rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-20
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 435/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2018 r. przez wykonawcę Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01 - 040 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00 - 874 Warszawa,
jednostka prowadząca
postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie,
al. Warszawska 89, 10 - 083 Olsztyn

przy dziale wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozadowskiej, ul. Dworska 1,
Wólka Kozadowska, 05 - 500 Piaseczno, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
i powtórne dokonanie czynności badania i oceny oferty
wykonawcy Polaqua Sp. z o.o., w tym wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 p.z.p. w zakresie ceny oferty,
a także wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. w zakresie przedłożonej niwelety co do przyjętej
skrajni przejścia dla zwierząt o dużych rozmiarach ciała pod obiektem MS/PZDsz-22.8
oraz
w zakresie przyjętej warstwy mrozoochronnej.

2.
W
pozostałym zakresie odwołanie oddala.

3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa -
Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00 - 874
Warszawa, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01 -
040 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz przez Budimex S.A.,
ul. Stawki 40, 01 - 040 Warszawa, kw
otę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………...
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 20 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 435/18

Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00 - 874 Warszawa
(jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, al. Warszawska 89, 10 - 083 Olsztyn),
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S61 Szczuczyn
– Budzisko (gr. państwa) z podziałem na zadania: Zadanie
nr 1: odc. Szczuczyn
– węzeł Ełk Południe; Zadanie nr 2: odc. węzeł Ełk Południe – węzeł
Wysokie (wraz z wylotem w ciągu dk 16); Zadanie nr 3: odc. węzeł Wysokie – m. Raczki”,
o
numerze nadanym przez zamawiającego O/OL.D-3.2410.1.2016.I-4, podzielone na trzy
zadani
a, zwane dalej jako „postępowanie”.
W dniu 15 kwietnia 2016 r. zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do
publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej, które 20 kwietnia 2016 r. zostało
opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem
2016/S 077-135643.

Mając na uwadze powyższe, wobec wszczęcia postępowania w dniu 15 kwietnia
2016 r.,
do niniejszego postępowania znajdą zastosowanie przepisy ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2015 poz. 2164 w brzmieniu
obowiązującym do 27 lipca 2016 r. w zw. z art. 16 ust. 1 Ustawy o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r.
(Dz. U. z 2016 r. poz. 1020)
, o treści: „Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do
odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.”

Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego
o
wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dn
ia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz.
2164)
dalej jako „p.z.p.”
W dniu 5 marca 2018 r. odwołanie wobec czynności oraz zaniechań zamawiającego
dokonanych w post
ępowaniu, w zakresie zadania nr 1 postępowania, wniósł wykonawca
Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01 - 040 Warszawa, dalej zwany jako
„odwołujący”. W odwołaniu postawiono zamawiającemu zarzuty dotyczące naruszenia
(pisownia oryginalna):
1.
art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PolAqua Sp. z o.o. w terminie
umożliwiającym
wykonawcom
skuteczne
kwestionowanie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
2.
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PolAqua
Sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji gdy zachodziły uzasadnione
wątpliwości co do jej realności;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
PolAqua Sp. z o.o. w sytuacji gdy nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu niniejszego
odwołania;
4.
ewentualnie, art 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
PolAqua Sp. z o.o. do dalszych wyjaśnień treści oferty Wykonawcy w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu niniejszego odwołania.

Wobec
powyższego
wniesiono
o
uwzględnienia
odwołania,
nakazanie
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Polaqua Sp. z o.o.
i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której przekazana zostanie pełna
treść wyjaśnień złożonych przez Polaqua Sp. z o.o. oraz nakazanie unieważnienia czynności
wyboru oferty wykonawcy i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w zakresie
wskazanym w
uzasadnieniu odwołania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty oraz
dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Uzasadniając swoje stanowisko co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 8 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie
udostępnienia
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Polaqua Sp. z o.o. w terminie umożliwiającym
wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej
odwołujący
wskazał co następuje.
Z
amawiający pismem z 23 lutego 2018 r. poinformował odwołującego o wyborze jako
oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Polaqua Sp. z o.o., odwołujący -
stosownie do art. 96 ust. 3 p.z.p. -
uzyskał w związku z tym możliwość wglądu do protokołu
postępowania, w tym dokumentów stanowiących załączniki do protokołu powstałych
w wyniku ko
respondencji prowadzonej przez zamawiającego z tym wykonawcą
i z
możliwości tej skorzystał, tj. bez zbędnej zwłoki, w dniu 23 lutego 2018 r., wystąpił do
zamawia
jącego o udostępnienie mu oferty złożonej przez Polaqua Sp. z o.o. oraz
korespondencji prowadzonej z w
ykonawcami po złożeniu oferty.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący otrzymał 27 lutego 2018 r. fragmentaryczną
część wnioskowanych dokumentów z jednoczesną informacją, iż pozostała część
dokumentów nie może być udostępniona na obecnym etapie, z uwagi na to, iż zawiera
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a wgląd do tych dokumentów będzie
możliwy dopiero z dniem 05 marca 2018 r.
Z
udostępnionych odwołującemu w dniu 27 lutego 2018 r. informacji wynikało, że
z
amawiający dwukrotnie, tj. 11 grudnia 2017 r. oraz 8 lutego 2018 r. kierował do wykonawcy
Polaqua Sp. z o.o.
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., na które
otrzymywał odpowiedzi odpowiednio 12 stycznia 2018 r. oraz 15 lutego 2018 r. O ile treść
pierwszego z wezwań datowanego na dzień 11 grudnia 2017 r. została odwołującemu
udostępniona, o tyle treść kolejnego wezwania z 8 lutego 2018 r. w przeważającej części
została utajniona. Same odpowiedzi wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. nie zostały udostępnione
o
dwołującemu, nawet w zakresie odnoszącym się do zasadności rzekomego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę fakt, iż sam zamawiający w ramach pisma z dnia 20 lutego 2018 r.
skierowanego do wykonawcy Polaqua Sp. z o.o.
wskazał na brak waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji, które wykonawca ten zastrzegł w ramach przedkładanych przez
siebie wyjaśnień oraz brak udostępnienia odwołującemu jakichkolwiek danych odnoszących
się do poczynionego przez wykonawcę Polaqua Sp. z o.o. zastrzeżenia, odwołujący w tym
miejscu podkreśla, że aby możliwym było skuteczne objęcie określonych informacji klauzulą
„tajemnica przedsiębiorstwa" koniecznym jest równoległe ziszczenie się dwóch okoliczności,
tj. (i) wykazanie przez w
ykonawcę, stosownie do brzmienia art. 8 ust. 3 p.z.p., iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz (ii) faktyczny ich walor jako informacji
poufnych w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. W niniejszej sprawie -
bazując na informacjach
udostępnionych przez zamawiającego - żadna z ww. przesłanek nie ziściła się w odniesieniu
do informacji zastrzeganych przez wykonawcę Polaqua Sp. z o.o., a co za tym idzie powinny
one zostać niezwłocznie odtajnione, tj.:
a)
w
ykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa;
Z pisma z
amawiającego z dnia 20 lutego 2018 r. wynika, że wykonawca Polaqua Sp.
z o.o.
nie wykazał zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
posługując
się
w
ramach
uzasadnienia
ogólnikowymi
twierdzeniami,
nie
zindywidualizowanymi dla potrzeb tego konkretnego p
ostępowania. Ogólność uzasadnienia,
którym posłużył się wykonawca potwierdza z kolei zdaniem odwołującego, iż jedynym celem
ob
jęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było utrudnienie konkurencyjnym
wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie weryfikacji oświadczeń
składanych przez wykonawcę. Wykonawca nie odnosząc się do meritum dokonywanego
zastrzeżenia, tj. nie wskazując szczegółowo przyczyny zastrzeżenia poszczególnych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i nawet ich nie konkretyzując, a także nie
przedkładając dowodów potwierdzających zastosowanie odpowiednich środków w celu
zachowania w poufności danych informacji potwierdził więc, iż dokonane zastrzeżenie było
automatyczne i oderwane od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy.
b)
z
astrzegane informacje nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa;
Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie
publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - w postaci zaktualizowania się
ustawowego zakazu ich ujawniania -
jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.
Stosownie do tego przepisu przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:


ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą;


nie została ujawniona do wiadomości publicznej;


podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności (zob.
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001r., sygn. akt: ICKN 1159/00.
Nie ulega w
ątpliwości, że zastrzeżone w wyjaśnieniach dla zamawiającego
informacje
, w ocenie odwołującego, nie mają charakteru technicznego, technologicznego,
czy organizacyjnego przedsiębiorstwa, a przede wszystkim wartości gospodarczej - co
potwierdził sam zamawiający w ramach pisma z dnia 20 lutego 2018 r.
Odnośnie samej wartości gospodarczej przekazywanych informacji, wykonawca
zobowiązany jest wykazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i je uprawdopodobnić
(zob. wyrok KIO z dnia 11 lipca 2013r., sygn. akt: KI
O 1529/13). Wartość gospodarcza może
wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar
w
dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna
i
prawna). W przekonaniu Izby, doniosłym jest również to, że za informacje posiadające dla
wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku
z
tym postępowaniem (zob. wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14).
W nawiązaniu do powyższego zacytowanego stanowiska odwołujący wskazał, że
utajnionymi wyjaśnieniami objęte są informacje kluczowe z punktu widzenia tego jednego,
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przykładem mogą tu być
odpowiedzi wykonawcy na pytania np.: nr 3, 4, 6, 8, 9 czy 10 z wezwania z dnia 11 grudnia
2018 r. - s
ą to pytania m. in., o rodzaj przyjętych przez wykonawcę w ofercie materiałów,
rodzaj przyjętych rozwiązań technicznych, długości, ilości, czy szerokości konkretnych
elementów drogi.
Odpowiedź na pytania, jakie przykładowo założono parametry drogi głównej w tym
konkretnym zadaniu, czy jaka będzie konstrukcja wzmocnienia podłoża i umocnienia skarp
albo też jakie założono parametry obiektów inżynieryjnych, zdaniem odwołującego, nie
zawiera elementów know - how wykonawcy możliwych do wykorzystania przez konkurencję
w innych postępowaniach - rozwiązania te są dopasowywane do wymogów konkretnego
SIWZ i warunków zastanych na terenie budowy, a co za tym idzie z faktu przyjęcia w tym
postępowaniu określonego rozwiązania projektowego, czy technicznego nie można jeszcze
wywodzić, że w kolejnym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wykonawca
przyjmie dokładnie takie samo rozwiązanie.
Co więcej, w ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie mamy do czynienia
z
sytuacją - na co wskazywał również zamawiający w piśmie z dnia 20 lutego 2018 r. - gdzie
w odpowiedziach na pytania w
ykonawca potwierdzać miał czy założył rozwiązania zgodne
z
dokumentacją postępowania (SIWZ), a skoro tak, to trudno mówić by uszczegółowienie
w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego informacji o dostosowaniu się do wymogów
SIWZ miało stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy Polaqua Sp. z o.o.
W dalszej kolejności uzasadniania zarzutu odwołujący podkreślił, że biorąc pod
uwagę wszystkie powyższe okoliczności oraz jednoznaczne stanowisko zamawiającego
wyrażone w piśmie z dnia 20 lutego 2018 r., w którym podkreślił on, że (i) Polaqua Sp. z o.o.
nie określiła jakie konkretnie informacje z przedstawianych wyjaśnień stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa; (ii) nie wskazany został jakikolwiek negatywny wpływ odtajnienia tych
informacji; a także (iii) nie sprecyzowano i nie przedłożono dowodów co do podjęcia przez
w
ykonawcę działań zmierzających do zachowania przedmiotowych informacji w poufności,
za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wyk
onawców uznać należy podejmowanie przez zamawiającego czynności zmierzających
do odtajnienia wskazanych informacji w terminach faktycznie uniem
ożliwiających realna
weryfikację przez konkurencie informacji przedkładanych przez tego wykonawcę. Zatem
według odwołującego kwalifikacja dokonanego przez Polaqua Sp. z o.o. zastrzeżenia jako
niezasadnego i nie mieszczącego się w ustawowych granicach jest w okolicznościach
niniejszej sprawy oczywista i bezsporna, co do której wątpliwości nie miał sam zamawiający,
który podjął jednak działania, które de facto chronią wykonawcę dokonującego tego
niezasadnego zastrzeżenia.
Następnie odwołujący podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała
swoją dezaprobatę wobec działań wykonawców niezasadnie utajniających fragmenty
składanych przez siebie ofert czy wyjaśnień i zacytował fragment wyroku Izby z 11 sierpnia
2014 r. sygn. akt: KIO 1535/14.
Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie
odwołującego, działania zamawiającego zmierzają do faktycznej ochrony interesów tego
z w
ykonawców, który stosuje ustawowa możliwość utajnienia niektórych informacji jedynie
na potrzeby gry konkurencyjnej.
Wobec oczywistej bezzasadności kwalifikacji informacji
zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa (co wprost wynika ze stanowiska
z
amawiającego z pisma z dnia 20 lutego 2018 r.), zamawiający miał możliwość podjęcia
stosownych działań zmierzających do odtajnienia rzeczonych informacji jeszcze w toku
postępowania, tak aby w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej, każdy z zainteresowanych
dysponował kompletem informacji umożliwiających mu faktyczną weryfikację prawidłowości
dokonanego przez zamawia
jącego wyboru, w przewidzianym ustawowo 10-dniowym
terminie. Czynności zmierzające do odtajnienia zamawiający mógł podjąć znacznie szybciej,
biorąc pod uwagę zwłaszcza okoliczność, że pierwsze z wyjaśnień otrzymał już 12 stycznia
2018 r. Tymczasem decyzja
o odtajnieniu dokumentów została przekazana wykonawcy
Polaqua Sp. z o.o. dopiero dnia 20 lutego 2018 r. (na 3 dni przed wyborem oferty
najkorzystniejszej), co biorąc pod uwagę zagwarantowane temu wykonawcy terminy na
wniesienie ewentualnego odwołania, oznaczało, iż udostępnienie kompletu dokumentów
innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu nastąpić mogło dopiero w dniu upływu
terminu na zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. 5 marca 2018 r. (taki
też termin w korespondencji z odwołującym określił zamawiający). Według odwołującego
o
znacza to, że konkurencyjni wykonawcy, w tym odwołujący, otrzymują realnie kilka godzin
na weryfikację informacji technicznych determinujących prawidłowość oferty złożonej przez
wykonawcę Polaqua Sp. z o.o. Co warte podkreślenia, w ocenie odwołującego, informacje te
przedstawiane tak w formie pisemnej jak i graficznej wymagają dogłębnej analizy na wielu
płaszczyznach, gdyż oddziaływać mogą tak na aspekt zgodności oferty z treścią SIWZ, jak
i na aspekt real
ności zaoferowanej ceny.
Mając na uwadze powyższe, a także uwzględniając skalę wymogów i informacji
skwantyfikowanych w ramach PFU oraz poziom skomplikowania inwestycji b
ędącej
przedmiotem niniejszego p
ostępowania, terminy dokonywania przez zamawiającego
poszczególnych czynności dotyczących odtajnienia i wyboru oferty najkorzystniejszej de
facto
uniemożliwiły odwołującemu efektywne skorzystanie z zagwarantowanych mu
ustawowo środków ochrony prawnej. Działanie takie uznać należy za wprost godzące
w
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust.
1 p.z.p.
W związku z tym, opisywane działania zamawiającego nie zasługują na aprobatę
i
powinny być eliminowane z obrotu, na co kilkukrotnie zwracała również uwagę Krajowa
Izba Odw
oławcza. Następnie odwołujący powołał się na treść wyroku Izby z 17 maja
2013 r. o sygn. akt: KIO 983/13 i z 15 grudnia 2014 r. o sygn. akt KIO: 2537/14.
Ponadto odwołujący podniósł, że wykazywane naruszenie przez zamawiającego
zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust.
1 p.z.p.
, w okolicznościach niniejszej sprawy mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 p.z.p. i samo w sobie determinuje
konieczność uwzględnienia przedmiotowego odwołania. Podkreślenia bowiem wymaga, iż
w
sytuacji, w której odwołujący miałby ustawowo zagwarantowany mu czas 10 dni na realną
weryfikację wyjaśnień składanych przez wykonawcę Polaqua Sp. z o.o. zyskałby możliwość
skonkretyzowania i uzasadnienia
poszczególnych, dostrzeżonych uchybień w ofercie tego
wykonawcy i przedstawienia ich w ramach odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Jak
zostało zasygnalizowane powyżej, szczegółowa weryfikacja wyjaśnień złożonych przez
Polaqua Sp. z o.o.
pozwoliłaby tak na skonkretyzowanie i uzasadnienie zarzutów
dotyczących niezgodności oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ (pytania kierowane do
w
ykonawcy wprost nakierunkowane były bowiem na skonfrontowanie ze ściśle określonymi
postanowieniami PFU) jak i na skonkretyzowa
nie zarzutu dotyczącego podejrzenia
zaistnienia w ofercie wykonawcy Polaqua Sp. z o.o.
rażąco niskiej ceny (odpowiedzi na
pytania odnoszące się do optymalizacji niwelety czy rodzaju i ilości użytych materiałów
pozwoliłyby bowiem odwołującemu na przedstawienie szczegółowych kalkulacji dotyczących
najistotniejszych elementów kosztotwórczych przy uwzględnieniu konkretnych rozwiązań
zastosowanych przez Polaqua Sp. z o.o.
). W aspekcie wpływu udzielanych odpowiedzi na
uzasadnienie zarzutów dotyczących realności zaoferowanej ceny podkreślenia wymaga, że
pytania skierowane przez
zamawiającego w ramach wezwania do wyjaśnienia treści oferty
wprost przekładają się na prawidłowość dokonanych kalkulacji, stąd też jedynie
dysponowanie pełnymi informacjami w zakresie odpowiedzi udzielonych przez Polaqua
Sp. z o.o.
pozwoliłoby na szczegółowe wyspecyfikowanie wszelkich wątpliwości co do
realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę Polaqua Sp. z o.o. W tym aspekcie
o
dwołujący wskazał w szczególności, że:


odpowiedzi udzielone na pytanie nr 3 z wezwania z 11 grudnia 2017 r. oraz pytania nr
1 i 2 z wezwania z 8 lutego 2018 r. przekładają się na kalkulację związaną
z
właściwym określeniem warunków gruntowych, a następnie skalkulowanie robót
ziemnych, wzmocnienia podłoża, a także przyjęcie odpowiednich rozwiązań dla
dolnych warstw konstrukcji, które to przy złożoności warunków gruntowych zawartych
w dokumentacji geologiczno - i
nżynierskiej (wiążącej zgodnie z PFU pkt
1.2.
„Aktualne uwarunkowania przedmiotu zamówienia"), mają tym samym kluczowy
wpływ na cenę ofertową;


odpowiedzi udzielone na pytanie nr 4 z wezwania z 11 grudnia 2017 r. oraz pytania
1
i 2 z wezwania z 8 lutego 2018 r., z uwagi na fakt, iż dotyczą ewentualnych zmian
projektowych, przekładają się na zgodność kalkulacji oferty z wymaganiami PFU
zawartymi w punkach: 1.1.2. „Charakterystyczne parametry określające wielkość
obiektu", 1.1.3 „Projektowane parametry" oraz pkt 2. „Wymagania Zamawiającego
w
stosunku do przedmiotu zamówienia". Dane w tym zakresie pozwoliłyby więc na
przedłożenie
szczegółowych
kalkulacji
podważających
realność
wyceny
zaoferowanej przez Wykonawcę co do tych elementów;


odpowiedzi udzielone na pytanie nr 6 z wezwania z 11 grudnia 2017 r. oraz pytanie
nr
3 z wezwania z 8 lutego 2018 r. przekładają się na zgodność kalkulacji oferty
z
warunkami gruntowymi, a następnie skalkulowanie przyjęcia odpowiednich
rozwiązań dla dolnych warstw konstrukcji (w tym warstwy mrozoochronnej), które to
przy złożoności warunków gruntowych zawartych w dokumentacji geologiczno -
i
nżynierskiej mają niebagatelny wpływ na cenę ofertową;


odpowiedzi udzielone na pytanie nr 8 z wezwania z 11 grudnia 2017 r. oraz pytania
4, 5,
6 z wezwania z dnia 8 lutego 2018 r. przekładają się na kalkulację związaną
z
właściwym określeniem warunków gruntowych, a następnie skalkulowanie kosztów
wzmocnienia podłoża, a także przyjęcie odpowiednich rozwiązań dla dolnych warstw
konstrukcji, które to przy złożoności warunków gruntowych zawartych w dokumentacji
geologiczno - i
nżynierskiej (wiążącej zgodnie z PFU pkt 1.2. „Aktualne
uwarunkowania przedmiotu zamówienia"), mają kluczowy wpływ na cenę ofertową;


odpowiedzi udzielone na pytania nr 9 i 10 z wezwania z 11 grudnia 2017 r. oraz
pytanie nr 7 z wezwania z 8 lutego 2018 r. przekładają się na kalkulację związaną
z
właściwym określeniem sposobu pokonania przeszkody, długością oraz
szerokością obiektu, które to elementy stanowią istotną część składową ceny
ofertowej, a które w przekonaniu odwołującego, wobec tak ukształtowanej ceny
całkowitej w ofercie Polaqua Sp. z o.o., zostały niewątpliwie niedoszacowane.
W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że w okolicznościach niniejszej sprawy,
w
przypadku uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., możliwym byłoby
uznanie pozostałych zarzutów za przedwczesne, możliwe do sformułowania dopiero przy
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonywanym z poszanowaniem zasady
uczciwej konkurencji, zgodnie z którą na moment dokonywania tego wyboru wszelkie
informacje
nie
mające
waloru
tajemnicy
przedsiębiorstwa
byłyby
udostępnione
zainteresowanym. Tym samym
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej oznaczałby
otworzenie drogi do stawiania wszelkich zarzutów względem oferty złożonej przez Polaqua
Sp. z o.o. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący zacytował fragment wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 24 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 242/17, KIO 258/17.

