rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-23
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-23
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 235/18
KIO 235/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2018 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „WOOD-LAND” Z. D., ul. Zamiejska 1, 82-
500 Kwidzyn oraz D. D.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „DANLAS” D. D., ul. Podgórna 1a, 82-420 Ryjewo w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lipusz, ul. Brzozowa 2, 83-424 Lipusz
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „WOOD-LAND” Z. D., ul. Zamiejska 1, 82-
500 Kwidzyn oraz D. D.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „DANLAS” D. D., ul. Podgórna 1a, 82-420 Ryjewo w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lipusz, ul. Brzozowa 2, 83-424 Lipusz
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lipusz unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części „Pakiet nr 6,” unieważnienie czynności z dnia 4
stycznia 2018 r. po
legającej na wezwaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia MEAVOR OÜ, AmEst Invest OÜ, Amikor TR OÜ, Laanetagune
O
Ü, MR Metsat
öö
d O
Ü, OSTOM OÜ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „WOOD-LAND” Z. D. oraz D. D.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„DANLAS” D. D. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających dysponowanie sprzętem nie starszym niż okres
amortyzacji oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. K
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lipusz i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
„WOOD-LAND” Z. D. oraz D. D. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „DANLAS” D. D. tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Lipusz na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „WOOD-LAND” Z. D. oraz D.
D.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe „DANLAS” D. D. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………….………
Sygn. akt KIO 235/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe -
Nadleśnictwo Lipusz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Lipusz w roku
2018
.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 10 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 216-449342.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej „Ustawa
Pzp
”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu 8
lutego 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z.
D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
„WOOD-LAND” Z. D. oraz D. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „DANLAS” D. D. (dalej jako „Odwołujący”), wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 6. O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 9 ust. 2 Ustawy Pzp poprzez uznanie niekompletnego tłumaczenia w znacznym
zakresie za wystarczające i odpowiadające treścią oryginałowi, w sytuacji gdy
w
tłumaczeniu wyraźnie brakuje tekstów w porównaniu do oryginału;
2. Art. 9 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez wezwanie
wykonawców do uzupełnienia treści złożonej oferty w sytuacji, gdy w tym zakresie można
żądać tylko wyjaśnień, bądź dokonać poprawy oczywistej omyłki;
3. Art. 7 ust. 3 w zw. art. 91 ust 1 Ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
Meavor Group
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, iż ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryterium oceny ofert określonej w specyfikacji pozostaje
oferta Odwołującego.
Z uwagi n
a powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert i dokonanie ponownej oceny ofert
oraz dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3.
dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odnośnie spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
w
sytuacji gdyby Zamawiający nie dopuścił się ww. naruszeń, to jego oferta jako najwyżej
oceniona oraz spełniająca warunki udziału w postępowaniu zostałaby uznana za
najkorzystniejszą ofertę w wyniku czego doszłoby do zawarcia umowy, co uzasadnia
wniesienie odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący zwrócił uwagę, że w punkcie 11.6.9. SIWZ
Zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać: w przypadku przyjęcia przez Wykonawcę
zobowiązania realizacji prac z zakresu pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie
starszymi niż okres ich amortyzacji na podstawie pisemnego oświadczenia Wykonawcy
umieszczonego w formularzu oferty (Załączniku nr 1 do SIWZ) wymagane jest załączenie
dokumentów dla maszyn wykazanych w JEDZ odpowiednio do pakietu, potwierdzających
trwające dokonywanie odpisów amortyzacyjnych. Dodatkowo odzwierciedlenie tego wymogu
zostało potwierdzone w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzorze formularza oferty w punkcie 9.
Z
powyższych zapisów w ocenie Odwołującego można jednoznacznie założyć, że dokumenty
dla maszyn wskazanych w JEDZ potwierdzające trwające dokonywanie odpisów
amortyzacyjnych
miały stanowić treść oferty. Powszechnie przyznaje się, że treścią oferty jest
zwartość formularza, dodatkowo Zamawiający w przytaczanym pkt 11.6.9 potwierdził, iż oferta
musi zawierać dokumenty w nim wskazane.
Odwołujący wskazał, iż oceniając jego ofertę Zamawiający stwierdził brak dokumentów
p
otwierdzających trwające dokonywanie odpisów amortyzacyjnych dla maszyn wskazanych
w
JEDZ i w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał go do uzupełnienia tych dokumentów. Odwołujący
uzupełnił dokumenty, jednakże omyłkowo przekazał jedną z faktur tylko w oryginale po
angielsku, bez tłumaczenia na język polski. Zamawiający uznał, iż nie może przyjąć tego
dokumentu, gdyż postępowanie prowadzi w języku polskim i w związku z tym, przyznał
Odwołującemu 0 pkt na 30 pkt możliwych w kryterium „Realizacja prac z zakresu pozyskania
drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji.” Zamawiający
wezwał także Konsorcjum Meavor Group do uzupełnienia braków w ofercie poprzez złożenie
tłumaczeń dokumentów potwierdzających dokonywanie odpisów amortyzacyjnych od maszyn
wskazanych w JEDZ, gdyż w ofercie znajdowały się tylko dokumenty w języku obcym.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił dokumenty o tłumaczenia, których nie było
w ofercie i uzupełnił ofertę o jeszcze jeden dokument potwierdzający dokonywanie odpisów
amortyzacyjnych dla harwestera John Deere 1170E, którego w ogóle nie było w ofercie.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż tłumaczenia przekazane przez Konsorcjum Meavor Group
są niekompletne w stosunku do oryginałów. W ofercie na stronie 119 znajdowała się kopia
dokumentu wystawionego przez firmę Nordea. Tłumaczenie tego dokumentu jest
niekompletne. Przede wszystkim brakuje w ogóle przetłumaczenia pierwszej pozycji
z
dokumentu (w oryginale „LIISINGUANDJA”), brak numerów znajdujących się na górze pisma
w
języku obcym. Dodatkowo w punkcie 4 tłumaczenia pominięto zupełnie 7 wersów tekstu.
W
związku z powyższym Odwołujący wskazał, iż nie wiadomo z kim było zawierane to
zobowiązanie, jakiego rodzaju jest to zobowiązanie, jakie zapisy związane z ubezpieczeniem
wiążą Leasingobiorcę, gdyż te elementy w tłumaczeniu zostały pominięte, w związku z czym
nie mógł uznać tego dokumentu za należycie przetłumaczony. Odwołujący podkreślił, iż w tym
przypadku nie można mówić o braku przetłumaczenia na język polski jakiegoś pojedynczego
wyrazu, sformułowania, czy też pewnych określeń o charakterze technicznym przeniesionych
do języka polskiego z języka angielskiego przy stosowanym fachowym nazewnictwie np.
określonego oprogramowania, czy sprzętu. W przedmiotowej sprawie chodzi bowiem
w
efekcie o brak tłumaczenia na język polski całości kilku jednostronicowych dokumentów,
zawierających istotne treści merytoryczne. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż w ofercie nie
złożono żadnego dokumentu potwierdzającego, dla wskazanego w JEDZ harwestera John
Deere 1170E, dokonywanie odpisów amortyzacyjnych.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż Zamawiający ma prawo formułować zapisy
odnośnie treści oferty w sposób jaki został wykorzystany w przedmiotowym postępowaniu,
j
ednak w takie sytuacji musi działać konsekwentnie w stosunku do wcześniej podjętych
decyzji. Skoro „przeniósł" dokumenty potwierdzające dokonywanie odpisów amortyzacyjnych
dla harwesterów do treści umowy, to nie może żądać uzupełnienia tych dokumentów po
terminie otwarcia ofert.
W ocenie Odwołującego zarówno brak dokumentu dla John Deere jak
i brak tłumaczenia dla wszystkich harwesterów nie może być uznany jako brak formalny, musi
być uznany jako brak merytoryczny. W efekcie Zamawiający dysponując tylko dokumentami
w języku obcym, nie mogąc wzywać o uzupełnienie w tym zakresie, powinien przyznać
Konsorcjum Meavor Group w przedmiotowym kryterium 0 pkt. Samo wzywanie do
uzupełnienia treści oferty jest niedopuszczalne i niezgodne z treścią art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także, iż zgodnie z art. 9 ust. 2 Ustawy Pzp, którego odzwierciedlenie
znajduje się w SIWZ w pkt. 8.3, postępowanie jest prowadzone w języku polskim. W związku
z powyższymi naruszeniami zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał wadliwego wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Meavor Group czy naruszył art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp. Gdyby wbrew przepisom Ustawy Pzp i zapisom w SIWZ
Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia treści ofert, to zgodnie z punktacją wynikającą
z
powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący uzyskałby 70 pkt,
a Konsorcjum Meavor Group
53,35 pkt. W wynika takiego rozstrzygnięcia oferta Odwołującego
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
W dniu 20 lutego 2018 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający stwierdził, iż zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest nieuprawniony. Podniósł, iż Konsorcjum Meavor
Group
w swojej ofercie złożyło oświadczenie, iż podejmuje zobowiązanie do realizacji prac
z zakresu pozyskania drewna maszynami (har
westerami) nie starszymi niż okres ich
amortyzacji, wskazało konkretne maszyny wraz z numerami seryjnymi w formularzach JEDZ
poszczególnych członków konsorcjum oraz załączyło dokumenty dotyczące przedmiotowych
maszyn, które zostały złożone w języku obcym. Ponadto wskazał, iż chybiony jest zarzut, że
w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp Przystępujący uzupełnił
ofertę o jeszcze jedne dokument potwierdzający dokonywanie odpisów amortyzacyjnych dla
harwestera John Deere 1 170E, którego nie było w ofercie. Konsorcjum Meavor Group złożyło
ofertę działając w ramach konsorcjum 5 firm, w tym AmEst Invest OU i Ostom OU, które to
podmioty w swoich JEDZ wykazały się dysponowaniem odpowiedniego sprzętu (harwesterów)
spełniającego wymagania określone w Kryterium. I tak w oświadczeniu JEDZ konsorcjant
Ostom OU wykazał się dysponowaniem harwesterem John Deere 1170E i załączono
dokument potwierdzający dokonywanie odpisów amortyzacyjnych (strona 119-121 oferty),
natomiast konsorcjant AmEst Invest OU wykazał się dysponowaniem harwesterem Ponse
Beaver 1-15 i Ponse Scorpion King 8W 4F wraz z
dokumentami potwierdzającymi
dokonywanie odpisów amortyzacyjnych (strona 122-125 oferty).
