzu oferty (Załącznik nr 3 do
SIWZ).
Uzasadniając pierwszy z postawionych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w objętych
odwołaniem zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25, oferta BCAST była niekompletna w ponad 60%.
W takiej części BCAST nie wypełnił bowiem wymaganych do wypełnienia rubryk formularza
oferty z Załącznika nr 3 do SIWZ, ponieważ: w żadnym z zadań objętych odwołaniem
BCAST nie wypełnił rubryk „Łączna wartość brutto zadania (PLN)", w trzech spośród
czterech zadań objętych odwołaniem BCAST nie wypełnił także sześciu rubryk „Wartość
netto (PLN)", sześciu rubryk „VAT 23% (PLN)" ani sześciu rubryk „Wartość brutto (PIN)",
spośród 36 rubryk formularza oferty podlegających wypełnieniu BCAST nie wypełnił 22
rubryk, które pozostały puste. BCAST nie wypełnił więc 61% wymaganych do wypełnienia
rubryk formularza ofe
rty. W zakresie informacji o cenie braki te były jeszcze wyższe - BCAST
nie wypełnił bowiem 22 spośród 32 rubryk, a więc 69% wymaganych do wypełnienia rubryk
formularza oferty.
Odwołujący podał również, iż w odniesieniu do zadań nr 9, 22, 23 oraz 25,
Zamaw
iający w piśmie z dnia 5.03.2018 r. poinformował BCAST, że w oparciu o art. 87 ust.
2 pkt 3
PZP poprawił w formularzu ofertowym BCAST inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, podczas
gd
y, zdaniem Odwołującego, braki oferty BCAST w zadaniach objętych odwołaniem nie
mogły być poprawione w tym trybie, ponieważ nie były żadnymi omyłkami ani
niedokładnościami spowodowanymi niezawinionym błędem osoby lub urządzenia
technicznego, np. komputera.
W dalszej części odwołania, Odwołujący stwierdził, iż nie ma definicji ustawowej,
„omyłka", o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Jednak tak, jak wszystkie omyłki z art. 87
ust. 2 PZP, musi być omyłką, jakiej dopuścił się wykonawca w swej ofercie. W ocenie
Odwołującego braki w ofercie BCAST nie były przypadkowe i niezamierzone, lecz świadome
i celowe, nadto n
ie wystąpiły w pojedynczych, lecz w zasadniczej większości rubryk. Braki te
nie były żadnymi omyłkami także z tego powodu, że oferta BCAST jest niewypełniona dla
różnych zadań w dwóch różnych zakresach kolumn (w całkowicie pustej kolumnie „Łączna
wartość brutto zadania (PLN)" oraz pozostałych 3 kolumnach pustych w 50%, na każdej
z dwóch stron oferty BCAST. Jest niemożliwe, by nie zauważyć tej niespójności
i niekompletności - jest ona widoczna na pierwszy rzut oka. Braki te dotyczą więc rubryk
z różnych kolumn, mimo jednakowego zakresu informacji wymaganych w formularzu oferty
dla każdego z zadań. W tej sytuacji braki oferty BCAST w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 nie
mogły być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, ponieważ narusza to treść i cel tego
przepisu. B
raki te nie mieszczą się w pojęciu „omyłki" z art. 87 ust 2 pkt 3) PZP, lecz są
świadomym, celowym działaniem BCAST, dotyczącym przeszło 60% oferty, do którego nie
stosuje się tego przepisu. Ze względu na rozległą skalę oraz ze względu na to, że dotyczy
informacji o cenach, które są kluczowe dla wyboru najkorzystniejszej oferty, brak ten jest
istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art, 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
W ocenie Odwołującego uzupełnianie przez Zamawiającego niewypełnionych rubryk oferty
nie jest poprawianiem omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, zwłaszcza przy tak rozległej
skali braków. W zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 przedmiotu zamówienia BCAST nie wypełnił
przeszło 60%, a w części informacji o cenach - blisko 70% wymaganych do wypełnienia
rubryk formularza oferty. Uzupełniając te rubryki Zamawiający niczego więc nie poprawił,
lecz po prostu obliczy
ł za BCAST i wpisał do nich nieistniejące w nich wcześniej treści, co nie
jest działaniem w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP. Nadto poprawienie przez Zamawiającego
spowodowało istotną zmianę w treści oferty BCAST w zadaniach objętych odwołaniem.
Na potwierdzenie swojego stanowiska
Odwołujący przywołał szereg orzeczeń, w tym:
wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r. sygn. akt 780/10, wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r. sygn. akt
780/10, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29.01.2010 r. sygn. akt XII GA 429/09,
uchwałę KIO z dnia 20.03.2017 r. sygn. akt KIO/KD 21/17, wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r.
sygn. akt 780/10 oraz wyrok KIO/UZP z dnia 9.09.2009 r, 1073/09, wyrok KIO z dnia
30.04.2008 r, sygn. akt KIO/UZP 362/08, wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r. sygn. akt 780/10,
wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r. sygn. akt 780/10, wyrok KIO/UZP z dnia 9.09.2009 r. sygn.
akt 1073/09.
Odwołujący stwierdził, iż rozważenie przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP jest
konieczne nie teoretycznie, lecz w odniesieniu do konkretnego stanu faktyczneg
o, który
zaistniał w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do całości oferty, a nie
tylko poszczególnych zadań. Z tego powodu należy uwzględnić, że w tym konkretnym
przypadku przed poprawieniem przez Zamawiającego formularza oferty BCAST w zadaniach
nr 9, 22, 23 oraz 25 przedmiotu zamówienia w przeszło 60%, a w części informacji o cenach
- blisko 70%,
był on niewypełniony. Oferta ta podlegała odrzuceniu z powodu niezgodności z
SIWZ, natomiast na skutek poprawienia oferty BCAST przez Zamawi
ającego treść
formularza oferty BCAST została uzupełniona w ww. zakresie oraz w treści oferty BCAST
usunięta została niezgodność z SIWZ, skutkująca koniecznością odrzucenia tej oferty. Każdy
z tych skutków, a tym bardziej wszystkie te skutki łącznie, powodują istotną zmianę w treści
oferty BCAST, przez co zastosowanie trybu z art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP jest wykluczone. W
ocenie Odwołującego poprawienie przez Zamawiającego oferty BCAST było zmianą
oświadczenia woli BCAST. Na skutek poprawienia oferty BCAST w treści oferty BCAST
znalazły się oświadczenia BCAST, których ten wykonawca wcześniej nie złożył, natomiast
poprawa
winna mieć charakter czysto techniczny, a nie taki, który wynika z nowego
oświadczenia woli składającego ofertę. Nadto poprawienie oferty BCAST wymagało
in
formacji spoza treści oferty tj. z SIWZ (stawki podatku VAT, zawartego w punkcie 20.3
SIWZ sposobu obliczenia ceny,
z użycia podanych w SIWZ ilości godzin emisji właściwych
dla poszczególnych zadań). Odwołujący wywiódł, iż z art. 87 ust. 1 PZP wynika zasada
niedokonywania jakiejkolwiek zmian w treści oferty. Możliwość poprawiania przez
Zamawiającego omyłek w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP jest wyjątkiem od tej
zasady, który nie może być stosowany rozszerzająco.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty BCAST i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej mimo, że jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ BCAST nie wypełnił ponad 60%, a w części
informacji o cenach -
blisko 70% wymaganych do wypełnienia rubryk formularza oferty,
O
dwołujący wskazał, iż zgodnie z punktem 18.2 SIWZ treść oferty musi odpowiadać treści
SIWZ
, natomiast zgodnie z treścią 10.2.1 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli do
przedłożenia wypełnionego formularza oferty według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do
SIWZ.
W formularzu tym
należało wypełnić w wierszach, które odpowiadają zadaniom, w których
wykonawca składa ofertę, następujące informacje dotyczące ceny określone w PLN: stawka
netto za godzinę emisji, wartość netto, VAT 23 %, wartość brutto - wszystkie w odniesieniu
do emisji poszczególnych programów składających się na dane zadanie – oraz łączna
wartość brutto zadania, przy czym ta ostatnia również w odniesieniu do zadań obejmujących
tylko jedną emisję. Tymczasem wykonawca BCAST w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 złożył
ofert
ę niekompletną w ponad 60%. W takiej części BCAST nie wypełnił bowiem wymaganych
do wypełnienia rubryk formularza oferty z Załącznika nr 3 do SIWZ. Treść oferty BCAST nie
odpowiada więc treści SIWZ, ponieważ BCAST nie wypełnił zasadniczej większości
wymaganych do wypełnienia rubryk formularza oferty wbrew punktom 18.2 oraz 10.2.1
SIWZ, a
nie zachodzi wyjątek z art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, pozwalający na nieodrzucenie
oferty BCAST, lecz dokonanie jej poprawy.
Rozległe braki oferty BCAST w tych zadaniach
nie mogły być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, głównie z uwagi na to, że nie są
żadnymi omyłkami. W tej sytuacji oferta BCAST, jako niezgodna z punktem 18.2 oraz 10.2.1
SIWZ,
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP. Natomiast mimo tej
niezgodności z przepisami PZP, wbrew art. 7 ust. 3 PZP, Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą ofertę tego wykonawcy, co wskazuje na naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, tj. na
zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Jak
wynika bowiem z opublikowanej przez
Zamawiającego informacji z otwarcia ofert z dnia 7
lutego 2018 r. wszyscy pozostali wykonawcy w swych ofertach podali ceny brutto,
łączne
ceny oferty w odni
esieniu do poszczególnych zadań, bez braków w pozostałych informacjach
dotyczących tych cen.
Odwołujący zauważył, iż BCAST jest jedynym wykonawcą, u którego wystąpiły braki
informacji o cenach i to w odniesieniu do wszystkich objętych ofertą BCAST zadań, przy
czym w objętych odwołaniem zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 były to braki dotyczące
zasadniczej w
iększości informacji, jakie zgodnie z SIWZ każdy wykonawca był zobowiązany
zawrzeć
w formularzu oferty.
W ocenie Odwołującego, fakt, że BCAST nie wypełnił zasadniczej
większości wymaganych do wypełnienia rubryk formularza oferty, nie może być uznany za
omyłkę, lecz jest wynikiem świadomego, celowego działania BCAST. Odwołujący nie zna
tego celu, jednak
uważa, iż należy uwzględnić, że BCAST, już po poznaniu cen z ofert
złożonych przez pozostałych wykonawców oraz kwot przeznaczonych przez Zamawiającego
na
realizację zamówienia w odniesieniu do poszczególnych zadań, znalazł się w sytuacji
umożliwiającej wykorzystanie tych informacji na potrzeby zmiany swojej oferty - w trybie
udzielania wyjaśnień czy też udzielenia (lub nieudzielenia) zgody na uzupełnienie oferty
przez Zamawiającego w całości lub wybranych przez siebie zakresach. BCAST mógłby więc
czynić swą ofertę prawidłową lub podlegającą odrzuceniu w odniesieniu do całości lub
poszczególnych zadań przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka jest jednoznacznym
za
grożeniem uczciwej konkurencji, którą Zamawiający zobowiązany jest zachować w tym
postępowaniu zgodnie z art. 7 ust. 3 PZP.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający umożliwił BCAST uzyskanie nieuzasadnionej
przewagi konkurencyjnej w stosunku do pozostałych wykonawców. Do dnia otwarcia ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, każdy z wykonawców zobowiązany był wypełnić
formularz oferty m.in. we wszystkich rubrykach dotyczących ceny oferowanych przez siebie
usług. W tym celu każdy z wykonawców potrzebował więc ustalić niezbędne warunki
organizacyjne i warunki finansowe usług emisji, które zamierzał zaoferować
Zamawiającemu, a więc m.in. wynegocjować warunki współpracy z innymi podmiotami, np.
wynajmującymi niezbędną infrastrukturę, dostawcami towarów (sprzętu) i usług,
podwykonawcami, tak by zapewnić wykonalność poszczególnych usług emisji oferowanych
Zamawiającemu, jak i określić koszt ich świadczenia i oczekiwany zysk. Braki w ofercie
BCAST zostały ujawnione już w dniu otwarcia ofert. W odróżnieniu od pozostałych
wykonawców, BCAST nie musiał więc do tego dnia mieć ustalonych lub potwierdzonych
warunków organizacyjnych i finansowych świadczenia usług emisji, mimo, że w swej ofercie
zaoferował je (z brakami) na atrakcyjnych warunkach. Wypełniając tylko część z
wy
maganych do wypełnienia rubryk i składając ofertę obarczoną w sposób ewidentny
brakiem, podlegającą późniejszemu uzupełnieniu przez Zamawiającego i udzieleniu (lub
nieudzieleniu) zgody na takie uzupełnienie przez sam BCAST, wykonawca ten uzyskiwał, w
razie potrzeby,
dodatkowy, dłuższy niż pozostali wykonawcy, czas na wynegocjowanie z
innymi podmiotami warunków ich dostaw związanych z usługą oferowaną przez tego
wykonawcę. W postępowaniu o udzielenie zamówienia ten dodatkowy, dłuższy czas, który
uzyskał BCAST na ewentualne dodatkowe ustalenia warunków organizacyjnych i
finansowych świadczenia usług emisji, wyniósł łącznie przeszło miesiąc - najpierw przez
czas od otwarcia ofert w dniu 6.02.2018 r. do dnia 5.03.2018 r., gdy pismem
z tego dnia Zamawiający poinformował o uzupełnieniu braków oferty BCAST, a następnie
przez 3 dni na
ewentualne niewyrażenie zgody na poprawienie przez Zamawiającego
omyłek na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7) PZP. W tym dodatkowym, przeszło miesięcznym
czasie, którego nie mieli inni wykonawcy, BCAST znał już kwoty, które Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia we wszystkich zadaniach oraz ceny brutto
zaoferowane przez wszystkich innych wykonawców, które zostały przedstawione w
informacji z otwarcia ofert z dnia 7.02.20
18 r. W tym czasie BCAST mógł uzyskać także inne
warunki zaoferowane przez innych wykonawców, ponieważ zgodnie z art. 96 ust. 3 PZP
oferty te udostępnia się od chwili ich otwarcia. Znając te informacje BCAST mógł
dostosowywać do nich ustalenia i, w razie potrzeby, negocjacje z innymi podmiotami. Na
skutek tego BCAST uzyskał nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi
wykonawcami, z których żaden nie był w takiej sytuacji.