W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 p.z.p. poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Polaqua Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji gdy
zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej realności, odwołujący podniósł jak niżej.
Odwołujący przypomniał, że samo pojęcie "rażąco niskiej ceny" nie zostało ustawowo
zdefiniowane. Zaś w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy jednak
uznać, że ceną rażąco niską cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia
w
należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. O cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Innymi słowy
rażąco niska cena prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron
stosunku zobowiązaniowego i generuje ryzyko niemożliwości realizacji zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego (np. wyrok KIO z 1 kwietnia 2011 r. o sygn. akt: KIO 586/11.)
Odwołujący podkreślił również, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny
zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby
eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na
proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania
ceny oferty na zan
iżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy
weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje
na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez
ustawodawcę poprzez dyspozycję art. 90 ust. 1 - ust. 3 p.z.p.. Przepis art. 90 p.z.p. ma
zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie
wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę
przed nieuczciwymi praktyka
mi wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania
zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub
domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może
być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców,
gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej
konkurencji w zakresie ceny (tak J. P.
, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13,
Warszawa 2015).
Następnie odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę fakt braku jednoznacznego
zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także fakt konieczności dążenia do
zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji
prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym przypadku gdy
pojawiają się wątpliwości czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie test cena rażąco
niska. Zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p. -
w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 29 sierpnia
2014 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232) -
wątpliwości takie pojawiają się zwłaszcza wtedy gdy
zaoferowana cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert i w takiej sytuacji uprawnienie do skorzystania z procedury
wyjaśniającej przekształca się w obowiązek obciążający zamawiającego. Każdorazowo
punktem wyjścia do oceny czy cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej jest więc
szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego, a także ceny zawarte
w
ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. Pomimo wskazania
przez ustawodawcę pewnego pułapu procentowego uprawdopodobniającego zaistnienie
rażąco niskiej ceny, należy jednak z całą stanowczością podkreślić, że każdy z przypadków
musi podlegać indywidualnej ocenie. Prawdopodobnym jest bowiem zaistnienie chociażby
sytuacji, w której cena danej oferty nie będzie odbiegać od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert przez fakt zaniżenia tej średniej przez jedną ofertę
cechującą się rażąco niską ceną. Pomimo to, należy wziąć pod uwagę, że to ceny zawarte w
konkurencyjnych oferta
ch odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla
konkretnego zamówienia. Są one bowiem kalkulowane w tym samym czasie, a wiec
w konkretnych warunkach gospodarczyc
h, z uwzględnieniem tych samych wymagań
zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców maja wpływ te
same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. (tak KIO w wyroku z 29 lipca 2011 r.
sygn. akt: KIO/UZP 1517/11).
W dalszej części uzasadnienia zarzutu odwołujący wskazał, że przekładając
powyższe twierdzenia na stan faktyczny niniejszej sprawy zdaniem odwołującego zaistniały
w nim okoliczności, które generować powinny wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej
przez Polaqua Sp. z o.o.
i obligować zamawiającego do wszczęcia procedury jej
wyjaśnienia, o czym świadczą następujące okoliczności.
Po pierwsze
odwołujący podniósł, że należy zwrócić uwagę, że cena oferty Polaqua
Sp. z o.o. znacznie odbiega od cen zaoferowanych i podtrzymany
ch w ramach przedłużenia
terminu związania ofertą przez pozostałych wykonawców. Jedyną ofertą o cenie zbliżonej do
tej zaoferowanej przez Polaqua Sp. z o.o.
była oferta złożona przez Konsorcjum Metrostav,
które jednak nie zdecydowało się na przedłużenie terminu związania ofertą, co świadczyć
może o braku opłacalności podtrzymywania ceny na tak określonym poziomie wobec
zmiennych warunków na rynku budowlanym. Pozostałe oferty złożone w postępowaniu
opiewały natomiast na kwoty znacznie wyższe - przewyższając cenę zaoferowaną przez
Polaqua Sp. z o.o.
o ponad 100 milionów złotych. Także zakładany przez zamawiającego
b
udżet określony na poziomie 589 545 882,63 zł netto (725 141 435,64 zł brutto) przekraczał
znacznie cenę oferowaną przez Polaqua Sp. z o.o. zakładając kwoty ponad 150 milionów
złotych wyższe.
Zestawienie ofert złożonych w postępowaniu i ich wzajemne relacje przedstawiały się
w sposób następujący:

Nazwa
oferenta

Cena PLN
netto

Cena PLN
brutto
Relacja
do
najniższej
oferty
(%)
Relacja
do
średniej
ceny
ofert (%)
Relacja
do
budżetu
zama -
wiającego
(%)

Sytuacja
w
postępowaniu

Polaqua
Sp. z o.o.

434.349.186,38

534.249.499,25

100,00%

81,89%

73,7%

Oferta
przedłużona

Konsorcjum
Metrostav

437.716.362,73

538.391.126,16

100,78%

82,53%

74,2%
Brak
przedłużenia
terminu
związania
ofertą

Budimex
S.A.

546.752.596,00

672.505.693,08

125,88%

103,09%

92,7%

Oferta
przedłużona

Konsorcjum
Impresa

562.578.000,00

691.970.940,00

129,52%

106,07%

95,4%
Brak
przedłużenia
terminu
związania
ofer
tą

Konsorcjum
Porr

568.707.334,68

699.510.021,66

130,93%

107,22%

96,5%

Oferta
przedłużona

Konsorcjum
Strabag

632.223.568,00

777.634.988,64

145,56%

119,20%

107,2%
Brak
przedłużenia
terminu
związania
ofertą

Z analizy powyższych danych, zdaniem odwołującego, wynika wyraźnie, że pierwsze
dwie oferty zostały znacznie zaniżone i nie odzwierciedlają tendencji rynkowych, będących
najbardziej miarodajnym wskaźnikiem porównawczym - sztucznie zaniżając tym samym
średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert i powodując uniknięcie formalnego
zaktualizowania się konieczności przeprowadzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny.
Już sama ta okoliczność, w połączeniu z faktem, iż cena zaoferowana przez Polaqua
Sp. z o. o. pozostaje w relacji do bud
żetu zamawiającego na poziomie 73,7 % (a więc
nieznacznie odbiega od pułapu, który sam ustawodawca uznaje za pułap generujący
podejrzenie wystąpienia ceny rażąco niskiej) determinuje, iż zamawiający powinien był
wszcząć procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, opartą o art. 90 ust. 1 p.z.p.
Ponadto odwołujący podkreślił, iż w równolegle toczącym się przed zamawiającym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie nr 3 (postępowanie pn.
„Projekt i budowa drogi ekspresowej Sól Szczuczyn - Budzisko (gr. państwa) z podziałem na
zadania: Zadanie nr 3: odc
. Węzeł Wysokie - m. Raczki") oferta złożona przez wykonawcę
Polaqua Sp. z o. o.
została uznana przez zamawiającego za noszącą znamiona oferty
z
ceną rażąco niską, pomimo iż w okolicznościach tamtej sprawy relacja oferty złożonej
przez Polaqua Sp. z o. o
do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert przedstawiała
się bardziej rynkowo i wynosiła 87,74% (przy poziomie 81,89% w tym postępowaniu).
Jedyną różnicą był nieznacznie inny pułap w relacji do budżetu zamawiającego, który
formalnie zobligował zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, które potwierdziło wystąpienie ceny nierealnej w ofercie wykonawcy Polaqua Sp. z o.o.
W ocenie odwołującego, należy w tym kontekście zwrócić uwagę, że w przypadku
z
adania nr 3, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Polaqua Sp. z o. o. zamawiający
zidentyfikował następujące uchybienia w wycenie dokonanej przez tego wykonawcę:
a)
brak wyceny technologii wzmocnienia podłoża i umocnienia skarp;
b)
nierynkowa cena za wykonania podbudowy zasadniczej z kruszywa łamanego
stabilizowanego mechanicznie C90/3 gr. 30 cm pod drogą główną;
c)
nierynkowa cena za wykonania podbudowy pomocniczej z kruszywa łamanego
stabilizowanego mechanicznie C50/10 gr. 17 cm po
d drogą główną;
d)
brak wyceny kosztów wykonania dolnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni;
e)
nierynkowa cena za wykonanie górnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni;
f)
brak wyceny kosztów obniżenia poziomu wody gruntowej.

Na potwierdzenie powyższych okoliczności odwołujący wskazał dowody:
1)
Zestawienie ofert złożonych w postępowaniu pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej
Sól Szczuczyn - Budzisko (gr. państwa) z podziałem na zadania: Zadanie nr 3: odc.
Węzeł Wysokie - m. Raczki";
2) Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z
informacją o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
w
postępowaniu pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej Sól Szczuczyn - Budzisko
(gr. państwa) z podziałem na zadania: Zadanie nr 3: ode. Węzeł Wysokie -
m. Raczki";
Powyższe, w ocenie odwołującego, ma o tyle istotne znaczenie, że oferty na oba
zadania składane były przez wykonawców tego samego dnia, tj. 7 listopada 2017 r., a tym
samym -
biorąc pod uwagę analogiczne postanowienia PFU w każdym z postępowań -
kalkulowane były w oparciu o takie same założenia i czynniki cenotwórcze. Innymi słowy,
skoro zamawiający w przypadku zadania nr 3 - kalkulowanego przez tego wykonawcę w tym
samym czasie i na analogicznych zas
adach pozyskał wiedzę o znacznym zaniżeniu bądź
braku wyceny co do 6 istotnych składowych, winien był wiedzę tę wykorzystać w równolegle
toczącym się postępowaniu na zadanie nr 1 i wdrożyć procedurę wyjaśnienia ceny rażąco
niskiej, zwłaszcza, że w przypadku zadania nr 3 wykonawca Polaqua Sp. z o. o. nie
kwestionował, iż istotnie niedoszacowania w obszarach zidentyfikowanych przez
zamawiającego wystąpiły. Co warte podkreślenia, w opinii odwołującego, elementy, które
stały się podstawą wyeliminowania oferty Polaqua Sp. z o. o. w ramach zadania nr 3 były
elementami pytań ze strony zamawiającego także w ramach zadania nr 1, z tym że pytania
te w przypadku zadania nr 1 nakierunkowane były na weryfikację zgodności parametrów
technicznych z wymaganiami SIWZ i nie o
bligowały wykonawcy Polaqua Sp. z o. o. do
określania ich cen. Niemniej, zdaniem odwołującego powyższe świadczy o tym, iż sam
zamawiający dostrzega konieczność weryfikacji oferty Polaqua Sp. z o. o. co do elementów
wyjaśnianych w ramach zadania nr 3 i wskazuje, iż zamawiający przenosi pozyskaną
w
ramach równoległego zadania wiedzę na grunt obecnie toczącego się postępowania.
Zdaniem odwołującego weryfikacja ta powinna być jednak dalej idąca i dotyczyć również
kwestii związanej z wyceną, skoro to ona stała się kwestią newralgiczną decydującą
o wyeliminowaniu oferty wykonawcy Polaqua Sp. z o. o. z zadania nr 3.
W ocenie odwołującego równolegle toczące się postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiąc istotny materiał porównawczy, stanowi więc kolejną
okoliczność przemawiającą za koniecznością wdrożenia procedury wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny. Zamawiający jako gospodarz każdego z postępowań, wedle odwołującego,
mając świadomość analogicznego charakteru każdego z nich, nie powinien ignorować
fakt
ów i decyzji ujawnionych w tymże równoległym postępowaniu, zwłaszcza, iż również
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach wskazuje na zasadność analizy okoliczności
wykraczających poza konkretne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ale
niosących dane mogące oddziaływać również na bieżące postępowanie – np. w wyroku
z 4 maja 2015 r. o sygn. akt: KIO 818/15.
Następnie odwołujący wskazał, że również z jego kalkulacji wynika, że przy
uwzględnieniu kosztów głównych czynników kosztotwórczych, które nie podlegają
optymalizacji, i przy założeniu zastosowania przez wykonawcę Polaqua Sp. z o. o.
analogicznych rozwiązań jak w przypadku zadania nr 3, cena łączna zaoferowana przez tego
wykonawcę na poziomie 534 249 499,25 zł brutto jest ceną nierealną i kompletnie oderwaną
od sytuacji rynkowej. Dalej odwołujący stwierdził, że asortymenty robót, które stały się
podstawą wyeliminowania wykonawcy Polaqua Sp. z o. o. z zadania nr 3, stanowi istotną
część składową również w przypadku tego postępowania - odwołujący wskazał w tym
aspekcie, że koszt podbudowy z kruszywa łamanego 0/31,5 powinien wynosić w tym
p
ostępowaniu ok. 55 mln złotych, a wartość mas bitumicznych ok. 23 min złotych. Są to
więc, w ocenie odwołującego, istotne czynniki cenotwórcze, które powinny zostać
zweryfikowane w ofercie wykonawcy Polaqua Sp. z o. o.
Mając na uwadze powyższą argumentację według odwołującego uznać należy, iż
w
niniejszej sprawie występują takie okoliczności, które wzbudzają wątpliwości co do
realności ceny zaoferowanej przez Polaqua Sp. z o. o., które to wątpliwości powinny zostać
wyjaśnione przed podjęciem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i realizacji kontraktu
o wartości kilkuset milionów złotych. Poza argumentami przedstawionymi niniejszym przez
o
dwołującego i dodatkowo prezentowanymi podczas rozprawy za takim działaniem
z
amawiającego przemawiają względy celowościowe i dbałość o wydatkowanie środków
publicznych, zwłaszcza iż wdrożona procedura miałaby jedynie oznaczać dogłębną
weryfikację oferty Polaqua Sp. z o. o., nie zaś konieczność jej automatycznej eliminacji.

Naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. w sytuacji gdy nie odpowiada ona treści
SIWZ, względnie naruszenie art 87 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
Polaqua Sp. z o. o.
do dalszych wyjaśnień treści oferty odwołujący uzasadnił jak niżej.
Na wstępie niniejszego punktu odwołujący podkreślił, iż wobec działań
z
amawiającego, szeroko opisanych w ramach pkt I uzasadnienia, pozbawiony został
możliwości szczegółowej analizy wyjaśnień wykonawcy Polaqua Sp. z o.o., w których jak się
spodziewa, zaprezentowane zostały szczegóły co do rozwiązań zakładanych przez
w
ykonawcę. W związku z tym, odwołujący zastrzega możliwość ewentualnego przedkładania
dalej idących dowodów popierających podnoszone przez niego niniejszym zarzuty dotyczące
niezgodności oferty Polaqua Sp. z o.o. z treścią SIWZ. Jednocześnie - wobec braku
precyzyjnej wiedzy o poziomie szczegółowości wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Polaqua Sp. z o.o. -
z ostrożności podnosi również zarzut zasadności dodatkowego
wezwania do wyjaśnienia treści oferty w poniżej wyszczególnionych punktach.
Odwołujący - podkreślając, że kieruje się swoim doświadczeniem na rynku
budowlanym -
stwierdził, iż dostrzega niezgodność oferty Polaqua Sp. z o.o. z treścią SIWZ
w obszarach, które były przedmiotem pytań zamawiającego nr 3, 4 oraz
6
wyspecyfikowanych w ramach wezwania z 11 grudnia 2017 r. oraz w konsekwencji pytań
dodatkowych, w
ramach wezwania z 8 lutego 2018 r. dotyczących tych punktów. W ocenie
odwołującego, gdyby bowiem wykonawca Polaqua Sp. z o.o. przyjął rozwiązania zgodne
z
wiążącymi wytycznymi wyspecyfikowanymi w ramach PFU oraz innymi bezwzględnie
obowiązującymi aktami prawa nie byłby w stanie zaoferować ceny na poziomie określonym
w o
fercie. Niezgodność oferty Polaqua Sp. z o.o. z treścią SIWZ potwierdzać może
dodatkowo analiza złożonych przez niego oświadczeń i informacji graficznych. W ramach
wskazanych obszarów odwołujący dostrzega następujące niezgodności oferty wykonawcy
Polaqua Sp. z o.o.
z treścią SIWZ:
a)
wykonawca w ramach swojej oferty założył kształt niwelety niezgodny z wymaganiami
wynikającymi z odpowiedzi na pytanie nr 192 (powyższe było przedmiotem pytań nr
3, 4 oraz 9 w ramach wezwania z 11 grudnia 2017 r. oraz pytania nr 1, 2 oraz
7 w ramach wezwania z 8 lutego 2018 r.).
W tym zakresie odwołujący podkreślił, iż zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na
pytanie 192 w przypadku obiektów inżynierskich pełniących funkcje przejść dla zwierząt
należy przyjąć ich parametry [„ (takie jak: skrajnia pionowa przejścia, skrajnia pozioma
przejścia, współczynnik względnej ciasnoty, przejście nad/pod lokalizacja)”] zgodnie z PFU
czyli 5,0 m wysokości. Zaś zgodnie z odpowiedzią nr 3 z pisma z dnia 12 stycznia 2018 r.
wykonawca Polaqua Sp. z o.o. przedstawił rozwiązania różnicowe, z których wynika zmiana
niwelety na odcinku od km około 20+990 km do km około 23+220, na którym znajdować ma
się obiekt MS/PZDsz-22.8. Z analizy powyżej przedstawionych przez Polaqua Sp. z o.o.
danych wynika niewystarczająca skrajnia przejścia dla zwierząt o dużych rozmiarach ciała.
Według załączonej niwelety pod obiektem MS/PZDsz-22.8 skrajnia środowiskowa dla tego
obiektu nie została zachowana - wynosi bowiem ok. 3,80 metra przy wymaganych
5,0 metrach.
Zatem
, w ocenie odwołującego, rozwiązanie zaproponowane przez wykonawcę
Polaqua Sp. z o.o.
dotyczące niwelety oraz przejścia dla zwierząt MS/PZDsz-22.8 - co
wynika z udzielonych przez niego odpowiedzi na pytania zamaw
iającego - jest niezgodne
z ww. wymaganiami z
amawiającego.
b)
wykonawca w ramach swojej oferty dokonał błędnych założeń odnoszących się do
konstrukcji nawierzchni, niezgodnych z wymaganiami określonymi w pkt 2.1.1. PFU
(powyższe było przedmiotem pytania nr 6 w ramach wezwania z 11 grudnia 2017 r.
oraz pytania nr 3 w ramach wezwania z 8 lutego 2018 r.).
Według odwołującego, zgodnie z odpowiedzią wykonawcy Polaqua Sp. z o. o.
z
15.02.2018 r. powierzchnia przyjętej warstwy mrozoochrannej wynosi 316 255 m
2

, która
jest około dwukrotnie zbyt mała dla niwelety założonej i przedstawionej w ramach wyjaśnień
przez Polaqua Sp. z o.o. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, powyższe świadczy
o
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Jednocześnie, w ramach przedstawionych odpowiedzi,
wykonawca Polaqua Sp. z o.o., wbrew konkretnie sformułowanym pytaniom zamawiającego
nie udzielił odpowiedzi dotyczących grubości warstwy mrozoochronnej i ilości materiału w tej
warstwie. Tym samym, w opinii odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy nie pozwalają na
weryfikację prawidłowości oferty w tym zakresie, wbrew oczekiwaniom zamawiającego
wyspecyfikowanym w ramach pytań. W konsekwencji, również w tym zakresie oferta
Polaqua Sp. z o.o. powinna być oceniona jako niezgodna z treścią SIWZ, względnie aspekt
ten powinien być przedmiotem dalszych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p.
c)
wykonawca w ramach swojej oferty założył rozwiązania projektowe co do obiektu
WD-
1,0 wyszczególnionego w Tabeli 1.1. PFU w sposób niezgodny z wymaganiami
określonymi w treści PFU, zwłaszcza w sposób stojący w sprzeczności
z
wymaganiami określonymi w odrębnych przepisach wiążących na podstawie w pkt
3.1.1. PFU (powyższe było przedmiotem pytania nr 9 i 10 w ramach wezwania
z 11 grudnia 2017 r. oraz pytania nr 7 w ramach wezwania z 8 lutego 2018 r.).
W ocenie odwołującego, co do obiektu WD-1,0 wykonawca przyjął szerokość jak
w koncepcji p
rogramowej, w której obiekt nie posiadał chodników rewizyjnych, a jedynie
opaski, które zgodnie z Dz. U. 2000 nr 63, poz. 735 nie mogą być wykorzystywane na
przejścia rewizyjne. Tym samym, według odwołującego, rozwiązanie proponowane przez
Polaqua Sp. z o.o. zakłada zbyt małą szerokość tego obiektu w stosunku do wymagań PFU
oraz norm przepisów prawa. Zatem rozwiązanie zaproponowane przez wykonawcę
dotyczące tego elementu - co wynika z udzielonych przez niego odpowiedzi na pytania
zamawiającego - jest niezgodne z ww. wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ.
Na zakończenie uzasadnienia zarzutu odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia
i i
nformacje przedkładane przez wykonawców w trybie wyjaśnienia treści oferty powinny być
na tyle jednoznaczne aby możliwa była niepodważalna kwalifikacja założeń wykonawcy
z
imperatywnymi wymogami określonymi w treści SIWZ. W niniejszym przypadku powyższa
za
sada nie została zachowana, co w połączeniu z zarzutami określonymi w lit. a) –
c)
powyżej, determinuje, iż rzeczone zarzuty należy uznać za zasadne i uznać, iż oferta
Polaqua Sp. z o.o.
jest niezgodna z treścią SIWZ, względnie powinna podlegać dalszym
wyj
aśnieniom
w
celu
wyeliminowania
wątpliwości
we
wskazanych
punktach
wyspecyfikowanych
.