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 zobowiązany był do wezwania wykonawcy
o uzupełnienie tłumaczeń dokumentów potwierdzających oświadczenie złożone w ofercie.
Zaznaczył także, iż postąpił w ten sam sposób w stosunku do wszystkich wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, a zatem też nie naruszył zasady równego traktowania
wykonawców. Zamawiający podniósł także, iż art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp nie zawiera
zamkniętego katalogu dokumentów, które podlegają uzupełnieniu na wezwanie
Zamawiającego, a w hipotezie tego przepisu mieszczą się także inne, nie wymienione wprost
dokumenty. W ocenie Zamawiającego będą to dokumenty inne niż zawarte w rozporządzeniu
w sprawie rodzajów dokumentów, na przykład również dokumenty składane w celu dokonania
oceny ofert przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert wskazanych w dokumentacji
postępowania w przypadku kryteriów pozacenowych. Niejednokrotnie bowiem będzie
konieczne zażądanie innych dokumentów, zawierających dane umożliwiające dokonanie
oceny oferty w ramach ustalonych
kryteriów oceny ofert. Dodatkowo - co wskazano wprost
można uzupełniać dokumenty wykazujące spełnianie kryteriów selekcji. Zatem zdaniem
Zamawiającego każdy dokument, uznany za niezbędny do przeprowadzenia postępowania
może polegać złożeniu, uzupełnieniu, poprawieniu lub wyjaśnieniom, o których mowa w art.
26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zaznaczył, iż w wyniku
uzupełnienia dokumentów o ich tłumaczenia treść zobowiązania wykonawcy jak również
samych dokumentów załączonych pierwotnie do oferty nie ulegała zmianie, a brak został
uzupełniony, stosownie do obowiązujących przepisów prawa.
W zakresie zarzutu
przedłożenia przez Konsorcjum Meavor Group niekompletnego
tłumaczenia dokumentu zawartego na stronie 119 oferty Zamawiający wskazał, iż przedłożone
na wezwanie tłumaczenie dokumentu zawierało wszystkie niezbędne i kluczowe informacje
do przeprowadzenia przez Zamawiającego oceny tej oferty i przyznania wykonawcy punktów
w Kryterium. P
rzedłożone tłumaczenie zawierało wszystkie niezbędne merytoryczne elementy
dokumentu konieczne do przeprowadzenia
jego oceny i obejmowały potwierdzenie spełnienia
wymagań co do formy oraz okoliczności złożenia wymaganego dokumentu. W ocenie
Zamawiającego nie było potrzeby tłumaczyć danych adresowych przedsiębiorstwa
leasingodawcy jak i danych teleadresowych tego podmiotu. Tak samo niepotrzebnym, dla
oceny dokumentu w świetle przyznania danemu wykonawcy punktów w ramach Kryterium było
przedłożenie szczegółowego tłumaczenia warunków ubezpieczenia, gdyż w świetle Kryterium
istotne było czy wykonawca dysponuje daną maszyną czy też nie, a kwestie ubezpieczenia
i
warunków na jakich zostało ono zawarte nie wpływało w żadnej mierze na ocenę danej oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
Ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.
Na posiedzeniu w dniu 20 lutego 2017 r.
Izba stwierdziła brak skuteczności zgłoszenia
przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
MEAVOR O
Ü, AmEst Invest OÜ, Amikor TR OÜ, Laanetagune OÜ, MR Metsatööd OÜ,
OSTOM O
Ü (dalej jako „Konsorcjum Meavor Group”) do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wobec niespełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy
Pzp. Zgodnie z ww. przepisem
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie trzech dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę,
do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba ustaliła, iż Zamawiający
przesłał wykonawcom kopię odwołania w dniu 7 lutego 2018 r., wobec czego trzydniowy
ustawowy termin na wniesienie przystąpienia upływał w dniu 12 lutego 2018 r., jako że ostatni
dzień terminu przypadał w sobotę. Pismo ze zgłoszeniem przystąpienia nadane przez
Konsorcjum Meavor Group
pocztą w dniu 8 lutego 2018 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
dopiero w dniu 14 lutego 2018 r
., a zatem po upływie ww. ustawowego terminu. W tym miejscu
należy zwrócić uwagę, iż dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, co wynika wprost z art. 185 ust. 2 zdanie drugie Ustawy Pzp (por. m.in. wyrok
KIO z 20
września 2016 r., KIO 1659/16). Analogicznie jak w przypadku terminu na wniesienie
odwołania nie jest zatem wystarczające nadanie pisma w placówce pocztowej operatora
wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe.
Ustawodawca dopuścił taką możliwość jedynie w odniesieniu do skargi do sądu okręgowego
na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, czemu dał wyraz wprost w art. 198b ust. 2 zdanie
drugie Ustawy Pzp uznając, iż równoznaczne z wniesieniem skargi jest jej złożenie w placówce
pocztowej. Mając na względzie powyższe, jako że trzydniowy termin określony w art. 185 ust.
2 Ustawy Pzp nie podlega przywróceniu, zgłoszenie przystąpienia przez Konsorcjum Meavor
Group
po upływie ustawowego terminu, powoduje utratę prawa ww. wykonawcy do udziału
w
postępowaniu odwoławczym i uzyskania statusu uczestnika postępowania odwoławczego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację postępowania
przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym
w
szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez
Odwołującego i Konsorcjum Meavor Group, wezwania Zamawiającego wystosowane do ww.
wykonawców w dniu 4 stycznia 2018 r., pisma Odwołującego i Konsorcjum Meavor Group
złożone w odpowiedzi na ww. wezwania, karty oceny ofert, ogłoszenie o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Izba dopuściła także dowody z dokumentów przedstawionych przez Strony w toku
rozprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy z dnia 20 lutego 2018 roku, j
ak również przedstawione w złożonych
pismach.
Podczas rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali w całości stanowiska
prezentowane we wniesionych pismach.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej obejmujące prace
z
zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna do
wykonania na terenie Nadleśnictwa Lipusz w roku 2018. Przedmiot zamówienia został
podzielony na części, nazwane „Pakietami.” Pakiet nr 6 – „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie leśnictwa Zdroje” obejmował prace z zakresu pozyskania i zrywki
drewna, ochrony przeciwpożarowej oraz hodowli i ochrony lasu. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia w tym Pakiecie określał załącznik nr 3.6. do SIWZ.
W punkcie 8
.3. SIWZ Zamawiający wskazał, iż postepowanie prowadzone jest w języku
polskim. Ponadto w
punkcie 11.1 SIWZ Zamawiający zawarł wymóg, iż oferta musi być
napisana w języku polskim, powinna być sporządzona czytelnie za pomocą maszyny do
pisania, komputera lu
b ręcznie, w sposób uniemożliwiający łatwe usunięcie zapisów, oraz
podpisana przez osobę upoważnioną.
W punkcie 14 SIWZ Zamawiający opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze
oferty oraz sposób oceny i porównania ofert. Zamawiający ustalił trzy kryteria oceny ofert: 1)
cena -
60%, 2) stosowanie biodegradowalnych olejów do smarowania otwartych układów
tnących zgodnie z wytycznymi RDLP w Gdańsku – 10%, 3) realizacja prac z zakresu
pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji – 30%.
W punkcie 14.2. ppkt 3) SIWZ Zamawiający wskazał, iż w ramach kryterium „Realizacja prac
z zakresu pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi
niż okres ich
amortyzacji” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji prac
maszynami wykorzystywanymi w pozyskaniu drewna (harwesterami) nie starszymi niż okres
ich amortyzacji określony w polskiej Klasyfikacji Środków Trwałych na 14%, na podstawie
pisemnego oświadczenia Wykonawcy umieszczonego w formularzu oferty (Załączniku nr 1 do
SIWZ) oraz załączenia do oferty dokumentów dla maszyn wykazanych w JEDZ odpowiednio
do pakietu, potwierdzających trwające dokonywanie odpisów amortyzacyjnych. Brak
w
skazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania, o którym mowa
w
zdaniu poprzednim będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta
uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Zasady odpowie
dzialności za
niewykonywanie czynności z zakresu pozyskania drewna (harwesterami) nie starszymi niż
okres ich amortyzacji zostały wskazane we wzorze umowy (stanowiącym załącznik nr 10 do
SIWZ). Oferta Wykonawcy,
który zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 30 pkt.
Ponadto w punkcie 11.6. opisującym, co oferta ma zawierać, w podpunkcie 9 Zamawiający
zawarł wymóg, iż w przypadku przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania realizacji prac
z
zakresu pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich
amortyzacji na podstawie pisemnego oświadczenia Wykonawcy umieszczonego w formularzu
oferty (Załączniku nr 1 do SIWZ) wymagane jest załączenie dokumentów dla maszyn
wykazanych w
JEDZ odpowiednio do pakietu, potwierdzających trwające dokonywanie
odpisów amortyzacyjnych. W formularzu oferty, w punkcie 9, należało złożyć oświadczenie, iż
„wykonawca zobowiązuje się/nie zobowiązuje się* do realizacji prac z zakresu pozyskania
drewna m
aszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji. W związku
z
podjętym zobowiązaniem Wykonawca załącza do oferty dokumenty dla maszyn wykazanych
w JEDZ, potwierdzające trwające dokonywanie odpisów amortyzacyjnych oraz oświadcza, iż
na każde żądanie Zamawiającego podda się kontroli stosowania odpowiednich maszyn.”