W ocenie Odwołującego Zamawiający potraktował BCAST inaczej, niż pozostałych
wykonawców, bowiem w objętych odwołaniem zadaniach nr 9, 22, 23, 25 pozwolił BCAST
nie wypełnić ponad 60%, a w części informacji o cenach - blisko 70% wymaganych do
wypełnienia rubryk formularza oferty, nie odrzucając tej oferty mimo, że podlegała ona
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,
dokonał za BCAST obliczeń, które był
zobowiązany dokonać ten wykonawca. W obliczeniach tych posłużył się nie tylko
informacjami pochodzącymi z oferty BCAST, ale także z SIWZ, a następnie uzupełnił za
BCAST wszystkie braki oferty
złożonej przez tego wykonawcę. To, co wszyscy wykonawcy
zobowiązani byli obliczyć i wpisać do swoich ofert samodzielnie, za BCAST wykonał sam
Zamawiający. Skala tych działań jest przy tym niezwykle istotna, ponieważ dotyczy
większości rubryk. Sytuacja taka nie zaistniała wobec żadnego innego wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stało się to, mimo że każdy z wykonawców był
zobowiązany zgodnie z pkt 18.2 oraz pkt 10.2.1 SIWZ wypełnić formularz oferty według
wzoru z Załącznika nr 3 do SIWZ. Na skutek działania Zamawiającego zobowiązanie to,
choć wiążące dla innych wykonawców, nie było wiążące dla BCAST. Zamawiający, ze
względu na konieczność równego traktowania wszystkich wykonawców, nie może jednak
dopuścić, by wobec BCAST stosowane były inne wymogi, niż wobec innych wykonawców,
tym bardziej w odniesieniu do informacji o cenach, które są kluczowe dla wyboru
najkorzystniejszej oferty. Skoro wszyscy Wykonawcy byli zobowiązani wypełnić w określony
sposób formularz ofertowy z Załącznika 3 do SIWZ, BCAST nie może wypełniać go inaczej.
Uzasadnianie takiego postępowania poprawianiem pomyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3} PZP
prowadzi do tego, że BCAST mógłby prawie w całości nie wypełniać swojej oferty. Skoro
bowiem Zamawiający mógłby poprawiać ponad 60 % brakujących rubryk oferty, to mógłby to
robić także w większym zakresie, np. w 90%.
Do odwołania zostały m.in. dołączone: email Zamawiającego do Odwołującego z dnia
27.04,2018 r. wraz z zawiadomieniem z dnia 27.04.2018 r. oraz info
rmacją o wyborze ofert
najkorzystniejszych,
treść SIWZ z Załącznikami nr 1 – 3, formularz oferty BCAST z dnia
6.02.2018 r.,
pismo z dnia 5.03.2018 r. Zamawiającego do BCAST o poprawieniu pomyłek w
ofercie
BCAST we wszystkich zadaniach, w których BCAST złożył ofertę (kopia), pismo z
dnia 6.03.2018 r. BCAST do Zamawiającego o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłek
(kopia),
informacja Zamawiającego z dnia 7.02.2018 r. z otwarcia ofert.
Pismem z dnia 9 maja 2018 roku
swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca BCAST (dalej również:
„Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący oświadczył, iż zaoferował wykonanie zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego i podniósł, min. iż brak podania ceny łącznej nie może być
uznany za niezgodność oferowanego merytorycznego zakresu zamówienia z wymaganiami
opisanymi w warunkach przetargowych. P
odanie ceny łącznej służyło jedynie porównywaniu
złożonych ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec jednoznacznych postanowień
SIWZ
możliwym było poprawienie przez Zamawiającego omyłki poprzez ustalenie ceny
łącznej brutto oferty, podlegającej ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.
Odnosząc się do szczegółowej argumentacji Odwołującego, Przystępujący podał
m.in.,
iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
jest jedynie niedokładność spowodowana niezawinionym błędem osoby lub urządzenia
technicznego. T
zw. inne omyłki to wszelkie omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
w tym
występujące w treści oferty niedopatrzenia, czy opuszczenia. W przypadku
niniejszego postępowania przetargowego każda z wymaganych cen jednostkowych została
przez Przystępującego podana, zaś działania Zamawiającego ograniczyły się faktycznie do
pomnożenia podanych cen jednostkowych przez wielkości zamieszczone w treści
dokumentacji przetargowej (ilość dni, godzin, oraz 23% stawka podatku VAT). Nadto na
skutek dokonanej przez Zamawiającego poprawy nie doszło do wytworzenia odmiennego,
nowego oświadczenia wykonawcy, a jedynie do ustalenia na gruncie znanych warunków
przetargowych, ostatecznej ceny oferty w oparciu o podane p
rzez wykonawcę ceny
jednostkowe, które przesądzały o wysokości oferowanej ceny całkowitej. Nie jest zatem
prawdą, iż Przystępujący miał dłuższy czas na wynegocjowanie z innymi podmiotami
warunków realizowania świadczenia.
Pismem z dnia 18 maja 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in. iż w jego ocenie
z
arzuty Odwołującego oraz cała argumentacja uzasadnienia oparte zostały na błędnym
wnioskowaniu,
które stanowi kompilację spekulacji i domniemań Odwołującego. Odwołujący
dokonując oceny czynności podjętych przez Zamawiającego i następnie wywodząc wnioski,
opiera się de facto na jednym argumencie - skali niewypełnionych rubryk. Odwołujący,
błędnie wywodzi, że braki w formularzu oferty BCAST - z uwagi na wspomnianą skalę oraz
fakt, że odnoszą się do różnych, wymaganych do wypełnienia, kolumn - .,nie były żadnymi
omyłkami”. Próbuje też bezpodstawnie dowieść, że rzeczone braki są świadomym,
umyślnym i celowym zaniechaniem złożenia przez Wykonawcę BCAST oświadczenia woli w
zakresie warunków cenowych. Wywody te, w ocenie Zamawiającego, obarczone są
zasadniczą sprzecznością. Z jednej strony Odwołujący formułuje tezę o celowym, umyślnym
zaniechaniu po stronie BCAST w sposób kategoryczny, z drugiej, stwierdza, że cel nie
wypełnienia przez BCAST rubryk formularza oferty nie jest mu znany. Z powyższych
wywodów Odwołujący wyprowadza kolejną tezę o nie dokonaniu przez BCAST wyceny
oferowanych usług w ramach zadań objętych odwołaniem. W swojej argumentacji
Odwołujący w sposób nieuprawniony i nieudowodniony twierdzi, że Zamawiający pozwolił
Wykonawcy BCAST nie wypełniać wszystkich rubryk formularza, czym umożliwił mu
uzyskanie p
rzewagi konkurencyjnej. Własny wywód, oderwany od stanu faktycznego,
pozwala Odwołującemu na prowadzenie wywodów o umożliwieniu BCAST wynegocjowania
lepszych warunków organizacyjnych i finansowych świadczenia usług oraz umożliwieniu
temu wykonawcy dostosowania oferowanych przez niego cen do cen oferowanych przez
pozostałych Wykonawców.
Nadto, Zamawiający wskazał, iż z przytoczonych przez Odwołującego orzeczeń
wydanych po wejściu w życie ustawy z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz.1058), która
rozszerzyła katalog omyłek podlegających poprawie o inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, wynika, iż Izba w swoich rozważaniach wyraża generalny
pogląd o możliwości poprawy niezgodności oferty z SIWZ, jako innych omyłek, w przypadku,
gdy w ofercie podane są ceny (stawki, koszty) jednostkowe, a pozostałe informacje
pochodzą z postępowania (SIWZ, wyjaśnienia).
Zamawiający potwierdził stwierdzenie Odwołującego, iż ustawa Pzp nie zawiera
definicji pojęcia „omyłka”, ale zauważył, iż słownikowe znaczenie pojęcia „omyłka"’ nie
zawiera w definicji
pojęcia winy, jako elementu definiującego to pojęcie. W znaczeniu
słownikowym „omyłką” jest niewłaściwe spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością,
niewłaściwe postępowanie, pominięcia, błąd, pomyłka (Słownik języka polskiego PWN,
https://sjp.pwn.pl). Dodatkowo, Zamawiający podniósł, że ustawa Pzp. nie tylko „nie
definiuje" pojęcia „omyłki”, ale też w żadnym z jej przepisów nie określono ustawowych reguł
opisujących przesłanki, które muszą zostać spełnione, aby dana niezgodność mogła być
uznana i skorygowana, jako inna omyłka, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Nadto, biorąc pod uwagę, że katalog rodzaju niezgodności, o których mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp nie jest zamknięty i w szczególności niezgodność może polegać na
pominięciu w ofercie pewnych informacji czy zobowiązań, logicznym jest, że poprawienie
tego rodzaju niezgodności (pominięć) musi polegać na uzupełnieniu oferty o stosowane
oświadczenia. Ważna jest, bowiem, istotność wpływu uzupełnienia i zmiany nim
powodowanej na pierwotną treść oferty. W świetle brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, nie
jest zasadne
uznanie, że regulacją tego przepisu objęte są wszelkie niezgodności poza
niezgodnościami polegającymi na braku informacji, których podanie było wymagane w SIWZ.
Interpretacja Odwołującego, poczyniona na potrzeby odwołania, jest - w ocenie
Zamawiającego - sprzeczna z istotą przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Zamawiający przyznał, iż w kontekście wskazanych braków, niewątpliwie Wykonawcy
BCAST można przypisać niestaranność, wręcz niedbalstwo w przygotowaniu oferty. Nie
mniej, aby przypisać BCAST świadome i celowe złożenie oświadczenia obarczonego
brakami,
Zamawiający musiałby dysponować ku temu podstawami, których w stanie
faktycznym postępowania brak. Takich podstaw nie daje w szczególności treść oferty
BCAST,
która w zakresie pozostałych wymogów, w tym wymogów dotyczących
podstawowego elementu rozliczeniowego (stawki za godzinę emisji) oraz wymogów
dotyczących warunków technicznych świadczenia usług, wskazuje że BCAST złożył
oświadczenia uwzględniające wszystkie wymogi SIWZ oraz uwzględniające i
odzwierciedlające pełny zakres przedmiotu zamówienia objętego zadaniami nr: 9, 22. 23 i
25. W opinii Zamawiającego, również w świetle zasad doświadczenia życiowego, trudno
byłoby za racjonalne uznać działanie wykonawcy, polegające na celowym i świadomym
złożeniu oferty, której treść nie będzie w jego przekonaniu odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego w świetle postanowień SIWZ - w zakresie warunków
finansowych świadczenia usług emisji będących przedmiotem zamówienia w każdym z
zadań - istotnym elementem treści oferty była stawka za godzinę emisji, a nie wartość netto
emisji, kwota
23% stawki podatku VAT i wartość brutto emisji oraz łączna wartość brutto
zadania. Ponadto
zgodnie z § 6 ust. 2 wzoru umowy, będącego Załącznikiem nr 5 do SIWZ,
podstawą naliczenia opłat miesięcznych (miesięcznego wynagrodzenia) jest stawka za jedną
godzi
nę świadczenia usług, czyli stawka za godzinę emisji oraz liczba efektywnego czasu
emisji, który zgodnie z § 2 ust. 2 Regulaminu współpracy technicznej pomiędzy Operatorem
a Nadawcą (załącznik nr 1 do wzoru umowy Załącznika nr 5 do SIWZ) jest miarą wielkości
świadczonych usług. Tak ukształtowane wynagrodzenie, w szczególności fakt, że to stawka
za godzinę emisji jest podstawą do rozliczeń, przemawia za trafnością twierdzenia, iż w
stawce godzinowej należało uwzględnić wszystkie elementy kosztotwórcze. Pozostałe
wartości (wartość emisji netto i brutto, łączna wartość zadania, czy kwota podatku VAT) są
de facto efektem tej stawki, czyli skutkiem działań matematycznych. Za uznaniem, że stawka
za godzinę emisję jest istotną treścią oferty w zakresie warunków finansowych świadczonych
usług przemawia również wskazany w pkt 20 SIWZ, w szczególności w pkt. 20.3 SIWZ opis
sposobu obliczenia ceny.