D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uznaje zarzuty odwołania
w
części wskazanej w odpowiedzi na odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 1, w pozostałej
części, tj. w zakresie zarzutu nr 2, 3 i 4 zamawiający wnosi o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Na wstępie odpowiedzi na odwołanie zamawiający przypomniał, że do dnia
7
listopada 2017 r., spośród 19 wykonawców zaproszonych do składania ofert, swoje oferty
złożyło 6 wykonawców, zaś kwota jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia
to 725 141
435,64 zł brutto. Następnie przedstawiono ceny poszczególnych ofert od
najniższej do najwyższej wraz z procentową różnicą pomiędzy kwotą zamawiającego (co
odpowiada również szacunkowej wartości zamówienia (bez wartości zamówień
uzupełniających) powiększonej o wartość podatku VAT określonej przez zamawiającego
z
należytą starannością) a ceną ofert, w formie tabelarycznej.
W dalszej części pisma procesowego zamawiający wskazał, że w toku badania
i
oceny ofert, dokonał wstępnego badania ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
celem ustalenia czy zachodzą przesłanki uzasadniające rozpoczęcie procedury badania ofert
pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający podniósł, że mając na uwadze
brzmienie art. 90 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w dniu
wszczęcia niniejszego postępowania, tj. 15.04.2016 r., uznał, iż nie zachodzą przesłanki do
wszczęcia procedury pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny w stosunku do żadnej
z ofert -
cena żadnej z ofert nie jest niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia.
Jednakże, z uwagi na to, że cena dwóch ofert (oferta: Polaqua Sp. z o.o. oraz oferta:
Konsorcjum firm w
składzie Metrostav Polska S.A. i Metrostav a.s. jest niższa od wartości
zamówienia o ponad 25%) zamawiający podjął decyzję o zwróceniu się do wykonawców,
którzy złożyli powyższe oferty, o wyjaśnienie ich treści (na podstawie art 87 ust. 1 p.z.p.),
w
celu ustalenia czy badane oferty uwzględniają wszystkie wymagania zawarte
w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w tym w Programie
Funkcjonalno -
Użytkowym (dalej: PFU) oraz Warunkami Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (dalej: WWiORB) będącymi załącznikami do PFU:
a)
Polaqua Sp. z o.o. -
zamawiający po analizie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
(na wezwanie zamawiającego z 11 grudnia 2017 r. oraz 08 lutego 2018 r.) uznał, że
jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, w tym w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym oraz WWiORB będącymi załącznikami do PFU.
b)
Konsorcjum firm w składzie Metrostav Polska S.A. i Metrostav a.s. - wykonawca
złożył wyjaśnienia, jednak na późniejszym etapie postępowania nie wyraził zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. W konsekwencji tego został wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., jego oferta, zgodnie z art. 24 ust. 4 p.z.p. została
uznana za odrzuconą.
Następnie zamawiający przypomniał przebieg toku postępowania i wskazał, że co do
zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie
udostępnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Polaqua Sp. z o.o. w terminie
umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z
amawiający uwzględnił zarzut odwołującego – w dniu 5 marca 2018 r. zamawiający
przekazał odwołującemu wyjaśnienia (pisma z dnia 12 stycznia 2018 r. oraz 15 lutego
2018
r.) złożone przez Polaqua Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwania zamawiającego
w
trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. z dnia 11 grudnia 2017 r. oraz 8 lutego 2018 r. oraz pełną treść
pisma zamawiającego z 8 lutego 2018 r. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Ponadto
zmawiający wskazał, że wypełni żądanie odwołującego w zakresie uwzględnionego zarzutu
i
unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 lutego 2018 r. oraz dokona
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W stosunku co do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji gdy zachodziły
uzasadnione wątpliwości co do jej realności, zamawiający stwierdził, że zarzut jest
bezzasadny, co uzasadnił jak następuje. „Jak sam odwołujący podkreśla, w I części
uzasadnienia odwołania, „utajnionymi wyjaśnieniami objęte są informacje kluczowe z punktu
widzenia tego jedynego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego"
i
tylko w przypadku zagwarantowania mu odpowiedniego czasu na „realną weryfikację
wyjaśnień składanych przez Polaqua" pozwoliłoby odwołującemu na „skonkretyzowanie
zarzutu dotyczącego podejrzenia zaistnienia w ofercie Polaqua rażąco niskiej ceny".
W
związku z powyższym oraz wobec faktu uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutu, o
którym mowa powyżej, i tym samym zobowiązania się do wypełnienia żądania,
tj.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 lutego 2018 r.
i w konsekwencji dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym stanie
rzeczy niniejszy zarzut jest przedwczesny i co więcej bezprzedmiotowy.
Niemniej, na wypadek nie podzielenia argumentacji zamawiającego w powyższym
zakresie, zamawiający wskazuje, iż z przyczyn opisanych poniżej zarzut jest również
bezzasadny: W ocenie zamawiającego zarzut ten należy uznać za chybiony, gdyż
odwołujący oparł go na własnych domniemaniach oraz na porównaniach do odrębnego,
równolegle prowadzonego, postępowania na zadanie nr 3 („Projekt i budowa drogi
ekspresowej S61 Szczuczyn -
Budzisko (gr. państwa) z podziałem na zadania: Zadanie nr
3: odc.
węzeł Wysokie - m. Raczki"). Zdaniem zamawiającego analiza cen uzyskanych
w
innym postępowaniu, nie może stanowić podstawy do wysnuwania wniosków w niniejszym
postępowaniu. Zestawienie wykonawców i rozkład cen, są w szczególności wynikiem
uwarunkowań związanych z wykonaniem innego, odrębnego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazuje, iż nawet cena oferty odwołującego w postępowaniu na zadanie
nr ,
w znaczącej mierze - o 24,07 %, odbiega od wyceny zamawiającego, czyli zupełnie
odmiennie została skosztorysowana niż w przedmiocie niniejszego zadania - zadania
nr 1, gdzie odbiega od tej ceny o 7,26 %.
”
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, że odwołujący
uzasadniając nierealność oferty Polaqua Sp. z o.o. podpiera się w swoich wyliczeniach
własnymi cenami i wylicza koszty dwóch wiodących asortymentów robót, stanowiących
14%
całkowitej ceny oferty Polaqua Sp. z o.o., po czym stwierdza, iż są to „istotne czynniki
cenotwórcze", które powinny zostać zweryfikowane w ofercie wykonawcy Polaqua"
(str.14
odwołania, ostatnie zdanie pkt 9). Zdaniem zamawiającego jest to niedostateczny
dowód do podjęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Ponadto zamawiający
podkreślił, że analiza cen ofert dokonana przez niego została przeprowadzona rzetelnie i nie
wskazywała na rażące zaniżenie ceny oferty Polaqua Sp. z o.o. (dowód - Protokół z prac
komisji przetargowej z przeprowadzonego badania wstępnego ofert). Zamawiający również
zaznaczył, że na podobnym poziomie jak oferta wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. została
skalkulowana oferta Konsorcjum firm w składzie Metrostav Polska S.A. i Metrostav a.s.
Zatem dwie z sześciu złożonych ofert, zostały skalkulowane na tym samym poziomie
cenowym, w tym cena jednej z czterech pozostałych ofert opiewa na kwotę przewyższającą
kwotę zamawiającego.
Stanowisko zamawiającego co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. w sytuacji gdy nie
odpowiada ona treści SIWZ przedstawiało się następująco: „Jak sam odwołujący podkreśla,
w I części uzasadnienia odwołania, „utajnionymi wyjaśnieniami objęte są informacje
kluczowe z punktu widzenia tego jedynego, konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego" i tylko w przypadku zagwarantowania mu odpowiedniego czasu na
„realną weryfikację wyjaśnień składanych przez Polaqua" pozwoliłoby odwołującemu na
„skonkretyzowanie zarzutu dotyczących niezgodności oferty tego wykonawcy z treścią
SIWZ".
W związku z powyższym oraz wobec faktu uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutu, o którym mowa w pkt 1 powyżej, i tym samym zobowiązania się do wypełnienia
żądania, tj. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 lutego
2018 r. i w konsekwencji dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym
stanie rzeczy niniejszy zarzut jest przedwczesny i co
więcej bezprzedmiotowy. Niemniej, na
wypadek nie podzielenia argumentacji z
amawiającego w powyższym zakresie, zamawiający
wskazuje, iż z przyczyn opisanych poniżej zarzut jest również bezzasadny. Odwołujący
wskazuje, że „gdyby bowiem wykonawca Polaqua przyjął rozwiązania zgodne z wiążącymi
wytycznymi wyspecyfikowanymi w ramach PFU oraz innymi bezwzględnie obowiązującymi
aktami prawa nie byłby w stanie zaoferować ceny na poziomie określonym w ofercie".
Przede wszystkim w ocenie z
amawiającego, odwołujący błędnie odnosi zgodność treści
oferty Polaqua Sp. z o.o. z treścią SIWZ, do jej ceny. Taka analiza, bez poparcia
w
dokumentach dotyczących zastosowanych przez Polaqua Sp. z o.o. cen, nie pozwala na
uzyskanie właściwych wniosków w tym zakresie. Wykonawca Polaqua Sp. z o.o. został
wezwany do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. (pisma z dnia
11
grudnia 2017 r. oraz 08 lutego 2018 r.) w celu ustalenia stopnia gotowości do realizacji
kontraktu i wyjaśnienia czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, w tym
w PFU oraz WWiORB będącymi załącznikami do PFU. Jednocześnie należy zwrócić uwagę,
że niniejsza inwestycja będzie realizowana w systemie „Projektuj i Buduj", a co za tym idzie
w
ykonawcy nie są zobowiązani do wykonania szczegółowej i niezmiennej dokumentacji
projektowej na etapie składania ofert. Zgodnie z zapisami SIWZ, Wykonawca będzie miał
8
miesięcy na opracowanie projektu budowlanego, a czas na opracowanie kompletnej
dokumentacji aż do momentu uzyskania przez Wykonawcę decyzji ZRID, tj. łącznie około
13
miesięcy. Wykonawcy przy sporządzaniu ofert mogli więc ograniczyć się do wstępnej
koncepcji wystarczającej do dokonania wyceny. Koncepcja taka do momentu zatwierdzenia
projektu budowlanego i wykonawczego może być wielokrotnie zmieniana. Mając na uwadze
powyższe, złożone przez Polaqua Sp. z o.o. wyjaśnienia w pismach z dnia 12 stycznia
2018
r. oraz 15 lutego 2018 r., jak również przedstawione poniżej wyjaśnienia
z
amawiającego potwierdzają, iż treść oferty Polaqua Sp. z o.o. odpowiada treści SIWZ,
a zatem zarzut o
dwołującego nie potwierdził się:


Obiekt MS/PZDsz-22.8:
Na odcinku gdzie zlokalizowano obiekt MS/PZDsz-22,8, Wykonawca Polaqua
Sp. z
o.o. założył obniżenie niwelety o około 2,0 m (załącznik do odpowiedzi na pytanie nr 3 -
pismo wykonawcy z dnia 12 stycznia 2018 r.).
Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie
nr 9 (pismo Polaqua Sp. z o.o. z dnia 12 stycznia 2018
r.) poinformował o dokonanej,
w
stosunku do rozwiązań przedstawionych w Koncepcji Programowej (dalej: „KP"), zmianie
konstrukcji obiektu:
z monolitycznej skrzynkowej o znacznej wysokości konstrukcyjnej na
konstrukcję belkowo-płytową, sprężoną, co umożliwi przyjęcie mniejszej wysokości
konstrukcyjnej przęsła przy jednoczesnym zachowaniu wymaganej skrajni pod obiektem.”
Następnie zamawiający ponownie podkreślił, że przedmiotowa inwestycja będzie
realizowana w systemie „Projektuj i Buduj", a co za tym idzie wykonawcy nie są zobowiązani
do wykonania szczegółowej i niezmiennej dokumentacji projektowej na etapie składania
ofert. Zgodnie z zapisami SIWZ w
ykonawca będzie miał 8 miesięcy na opracowanie projektu
budowlanego, w tym zaprojektowanie wszystkich niwelet dróg uwzględniających wszystkie
warunki określone w PFU, przepisach prawa oraz wynikające z uzyskanych warunków,
opinii, uzgodnień, do uzyskania których zobowiązany jest wykonawca - wykonawcy przy
sporządzaniu ofert mogli więc ograniczyć się do wstępnej koncepcji wystarczającej do
dokonania wyceny (oszacowania ilość robót w poszczególnych asortymentach), koncepcja
taka do momentu zatwier
dzenia projektu budowlanego i wykonawczego może być
wielokrotnie zmieniana.
Zatem, w ocenie zamawiającego, przytoczone powyżej argumenty
potwierdzają, iż brak jest podstaw do uznania oferty Polaqua Sp. z o.o. za niezgodną
z
treścią SIWZ.


Konstrukcja nawierzchni - warstwa mrozoochronna:
Zamawiający stwierdził: „odwołujący stawia zarzut o niedoszacowaniu ilości warstwy
mrozochronnej. Zarzut jest bezpodstawny. Nie dysponując pełną dokumentacją projektową,
w tym niweletami wszystkich dróg (nie tylko drogi głównej, ale również wszystkich
pozostałych dróg) stawianie zarzutu o niedoszacowaniu jest nieuprawnione. Zgodnie
z
tabelą Wzmocnienie podłoża, w piśmie z dnia 12 stycznia 2018 r. Polaqua Sp. z o.o.
poinformował, że na długości 5,07 km drogi głównej planuje wykonać wymianę gruntu, a na
długości 14,99 km - powierzchniową wymianę gruntu. W przypadku zastosowania do
wymiany gruntów lub powierzchniowej wymiany gruntów - gruntów niewysadzinowych
o CBR
≥10% i dodatkowo uzyskując na powierzchni tej wymiany E
2
≥80 osiągnie się grupę
nośności G1, dla której warstwa mrozochronna - zgodnie z 2.1.1 PFU - nie jest wymagana.
W związku z powyższym w ocenie zamawiającego pozwoliło to wykonawcy na przyjęcie do
oferty, wskazanej w wyjaśnieniu z dnia 15 lutego 2018 r. (odpowiedź nr 3) właściwej ilości
warstwy mrozoochronnej.
Jednocześnie należy podkreślić, że przyjęta w ofercie Polaqua
Sp. z o.o. powierzchnia (316 255 m
2
) jest porównywalna z ilościami wynikającymi
z Koncepcji Programowej.
Przytoczone powyżej argumenty potwierdzają, iż brak jest
podstaw do uznania oferty Polaqua Sp. z o.o. za niezgodną z treścią SIWZ.”


Obiekt WD-1,0:
Zamawiający wskazał: „Brak jest podstaw do stawiania tezy, że określona
w odpowiedziach w
ykonawcy Polaqua Sp. z o.o. szerokość obiektu WD-1,0 jest
nieprawi
dłowa i nie zawiera przestrzeni niezbędnej do budowy chodnika rewizyjnego.
W
ramach udzielonych odpowiedzi (odpowiedź nr 9 i 10 - pismo z dnia 12 stycznia 2018 r.
oraz odpowiedź nr 7 - pismo z dnia 15 lutego 2018 r.) Polaqua Sp. z o.o. poinformowała, że
dla obiektu WD-
1,0 założyła długość obiektu 55,42 m i szerokość 23,20 m - dokładnie takie
wymiary jakie podał Zamawiający w tabeli 1.1 PFU. Należy wziąć pod uwagę, że
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu
numeracji
i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów
oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom (Dz. U.
2005 r. Nr
67, poz. 582), definiuje szerokość całkowitą obiektu w przypadku obiektów
o
dwóch ciągach w jednym poziomie jako sumę szerokości przęseł bez szczeliny
dylatacyjnej. Zgodnie z
udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią na pytanie nr
242 (Pakiet 1 - pismo z dnia 25 sierpnia 2017 r.): Pytanie 242 -
Czy parametry obiektów
podane w tabeli 1.1 takie ja
k długość całkowita i szerokość całkowita były określane zgodnie
z Dz.U. Nr 67 poz. 582 z
dnia 16 lutego 2005 roku. Odpowiedź - Parametry obiektów podane
w tabeli nr 1.1 pkt
1.1.3.3 takie jak długość całkowita i szerokość całkowita były określane
zgodnie z Dz. U. Nr 67 poz. 582 z
dnia 16 lutego 2005 roku z „Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg
publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów
nadanych drogom, obiektom mostowym i
tunelom". Mając na uwadze powyższe, wymagane
jest, aby obiekt z chodnikiem rewizyjnym miał szerokość 2x11,6m = 23,2m (tak jak w tabeli
1.1 PFU i udzielonych odpowiedziach Polaqua Sp. z o.o.). Natomiast w koncepcji
programowej, kt
óra nie jest wiążąca w zakresie szerokości obiektów mostowych, szerokość
obiektu WD-
1,0 wynosi 2x10,7m = 21,4m.”
Następnie zamawiający w tym zakresie przedstawił graficzne możliwe rozwiązanie
obiektu WD-1,0 z
chodnikiem rewizyjnym i o szerokości zgodnej z wyjaśnieniami firmy
Polaqua Sp. z
o.o. Dalej zamawiający wskazał, że należy pamiętać, że podane w tabeli
1.1
PFU parametry takie jak długość całkowita i szerokość całkowita przęseł nie są
parametrami ostatecznymi. Zgodnie z treścią PFU: „Zmiany parametrów podanych w Tabeli
nr 1.1, tj.
długości całkowitej do ± 25% oraz szerokości całkowitej przęseł do
± 10% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Zmiany wykraczające poza
powyższe będą rozpatrywane zgodnie z Warunkami Kontraktu". Zatem przytoczone powyżej
argumenty potwierdzają, iż brak jest podstaw do uznania oferty Polaqua Sp. z o.o. za
niezgodną z treścią SIWZ.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Pola
qua Sp. z o.o. do dalszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu odwołania, zamawiający stwierdził, że „zarzut jest bezzasadny,
z uwagi na uznanie przez z
amawiającego za bezzasadny zarzut, o którym mowa w pkt
3
powyżej. Uzasadnienie zamawiającego zawarte w pkt 3 powyżej potwierdza fakt, że oferta
Polaq
ua Sp. z o.o. uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, w tym w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym oraz WWiORB będącymi załącznikami do PFU i tym samym
odpowiada treści SIWZ. Zatem wezwania Wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. do dalszych
wyjaśnień treści oferty jest w ocenie Zamawiającego nieuzasadnione.”