W dniu 7 grudnia 2017 r. odbyło się spotkanie z wykonawcami zainteresowanymi
postępowaniem w celu wyjaśnienia treści SIWZ. W odpowiedzi na pytanie 11 Zamawiający
wyjaśnił, iż wykonawca, przyjmując na siebie zobowiązanie realizacji prac z zakresu
pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji,
zgodnie z zapisami SIWZ będzie mógł wykonywać prace z zakresu pozyskania drewna
maszynami (harwesterami) nie
starszymi niż okres ich amortyzacji określony w Polskiej
Klasyfikacji Środków Trwałych na 14%, czyli nie starszymi niż 7 lat i 2 miesiące. Zamawiający
wskazał także, w odpowiedzi na pytanie 10, iż uwzględni maszyny, które wykonawca użytkuje
na podstawie leasingu.
W postępowaniu, w części obejmującej Pakiet nr 6, oferty złożył m.in. Odwołujący oraz
Konsorcjum Meavor Group.
Obaj wykonawcy w ofertach zobowiązali się do realizacji prac
z
zakresu pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich
amortyzacji. Odwołujący nie załączył do oferty dokumentów potwierdzających trwające
dokonywanie odpisów amortyzacyjnych maszyn wskazanych w JEDZ. Konsorcjum Meavor
Group załączyło do oferty dokumenty dla harwesterów wskazanych w JEDZ w języku obcym,
bez tłumaczeń na język polski. W dniu 4 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego
na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających
trwające dokonywanie odpisów amortyzacyjnych, czyli dokumentów potwierdzających, że
sprzęt wykazany w JEDZ jest nie starszy niż okres ich amortyzacji. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie Odwołujący złożył dokumenty potwierdzające wiek wskazanych maszyn. W dniu 4
styczn
ia 2018 r. Zamawiający wezwał także Konsorcjum Meavor Group na podstawie art. 26
ust. 3 Ustawy Pzp do uzupełnienia tłumaczeń złożonych dokumentów, z których będzie
jednoznacznie wynikało dysponowanie maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich
amortyzacji. Konsorcjum Meavor Group pismem z dnia
8 stycznia 2018 r. złożyło tłumaczenia
dokumentów potwierdzających trwający odpis amortyzacyjny dla maszyn wskazanych
w JEDZ. Ponadto w
treści ww. pisma wykonawca ten wskazał, iż uzupełnia również
dokumenty dla harwestera John Deere 1170E potwierdzające trwanie odpisu wraz
z
tłumaczeniem. Wśród złożonych przez Konsorcjum Meavor Group dokumentów znalazło się
m.in. tłumaczenie dokumentu znajdującego się na stronie 119 oferty, które było niekompletne,
w szczególności nie zawierało danych dotyczących leasingodawcy, numeru umowy oraz
tłumaczenia kilku zdań zawartych w punkcie 4 dokumentu od słów „Kui kindlustuslepingu...”
do
końca akapitu. Ponadto wraz z pismem z dnia 8 stycznia 2018 r. ww. wykonawca złożył
również dokument, który nie był załączony do oferty, a konkretnie umowę leasingu nr
20160518/00
dotyczącą maszyny Harvester Ponsse Beaver, z którego wynikał rok produkcji
urządzenia.
Zamawiający po dokonaniu oceny ofert wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum
Meavor Group, która uzyskała 43,35 pkt w kryterium „Cena,” 10 pkt w kryterium „Stosowanie
biodegradowalnych olejów do smarowania otwartych układów tnących zgodnie z wytycznymi
RDLP w Gdańsku” oraz 30 pkt w kryterium „Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna
maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji” (łącznie 83,35 pkt). Oferta
Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji, uzyskując łącznie 70 pkt (60 pkt w kryterium
„Cena” oraz 10 pkt w kryterium „Stosowanie biodegradowalnych olejów do smarowania
otwartych układów tnących zgodnie z wytycznymi RDLP w Gdańsku”). Zamawiający przyznał
Odwołującemu zero punktów w kryterium „Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna
maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji”. Uzasadniając powyższe
Zamawiający wskazał, iż „Wykonawca nie załączył do oferty dokumentów wymaganych
zgodnie z pkt 14.2.3) SIWZ potwierdzających, że maszyny (harwestery) wykazane w JEDZ są
nie starsze niż okres ich amortyzacji. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia braków w ofercie. Wykonawca na wezwanie
Zamawiającego uzupełnił dokumenty, jednakże jeden z dokumentów złożył w języku
angielskim nie załączając jego tłumaczenia na język polski. Zamawiający nie mógł przyjąć na
potwierdzenie dysponowania maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji dokumentu
w języku angielskim ponieważ zgodnie z pkt 8.3 SIWZ, postępowanie prowadzi się w języku
polskim. Ponadto, Zamawiający wezwał drugiego z Wykonawców, który złożył ofertę na tę
samą część zamówienia do uzupełnienia tłumaczeń dokumentów potwierdzających
dysponowanie przez Wykonawcę maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Drugi
z
Wykonawców uzupełnił wymagane dokumenty. W związku z tym, zaakceptowanie przez
Zamawiającego, dokumentu złożonego w języku angielskim bez jego tłumaczenia stanowiłoby
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców zgodnie
z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku
z tym, Zamawiający nie przyznał Wykonawcy punktów w kryterium „Realizacja prac z zakresu
pozyskania drewna maszynami (harwesterami)
nie starszymi niż okres ich amortyzacji”.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ma ustalenie, jakiemu
celowi
służyć miały dokumenty składane przez wykonawców na potwierdzenie długości okresu
amortyzacji harwesterów, za pomocą których wykonawca ma realizować zamówienie, do
których uzupełnienia Zamawiający w dniu 4 stycznia 2018 r. wezwał wykonawców na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.
W ocenie Izby z treści postanowień SIWZ w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
wynika, iż dokumenty te służyły dokonaniu oceny ofert w kryterium „Realizacja prac z zakresu
pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji.”
Przesądza o tym treść punktu 14.2. ppkt 3) SIWZ, w którym wskazano, iż kryterium to będzie
oceniane na podstawie p
isemnego oświadczenia Wykonawcy umieszczonego w formularzu
oferty (
w przedmiocie zobowiązania się do realizacji prac z zakresu pozyskania drewna
maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji) oraz załączenia do oferty dokumentów
dla maszyn wykazanych w JEDZ odpowiednio do pakietu, potwierdzających trwające
dokonywanie odpisów amortyzacyjnych. W celu uzyskania maksymalnej liczby punktów
w
omawianym kryterium wykonawcy zobowiązani byli złożyć w formularzu ofertowym
oświadczenie, iż zobowiązują się do realizacji prac z zakresu pozyskiwania drewna
maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji, a także załączyć stosowne
dokumenty potwierdzające trwanie okresu amortyzacji (np. umowy leasingu) przedstawione
w
języku prowadzenia postępowania, tj. w języku polskim. Oświadczenie wykonawców oraz
dokumenty załączane do ofert na potwierdzenie trwania dokonywania odpisów
amortyzacyjnych, stanowiły zatem podstawę merytorycznej oceny oferty w przewidzianym
przez Zamawiającego kryterium nr 3. Zauważyć należy, iż dokumenty te nie służyły
potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy spełnieniu przez oferowane
usługi wymagań określonych przez Zamawiającego. Jak wynika z punktu 14 SIWZ brak
wskazania w
formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji prac
z
zakresu pozyskiwania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich
amortyzacji,
będzie traktowany jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt
w ramach kryterium
„Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna maszynami (harwesterami)
nie starszymi niż okres ich amortyzacji.” Konsekwencją braku takiego zobowiązania było
zatem wyłącznie nieprzyznanie punktów w omawianym kryterium, nie zaś niezgodność oferty
z
treścią SIWZ czy niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej
zdolności technicznej.
W tym miejscu Izba
zwraca uwagę, iż Zamawiający zobowiązany jest przygotować
i
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości
i
proporcjonalności, które to zasady w sposób szczególny odnoszą się do wyboru oferty
najkor
zystniejszej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Informacje
podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert składane są wraz z ofertą i stanowią
podstawę do dokonania jej oceny, nie jest to materia, której Zamawiający powinien się
domyślać, czy która podlegałaby uzupełnieniu. Oświadczenia i dokumenty służące dokonaniu
oceny oferty w ok
reślonym kryterium oceny ofert – tak jak oferta – co do zasady powinny być
złożone przed upływem terminu składania ofert i nie mogą następnie podlegać uzupełnieniu
czy zmianie. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp zdanie drugie niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W toku
badania i oceny ofert Z
amawiający może żądać od wykonawców wyłącznie wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp. Mając na względzie
treść ww. przepisu należy uznać, iż Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania
wykonawców do uzupełnienia treści oferty, w tym do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, z których wynika sposób spełniania kryteriów oceny ofert. Ustawa Pzp zabrania
dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty, za wyjątkiem poprawienia w ofercie omyłek,
o
których mowa w art. 87 ust. 2 Ustawy (oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki
rachunkowe, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty), z sytuacją zaistnienia omyłki w treści oferty nie mamy tu jednak
do czynienia. Drugi wyjątek od tej reguły, wskazany w art. 87 ust. 1a Ustawy Pzp dotyczy
postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego, również nie obejmuje więc
przedmiotowego przypadku.