Zamawiający zauważył, iż poprawa innej omyłki jest jednym z instrumentów
dopuszczonych prawnie, który ma służyć rekonstrukcji oświadczenia wykonawcy, w celu
najpełniejszego i jak najbliższego rzeczywistej intencji oddania jego woli. Za możliwością
dokonania przedmiotowej poprawy przemawia również to, że była ona możliwa do
przeprowadzenia samodzielnie przez Zamawiającego bez konieczności uzyskiwania od
Wykonawcy BCAST dodatkowych informacji oraz miała charakter techniczny. Na
potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przytoczył m.in. wyroki Izby z dnia 30 maja
2017 roku sygn. akt 989/17, Lex nr: 2314481, z dnia 18 grudnia 2014 roku sygn. akt
2579/14, Lex nr: 1645384,
z dnia 24 września 2012 roku sygn. akt 1931/12, Lex nr: 1223119.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy Pzn Zamawiający podniósł, iż w postępowaniu nie została uruchomiona procedura
wyjaśnień w zakresie spornych kwestii. W związku z tym odwoływanie się do niej jest
bezprzedmiotowe. Ponadto
, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący mylnie wnioskuje, że
wyrażenie zgody lub jej nie wyrażenie jest zmianą oferty, dokonywaną w ten sposób przez
wykonawcę, jak również, że dokonanie przez Zamawiającego poprawy pozwoliło BCAST
uzyskać przewagę konkurencyjną w stosunku do pozostałych Wykonawców, którzy złożyli
oferty w zadaniach objętych zakresem odwołania. Wywodom tym nie można przyznać racji,
m.in.
dlatego, że ewentualna próba dostosowania przez BCAST oferowanych warunków
cenowych do wyników ustaleń poczynionych po otwarciu ofert musiałaby skutkować -
w świetle zasad rozliczeń a nade wszytko faktu, że ich podstawą jest stawka za godzinę
emisji -
zmianą tej stawki.
Zdaniem Zamawiającego nadużyciem ze strony Odwołującego jest także twierdzenie,
że Zamawiający „pozwolił” BCAST na niewypełnianie rubryk formularza. Odwołujący również
w tym przypadku nie przedstawia żadnego dowodu, a rzeczonego pozwolenia nie sposób
znaleźć w dokumentacji postępowania, w szczególności za takie pozwolenie nie może być
uznana czynność poprawy innej omyłki.
Po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przedłożoną przez
Zamawiającego, treścią oferty wykonawcy BCAST Sp. z o.o., po przeprowadzeniu
rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron, na podstawie zebranego
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna
z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp oraz, że wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył
ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku uwzględnienia
zarzutów odwołania, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować
uzyskaniem przez niego zamówienia. Wybór oferty wykonawcy BCAST skutkuje
pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji
możliwością poniesienia szkody.
\
W ocenie Izby wykonawca BCAST wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp. W związku z tym wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny sprawy
, co do zasady, został przedstawiony w przytoczonych powyżej
pismach uczestników postępowania. W tym miejscu, należy jednakże wskazać, iż przedmiot
zamówienia obejmuje usługę całodobowej emisji programów radiowych na falach
ultrakrótkich. Zamawiający podzielił zamówienie na części obejmujące świadczenie usług w
wybranych lokalizacjach. SIWZ przewiduje dwa kryteria oceny ofert:
cenę z wagą 40% oraz
zasięg powierzchniowy z wagą 60%.
Stosownie do pkt 20.1 SIWZ c
eny ofert, składanych w poszczególnych zadaniach, na
które został podzielony przedmiot zamówienia, winny być wyliczone w sposób opisany m.in.
w pkt 20.2 i 20.3 SIWZ oraz wskazany w Załączniku nr 3 do SIWZ. Z pkt 20.2 SIWZ wynika,
iż w kalkulacji cen ofert, składanych w postępowaniu, wykonawcy winni uwzględnić wszelkie
koszty pozostające w związku i niezbędne dla prawidłowego i należytego tj. zgodne z
wymaganiami zawartymi w SIWZ, wykonania przedmiotu zamówienia, w zakresie
wynik
ającym z jego opisu, w szczególności: koszty ponoszone w związku z przygotowaniem
infrastruktury nadawczej, koszty związane z utrzymaniem tej infrastruktury w okresie
świadczenia usług, koszty uzyskiwania pozwoleń radiowych, koszty osobowe, kwotę podatku
V
AT, obliczoną według stawki zgodnej z przepisami obowiązującym na dzień składnia ofert
oraz inne niezbędne koszty i obciążenia ponoszone przez wykonawcę, które pozostają w
związku z realizacją przedmiotu zamówienia, a także zysk wykonawcy. Jednocześnie w tym
miejscu Zamawiający wprowadził informację, iż obliczona w sposób i zgodnie z podanymi
wytycznymi cena służyć będzie do porównania ofert i stanowić będzie maksymalne
wynagrodzenie wykonawcy z tytułu świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia.
Fakt
yczna wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania przedmiotu
zamówienia w danym miesiącu i w konsekwencji w okresie świadczenia usług wyliczana
będzie zgodnie z § 6 Załącznika nr 5 do SIWZ, zawierającego wzór umowy.
Zgodnie natomiast z pkt 20.3 SIWZ
obliczając cenę, oferowane przez wykonawców
stawki godzinowe emisji netto należy przemnożyć przez zakładaną maksymalną ilość godzin
emisji w okresie świadczenia usług. Do obliczeń należy przyjąć następującą liczbę godzin
świadczenia usług, która dla zadań objętych odwołaniem wynosi 35 064 godz. (1461 dni x 24
godz.).
W stawce godzinowej emisji netto należy uwzględnić koszty związane z dosyłem
sygnału modulacyjnego łączami IP, w szczególności koszty przygotowania i0nfrastruktury w
ty
m zakresie, utrzymania łączy IP.
Stosownie do
§ 6 ust. 2 wzoru umowy opłaty miesięczne netto dla każdej z usług są
iloczynem liczby godzin efektywnego czasu świadczenia usług w miesiącu rozliczeniowym i
stawki za jedną godzinę świadczenia usług netto, zgodnie z § 2 ust. 4 i ust. 5 załącznika nr 1
do zawierającego regulamin współpracy pomiędzy operatorem i nadawcą, z zastrzeżeniem
postanowień § 6 ust. 3 umowy, regulującego sposób obliczania opłat min. w przypadku
wystąpienia przerw w świadczeniu usług.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do przepisu art. 190 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej, którymi w szczególności są dokumenty, zeznania świadków,
opinie biegłych oraz przesłuchanie stron, mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący nie udowodnił, iż Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy
Pzp.
Zważywszy na treść zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności
rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy niewypełnienie przez wykonawcę BCAST części rubryk
formularza ofertowego, w tym
z ceną netto, kwotą podatku VAT i ceną brutto oraz
z podsumowaniem
, w sytuacji gdy wykonawca ten podał ceny jednostkowe (stawki
godzinowe emisji netto)
, a w SIWZ były określne dane potrzebne do obliczenia cen netto i
brutto tj.
były podane: liczby dni i godzin świadczenia usług oraz stawka VAT, stanowiło
podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W tym zakresie ustalenia wymaga czy takie braki w ofercie winny
być uznane za inną
omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i czy w związku z tym powinny
zostać uzupełnione w wyniku poprawy oferty dokonanej przez Zamawiającego.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodu
jące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z kolei przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp stanowi podstawę odrzucenia oferty w przypadku braku zgody wykonawcy na poprawę
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w terminie 3 dni od doręczenia
zawiadomienia. Stosownie do 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp niedopuszczalne jest
prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Powyższe wskazuje, iż w przypadku niezgodności oferty z SIWZ o odrzuceniu oferty
decyduje ocena, czy podlega ona poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W przypadku pozytywnej oceny w tym zakresie, przeprowadzonej
przez zamawiającego
i dokonaniu przez niego poprawy, o ewentualnym odrzuceniu oferty decyduje to, jakie
stanowisko w odniesieniu do tej poprawy zajmie wykonawca, tj. czy
wyrazi zgodę na
dokonaną poprawę, czy takiej zgody nie udzieli.
Należy podzielić stanowisko Odwołującego w tym zakresie, w którym stwierdza, iż
p
oprawa przez zamawiającego omyłek w ofercie wykonawcy stanowi wyjątek o zakazu
dokonywania zmian w treści oferty i w związku z tym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP musi
być stosowany ściśle. Dlatego należy podkreślić, iż dla zastosowania tego przepisu
wymagane jest łączne zaistnienie przesłanek w nim wymienionych, tj. wystąpienie omyłki w
ofercie wykonawcy,
powodującej niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz brak istotności
zmian
w treści oferty, będących skutkiem dokonanej poprawy. Nadto, aby taka poprawa była
możliwa, konieczne jest, aby w samej ofercie istniały dane umożliwiające jej dokonanie,
bowiem poprawa ofer
ty nie może prowadzić do stworzenia nowego, odmiennego od już
złożonego, oświadczenia woli wykonawcy. Zważywszy na cel wprowadzenia przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, tj. uniknięcie odrzucania ofert z powodu błahych błędów w
ofercie, skutkujących jej niezgodnością z SIWZ, za omyłkę, o której w nim mowa, należy
uznać zarówno błędy treści oferty wyrażone omyłkowym jej zapisem ( nieprawidłowym
przedstawieniu informacji),
jak też pominięciem podania informacji, pod warunkiem, że ich
poprawa nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty, przy czym, ocena istotności tych
zmian, winna być dokonywana z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy.
Ważny w tym zakresie jest rodzaj i charakter poprawianych niezgodności oferty z treścią
SIWZ, spos
ób przeprowadzenia poprawy oraz konsekwencje tych zmian dla treści oferty.
Poprawa
omyłki oznacza ingerencję zamawiającego w treść złożonej przez wykonawcę
oferty
i jest związana z odtworzeniem rzeczywistej woli wykonawcy.
P
rzechodząc od tych ogólnych rozważań na grunt przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby
należy uznać, iż jej okoliczności wskazują, iż w ofercie wykonawcy BCAST występuje
przypadek
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. omyłki innej niż
oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, o których mowa w ust. 2 pkt 1 i 2 tego przepisu.
W związku z tym Zamawiający zasadnie dokonał poprawy oferty złożonej przez wykonawcę
BCAST.
Na taką oceną, w ocenie Izby wskazuje w szczególności przytoczony powyżej opis
sposobu obliczenia ceny oferty, zawarty w pkt 20 SIWZ,
w którym zostały przedstawione
szczegółowe wytyczne w tym zakresie oraz treść oświadczenia woli złożonego przez
BCAST.
Wykonawca BCAST w odniesien
iu do wszystkich czterech zadań, objętych odwołaniem,
zaoferował stawki godzinowe emisji netto. W związku z tym, uwzględniając określony w pkt
20.3 SIWZ,
sposób obliczenia ceny i podaną w nim liczbę godzin świadczenia usług,
możliwe było matematyczne wyliczenie ceny, służącej do porównania ofert i stanowiącej
maksymalne wynagrodzenie wykonawcy.
W odniesieniu do zadania nr 9 Odwołujący w formularzu oferty, sporządzonym
z wykorzystaniem wzoru zawartego w załączniku nr 3 do SIWZ, wypełnił kolumny, w których
wymagane było podanie przez wykonawcę nazwy obiektu nadawczego/lokalizacja, stawkę
netto za godzinę emisji, wartość netto, kwotę VAT według podanej przez zamawiającego
stawki 23% oraz wartość brutto. Wykonawca ten nie wypełnił natomiast kolumny, w której
miała być podana łączna wartość brutto zadania. Przedmiotowe zadanie dotyczy jednego
programu, tj. Programu 2. Tym samym w kolumnie:
Łączna wartość brutto tego zadania
[PLN]
winna znaleźć się kwota tożsama z kwotą wstawioną przez wykonawcę w wypełnionej
przez niego kolumnie:
Wartość brutto [PLN]. Oznacza to, iż brak wypełnienia przez
wykonawcę ostatniej kolumny był jedynie pomięciem, wypełnienia kolumny o wielkość
podan
ą w poprzedzającej kolumnie.
W odniesieniu do zadań nr 22, 23 i 25, z których każde dotyczyło więcej niż jednego
programu wskazanego przez
Zamawiającego, wykonawca BCAST wypełnił kolumny,
w których wymagane było podanie przez wykonawcę nazwy obiektu nadawczego/lokalizacja
oraz stawki
netto za godzinę emisji, nie wypełnił natomiast kolumn dotyczących wartości
netto, kwoty podatku
VAT według podanej przez zamawiającego stawki 23% oraz wartości
brutto
, a także kolumny dotyczącej łącznej wartości brutto zadania. Braki w wypełnieniu tych
kolumn były jednak możliwe do uzupełnienia z wykorzystaniem podanej w ofercie stawki za
godzinę emisji. Zamawiający przeprowadził matematyczne wyliczenie i dokonał poprawy
oferty, uzupełniając ja o wynik tych matematycznych wyliczeń.
W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, taki sposób poprawy oferty jest
zgodny z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zważywszy na treść ww. pkt 20.2 i 20.3 SIWZ oraz
postanowienia umowy to stawka
godzinowa ze emisję netto jest wielkością oferowaną przez
wykonawcę, wielkością, na którą wykonawca miał wpływ. Znając określony przez
Zamawiającego sposób obliczenia ceny oferty w danym zadaniu, to w stawce jednostkowej
wykonawca winien uwzględnić wszystkie wymagane elementy kalkulacji ceny, o których
mowa w pkt 20.2 SIWZ
. Tym samym to stawka jednostkowa była wyrazem oświadczenia
woli wykonawcy w zakresie ceny i
w związku z tym określając ją, wykonawca wyceniał
wymagany w SIWZ
zakres usług. Pozostałe elementy tj. maksymalna ilość godzin emisji i
stawka VAT były podane przez Zamawiającego w SIWZ i były takie same dla wszystkich
wykonawców. Oznacza to, iż Zamawiający zasadnie braki w ofercie BCAST uznał za
omyłkę, a nie brak oświadczenia woli tego wykonawcy, co potwierdza również wyrażona
przez BCAST
zgoda na poprawę tej omyłki.