W toku postępowania odwoławczego do udziału w sprawie, wobec spełnienia
przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron,
dopuszczono
do udziału w sprawie, po stronie zamawiającego, wykonawcę Polaqua
Sp. z
o.o. z siedzibą w Wólce Kozadowskiej, ul. Dworska 1, Wólka Kozadowska, 05 – 500
Piaseczno, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego (dalej jako "przystępujący"). Przystępujący uszczegółowił swoje stanowisko
w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu.

Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron
zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach
przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario
musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte. Izba jest zatem
związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może orzekać w zakresie szerszym
niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania Izby podstawą prawną
wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Izba jest
zatem uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoli
czności faktyczne podniesione
w
zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na
faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok
KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12).

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;
z
09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt
III CZP
111/15, Sąd Okręgowy w Gdańsku z 25 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga
92/12).

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami
siwz,
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym
a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska przedstawione pisemnie, zaś
przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że
odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy
materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na
podstawie art. 187 ust. 1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2
p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
P
rzystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 p.z.p., co warunkuje możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
w
odwołaniu norm p.z.p. interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
zaś odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
powołanych przepisów ustawy p.z.p. Oferta odwołującego uzyskała 82,53 pkt i w związku
z czym
została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu
w p
ostępowaniu. Oferta wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. została natomiast sklasyfikowana na
pierwszej pozycji. Na skutek niezgodnych z pra
wem czynności zamawiającego, odwołujący,
który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności
odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący
ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie
faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez spółkę Budimex S.A. Szkoda
ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia.
Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 p.z.p. do wniesienia niniejszego odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował interesu
odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się możliwością poniesienia przez
odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p.

Zarzut oznaczony nr 1 w petitum
odwołania dotyczący naruszenia art. 8 ust.
1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie
udostępnienia wyjaśnień
złożonych przez przystępującego w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne
kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej, został przez zamawiającego uwzględniony.
Z
atem skoro w tym zakresie spór pomiędzy stronami przestał istnieć, a przy tym została
dokonana
czynność – jedyna, której dokonanie Izba mogłaby nakazać w wyroku, orzekanie
w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe.
Ponadto Izba stwierdziła, że wobec oświadczenia złożonego na rozprawie, przez
pełnomocnika odwołującego, w przedmiocie uwzględnienia argumentacji zamawiającego,
zawartej w odpowiedzi na odwołanie co do zarzutu dotyczącego niezgodności
z
dokumentacją postępowania rozwiązania przystępującego dot. obiektu WD - 1,0 (tabela
1.1. PFU), wynikającego z udzielonych przez przystępującego odpowiedzi na wezwanie
(pytanie nr 9 i 10 w ramach wezwania z 11 grudnia 2017 r. oraz pytanie nr 7 w ramach
wezwania z 8 lutego 2018 r.), orzeczenie w tej kwestii
również stało się bezprzedmiotowe.
W ocenie składu orzekającego na aprobatę nie zasługują twierdzenia zamawiającego
co do uznania pozostałych zarzutów odwołania za przedwczesne, wobec oświadczenia
zamawiającego o wypełnieniu żądania - unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 23 lutego 2018 r. i w konsekwencji dokonania ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej
– wiążącego się z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutu
nr
1 odwołania. Izba stwierdziła, że w stanie na dzień orzekania zamawiający nie wykonał
czynności na których opierał swoje twierdzenia, zatem nie ma podstaw do uznania „za
bezprzedmiotowe rozstrzyganie co do
pozostałych zarzutów”, jak wskazywał zamawiający.

W zakresie pozostałych zarzutów, oznaczonych nr 2, 3 i 4 w petitum odwołania, Izba
w oparciu o uzasadnienie odwołania oraz replikę zamawiającego, doprecyzowaną w toku
rozprawy, uznała że zarzuty odwołania sprowadzają problematykę sprawy do dwóch osi
sporu:
1.
zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w sytuacji gdy,
w ocenie odwołującego, zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej
real
ności;
2.
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w sytuacji gdy, zdaniem
odwołującego, nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
-
ewentualnie zaniechania wezwania przystępującego do złożenia dalszych
wyjaśnień treści oferty - w zakresie informacji wynikających z udzielonych przez
przystępującego odpowiedzi na pytania zamawiającego, w stosunku co do:
a)
założonego przez przystępującego kształtu niwelety, w korelacji z wymaganiami
wynikającymi z odpowiedzi na pytanie 192 - co było przedmiotem pytań nr
3, 4
oraz 9 w ramach wezwania zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty
skierowanego do przystępującego 11 grudnia 2017 r. oraz pytania nr 1, 2 oraz
7 w ramach wezwania z 8 lutego 2018 r.
– z analizy przedstawionych przez
przystępującego danych, w ocenie odwołującego, wynika niewystarczająca
skrajnia przejścia dla zwierząt o dużych rozmiarach ciała, według załączonej
przez przystępującego niwelety, pod obiektem MS/PZDsz-22.8, skrajnia
środowiskowa dla tego obiektu nie została zachowana - wynosi bowiem
ok. 3,80 m przy wymaganych 5,0 m;
b)
założeń przystępującego odnoszących się do konstrukcji nawierzchni,
w korelacji
z wymaganiami określonymi w pkt 2.1.1. PFU - co było przedmiotem
pytania nr 6 w ramach wezwania zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty
skierowanego do przystępującego z 11 grudnia 2017 r. oraz pytania nr
3 w ramach wezwania z 8 lutego 2018 r.
– według odwołującego zgodnie
z
odpowiedzią przystępującego z 15 lutego 2018 r. powierzchnia przyjętej
warstwy mrozoochronnej wynosi 316 255 m
2
, która to jest około dwukrotnie zbyt
mała dla niwelety założonej i przedstawionej w ramach wyjaśnień przez
przystępującego, zaś w konsekwencji, zdaniem odwołującego, powyższe
świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ, jednocześnie, w ramach
pr
zedstawionych odpowiedzi przystępujący, wbrew konkretnie sformułowanym
pytaniom zamawiającego nie udzielił odpowiedzi dotyczących grubości warstwy
mrozoochronnej i ilości materiału w tej warstwie.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez
z
amawiającego,
w
tym
korespondencji
prowadzonej
pomiędzy
zamawiającym
a
przystępującym, oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie
w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 90 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji gdy zachodziły uzasadnione
wątpliwości co do jej realności;
2)
art 87 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. do
dalszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy w zakresie przedłożonej niwelety co do
przyjętej skrajni przejścia dla zwierząt o dużych rozmiarach ciała pod obiektem
MS/PZDsz-2
2.8 oraz w zakresie przyjętej warstwy mrozoochronnej.

Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które może mieć
lub ma istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w
zakresie okoliczności faktycznych ujętych w zarzutach odwołania wyżej wskazanych,
a zawartych w punktach 2 i
częściowo 3 oraz 4 odwołania. Twierdzenia w zakresie tych
okoliczności podnoszone przez zamawiającego i przystępującego w sprawie Izba uznała za
gołosłowne, zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony i nie mogące
uchylić obiektywnej bezprawności odpowiednich, zakwestionowanych przez odwołującego
czynności i zaniechań zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze Izba nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru ofert
y najkorzystniejszej i powtórne dokonanie czynności badania i oceny oferty
wykonawcy Polaqua Sp. z o.o., w tym wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 p.z.p. w
zakresie ceny oferty, a także wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybi
e art. 87 ust. 1 p.z.p. w zakresie przedłożonej niwelety co do przyjętej skrajni przejścia
dla zwierząt o dużych rozmiarach ciała pod obiektem MS/PZDsz-22.8 oraz w zakresie
przyjętej warstwy mrozoochronnej.

U podstaw wydanego orzeczenia, co do
żądań podniesionych w odwołaniu
w
zakresie nakazania zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny oferty,
legło wykazanie przez odwołującego, że stan rzeczy ustalony
w
postępowaniu wypełnia hipotezę art. 90 ust. 1 p.z.p. tj. w ocenie Izby zamawiający winien
wdrożyć procedurę weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny oferty, zgodnie z ww. normą,
gdyż cena zaoferowana przez przystępującego wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów.
Nie
było spornym między stronami, że cena oferty przystępującego w wysokości
534 249 499, 25
zł,

w relacji do budżetu zamawiającego 725 141 435, 64 zł - rozumianego
jako
środki przeznaczone na realizację umowy, powiększone o należny podatek od towarów
i usług, odpowiadające wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia
zamówień uzupełniających - wynosi 73,7%, zatem jest niższa o ok. 26,3% od budżetu
zamawiającego. Warto zaznaczyć, że zgodnie z twierdzeniami zamawiającego (vide str.
4
odpowiedzi na odwołanie), ta procentowa różnica była również powodem wezwania
przystępującego przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty - w trybie art.
87 ust. 1 p.z.p. - w zakresie czy oferta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte
w
dokumentacji postępowania.

Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że skład orzekający podziela argumentację
odwołującego, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie
budzi wątpliwości fakt, że przepisy p.z.p. ani wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie
zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i dlatego w każdym przypadku
przeprowadzenia procedury u
dzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu
potrzeba, należy tę kwestię badać ad casum (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie,
z 25 sierpnia 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1072/15). Tym niemniej jak trafnie wskazano
w
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08,
pomimo, że przepisy ustawy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny,
punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena
rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu
wyroku z 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 88/09 celnie
wskazał następujące kryteria
określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na
danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od
realiów rynkowych.
Zatem skoro samo pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga
w indywidualnej, ustalonej sytuacji konkretyzacji,
zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z
zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, każdy przypadek, ze
względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz
uwarunkowania danego rynku
należy rozpatrywać indywidualnie (por. postanowienie Sądu
Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05). Skład orzekający
w niniejszej spra
wie powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Mając na uwadze powyższy wywód należy stwierdzić, iż skoro określenie ceny oferty
jako mogącej nosić znamiona rażąco niskiej dokonywane jest w szerokopojętych realiach
danej sprawy to również weryfikacja czy zamawiający był zobligowany do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny oferty, wskazanej w art. 90 p.z.p., w tym
badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia wyjaśnienia
ceny oferty tj. „cena oferty wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów”, jest dokonywana
w
okolicznościach faktycznych danego, konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu
realiów danego rynku.
W tym miejscu należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego, który skupił
się na procentowej różnicy wartości zamówienia i oferty przystępującego, czy też ofert
innych wykonawców, że wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, zgodnie
z
hipotezą art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zostały zawężone przez Ustawodawcę wyłącznie do ceny
niższej o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
w postępowaniu ofert. Ustawodawca posłużył się zwrotem „w szczególności” co do ww.
procentowej różnicy - świadczy to o katalogu otwartym i istotnym, w badaniu czy zachodzą
okoliczności uzasadniające rozpoczęcie procedury wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie,
jest układ okoliczności faktycznych w danym postępowaniu, gdyż Ustawodawca w sposób
otwarty ustanowił katalog zdarzeń, które mogą skutkować wątpliwościami w zakresie
rzetelności kalkulacji ceny oferty. Zatem aby poprawnie zastosować normę art.
90 ust. 1
p.z.p. zamawiający musi poddać zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej
analizie pod katem prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, a nie jedynie
ograniczyć się do analizy czy wymienione przez Ustawodawcę przykładowe przesłanki
znajdą w sprawie zastosowanie. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do
którego Izba, w toku orzekania, porówna podważane czynności i zaniechania
zamawiającego, celem oceny ich prawidłowości, należy włączyć w ten wzorzec konieczność
ustalenia, czy
należycie działający zamawiający w danym stanie rzeczy powziąłby takie
wątpliwości czy też nie. Dokonując tej analizy, na kanwie okoliczności niniejszej sprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że u zamawiającego takie wątpliwości
powinny były powstać.
W ocenie
składu orzekającego gdyby zamawiający prawidłowo zastosował art.
90 ust. 1
p.z.p. i dokonał subsumpcji stanu faktycznego do jego dyspozycji, a nie wyłącznie
do katalogu przykładowych sytuacji wymienionych przez Ustawodawcę, to wówczas
musiałyby po jego stronie powstać uzasadnione wątpliwości co do tego czy cena
zaoferowana przez przystępującego nie jest rażąco niska, w tym budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego
lub
wynikającymi
z
odrębnych
przepisów,
co
skutkowałoby
zapoczątkowaniem procedury określonej w art. 90 p.z.p. Tym niemniej Izba stwierdziła, że
zamawiający wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty przez przystępującego
posiadał i ujawnił je poprzez wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 p.z.p.
Jednakże wobec braku, po powzięciu rzeczonych wątpliwości, działań
przewidzianych w takim przypadku przez ustawę p.z.p., zaniechanie zamawiającego należy
ocenić jako naruszenie art. 90 ust. 1 p.z.p.
Ponadto skład orzekający w pełni podziela stanowisko i argumentację odwołującego
co do okoliczności, które dodatkowo jednoznacznie wskazują na wypełnienie w ustalonym
stanie rzeczy hipotezy art. 90 ust. 1 p.z.p.:


z zestawienia sześciu cen ofert złożonych w postępowaniu i ich wzajemnych
procentowych relacji
wynika wyraźnie, że oferta przystępującego o najniższej cenie
w
postępowaniu, w kwocie 534 249 499,25 zł brutto oraz druga w kolejności
z
najniższą ceną oferta konsorcjum Metrostav Polska S.A. i Metrostav a.s. w kwocie
538 391 126,
16 zł brutto, są znacznie niższe od czterech kolejnych ofert (od
ok. 135 000 000
,00 zł do ok. 220 000 000,00 zł) i mogą świadczyć o zaniżeniu
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, powodując uniknięcie formalnego
(relacja 30%) zaktualizowania się konieczności przeprowadzenia procedury
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż z zestawienia ofert wynika, że pierwsze dwie
oferty
mogą nie odzwierciedlać tendencji rynkowych, będących miarodajnym
wskaźnikiem porównawczym, co jest szczególnie widoczne przy uwzględnieniu
okoliczności, który z wykonawców dokonał przedłużenia terminu związania z ofertą -
są to:
1.
Polaqua Sp. z o.o. z ceną w kwocie 534 249 499,25 zł;
2.
Budimex S.A. z ceną w kwocie 672 505 693,08 zł;
3. Konsorcjum P
orr S.A., Porr Bau Gmbh, Unibep S.A. z ceną w kwocie
699 510
021,66 zł;
Zatem uwzględnienie powyższych okoliczności, a dodatkowo również fakt, że cena
zaoferowana przez Polaqua Sp. z o. o.
pozostaje w relacji do budżetu
zamawiającego na poziomie 73,7 % (a więc nieznacznie odbiega od pułapu, który
U
stawodawca uznaje za pułap generujący podejrzenie wystąpienia ceny rażąco
niskiej) determinuje
okoliczność, iż zamawiający powinien był wszcząć procedurę
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, opartą o art. 90 ust. 1 p.z.p.,


w postępowaniu, w zadaniu nr 3 („Projekt i budowa drogi ekspresowej Sól Szczuczyn
-
Budzisko (gr. państwa) - zadanie nr 3: odc. Węzeł Wysokie - m. Raczki") oferta
złożona przez przystępującego została uznana za noszącą znamiona oferty z ceną
rażąco niską. W okolicznościach sprawy zadania nr 3 relacja oferty złożonej przez
przystępującego do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert wynosiła
87,74% (przy poziomie 81,89% w tym postępowaniu – zadanie nr 1), różnicą był
nieznacznie inny pułap procentowej relacji ceny do budżetu zamawiającego, który
formalnie zobligował zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, które potwierdziło wystąpienie ceny nierynkowej w ofercie wykonawcy
Polaqua Sp. z o.o.
Jest to szczególnie istotne na kanwie okoliczności w jakich przystępujący składał
ofertę w rozpoznawanym odwołaniem zadaniu postępowania, bowiem oferty na oba
zadania (nr 1 i nr
3) składane były przez wykonawców tego samego dnia,
tj. 7 listopada 2017 r., a tym samym -
biorąc pod uwagę analogiczne postanowienia
PFU w każdym z zadań - kalkulowane były w oparciu o tożsame założenia i czynniki
cenotwórcze, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Zatem wobec uznania przez zamawiającego w przypadku zadania nr 3 ceny jako
r
ażąco niskiej - kalkulowanej przez przystępującego w tym samym czasie i na
analogicznych zasadach
– zamawiający pozyskał wiedzę, która wskazuje na
zaistnienie wątpliwości co do kalkulacji ceny przystępującego w zadaniu nr 1,
w
szczególności wątpliwości prawidłowej kalkulacji powinny budzić składniki cenowe,
które sam zamawiający zidentyfikował jako wskazujące na istnienie rażąco niskiej
ceny, tj:
1.
brak wyceny technologii wzmocnienia podłoża i umocnienia skarp;
2. nierynkowa cena za wykonania podbudowy zasadnic
zej z kruszywa łamanego
stabilizowanego mechanicznie C90/3 gr. 30 cm pod drogą główną;
3.
nierynkowa cena za wykonania podbudowy pomocniczej z kruszywa łamanego
stabilizowanego mechanicznie C50/10 gr. 17 cm pod drogą główną;
4.
brak wyceny kosztów wykonania dolnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni;
5.
nierynkowa cena za wykonanie górnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni;
6.
brak wyceny kosztów obniżenia poziomu wody gruntowej.
Dodatkowo
okoliczności te, będące podstawą odrzucenia oferty Polaqua Sp. z o. o.
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 p.z.p., w ramach zadania nr 3,
były elementami
pytań ze strony zamawiającego także w ramach zadania nr 1, z tym że pytania te,
zadane w trybie art. 87 p.z.p.
nakierunkowane były na weryfikację zgodności
parametrów technicznych z wymaganiami SIWZ, nie zaś zgodnie z art. 90 p.z.p. co
do sposobu kalkulacji ceny oferty. Co jednoznacznie świadczy, że zamawiający
przeniósł pozyskaną w ramach zadania nr 3 wiedzę co do elementów, które budzą
wątpliwość w zakresie prawidłowej kalkulacji ceny z zadania nr 3 do zadania nr 1,
jednakże zamawiający naruszył art. 90 p.z.p., gdyż pomimo uzasadnionych
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami
zamawiającego i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
kiedy
cena przystępującego wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający nie skorzystał z ustawowo przewidzianego trybu do ich
wyjaśnienia (wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.).


odwołujący udowodnił, że istnieją wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny
ofertowej
przystępującego
również
przez
pryzmat
istotnego
czynnika
kosztotwórczego – kosztu podbudowy z kruszywa łamanego (będącego również
jednym z czynników z powodu którego cena przystępującego została uznana za
nierynkową w zadaniu nr 3 jw.), zaś zamawiający nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
Przedłożony przez odwołującego dowód w postaci kalkulacji wskazuje, że
niedoszacowanie oferty przystępującego w tym zakresie może wynosić ok.
8 500
000,00 zł netto, przy czym zamawiający i przystępujący poprzestali jedynie na
negacji przedłożonej kalkulacji co do wykazywanej tezy.