W ocenie Izby d
opuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów podlegających ocenie
w ramach kryteriów oceny ofert (w przedmiotowej sprawie dokumentów potwierdzających, że
oferowane maszyny nie są starsze niż okres ich amortyzacji), otwierałoby wykonawcom
możliwość uzupełniania ofert już po ich otwarciu o takie oświadczenia i dokumenty, które
zapewniałyby im uzyskanie większej ilości punktów podczas dokonywanej oceny ofert, co
stałoby w wyraźnej sprzeczności z dyspozycją art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp. Część oferty
podlegająca punktacji jest szczególnie wrażliwa, ponieważ prowadzi bezpośrednio do
wartościowania ofert wykonawców, skutkującego następnie wyborem jednej z nich. Zatem
w tym zakresie konieczne j
est szczególne zachowanie zasad równego traktowania
wykonawców i przejrzystości, co skutkuje m.in. tym, że ofert nie można uzupełniać po ich
złożeniu, aby żadnemu z wykonawców nie dawać przewagi w postaci możliwości późniejszego
złożenia danego oświadczenia niż konkurenci czy też możliwości zaznajomienia się z ofertami
konkurentów i dostosowania swojej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. KIO
290/17).
Co więcej, w przedmiotowym przypadku składane przez wykonawców w formularzu
ofertowym
oświadczenie w przedmiocie zobowiązania się do realizacji zamówienia z użyciem
maszyn nie starszych niż okres ich amortyzacji, podlegające ocenie w ramach kryterium
„Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż
okr
es ich amortyzacji.” wskazuje wprost na sposób realizacji zamówienia, który – w zależności
od przyjętego rozwiązania – jest odpowiednio premiowany przez Zamawiającego
dodatkowymi punktami. W ocenie Izby n
ie budzi zatem wątpliwości, że zobowiązanie składane
w ofercie w tym przedmiocie
stanowi jej treść, a jako takie co do zasady nie może podlegać
uzupełnieniu czy zmianie po upływie terminu składania ofert. Istotność zobowiązania do
realizacji zamówienia z użyciem maszyn amortyzowanych potwierdza treść § 13 ust. 1 pkt 9 i
10 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SIWZ, gdzie za naruszenie ww. obowiązku
przez wykonawcę przewidziano kary umowne.
W konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego ani
Konsorcjum Meavor Group do uzupełnienia dokumentów podlegających ocenie w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert
„Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna
maszynami (harwester
ami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji.” Wbrew twierdzeniem
Zamawiającego, uprawnienia takiego nie dawała mu treść art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp, na
podstawie
którego Zamawiający wezwał ww. wykonawców do uzupełnienia dokumentów.
Zgodnie z brzmieniem tego przepisu
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w
art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W art.
25 ust. 1 Ustawy Pzp wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu
o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert. Z kolei zgodnie z art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że
wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2)
spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.
W ocenie składu orzekającego, nawet jeśli zakres uzupełniania wskazany w art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wydaje się dość szeroki, to jednak nie obejmuje on
informacji podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Oświadczenia i dokumenty
będące podstawą do dokonania oceny ofert w kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ nie
stanowią oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp. Ponadto informacje te
w rozpoznawanej sprawie nie miały na celu potwierdzenia okoliczności takich jak spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (lub kryteriów selekcji), brak podstaw do wykluczenia czy
spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego ani nie
stanowiły innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, o których
mowa w tym przepisie
. Przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby do dopuszczenia
możliwości uzupełniania oświadczeń lub dokumentów składających się na treść oferty
i
podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, co byłoby równoznaczne
z
możliwością zmiany treści ofert po upływie terminu ich składania bądź prowadzić mogłoby
do wrażenia negocjowania treści oferty w celu przyznania jej dodatkowych punktów. To
z kolei
, jak wskazywano już powyżej, stałoby w sprzeczności z art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp.
W
konsekwencji nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż każdy dokument
może podlegać złożeniu, uzupełnieniu, poprawieniu lub wyjaśnieniom, o których mowa w art.
26 ust. 3 Ustawy Pzp.
Wadliwość interpretacji ww. przepisu dokonanej przez Zamawiającego
potwierdza również fakt, iż w treści odpowiedzi na odwołanie niejednokrotnie powołuje się on
na możliwość uzupełniania dokumentów wykazujących spełnienie kryteriów selekcji. W tym
kontekście należy podkreślić, iż kryteria selekcji określane są w postępowaniach
dwuetapowych w ogłoszeniu o zamówieniu obok warunków udziału w postępowaniu (art. 51
ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. Ustawy Pzp)
i służą wyłonieniu wykonawców, zaproszonych
do złożenia ofert, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału
w
postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu. Pojęcia „kryteriów
selekcji” i „kryteriów oceny ofert” nie są tożsame, wręcz przeciwnie – są to całkowicie
odmienne rodzajowo instrumenty, z których jeden służy Zamawiającemu do wyłonienia
wykonawców zaproszonych do składania ofert, drugi zaś służy do oceny złożonych ofert.
Argumentacja Zamawiającego w powyższym zakresie jest więc chybiona.
W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie również stanowisko Zamawiającego, iż
wszelka niezbędna treść oferty Konsorcjum Meavor Group została przedstawiona i nie uległa
zmianie. Na podstawie dokumentów załączonych do oferty w języku estońskim Zamawiający
nie był bowiem w stanie dokonać weryfikacji czy maszyny, za pomocą których ww. wykonawca
zobowiązał się realizować zamówienia nie były starsze niż okres ich amortyzacji. Nadto,
w
odpowiedzi na wezwanie ww. wykonawca przedstawił tłumaczenia częściowo niekompletne
(w przypadku dokumentu ze strony 119 oferty),
jak również złożył nowy dokument na
potwierdzenie trwania dokonywania odpisów amortyzacyjnych jednej z maszyn, który nie
został w ogóle załączony do oferty (przy czym należy zauważyć, iż była to umowa leasingu
maszyny Harvester Ponsse Beaver
, a nie jak wskazano w treści pisma Konsorcjum Meavor
Gropu z 8 stycznia 2018 r. dokumenty dotyczące maszyny John Deere 1170E). W tym miejscu
należy podkreślić, że to na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym, spoczywa obowiązek
szczegółowego zapoznania się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
i rzetelnego skonstruowania oferty w
sposób zgodny z wymaganiami SIWZ. Izba podziela
prezentowany szeroko w orzecznictwie i doktrynie
pogląd, iż kwestię należytej staranności
wykonawców w zakresie oświadczeń składanych w ofercie należy analizować mając na
względzie art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz. 459 z późn. zm.) znajdujący zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1
Ustawy Pzp
. W stosunku bowiem do profesjonalistów – a za takich należy uważać
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – miernik należytej
staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika,
albowiem określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności.
Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, by składając oświadczenia
i
dokumenty mające służyć ocenie ofert w ramach określonych kryteriów oceny ofert, uczynił
to w sposób prawidłowy, tj. w taki, jaki wymaga tego Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia i jaki warunkuje przyznanie punktów w danym kryterium.
Mając na uwadze powyższe Izba stoi na stanowisku, iż czynność Zamawiającego
polegająca na wezwaniu wykonawców do uzupełnienia dokumentów będących podstawą
oceny ofert w kryterium „Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna maszynami
(harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji,” a w konsekwencji czynność oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
były czynnościami niezgodnymi z ustawą,
naruszającymi art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp. Przy czym zaznaczyć
należy, że nie ma tu znaczenia podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż dał on
szanse uzupełnienia dokumentów obu wykonawcom, przez co nie naruszył zasady równego
trakto
wania i uczciwej konkurencji. Powyższe działanie nie może bowiem sanować czynności
Zamawiającego podjętej contra legem, z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp. Z punktu
widzenia prowadzonego postępowania czynność Zamawiającego niewątpliwie miała wpływ na
dokon
aną ocenę ofert, nie posiadając bowiem dokumentów złożonych na wezwanie przez
Konsrocjum Meavor Group Zamawiający nie dysponowałby dokumentami potwierdzającymi
trwanie dokonywania odpisów amortyzacyjnych maszyn wskazanych w JEDZ. Ma to tym
większe znaczenie, że powyższy błąd Zamawiającego doprowadził do sytuacji, w której ofercie
wybranego wykonawcy przyznano maksymalną liczbę punktów w ww. kryterium, podczas gdy
wobec braku złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających dokonywanie odpisów
amortyzacyjnych, wykonawca
nie powinien otrzymać punktów w omawianym kryterium, co
z
kolei wpływać może na zmianę pozycji ofert w rankingu ofert. Powyższe niewątpliwie
wskazuje, iż naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp miało wpływ na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp, bowiem w przypadku przyznania
zarówno Odwołującemu, jak i Konsorcjum Meavor Group zero punktów w omawianym
kryterium, najwięcej punktów uzyskałaby oferta Odwołującego i to ona podlegałaby dalszemu
badaniu.
W kon
sekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części „Pakiet nr 6,” unieważnienie czynności z dnia 4 stycznia 2018 r.
polegającej na wezwaniu Konsorcjum Meavor Group oraz Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1579 ze zm.) do uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie sprzętem nie
starszym niż okres amortyzacji oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Czynność
oceny ofert w kryterium
„Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna maszynami
(harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji” powinna nastąpić na podstawie
oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawców wraz z ofertą, nie zaś na podstawie
dokumentów uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2018 r.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 Ustawy Pzp
dotyczącego uznania przez Zamawiającego niekompletnego tłumaczenia dokumentu za
wystarczające i odpowiadające treścią oryginałowi, należy zauważyć, iż był on wyłącznie
pochodną nieprawidłowego wezwania przez Zamawiającego wykonawców do uzupełnienia
dokumentów podlegających ocenie w ramach kryterium „Realizacja prac z zakresu pozyskania
drewna maszynami (harwesterami) nie
starszymi niż okres ich amortyzacji.” Wobec
podniesienia przez
Odwołującego w odwołaniu zarzutu kwestionującego prawidłowość samej
czynności wezwania wykonawców przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów, który Izba uznała za zasadny i w konsekwencji nakazała
Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, omawiany zarzut stał się
bezprzedmiotowy,
jako że dokumenty, na których wadliwość i niekompletność wskazuje
Odwołujący nie mogą stanowić podstawy do oceny ofert wykonawców w ww. kryterium.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 ust.