Zamawiający posiadał informacje wystarczające do dokonania w ofercie wykonawcy
BCAST poprawy poprzez wyliczenie cen netto i brutto i wstawienie ich do formularza oferty.
Zmiany dokonane przez
Zamawiającego, z uwagi na ich rodzaj, tj. działania matematyczne
z wykorzystaniem oświadczenia woli złożonego w ofercie oraz danych podanych w SIWZ,
nie narusz
ają istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Zamawiający nie wytworzył nowego
oświadczenia woli BCAST, bowiem wartość pozycji została wyceniona, skoro cena
jednostkowa została podana. Poprawa dokonana przez Zamawiającego nie wpływa na
zmianę zakresu usług oferowanych przez BCAST. Te zostały bowiem zaoferowane przez
Przystępującego m.in. w opisie stacji nadawczych, za pomocą których świadczone będą
usługi, zawierającym parametry techniczne świadczenia usług, sporządzonym według
załącznika nr 6 do SIWZ, w tym poziom (rzeczywista) charakterystyka systemu antenowego
dla poszczególnych lokalizacji i częstotliwości.
Tym samym w ocenie Izby, trudno przyjąć, iż brak wypełnienia wskazanych kolumn
w formularzu ofertowym był wynikiem świadomego działania/zaniechania wykonawcy. Izba
nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, iż opisane braki w ofercie
wykonawcy BCAST były przez niego zamierzone. Odwołujący nie przeprowadził na tę
okoliczność żadnych dowodów. Jakkolwiek zgodzić się należy z oceną Odwołującego, że nie
sposób ich nie zauważyć, to jednak, pozostała treść oferty, jak również treść SIWZ, a także
to, iż wykonawca ten wyraził zgodę na poprawę, wskazuje, iż trudno dopatrzyć się
uzasadnionego celu w takim zaniechaniu, a za prawdopodobne należy uznać, iż jest to
wynikiem braku należytej staranności przy sporządzaniu oferty. Jednakże taki brak
staranności, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, jako, że dotyczy braku
przeprowadzenia
wyliczeń przy wykorzystaniu zaoferowanej stawki jednostkowej i danych
określonych w SIWZ oraz braku podania wyniku tych obliczeń w formularzu oferty, bądź, jak
twierdzi Przystępujący na rozprawie, dotyczy jedynie drugiego z elementów procesu, tj.
braku przepisania do formularza, sporządzanego komputerowo, obliczeń z ręcznie
wypełnianego formularza, należy uznać, że stanowi omyłkę, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 65
§ 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przystępujący złożył ofertę w każdym z czterech zadań
objętych odwołaniem, w której zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za podane
ceny jednostkowe stanowiące podstawę do rozliczenia za świadczenie usług emisji, wiedząc,
że służą one do obliczenia ceny za dane zadanie, branej pod uwagę przy porównaniu ofert
oraz będącej maksymalną ceną jaka może być zapłacona w ramach umowy.
Izba podziela stanowisko Z
amawiającego, z którego wynika, iż z przepis art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp
nie uzależnia możliwości dokonania poprawy od stopnia przyczynienia się
wykonawcy, a tym bardziej stopnia zawinienia wykonawcy do powstania niezgodności.
Jedynym warunkiem ograniczającym możliwość uznania danego błędu za inną omyłkę, który
wynika wprost z rzeczonego przepisu, jest zakaz wprowadzania w wyniku poprawy istotnych
zmian w treści oferty, poparte m.in. wyrokiem Izby z dnia 13 stycznia 2012 roku wydanym w
sprawie sygn. akt KIO 2810/1
1, w którym Izba wyraziła pogląd, iż: Dla przyjęcia jej
wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia „nieświadomości”
wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z siwz, czy istnienia pewności
zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty
lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z siwz. Należy przyjąć tu możliwie
szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłką będą więc zarówno
błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione
przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia
wymagań siwz…. etc.) w wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym
samym właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej
wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i jednoznaczna,
są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda
niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego,
tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki
sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub
udowodnione
mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).
W ocenie Izby, z
a zasadne należy również uznać stanowisko zaprezentowane przez
Zamawiającego, iż przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co do zasady, nie determinuje
możliwości uznania niezgodności oferty z SIWZ, w tym jej braków za inną omyłkę
i w konsekwe
ncji możliwości jej poprawienia, od procentowej ilości wadliwych pozycji, czy
zakresu i wielkości dokonywanych zmian. Przesądzającym o zaistnieniu podstawy do
dokonania poprawy oferty,
w przypadku wystąpienia w niej innej omyłki, jest bowiem stopień
istotności zmiany treści oferty na skutek tej poprawy, a nie ilość koniecznych poprawek. Tym
samym nie ma zn
aczenia, czy poprawa dotyczy jednej kolumny formularza, czy większej
liczby kolumn w danym zadaniu. W ocenie Izby, w
okolicznościach przedmiotowej sprawy to
nie ilość niewypełnionych przez wykonawcę kolumn w formularzu ofertowym ma decydujące
znaczenie dla oceny istotności jej poprawy, lecz to czego one dotyczą i to, że ich
uzupełnienie przez Zamawiającego w ramach poprawy, nie kreuje nowego oświadczenia
woli wykonawcy. Jak zostało wyżej wykazane, dokonanie przez Zamawiającego
matematycznych wyliczeń z wykorzystaniem zaoferowanej przez Przystępującego stawki
jednostkowej i danych z SIWZ oraz wstawienie ich do formularza w odpowiednich
kolumnach, przewidzianych dla takiego wyniku matematycznych wylicze
ń, nie tworzy
nowego oświadczenia woli wykonawcy, a jedynie uzewnętrznia jego wolę, czemu
wykonawca dał wyraz udzielając zgodę na poprawę omyłki.
Powyższe wskazuje, iż w ofercie BCAST wystąpiła omyłka, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stwierdzenie omyłki w ofercie obligowało Zamawiającego do jej
poprawy.
Omyłka ta została poprawiona przez Zamawiającego.
W związku z tym nie występuje przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na jej
niezgodność z SIWZ. Niezgodność
oferty z SIWZ, jak słusznie zauważył Odwołujący, została bowiem usunięta na skutek
dokonanej przez Zamawiającego poprawy omyłki. Tym samym wyłączona została
przesłanka odrzucenia oferty wymieniona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zastosowanie
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie
sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu
wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2
pkt 3
Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami siwz
(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie pomieszczane w siwz); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w
ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy
normami siwz ( por. wyrok KIO sygn. akt 2810/11).
N
iezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy analizować z uwzględnieniem oferty
w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, iż podanie przez
wykonawcę BCAST jedynie cen jednostkowych oznacza, że wykonawca ten nie zaoferował
całego przedmiotu zamówienia, a jedynie, że jest gotów zacząć świadczyć usługi, a nie że
jest
gotów świadczyć je w całości. Przystępujący zaoferował stawkę netto za godzinę emisji,
stanowiącą określany przez wykonawcę element obliczania ceny oferty (pozostałe elementy
zostały podane przez Zamawiającego w SIWZ), co pozwala przyjąć, że uwzględnił w niej
wsz
ystkie koszty świadczenia usług, określone w pkt 20 SIWZ, jak również ewentualne
warunki współpracy z innymi podmiotami. W związku z tym, nie można również podzielić
stanowiska Odwołującego, iż w momencie składania oferty Przystępujący nie musiał mieć
ustalonych warunków organizacyjnych i finansowych świadczenia usług.
Powyższe wskazuje, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
, który stanowi, iż zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie zostało wykazane,
aby w
zadaniach objętych odwołaniem, została wybrana oferta, która podlegała odrzuceniu.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP. Przepis ten stanowi, iż
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postepowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
każdy z wykonawców był obowiązany złożyć ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ, w tym pkt 18.2 i 10.2.1.
Poza sporem jest także to, iż Przystępujący nie wypełnił
opisanych rubryk w formularzu ofertowym. Odnosząc się szczegółowo do zarzutu naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba wypowiedziała się, iż przedmiotowe braki w ofercie
wykonawcy BCAST stanowią omyłkę, o której mowa w tym przepisie. W związku z tym za
nietrafiony należy uznać argument Odwołującego, iż okoliczność, że Zamawiający dokonał
poprawy omyłki w ofercie Przystępującego, wskazuje na uprzywilejowanie tego wykonawcy.
Poprawa ta wskazuje bowiem
na to, iż Zamawiający zastosował się do obowiązku
wynikającego z ustawy Pzp. Nie zostało natomiast wykazane, aby naruszało to zasady
równego traktowania wykonawców, np. nie zostało wykazane, że oferty innych wykonawców
w takich samych okolicznościach nie zostały poprawione.
Nie zostało również obalone przez Odwołującego założenie, że wykonawca składa
ofertę w dobrej wierze z zamiarem ukształtowania jej treści w sposób odpowiadający treści
SIWZ, zmierzając w ten sposób do uzyskania zamówienia publicznego. W przypadku braku
dowodów przeciwnych, trudno w związku z tym przyjąć, iż wykonawca BCAST miałby podjąć
się sporządzenia oferty tylko po to, aby ukształtować jej treść w sposób, który zmuszałby
Z
amawiającego do jej odrzucenia. Stosownie do przepisu art. 46 ust. 4a PZP brak wyrażenia
zgody na poprawę omyłki w ofercie skutkuje zatrzymaniem przez zamawiającego wadium,
pod
obnie jak w przypadku uchylenia się od zawarcia umowy. W związku z tym, w ocenie
Izby nie jest przekonująca argumentacja Odwołującego, z której wynika, iż Przystępujący
celowo
nie uzupełnił wszystkich rubryk, po to aby zyskać czas na ustalenia warunków
org
anizacyjnych lub finansowych świadczenia usług emisji lub pretekst do późniejszej decyzji
w zakresie udzielenia zgody bądź braku tej zgody na poprawę oferty, skutkiem czego byłoby
odrzucenie oferty tego wykonawcy. Jak zostało wykazane, oferując stawkę jednostkową,
wykonawca musiał uwzględnić w niej wszystkie czynniki, jakie wiążą się z kosztami
świadczenia usług, objętych przedmiotem zamówienia, w tym warunki organizacyjne i
finansowe.
W związku z tym wszystkie ustalenia w zakresie cen winny być poczynione przed
złożeniem oferty.
W wyniku poprawy omyłki w ofercie wykonawcy BCAST stawka godzinowa emisji
netto
nie uległa zmianie. W związku z tym fakt przeprowadzenia, w ramach poprawy omyłki,
matematycznych wyliczeń z użyciem tej zaoferowanej przez wykonawcę stawki godzinowej
i określonych w SIWZ pozostałych danych oraz wstawienie ich wyniku do oferty wykonawcy
BCAST, nie wskazuje na uprzywilejowanie tego wykonawcy i tym samym na nierówne
traktowanie wykonawców.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pz
p, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W
przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w
odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 pkt
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), z uwzględnieniem
wpłaconego przez odwołującego wpisu i uzasadnionych kosztów zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………….…………..
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - Arkena Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Arkena Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego - Arkena Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego - Polskie
Radio S.A.
kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt KIO 913/18
Uzasadnienie
Polskie Radio S.A.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „PZP”,
postępowanie na świadczenie usług emisji programów Polskiego Radia w zakresie UKF-FM,
Nr referencyjny: BP-DZP.B5.52.2017
. Postępowanie zostało podzielone na zadania.
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na jedno lub więcej zadań objętych
przedmiotem zamówienia.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ust
awy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S/ 243-506878. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu 27
kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty podając m.in., iż w zadaniach 9, 22, 23 i 25 za najkorzystniejszą
zosta
ła uznana oferta złożona przez wykonawcę BCAST Sp. z o.o. (dalej: „BCAST”).
W dniu 7 maja 2018 r. wykonawca Arkena Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 oraz
zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
tj.:
1) dokonania
uzupełnienia braków oferty BCAST, mimo że braki te nie były żadnymi
omyłkami i nie mogły być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
2) zaniechania odrzuc
enia oferty BCAST i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że
jej treść nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ BCAST nie wypełnił ponad 60%, a w
części informacji o cenach - blisko 70% wymaganych do wypełnienia rubryk formularza
oferty,
3)
zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący zarzucił powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego naruszenia
przepisów ustawy Pzp, które, według jego oceny, miały wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 tj.:
1)
art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP poprzez uzupełnienie braków oferty BCAST, mimo że braki te nie
były żadnymi omyłkami i nie mogły być poprawione w trybie tego przepisu,
2} art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BCAST
i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
ponieważ BCAST nie wypełnił ponad 60%, a w części informacji o cenach - blisko 70%
wymaganych do wypełnienia rubryk formularza oferty,
3)
art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktow
anie wykonawców.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
o nakazanie
Zamawiającemu w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25:
1)
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty BCAST,
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenie oferty BCAST na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP jako niezgodnej z
punktami 18.2 oraz 10.2.1 SIWZ,
4)
powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych
w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ
złożona przez niego oferta, we wszystkich objętych odwołaniem zadaniach, uzyskała drugą
w kolejności liczbę punktów. Na skutek niezgodnych z przepisami PZP czynności i
zaniechań, Zamawiający uznał jednak za najkorzystniejszą ofertę BCAST i pozbawił
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25. W
związku z tym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści związanych
z uzyskaniem
zamówienia.