W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 90 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Polaqua
Sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy zachodziły uzasadnione wątpliwości co
do jej realności, jest uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący skutecznie
wykazał, że zamawiający poprzez zaniechanie wezwania w trybie art. 90 p.z.p. naruszył tą
normę, zaś zamawiający i przystępujący nie wykazali okoliczności przeciwnej.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. w sytuacji,
gdy nie odpowiada ona treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba stwierdziła, że na obecnym etapie
postępowania odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył dyspozycję tej normy,
zatem zarzut
ten został przez Izbę oddalony. Jednakże wyniki postępowania dowodowego
wskazują, że zamawiający przedwcześnie zakończył procedurę wyjaśniania treści oferty
przystępującego, którą rozpoczął w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. Zatem w stanie ustalonym
w spraw
ie nie można obecnie zastosować art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., gdyż jego dyspozycja
wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta nie odpowiada treści SIWZ,
tym niemniej Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
87 ust. 1 p.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia dalszych
wyjaśnień treści oferty, z powodu przedwczesnej i wadliwej oceny wyjaśnień
przystępującego jako kompletnych, a tym samym przedwczesny wybór oferty
najkorzystniejszej.
W rozpoznawanej sprawie bezspornym było, że zamawiający zainicjował procedurę
określoną w art. 87 ust. 1 p.z.p. w stosunku do treści oferty przystępującego. Przystępujący
był dwukrotnie wzywany do złożenia wyjaśnień – 11 grudnia 2017 r. i 8 lutego 2018 r.
i
dwukrotnie wyjaśnił treść złożonej oferty – 12 stycznia 2018 r. i 15 lutego 2018 r. Powołana
poniżej treść dokumentacji postępowania, a także treść udzielonych wyjaśnień również nie
była sporna.
Odwołujący podniósł, że założony przez przystępującego kształt niwelety jest
niezgodny z
wymaganiami wynikającymi z odpowiedzi na pytanie nr 192, będącą
wyjaśnieniem treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 2 p.z.p. z 4 października 2017 r.,
tj. w
przypadku obiektów inżynierskich pełniących funkcje przejść dla zwierząt należy przyjąć
i
ch parametry „(takie jak: skrajnia pionowa przejścia, skrajnia pozioma przejścia,
współczynnik względnej ciasnoty, przejście nad/pod lokalizacja)” zgodnie z PFU czyli
5,0 m
wysokości. Odwołujący wskazał ponadto, że powyższe było przedmiotem pytań
nr 3, 4
oraz 9 w ramach wezwania zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty skierowanego
do przystępującego 11 grudnia 2017 r. oraz pytania nr 1, 2 oraz 7 w ramach wezwania
z 8 lutego 2018 r.
Izba stwierdziła, że w toku wyjaśnień treści oferty przystępujący udzielając
odpowiedzi nr 3 z wyjaśnień z 12 stycznia 2018 r. przedstawił rozwiązania różnicowe,
z
których m.in. wynika zmiana niwelety w stosunku do koncepcji programowej, na
kilometrażu drogi ekspresowej od km około 20+990 km do km około 23+220 (na którym
znajdować ma się obiekt MS/PZDsz-22.8.). Przystępujący w załączniku nr 1 do wyjaśnień
przedstawił zamawiającemu ww. rozwiązania różnicowe niwelety w stosunku do koncepcji
programowej, w formie graficznej.
Odwołujący podniósł, że z analizy przedstawionych przez przystępującego danych
wynika
niewystarczająca skrajnia przejścia dla zwierząt o dużych rozmiarach ciała. Według
załączonej niwelety pod obiektem MS/PZDsz-22.8 skrajnia środowiskowa dla tego obiektu
nie została zachowana - wynosi bowiem ok. 3,80 metra przy wymaganych 5,0 metrach.
Na okoliczność podnoszonych twierdzeń odwołujący przedstawił dowody w postaci
dwóch szczegółowych opracowań graficznych, a także opracowania na podstawie literatury
branżowej „Mosty betonowe” – opracowanie to zostało przez Izbę pominięte jako
n
ieprzydatne dla rozstrzygnięcia, bez związku z tezą, na którą zostało powołane i bez
związku z przedmiotem rozpoznania postępowania odwoławczego.
Na podstawie ww. opracowań graficznych odwołujący wskazywał, że przyjęta przez
p
rzystępującego skrajnia przejścia dla zwierząt o dużych rozmiarach ciała wg.
przedstawionej przez przystępującego niwelety w korelacji z jego wyjaśnieniami treści oferty
nie jest zgo
dna z wymaganiami zamawiającego (5,0 m), co nie spotkało się z reakcją
zam
awiającego i przystępującego, którzy ograniczyli się do kwestionowania tez, na które
odwołujący przedłożył ww. opracowania graficzne. Przystępujący twierdził przy tym, że
dowody te nie pozwalają na miarodajną ocenę zgodności dokumentacją postępowania,
jedn
akże nie kwestionował, iż dowody te istotnie poddają w wątpliwość konieczność
u
zupełnienia złożonych wyjaśnień. Warto również zwrócić uwagę, że przystępujący nie
wykorzystał postępowania odwoławczego do tego, aby takie wyjaśnienia poczynić.
Powyższa bierność zamawiającego i przystępującego skutkowała koniecznością
przyjęcia, w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania, że
wyjaśnienia przystępującego są istotnie niekompletne i nie mogą być podstawą do
kategorycznego przesądzenia czy niweleta dołączona przez niego do wyjaśnień
z 12 stycznia 2018 r., w korelacji z udzielonymi
odpowiedziami na pytania zamawiającego,
co do skrajni środowiskowej dla obiektu MS/PZDsz-22.8, potwierdza zachowanie wymagań
określonych w dokumentacji postępowania. Nie mógł tu odnieść skutku dowód
przedstawiony przez przystępującego (załącznik nr 1 do stanowiska przystępującego),
z
uwagi na bardzo skromną ilość informacji jaką ten dowód zawiera w porównaniu do
dowodu przedstawionego przez odwołującego. Ponadto odwołujący podniósł również, że
dowód ten zawiera merytoryczne nieścisłości – długość 120 m zawarta w dowodzie nie jest
zgodna z odpowiedzią przystępującego na pytanie nr 10 z jego wyjaśnień z 12 stycznia
2018
r. gdzie przystępujący oświadczył, że obiekt MS/PZDsz-22.8 został zoptymalizowany –
jego długość całkowita została skrócona z 126,35 m do 101,20 m, co ma bezpośredni wpływ
na wadliwość wskazanej tam 5,0 m skrajni – lecz dodatkowo, w ocenie Izby, generalna
niekompletność dowodu nie pozwoliła na przypisanie mu konkretnych skutków, a także
mając na względzie brak jakiegokolwiek powiazania go z wymaganiami zamawiającego oraz
okolicznościami postępowania, dowód ten nie jest przydatny do ustalenia żadnej
z
okoliczności na które został przedstawiony, sam przystępujący nie potrafił takiego
powiązania wykazać ograniczając się jedynie do blankietowego kwestionowania dowodów
przedłożonych przez odwołującego, bez wyjaśnienia żadnej z okoliczności, które okazały się
sporne. Zamawiający podjął co prawda próbę merytorycznej oceny przedłożonych
opracowań graficznych odwołującego, lecz nie zajął co do jego zawartości stanowczego
stanowiska, wnosząc jedynie o jego pominięcie. Powyższe stanowisko potwierdza, w ocenie
Izby fakt, że okoliczności podniesione przez odwołującego są okolicznościami nowymi, nie
badanymi szczegółowo przez zamawiającego, a w związku z tym wymagają dalszego
wyjaśnienia.
Ponadto nie mogły odnieść skutku twierdzenia przystępującego, że przyjęta sporna
skrajnia jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, gdyż odpowiada decyzji Regionalnego
Dyrektora Ochrony Środowiska w Olsztynie z 15 października 2015 r., znak
WOOŚ.4200.2.2014.JC.86 załącznik nr 1 poz.16, gdyż jak oświadczyły strony na rozprawie
decyzja ta jest obecnie zmieniana,
a więc niespornie nie pozwala na kategoryczną ocenę
stanu postępowania w jej obecnej treści.
W części potwierdził się również zarzut dotyczący błędnych założeń przystępującego
co do konstrukcji nawierzchni, niezgodnych z wymaganiami określonymi w pkt 2.1.1. PFU,
co było przedmiotem pytania nr 6 w ramach wezwania z 11 grudnia 2017 r. oraz pytania
nr 3 w ramach wezwania z 8 lutego 2018 r.
Izba stwierdziła, że w toku wyjaśnień treści oferty zgodnie z odpowiedzią nr
3
przystępującego z wyjaśnień z 15 lutego 2018 r. powierzchnia przyjętej warstwy
mrozoochronnej wynosi 316 255 m
2
.
Odwołujący podniósł, że jest ona około dwukrotnie zbyt mała dla niwelety założonej
i przedstawionej w
ramach wyjaśnień przez przystępującego, zaś w konsekwencji, zdaniem
odwołującego, powyższe świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ, jednocześnie
w
ocenie odwołującego w ramach przedstawionych odpowiedzi przystępujący, wbrew
konkretnie sformułowanym pytaniom zamawiającego nie udzielił odpowiedzi dotyczących
grubości warstwy mrozoochronnej i ilości materiału w tej warstwie.
Na wstępnie należy wskazać, że zamawiający pytaniem nr 3 z wezwania z 8 lutego
2018 r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia co do ilości materiału przyjętego na warstwę
mrozoochronną, nie wynika z tego pytania wprost prośba o informację co do grubości
spornej warstwy. Ponadto Izba
za prawidłowe uznaje stwierdzenie odwołującego, że na
obecnym etapie „wyjaśnienia wykonawcy nie pozwalają na weryfikację prawidłowości oferty
w tym zakresie”, a w konsekwencji aspekt ten powinien być przedmiotem dalszych wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p.
W szczególności jest to wynikiem przeprowadzonego
postępowania dowodowego, gdyż odwołujący skutecznie wykazał, że istnieją uzasadnione
wątpliwości co do prawidłowości przyjętej przez przystępującego ilości warstwy
mrozoochronnej.
O
dwołujący przedstawił dowody – kalkulację co do warstwy mrozoochronnej wraz
z
materiałami źródłowymi - potwierdzające, że przyjęta przez przystępującego warstwa
mrozoochronna
może być o znacząco zbyt małej powierzchni. Dowody te nie spotkały się
z
reakcją zamawiającego i przystępującego, którzy wskazywali, że są to dowody
niemiarodajne, zatem nie są przydatne dla wykazania tez, na które zostały przedłożone.
Zamawiający twierdził przy tym, że przyjęte w kalkulacji wielkości mogą być wadliwe,
jednakże nie przedstawił żadnych dowodów, a nawet twierdzeń opartych na dokumentacji,
pozostawiając swoje stwierdzenia całkowicie gołosłownymi. Należy również zaznaczyć, że
ani zamawiający ani przystępujący nie kwestionowali, że kalkulacja odwołującego wraz
z
materiałami źródłowymi, w sposób istotny poddają w wątpliwość konieczność uzupełnienia
złożonych przez przystępującego wyjaśnień co do warstwy mrozoochronnej.
Izba stwierdziła również, że zamawiający i przystępujący ograniczyli się do negacji
dowo
dów odwołującego, bez podjęcia nawet próby wykorzystania postępowania
odwoławczego do tego, aby potwierdzić, że przyjęta w wyjaśnieniach ilość warstwy
mrozoochronnej, wynoszącej 316 255 m
2
, jest wielkością prawidłową. Zatem skoro ani
zamawiający ani przystępujący takiego wyjaśnienia nie byli w stanie w toku postępowania
odwoławczego zaoferować, nie przesądza to jeszcze o pełnej merytorycznej zasadności
podnoszonych przez odwołującego wątpliwości, ale jednoznacznie wskazuje na fakt
konieczności dokonania dalszych wyjaśnień i umożliwienia zamawiającemu dokonania
kompletnej oceny zgodności oferty z dokumentacją postępowania, która nie może być
dokonana bez uprzedniego umożliwienia przystępującemu merytorycznego odniesienia się
do wskazanych wątpliwości, czego nie uczynił on w toku postępowania. Bierność
zamawiającego i przystępującego w tym zakresie skutkowała koniecznością przyjęcia,
w oparciu o
materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania, że wyjaśnienia
przystępującego są istotnie niepełne, a sama procedura wyjaśnień w trybie art. 87 ust.
1
p.z.p. została zakończona przez zamawiającego na etapie, na którym zgodność oferty
z
SIWZ nie mogła zostać jeszcze w sposób pełny oceniona.
Ponadto należy krótko odnieść się do twierdzeń zamawiającego, że inwestycja
b
ędzie realizowana w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, zatem wykonawcy mogli ograniczyć
się do koncepcji, które następnie mogą być modyfikowane, gdyż umknęło uwadze
zamawiającego, że to on sam był inicjatorem postępowania wyjaśniającego treść oferty
przystępującego w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. - wezwanie zamawiającego z 11.12.17 r.
i 8.02.18 r. - z powodu
jak wskazał zamawiający „weryfikacji (..) czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, w
tym PFU oraz WWiORB, będącymi załącznikami
do PF
U.”, zatem co najmniej budzi wątpliwość i nie zasługuje na aprobatę powoływanie się
na obecnym etapie postępowania na fakt, że dokumentacja wykonawców będzie
modyfikowana, a
z drugiej strony szczegółowe wyjaśnianie treści oferty - łącznie
zamawiający zadał ponad 30 pytań w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p., co do oferty
przystępującego. Izba stwierdziła, że twierdzenia takie w ustalonym stanie rzeczy nie mogą
w sposób skuteczny uchylić zaistniałego naruszenia prawa - w postaci jak szczegółowo
wskazano
w powyższej części uzasadnienia - naruszenia art. 87 ust. 1 p.z.p.
W konsekwencji powyższych wywodów Izba stanęła na stanowisku, iż nie można
dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p., zatem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty
przystępującego. Jednakże w ustalonym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zamawiający
naruszył dyspozycję art. 87 ust. 1 p.z.p., który przeradza się w obowiązek zamawiającego
w p
rzypadku niejasności co do treści oferty, tym bardziej, że sam zamawiający
zapoczątkował
proces
wyjaśnienia
treści
oferty
przystępującego,
natomiast
z
niezrozumiałych przyczyn przerwał go i dokonał czynności oceny ofert przed jego
kompletnym, zgodnym z
przywołanymi unormowaniami zakończeniem.
U podstaw rozstrzygnięcia legła również linia orzecznicza, którą podziela skład
orzekający w niniejszej sprawie, iż czynność odrzucenia oferty wykonawcy jest czynnością
ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust.1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić
dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia faktu co do zgodności oferty z treścią
dokumentacji postępowania (por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku, sygn.
akt. II Ca 803/10 z 24 listopada 2010 r.).

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi narusze
nie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, który należ rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego
wykonawcy,
z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego
z
12 lutego 2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13). Potwierdzenie części zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., gdyż wadliwe czynności i zaniechania
zamawiającego miały bezpośredni wpływ na przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu.
Rozstrzygnięcie w zakresie kosztów postępowania, stosownie do jego wyniku,
wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. w zw. § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………...

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
• Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
• Sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18 z dnia 2018-03-27
• Sygn. akt KIO 417/18 z dnia 2018-03-26
• Sygn. akt KIO 411/18 z dnia 2018-03-26