2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238; zm.: Dz. U. z 2017 r. poz. 47),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Z uwagi na uwzględnienie odwołania Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego ww. koszty postępowania, w łącznej
wysokości 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lipusz unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części „Pakiet nr 6,” unieważnienie czynności z dnia 4
stycznia 2018 r. po
legającej na wezwaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia MEAVOR OÜ, AmEst Invest OÜ, Amikor TR OÜ, Laanetagune
O
Ü, MR Metsat
öö
d O
Ü, OSTOM OÜ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „WOOD-LAND” Z. D. oraz D. D.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„DANLAS” D. D. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających dysponowanie sprzętem nie starszym niż okres
amortyzacji oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. K
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lipusz i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
„WOOD-LAND” Z. D. oraz D. D. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „DANLAS” D. D. tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Lipusz na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Z. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „WOOD-LAND” Z. D. oraz D.
D.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe „DANLAS” D. D. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………………….………
Sygn. akt KIO 235/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe -
Nadleśnictwo Lipusz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Lipusz w roku
2018
.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 10 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 216-449342.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej „Ustawa
Pzp
”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu 8
lutego 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z.
D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
„WOOD-LAND” Z. D. oraz D. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „DANLAS” D. D. (dalej jako „Odwołujący”), wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 6. O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 9 ust. 2 Ustawy Pzp poprzez uznanie niekompletnego tłumaczenia w znacznym
zakresie za wystarczające i odpowiadające treścią oryginałowi, w sytuacji gdy
w
tłumaczeniu wyraźnie brakuje tekstów w porównaniu do oryginału;
2. Art. 9 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez wezwanie
wykonawców do uzupełnienia treści złożonej oferty w sytuacji, gdy w tym zakresie można
żądać tylko wyjaśnień, bądź dokonać poprawy oczywistej omyłki;
3. Art. 7 ust. 3 w zw. art. 91 ust 1 Ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
Meavor Group
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, iż ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryterium oceny ofert określonej w specyfikacji pozostaje
oferta Odwołującego.
Z uwagi n
a powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert i dokonanie ponownej oceny ofert
oraz dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3.
dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odnośnie spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
w
sytuacji gdyby Zamawiający nie dopuścił się ww. naruszeń, to jego oferta jako najwyżej
oceniona oraz spełniająca warunki udziału w postępowaniu zostałaby uznana za
najkorzystniejszą ofertę w wyniku czego doszłoby do zawarcia umowy, co uzasadnia
wniesienie odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący zwrócił uwagę, że w punkcie 11.6.9. SIWZ
Zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać: w przypadku przyjęcia przez Wykonawcę
zobowiązania realizacji prac z zakresu pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie
starszymi niż okres ich amortyzacji na podstawie pisemnego oświadczenia Wykonawcy
umieszczonego w formularzu oferty (Załączniku nr 1 do SIWZ) wymagane jest załączenie
dokumentów dla maszyn wykazanych w JEDZ odpowiednio do pakietu, potwierdzających
trwające dokonywanie odpisów amortyzacyjnych. Dodatkowo odzwierciedlenie tego wymogu
zostało potwierdzone w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzorze formularza oferty w punkcie 9.
Z
powyższych zapisów w ocenie Odwołującego można jednoznacznie założyć, że dokumenty
dla maszyn wskazanych w JEDZ potwierdzające trwające dokonywanie odpisów
amortyzacyjnych
miały stanowić treść oferty. Powszechnie przyznaje się, że treścią oferty jest
zwartość formularza, dodatkowo Zamawiający w przytaczanym pkt 11.6.9 potwierdził, iż oferta
musi zawierać dokumenty w nim wskazane.
Odwołujący wskazał, iż oceniając jego ofertę Zamawiający stwierdził brak dokumentów
p
otwierdzających trwające dokonywanie odpisów amortyzacyjnych dla maszyn wskazanych
w
JEDZ i w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał go do uzupełnienia tych dokumentów. Odwołujący
uzupełnił dokumenty, jednakże omyłkowo przekazał jedną z faktur tylko w oryginale po
angielsku, bez tłumaczenia na język polski. Zamawiający uznał, iż nie może przyjąć tego
dokumentu, gdyż postępowanie prowadzi w języku polskim i w związku z tym, przyznał
Odwołującemu 0 pkt na 30 pkt możliwych w kryterium „Realizacja prac z zakresu pozyskania
drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji.” Zamawiający
wezwał także Konsorcjum Meavor Group do uzupełnienia braków w ofercie poprzez złożenie
tłumaczeń dokumentów potwierdzających dokonywanie odpisów amortyzacyjnych od maszyn
wskazanych w JEDZ, gdyż w ofercie znajdowały się tylko dokumenty w języku obcym.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił dokumenty o tłumaczenia, których nie było
w ofercie i uzupełnił ofertę o jeszcze jeden dokument potwierdzający dokonywanie odpisów
amortyzacyjnych dla harwestera John Deere 1170E, którego w ogóle nie było w ofercie.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż tłumaczenia przekazane przez Konsorcjum Meavor Group
są niekompletne w stosunku do oryginałów. W ofercie na stronie 119 znajdowała się kopia
dokumentu wystawionego przez firmę Nordea. Tłumaczenie tego dokumentu jest
niekompletne. Przede wszystkim brakuje w ogóle przetłumaczenia pierwszej pozycji
z
dokumentu (w oryginale „LIISINGUANDJA”), brak numerów znajdujących się na górze pisma
w
języku obcym. Dodatkowo w punkcie 4 tłumaczenia pominięto zupełnie 7 wersów tekstu.
W
związku z powyższym Odwołujący wskazał, iż nie wiadomo z kim było zawierane to
zobowiązanie, jakiego rodzaju jest to zobowiązanie, jakie zapisy związane z ubezpieczeniem
wiążą Leasingobiorcę, gdyż te elementy w tłumaczeniu zostały pominięte, w związku z czym
nie mógł uznać tego dokumentu za należycie przetłumaczony. Odwołujący podkreślił, iż w tym
przypadku nie można mówić o braku przetłumaczenia na język polski jakiegoś pojedynczego
wyrazu, sformułowania, czy też pewnych określeń o charakterze technicznym przeniesionych
do języka polskiego z języka angielskiego przy stosowanym fachowym nazewnictwie np.
określonego oprogramowania, czy sprzętu. W przedmiotowej sprawie chodzi bowiem
w
efekcie o brak tłumaczenia na język polski całości kilku jednostronicowych dokumentów,
zawierających istotne treści merytoryczne. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż w ofercie nie
złożono żadnego dokumentu potwierdzającego, dla wskazanego w JEDZ harwestera John
Deere 1170E, dokonywanie odpisów amortyzacyjnych.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż Zamawiający ma prawo formułować zapisy
odnośnie treści oferty w sposób jaki został wykorzystany w przedmiotowym postępowaniu,
j
ednak w takie sytuacji musi działać konsekwentnie w stosunku do wcześniej podjętych
decyzji. Skoro „przeniósł" dokumenty potwierdzające dokonywanie odpisów amortyzacyjnych
dla harwesterów do treści umowy, to nie może żądać uzupełnienia tych dokumentów po
terminie otwarcia ofert.
W ocenie Odwołującego zarówno brak dokumentu dla John Deere jak
i brak tłumaczenia dla wszystkich harwesterów nie może być uznany jako brak formalny, musi
być uznany jako brak merytoryczny. W efekcie Zamawiający dysponując tylko dokumentami
w języku obcym, nie mogąc wzywać o uzupełnienie w tym zakresie, powinien przyznać
Konsorcjum Meavor Group w przedmiotowym kryterium 0 pkt. Samo wzywanie do
uzupełnienia treści oferty jest niedopuszczalne i niezgodne z treścią art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał także, iż zgodnie z art. 9 ust. 2 Ustawy Pzp, którego odzwierciedlenie
znajduje się w SIWZ w pkt. 8.3, postępowanie jest prowadzone w języku polskim. W związku
z powyższymi naruszeniami zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał wadliwego wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Meavor Group czy naruszył art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp. Gdyby wbrew przepisom Ustawy Pzp i zapisom w SIWZ
Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia treści ofert, to zgodnie z punktacją wynikającą
z
powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący uzyskałby 70 pkt,
a Konsorcjum Meavor Group
53,35 pkt. W wynika takiego rozstrzygnięcia oferta Odwołującego
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
W dniu 20 lutego 2018 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający stwierdził, iż zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest nieuprawniony. Podniósł, iż Konsorcjum Meavor
Group
w swojej ofercie złożyło oświadczenie, iż podejmuje zobowiązanie do realizacji prac
z zakresu pozyskania drewna maszynami (har
westerami) nie starszymi niż okres ich
amortyzacji, wskazało konkretne maszyny wraz z numerami seryjnymi w formularzach JEDZ
poszczególnych członków konsorcjum oraz załączyło dokumenty dotyczące przedmiotowych
maszyn, które zostały złożone w języku obcym. Ponadto wskazał, iż chybiony jest zarzut, że
w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp Przystępujący uzupełnił
ofertę o jeszcze jedne dokument potwierdzający dokonywanie odpisów amortyzacyjnych dla
harwestera John Deere 1 170E, którego nie było w ofercie. Konsorcjum Meavor Group złożyło
ofertę działając w ramach konsorcjum 5 firm, w tym AmEst Invest OU i Ostom OU, które to
podmioty w swoich JEDZ wykazały się dysponowaniem odpowiedniego sprzętu (harwesterów)
spełniającego wymagania określone w Kryterium. I tak w oświadczeniu JEDZ konsorcjant
Ostom OU wykazał się dysponowaniem harwesterem John Deere 1170E i załączono
dokument potwierdzający dokonywanie odpisów amortyzacyjnych (strona 119-121 oferty),
natomiast konsorcjant AmEst Invest OU wykazał się dysponowaniem harwesterem Ponse
Beaver 1-15 i Ponse Scorpion King 8W 4F wraz z
dokumentami potwierdzającymi
dokonywanie odpisów amortyzacyjnych (strona 122-125 oferty).