W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o wyborze oferty BCAST jest wadliwa,
bowiem
we wszystkich zadaniach, w których BCAST złożył ofertę, oferta ta była
niekompletna w ponad 40%. W takiej części BCAST nie wypełnił bowiem wymaganych do
wypełnienia rubryk formularza oferty z Załącznika nr 3 do SIWZ, ponieważ: w żadnym z
zadań objętych ofertą BCAST nie wypełnił rubryk „Łączna wartość brutto zadania (PLN)", w
połowie zadań objętych ofertą (sześciu spośród dwunastu, na które złożył ofertę, BCAST nie
wypełnił także rubryk „Wartość netto (PLN)", rubryk „VAT 23% (PLN)" ani rubryk „Wartość
brutto (PLN)". S
pośród 104 rubryk formularza oferty podlegających wypełnieniu BCAST nie
wypełnił 42 rubryk, które pozostały puste. Odwołujący przedstawił sporządzone przez siebie
zestawienia na podstawie formularza oferty BCAST
ilustrujące podane braki w ofercie tego
wykonawcy we wszystkich zadan
iach, w których wykonawca złożył ofertę oraz w zadaniach
objętych odwołaniem, z zaznaczeniem, iż rubryki z kolumn „Zadanie", „Nazwa programu" i
„Częstotliwość" były wypełnione przez Zamawiającego w formularzu oferty (Załącznik nr 3 do
SIWZ).
Uzasadniając pierwszy z postawionych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w objętych
odwołaniem zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25, oferta BCAST była niekompletna w ponad 60%.
W takiej części BCAST nie wypełnił bowiem wymaganych do wypełnienia rubryk formularza
oferty z Załącznika nr 3 do SIWZ, ponieważ: w żadnym z zadań objętych odwołaniem
BCAST nie wypełnił rubryk „Łączna wartość brutto zadania (PLN)", w trzech spośród
czterech zadań objętych odwołaniem BCAST nie wypełnił także sześciu rubryk „Wartość
netto (PLN)", sześciu rubryk „VAT 23% (PLN)" ani sześciu rubryk „Wartość brutto (PIN)",
spośród 36 rubryk formularza oferty podlegających wypełnieniu BCAST nie wypełnił 22
rubryk, które pozostały puste. BCAST nie wypełnił więc 61% wymaganych do wypełnienia
rubryk formularza ofe
rty. W zakresie informacji o cenie braki te były jeszcze wyższe - BCAST
nie wypełnił bowiem 22 spośród 32 rubryk, a więc 69% wymaganych do wypełnienia rubryk
formularza oferty.
Odwołujący podał również, iż w odniesieniu do zadań nr 9, 22, 23 oraz 25,
Zamaw
iający w piśmie z dnia 5.03.2018 r. poinformował BCAST, że w oparciu o art. 87 ust.
2 pkt 3
PZP poprawił w formularzu ofertowym BCAST inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, podczas
gd
y, zdaniem Odwołującego, braki oferty BCAST w zadaniach objętych odwołaniem nie
mogły być poprawione w tym trybie, ponieważ nie były żadnymi omyłkami ani
niedokładnościami spowodowanymi niezawinionym błędem osoby lub urządzenia
technicznego, np. komputera.
W dalszej części odwołania, Odwołujący stwierdził, iż nie ma definicji ustawowej,
„omyłka", o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Jednak tak, jak wszystkie omyłki z art. 87
ust. 2 PZP, musi być omyłką, jakiej dopuścił się wykonawca w swej ofercie. W ocenie
Odwołującego braki w ofercie BCAST nie były przypadkowe i niezamierzone, lecz świadome
i celowe, nadto n
ie wystąpiły w pojedynczych, lecz w zasadniczej większości rubryk. Braki te
nie były żadnymi omyłkami także z tego powodu, że oferta BCAST jest niewypełniona dla
różnych zadań w dwóch różnych zakresach kolumn (w całkowicie pustej kolumnie „Łączna
wartość brutto zadania (PLN)" oraz pozostałych 3 kolumnach pustych w 50%, na każdej
z dwóch stron oferty BCAST. Jest niemożliwe, by nie zauważyć tej niespójności
i niekompletności - jest ona widoczna na pierwszy rzut oka. Braki te dotyczą więc rubryk
z różnych kolumn, mimo jednakowego zakresu informacji wymaganych w formularzu oferty
dla każdego z zadań. W tej sytuacji braki oferty BCAST w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 nie
mogły być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, ponieważ narusza to treść i cel tego
przepisu. B
raki te nie mieszczą się w pojęciu „omyłki" z art. 87 ust 2 pkt 3) PZP, lecz są
świadomym, celowym działaniem BCAST, dotyczącym przeszło 60% oferty, do którego nie
stosuje się tego przepisu. Ze względu na rozległą skalę oraz ze względu na to, że dotyczy
informacji o cenach, które są kluczowe dla wyboru najkorzystniejszej oferty, brak ten jest
istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art, 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
W ocenie Odwołującego uzupełnianie przez Zamawiającego niewypełnionych rubryk oferty
nie jest poprawianiem omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, zwłaszcza przy tak rozległej
skali braków. W zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 przedmiotu zamówienia BCAST nie wypełnił
przeszło 60%, a w części informacji o cenach - blisko 70% wymaganych do wypełnienia
rubryk formularza oferty. Uzupełniając te rubryki Zamawiający niczego więc nie poprawił,
lecz po prostu obliczy
ł za BCAST i wpisał do nich nieistniejące w nich wcześniej treści, co nie
jest działaniem w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP. Nadto poprawienie przez Zamawiającego
spowodowało istotną zmianę w treści oferty BCAST w zadaniach objętych odwołaniem.
Na potwierdzenie swojego stanowiska
Odwołujący przywołał szereg orzeczeń, w tym:
wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r. sygn. akt 780/10, wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r. sygn. akt
780/10, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29.01.2010 r. sygn. akt XII GA 429/09,
uchwałę KIO z dnia 20.03.2017 r. sygn. akt KIO/KD 21/17, wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r.
sygn. akt 780/10 oraz wyrok KIO/UZP z dnia 9.09.2009 r, 1073/09, wyrok KIO z dnia
30.04.2008 r, sygn. akt KIO/UZP 362/08, wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r. sygn. akt 780/10,
wyrok KIO z dnia 18.05.2010 r. sygn. akt 780/10, wyrok KIO/UZP z dnia 9.09.2009 r. sygn.
akt 1073/09.
Odwołujący stwierdził, iż rozważenie przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP jest
konieczne nie teoretycznie, lecz w odniesieniu do konkretnego stanu faktyczneg
o, który
zaistniał w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do całości oferty, a nie
tylko poszczególnych zadań. Z tego powodu należy uwzględnić, że w tym konkretnym
przypadku przed poprawieniem przez Zamawiającego formularza oferty BCAST w zadaniach
nr 9, 22, 23 oraz 25 przedmiotu zamówienia w przeszło 60%, a w części informacji o cenach
- blisko 70%,
był on niewypełniony. Oferta ta podlegała odrzuceniu z powodu niezgodności z
SIWZ, natomiast na skutek poprawienia oferty BCAST przez Zamawi
ającego treść
formularza oferty BCAST została uzupełniona w ww. zakresie oraz w treści oferty BCAST
usunięta została niezgodność z SIWZ, skutkująca koniecznością odrzucenia tej oferty. Każdy
z tych skutków, a tym bardziej wszystkie te skutki łącznie, powodują istotną zmianę w treści
oferty BCAST, przez co zastosowanie trybu z art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP jest wykluczone. W
ocenie Odwołującego poprawienie przez Zamawiającego oferty BCAST było zmianą
oświadczenia woli BCAST. Na skutek poprawienia oferty BCAST w treści oferty BCAST
znalazły się oświadczenia BCAST, których ten wykonawca wcześniej nie złożył, natomiast
poprawa
winna mieć charakter czysto techniczny, a nie taki, który wynika z nowego
oświadczenia woli składającego ofertę. Nadto poprawienie oferty BCAST wymagało
in
formacji spoza treści oferty tj. z SIWZ (stawki podatku VAT, zawartego w punkcie 20.3
SIWZ sposobu obliczenia ceny,
z użycia podanych w SIWZ ilości godzin emisji właściwych
dla poszczególnych zadań). Odwołujący wywiódł, iż z art. 87 ust. 1 PZP wynika zasada
niedokonywania jakiejkolwiek zmian w treści oferty. Możliwość poprawiania przez
Zamawiającego omyłek w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP jest wyjątkiem od tej
zasady, który nie może być stosowany rozszerzająco.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 3 PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty BCAST i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej mimo, że jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ BCAST nie wypełnił ponad 60%, a w części
informacji o cenach -
blisko 70% wymaganych do wypełnienia rubryk formularza oferty,
O
dwołujący wskazał, iż zgodnie z punktem 18.2 SIWZ treść oferty musi odpowiadać treści
SIWZ
, natomiast zgodnie z treścią 10.2.1 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli do
przedłożenia wypełnionego formularza oferty według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do
SIWZ.
W formularzu tym
należało wypełnić w wierszach, które odpowiadają zadaniom, w których
wykonawca składa ofertę, następujące informacje dotyczące ceny określone w PLN: stawka
netto za godzinę emisji, wartość netto, VAT 23 %, wartość brutto - wszystkie w odniesieniu
do emisji poszczególnych programów składających się na dane zadanie – oraz łączna
wartość brutto zadania, przy czym ta ostatnia również w odniesieniu do zadań obejmujących
tylko jedną emisję. Tymczasem wykonawca BCAST w zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 złożył
ofert
ę niekompletną w ponad 60%. W takiej części BCAST nie wypełnił bowiem wymaganych
do wypełnienia rubryk formularza oferty z Załącznika nr 3 do SIWZ. Treść oferty BCAST nie
odpowiada więc treści SIWZ, ponieważ BCAST nie wypełnił zasadniczej większości
wymaganych do wypełnienia rubryk formularza oferty wbrew punktom 18.2 oraz 10.2.1
SIWZ, a
nie zachodzi wyjątek z art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, pozwalający na nieodrzucenie
oferty BCAST, lecz dokonanie jej poprawy.
Rozległe braki oferty BCAST w tych zadaniach
nie mogły być poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) PZP, głównie z uwagi na to, że nie są
żadnymi omyłkami. W tej sytuacji oferta BCAST, jako niezgodna z punktem 18.2 oraz 10.2.1
SIWZ,
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP. Natomiast mimo tej
niezgodności z przepisami PZP, wbrew art. 7 ust. 3 PZP, Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą ofertę tego wykonawcy, co wskazuje na naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, tj. na
zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Jak
wynika bowiem z opublikowanej przez
Zamawiającego informacji z otwarcia ofert z dnia 7
lutego 2018 r. wszyscy pozostali wykonawcy w swych ofertach podali ceny brutto,
łączne
ceny oferty w odni
esieniu do poszczególnych zadań, bez braków w pozostałych informacjach
dotyczących tych cen.
Odwołujący zauważył, iż BCAST jest jedynym wykonawcą, u którego wystąpiły braki
informacji o cenach i to w odniesieniu do wszystkich objętych ofertą BCAST zadań, przy
czym w objętych odwołaniem zadaniach nr 9, 22, 23 oraz 25 były to braki dotyczące
zasadniczej w
iększości informacji, jakie zgodnie z SIWZ każdy wykonawca był zobowiązany
zawrzeć
w formularzu oferty.