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 zobowiązany był do wezwania wykonawcy
o uzupełnienie tłumaczeń dokumentów potwierdzających oświadczenie złożone w ofercie.
Zaznaczył także, iż postąpił w ten sam sposób w stosunku do wszystkich wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, a zatem też nie naruszył zasady równego traktowania
wykonawców. Zamawiający podniósł także, iż art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp nie zawiera
zamkniętego katalogu dokumentów, które podlegają uzupełnieniu na wezwanie
Zamawiającego, a w hipotezie tego przepisu mieszczą się także inne, nie wymienione wprost
dokumenty. W ocenie Zamawiającego będą to dokumenty inne niż zawarte w rozporządzeniu
w sprawie rodzajów dokumentów, na przykład również dokumenty składane w celu dokonania
oceny ofert przy zastosowaniu kryteriów oceny ofert wskazanych w dokumentacji
postępowania w przypadku kryteriów pozacenowych. Niejednokrotnie bowiem będzie
konieczne zażądanie innych dokumentów, zawierających dane umożliwiające dokonanie
oceny oferty w ramach ustalonych
kryteriów oceny ofert. Dodatkowo - co wskazano wprost
można uzupełniać dokumenty wykazujące spełnianie kryteriów selekcji. Zatem zdaniem
Zamawiającego każdy dokument, uznany za niezbędny do przeprowadzenia postępowania
może polegać złożeniu, uzupełnieniu, poprawieniu lub wyjaśnieniom, o których mowa w art.
26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zaznaczył, iż w wyniku
uzupełnienia dokumentów o ich tłumaczenia treść zobowiązania wykonawcy jak również
samych dokumentów załączonych pierwotnie do oferty nie ulegała zmianie, a brak został
uzupełniony, stosownie do obowiązujących przepisów prawa.
W zakresie zarzutu
przedłożenia przez Konsorcjum Meavor Group niekompletnego
tłumaczenia dokumentu zawartego na stronie 119 oferty Zamawiający wskazał, iż przedłożone
na wezwanie tłumaczenie dokumentu zawierało wszystkie niezbędne i kluczowe informacje
do przeprowadzenia przez Zamawiającego oceny tej oferty i przyznania wykonawcy punktów
w Kryterium. P
rzedłożone tłumaczenie zawierało wszystkie niezbędne merytoryczne elementy
dokumentu konieczne do przeprowadzenia
jego oceny i obejmowały potwierdzenie spełnienia
wymagań co do formy oraz okoliczności złożenia wymaganego dokumentu. W ocenie
Zamawiającego nie było potrzeby tłumaczyć danych adresowych przedsiębiorstwa
leasingodawcy jak i danych teleadresowych tego podmiotu. Tak samo niepotrzebnym, dla
oceny dokumentu w świetle przyznania danemu wykonawcy punktów w ramach Kryterium było
przedłożenie szczegółowego tłumaczenia warunków ubezpieczenia, gdyż w świetle Kryterium
istotne było czy wykonawca dysponuje daną maszyną czy też nie, a kwestie ubezpieczenia
i
warunków na jakich zostało ono zawarte nie wpływało w żadnej mierze na ocenę danej oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
Ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.
Na posiedzeniu w dniu 20 lutego 2017 r.
Izba stwierdziła brak skuteczności zgłoszenia
przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
MEAVOR O
Ü, AmEst Invest OÜ, Amikor TR OÜ, Laanetagune OÜ, MR Metsatööd OÜ,
OSTOM O
Ü (dalej jako „Konsorcjum Meavor Group”) do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wobec niespełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy
Pzp. Zgodnie z ww. przepisem
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie trzech dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę,
do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba ustaliła, iż Zamawiający
przesłał wykonawcom kopię odwołania w dniu 7 lutego 2018 r., wobec czego trzydniowy
ustawowy termin na wniesienie przystąpienia upływał w dniu 12 lutego 2018 r., jako że ostatni
dzień terminu przypadał w sobotę. Pismo ze zgłoszeniem przystąpienia nadane przez
Konsorcjum Meavor Group
pocztą w dniu 8 lutego 2018 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
dopiero w dniu 14 lutego 2018 r
., a zatem po upływie ww. ustawowego terminu. W tym miejscu
należy zwrócić uwagę, iż dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, co wynika wprost z art. 185 ust. 2 zdanie drugie Ustawy Pzp (por. m.in. wyrok
KIO z 20
września 2016 r., KIO 1659/16). Analogicznie jak w przypadku terminu na wniesienie
odwołania nie jest zatem wystarczające nadanie pisma w placówce pocztowej operatora
wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe.
Ustawodawca dopuścił taką możliwość jedynie w odniesieniu do skargi do sądu okręgowego
na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, czemu dał wyraz wprost w art. 198b ust. 2 zdanie
drugie Ustawy Pzp uznając, iż równoznaczne z wniesieniem skargi jest jej złożenie w placówce
pocztowej. Mając na względzie powyższe, jako że trzydniowy termin określony w art. 185 ust.
2 Ustawy Pzp nie podlega przywróceniu, zgłoszenie przystąpienia przez Konsorcjum Meavor
Group
po upływie ustawowego terminu, powoduje utratę prawa ww. wykonawcy do udziału
w
postępowaniu odwoławczym i uzyskania statusu uczestnika postępowania odwoławczego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację postępowania
przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym
w
szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez
Odwołującego i Konsorcjum Meavor Group, wezwania Zamawiającego wystosowane do ww.
wykonawców w dniu 4 stycznia 2018 r., pisma Odwołującego i Konsorcjum Meavor Group
złożone w odpowiedzi na ww. wezwania, karty oceny ofert, ogłoszenie o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Izba dopuściła także dowody z dokumentów przedstawionych przez Strony w toku
rozprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy z dnia 20 lutego 2018 roku, j
ak również przedstawione w złożonych
pismach.
Podczas rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali w całości stanowiska
prezentowane we wniesionych pismach.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej obejmujące prace
z
zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna do
wykonania na terenie Nadleśnictwa Lipusz w roku 2018. Przedmiot zamówienia został
podzielony na części, nazwane „Pakietami.” Pakiet nr 6 – „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie leśnictwa Zdroje” obejmował prace z zakresu pozyskania i zrywki
drewna, ochrony przeciwpożarowej oraz hodowli i ochrony lasu. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia w tym Pakiecie określał załącznik nr 3.6. do SIWZ.
W punkcie 8
.3. SIWZ Zamawiający wskazał, iż postepowanie prowadzone jest w języku
polskim. Ponadto w
punkcie 11.1 SIWZ Zamawiający zawarł wymóg, iż oferta musi być
napisana w języku polskim, powinna być sporządzona czytelnie za pomocą maszyny do
pisania, komputera lu
b ręcznie, w sposób uniemożliwiający łatwe usunięcie zapisów, oraz
podpisana przez osobę upoważnioną.
W punkcie 14 SIWZ Zamawiający opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze
oferty oraz sposób oceny i porównania ofert. Zamawiający ustalił trzy kryteria oceny ofert: 1)
cena -
60%, 2) stosowanie biodegradowalnych olejów do smarowania otwartych układów
tnących zgodnie z wytycznymi RDLP w Gdańsku – 10%, 3) realizacja prac z zakresu
pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji – 30%.
W punkcie 14.2. ppkt 3) SIWZ Zamawiający wskazał, iż w ramach kryterium „Realizacja prac
z zakresu pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi
niż okres ich
amortyzacji” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji prac
maszynami wykorzystywanymi w pozyskaniu drewna (harwesterami) nie starszymi niż okres
ich amortyzacji określony w polskiej Klasyfikacji Środków Trwałych na 14%, na podstawie
pisemnego oświadczenia Wykonawcy umieszczonego w formularzu oferty (Załączniku nr 1 do
SIWZ) oraz załączenia do oferty dokumentów dla maszyn wykazanych w JEDZ odpowiednio
do pakietu, potwierdzających trwające dokonywanie odpisów amortyzacyjnych. Brak
w
skazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania, o którym mowa
w
zdaniu poprzednim będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta
uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Zasady odpowie
dzialności za
niewykonywanie czynności z zakresu pozyskania drewna (harwesterami) nie starszymi niż
okres ich amortyzacji zostały wskazane we wzorze umowy (stanowiącym załącznik nr 10 do
SIWZ). Oferta Wykonawcy,
który zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 30 pkt.
Ponadto w punkcie 11.6. opisującym, co oferta ma zawierać, w podpunkcie 9 Zamawiający
zawarł wymóg, iż w przypadku przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania realizacji prac
z
zakresu pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich
amortyzacji na podstawie pisemnego oświadczenia Wykonawcy umieszczonego w formularzu
oferty (Załączniku nr 1 do SIWZ) wymagane jest załączenie dokumentów dla maszyn
wykazanych w
JEDZ odpowiednio do pakietu, potwierdzających trwające dokonywanie
odpisów amortyzacyjnych. W formularzu oferty, w punkcie 9, należało złożyć oświadczenie, iż
„wykonawca zobowiązuje się/nie zobowiązuje się* do realizacji prac z zakresu pozyskania
drewna m
aszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji. W związku
z
podjętym zobowiązaniem Wykonawca załącza do oferty dokumenty dla maszyn wykazanych
w JEDZ, potwierdzające trwające dokonywanie odpisów amortyzacyjnych oraz oświadcza, iż
na każde żądanie Zamawiającego podda się kontroli stosowania odpowiednich maszyn.”
W dniu 7 grudnia 2017 r. odbyło się spotkanie z wykonawcami zainteresowanymi
postępowaniem w celu wyjaśnienia treści SIWZ. W odpowiedzi na pytanie 11 Zamawiający
wyjaśnił, iż wykonawca, przyjmując na siebie zobowiązanie realizacji prac z zakresu
pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji,
zgodnie z zapisami SIWZ będzie mógł wykonywać prace z zakresu pozyskania drewna
maszynami (harwesterami) nie
starszymi niż okres ich amortyzacji określony w Polskiej
Klasyfikacji Środków Trwałych na 14%, czyli nie starszymi niż 7 lat i 2 miesiące. Zamawiający
wskazał także, w odpowiedzi na pytanie 10, iż uwzględni maszyny, które wykonawca użytkuje
na podstawie leasingu.
W postępowaniu, w części obejmującej Pakiet nr 6, oferty złożył m.in. Odwołujący oraz
Konsorcjum Meavor Group.
Obaj wykonawcy w ofertach zobowiązali się do realizacji prac
z
zakresu pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich
amortyzacji. Odwołujący nie załączył do oferty dokumentów potwierdzających trwające
dokonywanie odpisów amortyzacyjnych maszyn wskazanych w JEDZ. Konsorcjum Meavor
Group załączyło do oferty dokumenty dla harwesterów wskazanych w JEDZ w języku obcym,
bez tłumaczeń na język polski. W dniu 4 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego
na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających
trwające dokonywanie odpisów amortyzacyjnych, czyli dokumentów potwierdzających, że
sprzęt wykazany w JEDZ jest nie starszy niż okres ich amortyzacji. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie Odwołujący złożył dokumenty potwierdzające wiek wskazanych maszyn. W dniu 4
styczn
ia 2018 r. Zamawiający wezwał także Konsorcjum Meavor Group na podstawie art. 26
ust. 3 Ustawy Pzp do uzupełnienia tłumaczeń złożonych dokumentów, z których będzie
jednoznacznie wynikało dysponowanie maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich
amortyzacji. Konsorcjum Meavor Group pismem z dnia
8 stycznia 2018 r. złożyło tłumaczenia
dokumentów potwierdzających trwający odpis amortyzacyjny dla maszyn wskazanych
w JEDZ. Ponadto w
treści ww. pisma wykonawca ten wskazał, iż uzupełnia również
dokumenty dla harwestera John Deere 1170E potwierdzające trwanie odpisu wraz
z
tłumaczeniem. Wśród złożonych przez Konsorcjum Meavor Group dokumentów znalazło się
m.in. tłumaczenie dokumentu znajdującego się na stronie 119 oferty, które było niekompletne,
w szczególności nie zawierało danych dotyczących leasingodawcy, numeru umowy oraz
tłumaczenia kilku zdań zawartych w punkcie 4 dokumentu od słów „Kui kindlustuslepingu...”
do
końca akapitu. Ponadto wraz z pismem z dnia 8 stycznia 2018 r. ww. wykonawca złożył
również dokument, który nie był załączony do oferty, a konkretnie umowę leasingu nr
20160518/00
dotyczącą maszyny Harvester Ponsse Beaver, z którego wynikał rok produkcji
urządzenia.
Zamawiający po dokonaniu oceny ofert wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum
Meavor Group, która uzyskała 43,35 pkt w kryterium „Cena,” 10 pkt w kryterium „Stosowanie
biodegradowalnych olejów do smarowania otwartych układów tnących zgodnie z wytycznymi
RDLP w Gdańsku” oraz 30 pkt w kryterium „Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna
maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji” (łącznie 83,35 pkt). Oferta
Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji, uzyskując łącznie 70 pkt (60 pkt w kryterium
„Cena” oraz 10 pkt w kryterium „Stosowanie biodegradowalnych olejów do smarowania
otwartych układów tnących zgodnie z wytycznymi RDLP w Gdańsku”). Zamawiający przyznał
Odwołującemu zero punktów w kryterium „Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna
maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji”. Uzasadniając powyższe
Zamawiający wskazał, iż „Wykonawca nie załączył do oferty dokumentów wymaganych
zgodnie z pkt 14.2.3) SIWZ potwierdzających, że maszyny (harwestery) wykazane w JEDZ są
nie starsze niż okres ich amortyzacji. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia braków w ofercie. Wykonawca na wezwanie
Zamawiającego uzupełnił dokumenty, jednakże jeden z dokumentów złożył w języku
angielskim nie załączając jego tłumaczenia na język polski. Zamawiający nie mógł przyjąć na
potwierdzenie dysponowania maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji dokumentu
w języku angielskim ponieważ zgodnie z pkt 8.3 SIWZ, postępowanie prowadzi się w języku
polskim. Ponadto, Zamawiający wezwał drugiego z Wykonawców, który złożył ofertę na tę
samą część zamówienia do uzupełnienia tłumaczeń dokumentów potwierdzających
dysponowanie przez Wykonawcę maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Drugi
z
Wykonawców uzupełnił wymagane dokumenty. W związku z tym, zaakceptowanie przez
Zamawiającego, dokumentu złożonego w języku angielskim bez jego tłumaczenia stanowiłoby
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców zgodnie
z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku
z tym, Zamawiający nie przyznał Wykonawcy punktów w kryterium „Realizacja prac z zakresu
pozyskania drewna maszynami (harwesterami)
nie starszymi niż okres ich amortyzacji”.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy ma ustalenie, jakiemu
celowi
służyć miały dokumenty składane przez wykonawców na potwierdzenie długości okresu
amortyzacji harwesterów, za pomocą których wykonawca ma realizować zamówienie, do
których uzupełnienia Zamawiający w dniu 4 stycznia 2018 r. wezwał wykonawców na
podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.
W ocenie Izby z treści postanowień SIWZ w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
wynika, iż dokumenty te służyły dokonaniu oceny ofert w kryterium „Realizacja prac z zakresu
pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji.”
Przesądza o tym treść punktu 14.2. ppkt 3) SIWZ, w którym wskazano, iż kryterium to będzie
oceniane na podstawie p
isemnego oświadczenia Wykonawcy umieszczonego w formularzu
oferty (
w przedmiocie zobowiązania się do realizacji prac z zakresu pozyskania drewna
maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji) oraz załączenia do oferty dokumentów
dla maszyn wykazanych w JEDZ odpowiednio do pakietu, potwierdzających trwające
dokonywanie odpisów amortyzacyjnych. W celu uzyskania maksymalnej liczby punktów
w
omawianym kryterium wykonawcy zobowiązani byli złożyć w formularzu ofertowym
oświadczenie, iż zobowiązują się do realizacji prac z zakresu pozyskiwania drewna
maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji, a także załączyć stosowne
dokumenty potwierdzające trwanie okresu amortyzacji (np. umowy leasingu) przedstawione
w
języku prowadzenia postępowania, tj. w języku polskim. Oświadczenie wykonawców oraz
dokumenty załączane do ofert na potwierdzenie trwania dokonywania odpisów
amortyzacyjnych, stanowiły zatem podstawę merytorycznej oceny oferty w przewidzianym
przez Zamawiającego kryterium nr 3. Zauważyć należy, iż dokumenty te nie służyły
potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy spełnieniu przez oferowane
usługi wymagań określonych przez Zamawiającego. Jak wynika z punktu 14 SIWZ brak
wskazania w
formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji prac
z
zakresu pozyskiwania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż okres ich
amortyzacji,
będzie traktowany jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt
w ramach kryterium
„Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna maszynami (harwesterami)
nie starszymi niż okres ich amortyzacji.” Konsekwencją braku takiego zobowiązania było
zatem wyłącznie nieprzyznanie punktów w omawianym kryterium, nie zaś niezgodność oferty
z
treścią SIWZ czy niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej
zdolności technicznej.
W tym miejscu Izba
zwraca uwagę, iż Zamawiający zobowiązany jest przygotować
i
przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości
i
proporcjonalności, które to zasady w sposób szczególny odnoszą się do wyboru oferty
najkor
zystniejszej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Informacje
podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert składane są wraz z ofertą i stanowią
podstawę do dokonania jej oceny, nie jest to materia, której Zamawiający powinien się
domyślać, czy która podlegałaby uzupełnieniu. Oświadczenia i dokumenty służące dokonaniu
oceny oferty w ok
reślonym kryterium oceny ofert – tak jak oferta – co do zasady powinny być
złożone przed upływem terminu składania ofert i nie mogą następnie podlegać uzupełnieniu
czy zmianie. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp zdanie drugie niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W toku
badania i oceny ofert Z
amawiający może żądać od wykonawców wyłącznie wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp. Mając na względzie
treść ww. przepisu należy uznać, iż Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania
wykonawców do uzupełnienia treści oferty, w tym do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, z których wynika sposób spełniania kryteriów oceny ofert. Ustawa Pzp zabrania
dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty, za wyjątkiem poprawienia w ofercie omyłek,
o
których mowa w art. 87 ust. 2 Ustawy (oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki
rachunkowe, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty), z sytuacją zaistnienia omyłki w treści oferty nie mamy tu jednak
do czynienia. Drugi wyjątek od tej reguły, wskazany w art. 87 ust. 1a Ustawy Pzp dotyczy
postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego, również nie obejmuje więc
przedmiotowego przypadku.
W ocenie Izby d
opuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów podlegających ocenie
w ramach kryteriów oceny ofert (w przedmiotowej sprawie dokumentów potwierdzających, że
oferowane maszyny nie są starsze niż okres ich amortyzacji), otwierałoby wykonawcom
możliwość uzupełniania ofert już po ich otwarciu o takie oświadczenia i dokumenty, które
zapewniałyby im uzyskanie większej ilości punktów podczas dokonywanej oceny ofert, co
stałoby w wyraźnej sprzeczności z dyspozycją art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp. Część oferty
podlegająca punktacji jest szczególnie wrażliwa, ponieważ prowadzi bezpośrednio do
wartościowania ofert wykonawców, skutkującego następnie wyborem jednej z nich. Zatem
w tym zakresie konieczne j
est szczególne zachowanie zasad równego traktowania
wykonawców i przejrzystości, co skutkuje m.in. tym, że ofert nie można uzupełniać po ich
złożeniu, aby żadnemu z wykonawców nie dawać przewagi w postaci możliwości późniejszego
złożenia danego oświadczenia niż konkurenci czy też możliwości zaznajomienia się z ofertami
konkurentów i dostosowania swojej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. KIO
290/17).