W ocenie Odwołującego, fakt, że BCAST nie wypełnił zasadniczej
większości wymaganych do wypełnienia rubryk formularza oferty, nie może być uznany za
omyłkę, lecz jest wynikiem świadomego, celowego działania BCAST. Odwołujący nie zna
tego celu, jednak
uważa, iż należy uwzględnić, że BCAST, już po poznaniu cen z ofert
złożonych przez pozostałych wykonawców oraz kwot przeznaczonych przez Zamawiającego
na
realizację zamówienia w odniesieniu do poszczególnych zadań, znalazł się w sytuacji
umożliwiającej wykorzystanie tych informacji na potrzeby zmiany swojej oferty - w trybie
udzielania wyjaśnień czy też udzielenia (lub nieudzielenia) zgody na uzupełnienie oferty
przez Zamawiającego w całości lub wybranych przez siebie zakresach. BCAST mógłby więc
czynić swą ofertę prawidłową lub podlegającą odrzuceniu w odniesieniu do całości lub
poszczególnych zadań przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka jest jednoznacznym
za
grożeniem uczciwej konkurencji, którą Zamawiający zobowiązany jest zachować w tym
postępowaniu zgodnie z art. 7 ust. 3 PZP.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający umożliwił BCAST uzyskanie nieuzasadnionej
przewagi konkurencyjnej w stosunku do pozostałych wykonawców. Do dnia otwarcia ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, każdy z wykonawców zobowiązany był wypełnić
formularz oferty m.in. we wszystkich rubrykach dotyczących ceny oferowanych przez siebie
usług. W tym celu każdy z wykonawców potrzebował więc ustalić niezbędne warunki
organizacyjne i warunki finansowe usług emisji, które zamierzał zaoferować
Zamawiającemu, a więc m.in. wynegocjować warunki współpracy z innymi podmiotami, np.
wynajmującymi niezbędną infrastrukturę, dostawcami towarów (sprzętu) i usług,
podwykonawcami, tak by zapewnić wykonalność poszczególnych usług emisji oferowanych
Zamawiającemu, jak i określić koszt ich świadczenia i oczekiwany zysk. Braki w ofercie
BCAST zostały ujawnione już w dniu otwarcia ofert. W odróżnieniu od pozostałych
wykonawców, BCAST nie musiał więc do tego dnia mieć ustalonych lub potwierdzonych
warunków organizacyjnych i finansowych świadczenia usług emisji, mimo, że w swej ofercie
zaoferował je (z brakami) na atrakcyjnych warunkach. Wypełniając tylko część z
wy
maganych do wypełnienia rubryk i składając ofertę obarczoną w sposób ewidentny
brakiem, podlegającą późniejszemu uzupełnieniu przez Zamawiającego i udzieleniu (lub
nieudzieleniu) zgody na takie uzupełnienie przez sam BCAST, wykonawca ten uzyskiwał, w
razie potrzeby,
dodatkowy, dłuższy niż pozostali wykonawcy, czas na wynegocjowanie z
innymi podmiotami warunków ich dostaw związanych z usługą oferowaną przez tego
wykonawcę. W postępowaniu o udzielenie zamówienia ten dodatkowy, dłuższy czas, który
uzyskał BCAST na ewentualne dodatkowe ustalenia warunków organizacyjnych i
finansowych świadczenia usług emisji, wyniósł łącznie przeszło miesiąc - najpierw przez
czas od otwarcia ofert w dniu 6.02.2018 r. do dnia 5.03.2018 r., gdy pismem
z tego dnia Zamawiający poinformował o uzupełnieniu braków oferty BCAST, a następnie
przez 3 dni na
ewentualne niewyrażenie zgody na poprawienie przez Zamawiającego
omyłek na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7) PZP. W tym dodatkowym, przeszło miesięcznym
czasie, którego nie mieli inni wykonawcy, BCAST znał już kwoty, które Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia we wszystkich zadaniach oraz ceny brutto
zaoferowane przez wszystkich innych wykonawców, które zostały przedstawione w
informacji z otwarcia ofert z dnia 7.02.20
18 r. W tym czasie BCAST mógł uzyskać także inne
warunki zaoferowane przez innych wykonawców, ponieważ zgodnie z art. 96 ust. 3 PZP
oferty te udostępnia się od chwili ich otwarcia. Znając te informacje BCAST mógł
dostosowywać do nich ustalenia i, w razie potrzeby, negocjacje z innymi podmiotami. Na
skutek tego BCAST uzyskał nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi
wykonawcami, z których żaden nie był w takiej sytuacji.
W ocenie Odwołującego Zamawiający potraktował BCAST inaczej, niż pozostałych
wykonawców, bowiem w objętych odwołaniem zadaniach nr 9, 22, 23, 25 pozwolił BCAST
nie wypełnić ponad 60%, a w części informacji o cenach - blisko 70% wymaganych do
wypełnienia rubryk formularza oferty, nie odrzucając tej oferty mimo, że podlegała ona
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,
dokonał za BCAST obliczeń, które był
zobowiązany dokonać ten wykonawca. W obliczeniach tych posłużył się nie tylko
informacjami pochodzącymi z oferty BCAST, ale także z SIWZ, a następnie uzupełnił za
BCAST wszystkie braki oferty
złożonej przez tego wykonawcę. To, co wszyscy wykonawcy
zobowiązani byli obliczyć i wpisać do swoich ofert samodzielnie, za BCAST wykonał sam
Zamawiający. Skala tych działań jest przy tym niezwykle istotna, ponieważ dotyczy
większości rubryk. Sytuacja taka nie zaistniała wobec żadnego innego wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stało się to, mimo że każdy z wykonawców był
zobowiązany zgodnie z pkt 18.2 oraz pkt 10.2.1 SIWZ wypełnić formularz oferty według
wzoru z Załącznika nr 3 do SIWZ. Na skutek działania Zamawiającego zobowiązanie to,
choć wiążące dla innych wykonawców, nie było wiążące dla BCAST. Zamawiający, ze
względu na konieczność równego traktowania wszystkich wykonawców, nie może jednak
dopuścić, by wobec BCAST stosowane były inne wymogi, niż wobec innych wykonawców,
tym bardziej w odniesieniu do informacji o cenach, które są kluczowe dla wyboru
najkorzystniejszej oferty. Skoro wszyscy Wykonawcy byli zobowiązani wypełnić w określony
sposób formularz ofertowy z Załącznika 3 do SIWZ, BCAST nie może wypełniać go inaczej.
Uzasadnianie takiego postępowania poprawianiem pomyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3} PZP
prowadzi do tego, że BCAST mógłby prawie w całości nie wypełniać swojej oferty. Skoro
bowiem Zamawiający mógłby poprawiać ponad 60 % brakujących rubryk oferty, to mógłby to
robić także w większym zakresie, np. w 90%.
Do odwołania zostały m.in. dołączone: email Zamawiającego do Odwołującego z dnia
27.04,2018 r. wraz z zawiadomieniem z dnia 27.04.2018 r. oraz info
rmacją o wyborze ofert
najkorzystniejszych,
treść SIWZ z Załącznikami nr 1 – 3, formularz oferty BCAST z dnia
6.02.2018 r.,
pismo z dnia 5.03.2018 r. Zamawiającego do BCAST o poprawieniu pomyłek w
ofercie
BCAST we wszystkich zadaniach, w których BCAST złożył ofertę (kopia), pismo z
dnia 6.03.2018 r. BCAST do Zamawiającego o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłek
(kopia),
informacja Zamawiającego z dnia 7.02.2018 r. z otwarcia ofert.
Pismem z dnia 9 maja 2018 roku
swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca BCAST (dalej również:
„Przystępujący”), wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący oświadczył, iż zaoferował wykonanie zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego i podniósł, min. iż brak podania ceny łącznej nie może być
uznany za niezgodność oferowanego merytorycznego zakresu zamówienia z wymaganiami
opisanymi w warunkach przetargowych. P
odanie ceny łącznej służyło jedynie porównywaniu
złożonych ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec jednoznacznych postanowień
SIWZ
możliwym było poprawienie przez Zamawiającego omyłki poprzez ustalenie ceny
łącznej brutto oferty, podlegającej ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.
Odnosząc się do szczegółowej argumentacji Odwołującego, Przystępujący podał
m.in.,
iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
jest jedynie niedokładność spowodowana niezawinionym błędem osoby lub urządzenia
technicznego. T
zw. inne omyłki to wszelkie omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
w tym
występujące w treści oferty niedopatrzenia, czy opuszczenia. W przypadku
niniejszego postępowania przetargowego każda z wymaganych cen jednostkowych została
przez Przystępującego podana, zaś działania Zamawiającego ograniczyły się faktycznie do
pomnożenia podanych cen jednostkowych przez wielkości zamieszczone w treści
dokumentacji przetargowej (ilość dni, godzin, oraz 23% stawka podatku VAT). Nadto na
skutek dokonanej przez Zamawiającego poprawy nie doszło do wytworzenia odmiennego,
nowego oświadczenia wykonawcy, a jedynie do ustalenia na gruncie znanych warunków
przetargowych, ostatecznej ceny oferty w oparciu o podane p
rzez wykonawcę ceny
jednostkowe, które przesądzały o wysokości oferowanej ceny całkowitej. Nie jest zatem
prawdą, iż Przystępujący miał dłuższy czas na wynegocjowanie z innymi podmiotami
warunków realizowania świadczenia.
Pismem z dnia 18 maja 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in. iż w jego ocenie
z
arzuty Odwołującego oraz cała argumentacja uzasadnienia oparte zostały na błędnym
wnioskowaniu,
które stanowi kompilację spekulacji i domniemań Odwołującego. Odwołujący
dokonując oceny czynności podjętych przez Zamawiającego i następnie wywodząc wnioski,
opiera się de facto na jednym argumencie - skali niewypełnionych rubryk. Odwołujący,
błędnie wywodzi, że braki w formularzu oferty BCAST - z uwagi na wspomnianą skalę oraz
fakt, że odnoszą się do różnych, wymaganych do wypełnienia, kolumn - .,nie były żadnymi
omyłkami”. Próbuje też bezpodstawnie dowieść, że rzeczone braki są świadomym,
umyślnym i celowym zaniechaniem złożenia przez Wykonawcę BCAST oświadczenia woli w
zakresie warunków cenowych. Wywody te, w ocenie Zamawiającego, obarczone są
zasadniczą sprzecznością. Z jednej strony Odwołujący formułuje tezę o celowym, umyślnym
zaniechaniu po stronie BCAST w sposób kategoryczny, z drugiej, stwierdza, że cel nie
wypełnienia przez BCAST rubryk formularza oferty nie jest mu znany. Z powyższych
wywodów Odwołujący wyprowadza kolejną tezę o nie dokonaniu przez BCAST wyceny
oferowanych usług w ramach zadań objętych odwołaniem. W swojej argumentacji
Odwołujący w sposób nieuprawniony i nieudowodniony twierdzi, że Zamawiający pozwolił
Wykonawcy BCAST nie wypełniać wszystkich rubryk formularza, czym umożliwił mu
uzyskanie p
rzewagi konkurencyjnej. Własny wywód, oderwany od stanu faktycznego,
pozwala Odwołującemu na prowadzenie wywodów o umożliwieniu BCAST wynegocjowania
lepszych warunków organizacyjnych i finansowych świadczenia usług oraz umożliwieniu
temu wykonawcy dostosowania oferowanych przez niego cen do cen oferowanych przez
pozostałych Wykonawców.
Nadto, Zamawiający wskazał, iż z przytoczonych przez Odwołującego orzeczeń
wydanych po wejściu w życie ustawy z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 171, poz.1058), która
rozszerzyła katalog omyłek podlegających poprawie o inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, wynika, iż Izba w swoich rozważaniach wyraża generalny
pogląd o możliwości poprawy niezgodności oferty z SIWZ, jako innych omyłek, w przypadku,
gdy w ofercie podane są ceny (stawki, koszty) jednostkowe, a pozostałe informacje
pochodzą z postępowania (SIWZ, wyjaśnienia).
Zamawiający potwierdził stwierdzenie Odwołującego, iż ustawa Pzp nie zawiera
definicji pojęcia „omyłka”, ale zauważył, iż słownikowe znaczenie pojęcia „omyłka"’ nie
zawiera w definicji
pojęcia winy, jako elementu definiującego to pojęcie. W znaczeniu
słownikowym „omyłką” jest niewłaściwe spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością,
niewłaściwe postępowanie, pominięcia, błąd, pomyłka (Słownik języka polskiego PWN,
https://sjp.pwn.pl). Dodatkowo, Zamawiający podniósł, że ustawa Pzp. nie tylko „nie
definiuje" pojęcia „omyłki”, ale też w żadnym z jej przepisów nie określono ustawowych reguł
opisujących przesłanki, które muszą zostać spełnione, aby dana niezgodność mogła być
uznana i skorygowana, jako inna omyłka, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Nadto, biorąc pod uwagę, że katalog rodzaju niezgodności, o których mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp nie jest zamknięty i w szczególności niezgodność może polegać na
pominięciu w ofercie pewnych informacji czy zobowiązań, logicznym jest, że poprawienie
tego rodzaju niezgodności (pominięć) musi polegać na uzupełnieniu oferty o stosowane
oświadczenia. Ważna jest, bowiem, istotność wpływu uzupełnienia i zmiany nim
powodowanej na pierwotną treść oferty. W świetle brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, nie
jest zasadne
uznanie, że regulacją tego przepisu objęte są wszelkie niezgodności poza
niezgodnościami polegającymi na braku informacji, których podanie było wymagane w SIWZ.
Interpretacja Odwołującego, poczyniona na potrzeby odwołania, jest - w ocenie
Zamawiającego - sprzeczna z istotą przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Zamawiający przyznał, iż w kontekście wskazanych braków, niewątpliwie Wykonawcy
BCAST można przypisać niestaranność, wręcz niedbalstwo w przygotowaniu oferty. Nie
mniej, aby przypisać BCAST świadome i celowe złożenie oświadczenia obarczonego
brakami,
Zamawiający musiałby dysponować ku temu podstawami, których w stanie
faktycznym postępowania brak. Takich podstaw nie daje w szczególności treść oferty
BCAST,
która w zakresie pozostałych wymogów, w tym wymogów dotyczących
podstawowego elementu rozliczeniowego (stawki za godzinę emisji) oraz wymogów
dotyczących warunków technicznych świadczenia usług, wskazuje że BCAST złożył
oświadczenia uwzględniające wszystkie wymogi SIWZ oraz uwzględniające i
odzwierciedlające pełny zakres przedmiotu zamówienia objętego zadaniami nr: 9, 22. 23 i
25. W opinii Zamawiającego, również w świetle zasad doświadczenia życiowego, trudno
byłoby za racjonalne uznać działanie wykonawcy, polegające na celowym i świadomym
złożeniu oferty, której treść nie będzie w jego przekonaniu odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego w świetle postanowień SIWZ - w zakresie warunków
finansowych świadczenia usług emisji będących przedmiotem zamówienia w każdym z
zadań - istotnym elementem treści oferty była stawka za godzinę emisji, a nie wartość netto
emisji, kwota
23% stawki podatku VAT i wartość brutto emisji oraz łączna wartość brutto
zadania. Ponadto
zgodnie z § 6 ust. 2 wzoru umowy, będącego Załącznikiem nr 5 do SIWZ,
podstawą naliczenia opłat miesięcznych (miesięcznego wynagrodzenia) jest stawka za jedną
godzi
nę świadczenia usług, czyli stawka za godzinę emisji oraz liczba efektywnego czasu
emisji, który zgodnie z § 2 ust. 2 Regulaminu współpracy technicznej pomiędzy Operatorem
a Nadawcą (załącznik nr 1 do wzoru umowy Załącznika nr 5 do SIWZ) jest miarą wielkości
świadczonych usług. Tak ukształtowane wynagrodzenie, w szczególności fakt, że to stawka
za godzinę emisji jest podstawą do rozliczeń, przemawia za trafnością twierdzenia, iż w
stawce godzinowej należało uwzględnić wszystkie elementy kosztotwórcze. Pozostałe
wartości (wartość emisji netto i brutto, łączna wartość zadania, czy kwota podatku VAT) są
de facto efektem tej stawki, czyli skutkiem działań matematycznych. Za uznaniem, że stawka
za godzinę emisję jest istotną treścią oferty w zakresie warunków finansowych świadczonych
usług przemawia również wskazany w pkt 20 SIWZ, w szczególności w pkt. 20.3 SIWZ opis
sposobu obliczenia ceny.