Co więcej, w przedmiotowym przypadku składane przez wykonawców w formularzu
ofertowym
oświadczenie w przedmiocie zobowiązania się do realizacji zamówienia z użyciem
maszyn nie starszych niż okres ich amortyzacji, podlegające ocenie w ramach kryterium
„Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna maszynami (harwesterami) nie starszymi niż
okr
es ich amortyzacji.” wskazuje wprost na sposób realizacji zamówienia, który – w zależności
od przyjętego rozwiązania – jest odpowiednio premiowany przez Zamawiającego
dodatkowymi punktami. W ocenie Izby n
ie budzi zatem wątpliwości, że zobowiązanie składane
w ofercie w tym przedmiocie
stanowi jej treść, a jako takie co do zasady nie może podlegać
uzupełnieniu czy zmianie po upływie terminu składania ofert. Istotność zobowiązania do
realizacji zamówienia z użyciem maszyn amortyzowanych potwierdza treść § 13 ust. 1 pkt 9 i
10 Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SIWZ, gdzie za naruszenie ww. obowiązku
przez wykonawcę przewidziano kary umowne.
W konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego ani
Konsorcjum Meavor Group do uzupełnienia dokumentów podlegających ocenie w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert
„Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna
maszynami (harwester
ami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji.” Wbrew twierdzeniem
Zamawiającego, uprawnienia takiego nie dawała mu treść art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp, na
podstawie
którego Zamawiający wezwał ww. wykonawców do uzupełnienia dokumentów.
Zgodnie z brzmieniem tego przepisu
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w
art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W art.
25 ust. 1 Ustawy Pzp wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu
o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert. Z kolei zgodnie z art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że
wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2)
spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.
W ocenie składu orzekającego, nawet jeśli zakres uzupełniania wskazany w art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wydaje się dość szeroki, to jednak nie obejmuje on
informacji podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Oświadczenia i dokumenty
będące podstawą do dokonania oceny ofert w kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ nie
stanowią oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp. Ponadto informacje te
w rozpoznawanej sprawie nie miały na celu potwierdzenia okoliczności takich jak spełnienie
warunków udziału w postępowaniu (lub kryteriów selekcji), brak podstaw do wykluczenia czy
spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego ani nie
stanowiły innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, o których
mowa w tym przepisie
. Przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby do dopuszczenia
możliwości uzupełniania oświadczeń lub dokumentów składających się na treść oferty
i
podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, co byłoby równoznaczne
z
możliwością zmiany treści ofert po upływie terminu ich składania bądź prowadzić mogłoby
do wrażenia negocjowania treści oferty w celu przyznania jej dodatkowych punktów. To
z kolei
, jak wskazywano już powyżej, stałoby w sprzeczności z art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp.
W
konsekwencji nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż każdy dokument
może podlegać złożeniu, uzupełnieniu, poprawieniu lub wyjaśnieniom, o których mowa w art.
26 ust. 3 Ustawy Pzp.
Wadliwość interpretacji ww. przepisu dokonanej przez Zamawiającego
potwierdza również fakt, iż w treści odpowiedzi na odwołanie niejednokrotnie powołuje się on
na możliwość uzupełniania dokumentów wykazujących spełnienie kryteriów selekcji. W tym
kontekście należy podkreślić, iż kryteria selekcji określane są w postępowaniach
dwuetapowych w ogłoszeniu o zamówieniu obok warunków udziału w postępowaniu (art. 51
ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. Ustawy Pzp)
i służą wyłonieniu wykonawców, zaproszonych
do złożenia ofert, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału
w
postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu. Pojęcia „kryteriów
selekcji” i „kryteriów oceny ofert” nie są tożsame, wręcz przeciwnie – są to całkowicie
odmienne rodzajowo instrumenty, z których jeden służy Zamawiającemu do wyłonienia
wykonawców zaproszonych do składania ofert, drugi zaś służy do oceny złożonych ofert.
Argumentacja Zamawiającego w powyższym zakresie jest więc chybiona.
W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie również stanowisko Zamawiającego, iż
wszelka niezbędna treść oferty Konsorcjum Meavor Group została przedstawiona i nie uległa
zmianie. Na podstawie dokumentów załączonych do oferty w języku estońskim Zamawiający
nie był bowiem w stanie dokonać weryfikacji czy maszyny, za pomocą których ww. wykonawca
zobowiązał się realizować zamówienia nie były starsze niż okres ich amortyzacji. Nadto,
w
odpowiedzi na wezwanie ww. wykonawca przedstawił tłumaczenia częściowo niekompletne
(w przypadku dokumentu ze strony 119 oferty),
jak również złożył nowy dokument na
potwierdzenie trwania dokonywania odpisów amortyzacyjnych jednej z maszyn, który nie
został w ogóle załączony do oferty (przy czym należy zauważyć, iż była to umowa leasingu
maszyny Harvester Ponsse Beaver
, a nie jak wskazano w treści pisma Konsorcjum Meavor
Gropu z 8 stycznia 2018 r. dokumenty dotyczące maszyny John Deere 1170E). W tym miejscu
należy podkreślić, że to na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym, spoczywa obowiązek
szczegółowego zapoznania się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
i rzetelnego skonstruowania oferty w
sposób zgodny z wymaganiami SIWZ. Izba podziela
prezentowany szeroko w orzecznictwie i doktrynie
pogląd, iż kwestię należytej staranności
wykonawców w zakresie oświadczeń składanych w ofercie należy analizować mając na
względzie art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz. 459 z późn. zm.) znajdujący zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1
Ustawy Pzp
. W stosunku bowiem do profesjonalistów – a za takich należy uważać
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – miernik należytej
staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika,
albowiem określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności.
Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, by składając oświadczenia
i
dokumenty mające służyć ocenie ofert w ramach określonych kryteriów oceny ofert, uczynił
to w sposób prawidłowy, tj. w taki, jaki wymaga tego Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia i jaki warunkuje przyznanie punktów w danym kryterium.
Mając na uwadze powyższe Izba stoi na stanowisku, iż czynność Zamawiającego
polegająca na wezwaniu wykonawców do uzupełnienia dokumentów będących podstawą
oceny ofert w kryterium „Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna maszynami
(harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji,” a w konsekwencji czynność oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
były czynnościami niezgodnymi z ustawą,
naruszającymi art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp. Przy czym zaznaczyć
należy, że nie ma tu znaczenia podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż dał on
szanse uzupełnienia dokumentów obu wykonawcom, przez co nie naruszył zasady równego
trakto
wania i uczciwej konkurencji. Powyższe działanie nie może bowiem sanować czynności
Zamawiającego podjętej contra legem, z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp. Z punktu
widzenia prowadzonego postępowania czynność Zamawiającego niewątpliwie miała wpływ na
dokon
aną ocenę ofert, nie posiadając bowiem dokumentów złożonych na wezwanie przez
Konsrocjum Meavor Group Zamawiający nie dysponowałby dokumentami potwierdzającymi
trwanie dokonywania odpisów amortyzacyjnych maszyn wskazanych w JEDZ. Ma to tym
większe znaczenie, że powyższy błąd Zamawiającego doprowadził do sytuacji, w której ofercie
wybranego wykonawcy przyznano maksymalną liczbę punktów w ww. kryterium, podczas gdy
wobec braku złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających dokonywanie odpisów
amortyzacyjnych, wykonawca
nie powinien otrzymać punktów w omawianym kryterium, co
z
kolei wpływać może na zmianę pozycji ofert w rankingu ofert. Powyższe niewątpliwie
wskazuje, iż naruszenie przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp miało wpływ na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Ustawy Pzp, bowiem w przypadku przyznania
zarówno Odwołującemu, jak i Konsorcjum Meavor Group zero punktów w omawianym
kryterium, najwięcej punktów uzyskałaby oferta Odwołującego i to ona podlegałaby dalszemu
badaniu.
W kon
sekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części „Pakiet nr 6,” unieważnienie czynności z dnia 4 stycznia 2018 r.
polegającej na wezwaniu Konsorcjum Meavor Group oraz Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1579 ze zm.) do uzupełnienia dokumentów potwierdzających dysponowanie sprzętem nie
starszym niż okres amortyzacji oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Czynność
oceny ofert w kryterium
„Realizacja prac z zakresu pozyskania drewna maszynami
(harwesterami) nie starszymi niż okres ich amortyzacji” powinna nastąpić na podstawie
oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawców wraz z ofertą, nie zaś na podstawie
dokumentów uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2018 r.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 Ustawy Pzp
dotyczącego uznania przez Zamawiającego niekompletnego tłumaczenia dokumentu za
wystarczające i odpowiadające treścią oryginałowi, należy zauważyć, iż był on wyłącznie
pochodną nieprawidłowego wezwania przez Zamawiającego wykonawców do uzupełnienia
dokumentów podlegających ocenie w ramach kryterium „Realizacja prac z zakresu pozyskania
drewna maszynami (harwesterami) nie
starszymi niż okres ich amortyzacji.” Wobec
podniesienia przez
Odwołującego w odwołaniu zarzutu kwestionującego prawidłowość samej
czynności wezwania wykonawców przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów, który Izba uznała za zasadny i w konsekwencji nakazała
Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, omawiany zarzut stał się
bezprzedmiotowy,
jako że dokumenty, na których wadliwość i niekompletność wskazuje
Odwołujący nie mogą stanowić podstawy do oceny ofert wykonawców w ww. kryterium.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 ust.
2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238; zm.: Dz. U. z 2017 r. poz. 47),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Z uwagi na uwzględnienie odwołania Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego ww. koszty postępowania, w łącznej
wysokości 18 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 216/18 z dnia 2018-03-01
- Sygn. akt KIO 212/18 z dnia 2018-02-27
- Sygn. akt KIO 209/18 z dnia 2018-02-23
- Sygn. akt KIO 233/18, KIO 234/18 z dnia 2018-02-22