Zamawiający zauważył, iż poprawa innej omyłki jest jednym z instrumentów
dopuszczonych prawnie, który ma służyć rekonstrukcji oświadczenia wykonawcy, w celu
najpełniejszego i jak najbliższego rzeczywistej intencji oddania jego woli. Za możliwością
dokonania przedmiotowej poprawy przemawia również to, że była ona możliwa do
przeprowadzenia samodzielnie przez Zamawiającego bez konieczności uzyskiwania od
Wykonawcy BCAST dodatkowych informacji oraz miała charakter techniczny. Na
potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przytoczył m.in. wyroki Izby z dnia 30 maja
2017 roku sygn. akt 989/17, Lex nr: 2314481, z dnia 18 grudnia 2014 roku sygn. akt
2579/14, Lex nr: 1645384,
z dnia 24 września 2012 roku sygn. akt 1931/12, Lex nr: 1223119.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy Pzn Zamawiający podniósł, iż w postępowaniu nie została uruchomiona procedura
wyjaśnień w zakresie spornych kwestii. W związku z tym odwoływanie się do niej jest
bezprzedmiotowe. Ponadto
, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący mylnie wnioskuje, że
wyrażenie zgody lub jej nie wyrażenie jest zmianą oferty, dokonywaną w ten sposób przez
wykonawcę, jak również, że dokonanie przez Zamawiającego poprawy pozwoliło BCAST
uzyskać przewagę konkurencyjną w stosunku do pozostałych Wykonawców, którzy złożyli
oferty w zadaniach objętych zakresem odwołania. Wywodom tym nie można przyznać racji,
m.in.
dlatego, że ewentualna próba dostosowania przez BCAST oferowanych warunków
cenowych do wyników ustaleń poczynionych po otwarciu ofert musiałaby skutkować -
w świetle zasad rozliczeń a nade wszytko faktu, że ich podstawą jest stawka za godzinę
emisji -
zmianą tej stawki.
Zdaniem Zamawiającego nadużyciem ze strony Odwołującego jest także twierdzenie,
że Zamawiający „pozwolił” BCAST na niewypełnianie rubryk formularza. Odwołujący również
w tym przypadku nie przedstawia żadnego dowodu, a rzeczonego pozwolenia nie sposób
znaleźć w dokumentacji postępowania, w szczególności za takie pozwolenie nie może być
uznana czynność poprawy innej omyłki.
Po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przedłożoną przez
Zamawiającego, treścią oferty wykonawcy BCAST Sp. z o.o., po przeprowadzeniu
rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron, na podstawie zebranego
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna
z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp oraz, że wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył
ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku uwzględnienia
zarzutów odwołania, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować
uzyskaniem przez niego zamówienia. Wybór oferty wykonawcy BCAST skutkuje
pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji
możliwością poniesienia szkody.
\
W ocenie Izby wykonawca BCAST wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp. W związku z tym wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny sprawy
, co do zasady, został przedstawiony w przytoczonych powyżej
pismach uczestników postępowania. W tym miejscu, należy jednakże wskazać, iż przedmiot
zamówienia obejmuje usługę całodobowej emisji programów radiowych na falach
ultrakrótkich. Zamawiający podzielił zamówienie na części obejmujące świadczenie usług w
wybranych lokalizacjach. SIWZ przewiduje dwa kryteria oceny ofert:
cenę z wagą 40% oraz
zasięg powierzchniowy z wagą 60%.
Stosownie do pkt 20.1 SIWZ c
eny ofert, składanych w poszczególnych zadaniach, na
które został podzielony przedmiot zamówienia, winny być wyliczone w sposób opisany m.in.
w pkt 20.2 i 20.3 SIWZ oraz wskazany w Załączniku nr 3 do SIWZ. Z pkt 20.2 SIWZ wynika,
iż w kalkulacji cen ofert, składanych w postępowaniu, wykonawcy winni uwzględnić wszelkie
koszty pozostające w związku i niezbędne dla prawidłowego i należytego tj. zgodne z
wymaganiami zawartymi w SIWZ, wykonania przedmiotu zamówienia, w zakresie
wynik
ającym z jego opisu, w szczególności: koszty ponoszone w związku z przygotowaniem
infrastruktury nadawczej, koszty związane z utrzymaniem tej infrastruktury w okresie
świadczenia usług, koszty uzyskiwania pozwoleń radiowych, koszty osobowe, kwotę podatku
V
AT, obliczoną według stawki zgodnej z przepisami obowiązującym na dzień składnia ofert
oraz inne niezbędne koszty i obciążenia ponoszone przez wykonawcę, które pozostają w
związku z realizacją przedmiotu zamówienia, a także zysk wykonawcy. Jednocześnie w tym
miejscu Zamawiający wprowadził informację, iż obliczona w sposób i zgodnie z podanymi
wytycznymi cena służyć będzie do porównania ofert i stanowić będzie maksymalne
wynagrodzenie wykonawcy z tytułu świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia.
Fakt
yczna wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania przedmiotu
zamówienia w danym miesiącu i w konsekwencji w okresie świadczenia usług wyliczana
będzie zgodnie z § 6 Załącznika nr 5 do SIWZ, zawierającego wzór umowy.
Zgodnie natomiast z pkt 20.3 SIWZ
obliczając cenę, oferowane przez wykonawców
stawki godzinowe emisji netto należy przemnożyć przez zakładaną maksymalną ilość godzin
emisji w okresie świadczenia usług. Do obliczeń należy przyjąć następującą liczbę godzin
świadczenia usług, która dla zadań objętych odwołaniem wynosi 35 064 godz. (1461 dni x 24
godz.).
W stawce godzinowej emisji netto należy uwzględnić koszty związane z dosyłem
sygnału modulacyjnego łączami IP, w szczególności koszty przygotowania i0nfrastruktury w
ty
m zakresie, utrzymania łączy IP.
Stosownie do
§ 6 ust. 2 wzoru umowy opłaty miesięczne netto dla każdej z usług są
iloczynem liczby godzin efektywnego czasu świadczenia usług w miesiącu rozliczeniowym i
stawki za jedną godzinę świadczenia usług netto, zgodnie z § 2 ust. 4 i ust. 5 załącznika nr 1
do zawierającego regulamin współpracy pomiędzy operatorem i nadawcą, z zastrzeżeniem
postanowień § 6 ust. 3 umowy, regulującego sposób obliczania opłat min. w przypadku
wystąpienia przerw w świadczeniu usług.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do przepisu art. 190 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej, którymi w szczególności są dokumenty, zeznania świadków,
opinie biegłych oraz przesłuchanie stron, mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący nie udowodnił, iż Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy
Pzp.
Zważywszy na treść zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności
rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy niewypełnienie przez wykonawcę BCAST części rubryk
formularza ofertowego, w tym
z ceną netto, kwotą podatku VAT i ceną brutto oraz
z podsumowaniem
, w sytuacji gdy wykonawca ten podał ceny jednostkowe (stawki
godzinowe emisji netto)
, a w SIWZ były określne dane potrzebne do obliczenia cen netto i
brutto tj.
były podane: liczby dni i godzin świadczenia usług oraz stawka VAT, stanowiło
podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W tym zakresie ustalenia wymaga czy takie braki w ofercie winny
być uznane za inną
omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i czy w związku z tym powinny
zostać uzupełnione w wyniku poprawy oferty dokonanej przez Zamawiającego.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodu
jące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z kolei przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp stanowi podstawę odrzucenia oferty w przypadku braku zgody wykonawcy na poprawę
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w terminie 3 dni od doręczenia
zawiadomienia. Stosownie do 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp niedopuszczalne jest
prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Powyższe wskazuje, iż w przypadku niezgodności oferty z SIWZ o odrzuceniu oferty
decyduje ocena, czy podlega ona poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W przypadku pozytywnej oceny w tym zakresie, przeprowadzonej
przez zamawiającego
i dokonaniu przez niego poprawy, o ewentualnym odrzuceniu oferty decyduje to, jakie
stanowisko w odniesieniu do tej poprawy zajmie wykonawca, tj. czy
wyrazi zgodę na
dokonaną poprawę, czy takiej zgody nie udzieli.
Należy podzielić stanowisko Odwołującego w tym zakresie, w którym stwierdza, iż
p
oprawa przez zamawiającego omyłek w ofercie wykonawcy stanowi wyjątek o zakazu
dokonywania zmian w treści oferty i w związku z tym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP musi
być stosowany ściśle. Dlatego należy podkreślić, iż dla zastosowania tego przepisu
wymagane jest łączne zaistnienie przesłanek w nim wymienionych, tj. wystąpienie omyłki w
ofercie wykonawcy,
powodującej niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz brak istotności
zmian
w treści oferty, będących skutkiem dokonanej poprawy. Nadto, aby taka poprawa była
możliwa, konieczne jest, aby w samej ofercie istniały dane umożliwiające jej dokonanie,
bowiem poprawa ofer
ty nie może prowadzić do stworzenia nowego, odmiennego od już
złożonego, oświadczenia woli wykonawcy. Zważywszy na cel wprowadzenia przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, tj. uniknięcie odrzucania ofert z powodu błahych błędów w
ofercie, skutkujących jej niezgodnością z SIWZ, za omyłkę, o której w nim mowa, należy
uznać zarówno błędy treści oferty wyrażone omyłkowym jej zapisem ( nieprawidłowym
przedstawieniu informacji),
jak też pominięciem podania informacji, pod warunkiem, że ich
poprawa nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty, przy czym, ocena istotności tych
zmian, winna być dokonywana z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy.
Ważny w tym zakresie jest rodzaj i charakter poprawianych niezgodności oferty z treścią
SIWZ, spos
ób przeprowadzenia poprawy oraz konsekwencje tych zmian dla treści oferty.
Poprawa
omyłki oznacza ingerencję zamawiającego w treść złożonej przez wykonawcę
oferty
i jest związana z odtworzeniem rzeczywistej woli wykonawcy.
P
rzechodząc od tych ogólnych rozważań na grunt przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby
należy uznać, iż jej okoliczności wskazują, iż w ofercie wykonawcy BCAST występuje
przypadek
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. omyłki innej niż
oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, o których mowa w ust. 2 pkt 1 i 2 tego przepisu.
W związku z tym Zamawiający zasadnie dokonał poprawy oferty złożonej przez wykonawcę
BCAST.
Na taką oceną, w ocenie Izby wskazuje w szczególności przytoczony powyżej opis
sposobu obliczenia ceny oferty, zawarty w pkt 20 SIWZ,
w którym zostały przedstawione
szczegółowe wytyczne w tym zakresie oraz treść oświadczenia woli złożonego przez
BCAST.
Wykonawca BCAST w odniesien
iu do wszystkich czterech zadań, objętych odwołaniem,
zaoferował stawki godzinowe emisji netto. W związku z tym, uwzględniając określony w pkt
20.3 SIWZ,
sposób obliczenia ceny i podaną w nim liczbę godzin świadczenia usług,
możliwe było matematyczne wyliczenie ceny, służącej do porównania ofert i stanowiącej
maksymalne wynagrodzenie wykonawcy.
W odniesieniu do zadania nr 9 Odwołujący w formularzu oferty, sporządzonym
z wykorzystaniem wzoru zawartego w załączniku nr 3 do SIWZ, wypełnił kolumny, w których
wymagane było podanie przez wykonawcę nazwy obiektu nadawczego/lokalizacja, stawkę
netto za godzinę emisji, wartość netto, kwotę VAT według podanej przez zamawiającego
stawki 23% oraz wartość brutto. Wykonawca ten nie wypełnił natomiast kolumny, w której
miała być podana łączna wartość brutto zadania. Przedmiotowe zadanie dotyczy jednego
programu, tj. Programu 2. Tym samym w kolumnie:
Łączna wartość brutto tego zadania
[PLN]
winna znaleźć się kwota tożsama z kwotą wstawioną przez wykonawcę w wypełnionej
przez niego kolumnie:
Wartość brutto [PLN]. Oznacza to, iż brak wypełnienia przez
wykonawcę ostatniej kolumny był jedynie pomięciem, wypełnienia kolumny o wielkość
podan
ą w poprzedzającej kolumnie.
W odniesieniu do zadań nr 22, 23 i 25, z których każde dotyczyło więcej niż jednego
programu wskazanego przez
Zamawiającego, wykonawca BCAST wypełnił kolumny,
w których wymagane było podanie przez wykonawcę nazwy obiektu nadawczego/lokalizacja
oraz stawki
netto za godzinę emisji, nie wypełnił natomiast kolumn dotyczących wartości
netto, kwoty podatku
VAT według podanej przez zamawiającego stawki 23% oraz wartości
brutto
, a także kolumny dotyczącej łącznej wartości brutto zadania. Braki w wypełnieniu tych
kolumn były jednak możliwe do uzupełnienia z wykorzystaniem podanej w ofercie stawki za
godzinę emisji. Zamawiający przeprowadził matematyczne wyliczenie i dokonał poprawy
oferty, uzupełniając ja o wynik tych matematycznych wyliczeń.
W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, taki sposób poprawy oferty jest
zgodny z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zważywszy na treść ww. pkt 20.2 i 20.3 SIWZ oraz
postanowienia umowy to stawka
godzinowa ze emisję netto jest wielkością oferowaną przez
wykonawcę, wielkością, na którą wykonawca miał wpływ. Znając określony przez
Zamawiającego sposób obliczenia ceny oferty w danym zadaniu, to w stawce jednostkowej
wykonawca winien uwzględnić wszystkie wymagane elementy kalkulacji ceny, o których
mowa w pkt 20.2 SIWZ
. Tym samym to stawka jednostkowa była wyrazem oświadczenia
woli wykonawcy w zakresie ceny i
w związku z tym określając ją, wykonawca wyceniał
wymagany w SIWZ
zakres usług. Pozostałe elementy tj. maksymalna ilość godzin emisji i
stawka VAT były podane przez Zamawiającego w SIWZ i były takie same dla wszystkich
wykonawców. Oznacza to, iż Zamawiający zasadnie braki w ofercie BCAST uznał za
omyłkę, a nie brak oświadczenia woli tego wykonawcy, co potwierdza również wyrażona
przez BCAST
zgoda na poprawę tej omyłki.
Zamawiający posiadał informacje wystarczające do dokonania w ofercie wykonawcy
BCAST poprawy poprzez wyliczenie cen netto i brutto i wstawienie ich do formularza oferty.
Zmiany dokonane przez
Zamawiającego, z uwagi na ich rodzaj, tj. działania matematyczne
z wykorzystaniem oświadczenia woli złożonego w ofercie oraz danych podanych w SIWZ,
nie narusz
ają istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Zamawiający nie wytworzył nowego
oświadczenia woli BCAST, bowiem wartość pozycji została wyceniona, skoro cena
jednostkowa została podana. Poprawa dokonana przez Zamawiającego nie wpływa na
zmianę zakresu usług oferowanych przez BCAST. Te zostały bowiem zaoferowane przez
Przystępującego m.in. w opisie stacji nadawczych, za pomocą których świadczone będą
usługi, zawierającym parametry techniczne świadczenia usług, sporządzonym według
załącznika nr 6 do SIWZ, w tym poziom (rzeczywista) charakterystyka systemu antenowego
dla poszczególnych lokalizacji i częstotliwości.
Tym samym w ocenie Izby, trudno przyjąć, iż brak wypełnienia wskazanych kolumn
w formularzu ofertowym był wynikiem świadomego działania/zaniechania wykonawcy. Izba
nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, iż opisane braki w ofercie
wykonawcy BCAST były przez niego zamierzone. Odwołujący nie przeprowadził na tę
okoliczność żadnych dowodów. Jakkolwiek zgodzić się należy z oceną Odwołującego, że nie
sposób ich nie zauważyć, to jednak, pozostała treść oferty, jak również treść SIWZ, a także
to, iż wykonawca ten wyraził zgodę na poprawę, wskazuje, iż trudno dopatrzyć się
uzasadnionego celu w takim zaniechaniu, a za prawdopodobne należy uznać, iż jest to
wynikiem braku należytej staranności przy sporządzaniu oferty. Jednakże taki brak
staranności, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, jako, że dotyczy braku
przeprowadzenia
wyliczeń przy wykorzystaniu zaoferowanej stawki jednostkowej i danych
określonych w SIWZ oraz braku podania wyniku tych obliczeń w formularzu oferty, bądź, jak
twierdzi Przystępujący na rozprawie, dotyczy jedynie drugiego z elementów procesu, tj.
braku przepisania do formularza, sporządzanego komputerowo, obliczeń z ręcznie
wypełnianego formularza, należy uznać, że stanowi omyłkę, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 65
§ 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przystępujący złożył ofertę w każdym z czterech zadań
objętych odwołaniem, w której zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za podane
ceny jednostkowe stanowiące podstawę do rozliczenia za świadczenie usług emisji, wiedząc,
że służą one do obliczenia ceny za dane zadanie, branej pod uwagę przy porównaniu ofert
oraz będącej maksymalną ceną jaka może być zapłacona w ramach umowy.
Izba podziela stanowisko Z
amawiającego, z którego wynika, iż z przepis art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy Pzp
nie uzależnia możliwości dokonania poprawy od stopnia przyczynienia się
wykonawcy, a tym bardziej stopnia zawinienia wykonawcy do powstania niezgodności.
Jedynym warunkiem ograniczającym możliwość uznania danego błędu za inną omyłkę, który
wynika wprost z rzeczonego przepisu, jest zakaz wprowadzania w wyniku poprawy istotnych
zmian w treści oferty, poparte m.in. wyrokiem Izby z dnia 13 stycznia 2012 roku wydanym w
sprawie sygn. akt KIO 2810/1
1, w którym Izba wyraziła pogląd, iż: Dla przyjęcia jej
wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia „nieświadomości”
wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z siwz, czy istnienia pewności
zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty
lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z siwz. Należy przyjąć tu możliwie
szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłką będą więc zarówno
błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione
przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia
wymagań siwz…. etc.) w wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Tym
samym właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej
wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i jednoznaczna,
są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda
niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego,
tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki
sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub
udowodnione
mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).
W ocenie Izby, z
a zasadne należy również uznać stanowisko zaprezentowane przez
Zamawiającego, iż przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co do zasady, nie determinuje
możliwości uznania niezgodności oferty z SIWZ, w tym jej braków za inną omyłkę
i w konsekwe
ncji możliwości jej poprawienia, od procentowej ilości wadliwych pozycji, czy
zakresu i wielkości dokonywanych zmian. Przesądzającym o zaistnieniu podstawy do
dokonania poprawy oferty,
w przypadku wystąpienia w niej innej omyłki, jest bowiem stopień
istotności zmiany treści oferty na skutek tej poprawy, a nie ilość koniecznych poprawek. Tym
samym nie ma zn
aczenia, czy poprawa dotyczy jednej kolumny formularza, czy większej
liczby kolumn w danym zadaniu. W ocenie Izby, w
okolicznościach przedmiotowej sprawy to
nie ilość niewypełnionych przez wykonawcę kolumn w formularzu ofertowym ma decydujące
znaczenie dla oceny istotności jej poprawy, lecz to czego one dotyczą i to, że ich
uzupełnienie przez Zamawiającego w ramach poprawy, nie kreuje nowego oświadczenia
woli wykonawcy. Jak zostało wyżej wykazane, dokonanie przez Zamawiającego
matematycznych wyliczeń z wykorzystaniem zaoferowanej przez Przystępującego stawki
jednostkowej i danych z SIWZ oraz wstawienie ich do formularza w odpowiednich
kolumnach, przewidzianych dla takiego wyniku matematycznych wylicze
ń, nie tworzy
nowego oświadczenia woli wykonawcy, a jedynie uzewnętrznia jego wolę, czemu
wykonawca dał wyraz udzielając zgodę na poprawę omyłki.
Powyższe wskazuje, iż w ofercie BCAST wystąpiła omyłka, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Stwierdzenie omyłki w ofercie obligowało Zamawiającego do jej
poprawy.
Omyłka ta została poprawiona przez Zamawiającego.
W związku z tym nie występuje przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na jej
niezgodność z SIWZ. Niezgodność
oferty z SIWZ, jak słusznie zauważył Odwołujący, została bowiem usunięta na skutek
dokonanej przez Zamawiającego poprawy omyłki. Tym samym wyłączona została
przesłanka odrzucenia oferty wymieniona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zastosowanie
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie
sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu
wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2
pkt 3
Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami siwz
(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie pomieszczane w siwz); a także
możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w
ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy
normami siwz ( por. wyrok KIO sygn. akt 2810/11).
N
iezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy analizować z uwzględnieniem oferty
w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, iż podanie przez
wykonawcę BCAST jedynie cen jednostkowych oznacza, że wykonawca ten nie zaoferował
całego przedmiotu zamówienia, a jedynie, że jest gotów zacząć świadczyć usługi, a nie że
jest
gotów świadczyć je w całości. Przystępujący zaoferował stawkę netto za godzinę emisji,
stanowiącą określany przez wykonawcę element obliczania ceny oferty (pozostałe elementy
zostały podane przez Zamawiającego w SIWZ), co pozwala przyjąć, że uwzględnił w niej
wsz
ystkie koszty świadczenia usług, określone w pkt 20 SIWZ, jak również ewentualne
warunki współpracy z innymi podmiotami. W związku z tym, nie można również podzielić
stanowiska Odwołującego, iż w momencie składania oferty Przystępujący nie musiał mieć
ustalonych warunków organizacyjnych i finansowych świadczenia usług.
Powyższe wskazuje, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
, który stanowi, iż zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie zostało wykazane,
aby w
zadaniach objętych odwołaniem, została wybrana oferta, która podlegała odrzuceniu.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP. Przepis ten stanowi, iż
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postepowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Nie ulega wątpliwości, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
każdy z wykonawców był obowiązany złożyć ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ, w tym pkt 18.2 i 10.2.1.
Poza sporem jest także to, iż Przystępujący nie wypełnił
opisanych rubryk w formularzu ofertowym. Odnosząc się szczegółowo do zarzutu naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba wypowiedziała się, iż przedmiotowe braki w ofercie
wykonawcy BCAST stanowią omyłkę, o której mowa w tym przepisie. W związku z tym za
nietrafiony należy uznać argument Odwołującego, iż okoliczność, że Zamawiający dokonał
poprawy omyłki w ofercie Przystępującego, wskazuje na uprzywilejowanie tego wykonawcy.
Poprawa ta wskazuje bowiem
na to, iż Zamawiający zastosował się do obowiązku
wynikającego z ustawy Pzp. Nie zostało natomiast wykazane, aby naruszało to zasady
równego traktowania wykonawców, np. nie zostało wykazane, że oferty innych wykonawców
w takich samych okolicznościach nie zostały poprawione.
Nie zostało również obalone przez Odwołującego założenie, że wykonawca składa
ofertę w dobrej wierze z zamiarem ukształtowania jej treści w sposób odpowiadający treści
SIWZ, zmierzając w ten sposób do uzyskania zamówienia publicznego. W przypadku braku
dowodów przeciwnych, trudno w związku z tym przyjąć, iż wykonawca BCAST miałby podjąć
się sporządzenia oferty tylko po to, aby ukształtować jej treść w sposób, który zmuszałby
Z
amawiającego do jej odrzucenia. Stosownie do przepisu art. 46 ust. 4a PZP brak wyrażenia
zgody na poprawę omyłki w ofercie skutkuje zatrzymaniem przez zamawiającego wadium,
pod
obnie jak w przypadku uchylenia się od zawarcia umowy. W związku z tym, w ocenie
Izby nie jest przekonująca argumentacja Odwołującego, z której wynika, iż Przystępujący
celowo
nie uzupełnił wszystkich rubryk, po to aby zyskać czas na ustalenia warunków
org
anizacyjnych lub finansowych świadczenia usług emisji lub pretekst do późniejszej decyzji
w zakresie udzielenia zgody bądź braku tej zgody na poprawę oferty, skutkiem czego byłoby
odrzucenie oferty tego wykonawcy. Jak zostało wykazane, oferując stawkę jednostkową,
wykonawca musiał uwzględnić w niej wszystkie czynniki, jakie wiążą się z kosztami
świadczenia usług, objętych przedmiotem zamówienia, w tym warunki organizacyjne i
finansowe.
W związku z tym wszystkie ustalenia w zakresie cen winny być poczynione przed
złożeniem oferty.
W wyniku poprawy omyłki w ofercie wykonawcy BCAST stawka godzinowa emisji
netto
nie uległa zmianie. W związku z tym fakt przeprowadzenia, w ramach poprawy omyłki,
matematycznych wyliczeń z użyciem tej zaoferowanej przez wykonawcę stawki godzinowej
i określonych w SIWZ pozostałych danych oraz wstawienie ich wyniku do oferty wykonawcy
BCAST, nie wskazuje na uprzywilejowanie tego wykonawcy i tym samym na nierówne
traktowanie wykonawców.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pz
p, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W
przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w
odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 pkt
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), z uwzględnieniem
wpłaconego przez odwołującego wpisu i uzasadnionych kosztów zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………….…………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1459/18 z dnia 2018-08-09
- Sygn. akt KIO 1456/18 z dnia 2018-08-07
- Sygn. akt KIO 1439/18 z dnia 2018-08-07
- Sygn. akt KIO 1398/18 z dnia 2018-07-31
