eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 233/18, KIO 234/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-22
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 233/18
KIO 234/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Andrzej Niwicki, Anna Osiecka Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2018
r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 7 lutego
2018 r. przez wykonawcę Graph'it Studio Sp. z o.o.,
ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa
, (KIO 233/18),
B. w dniu 7 lutego 2
018 r. przez wykonawcę INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o.,
ul. Azymutalna 9, 80-
298 Gdańsk
, (KIO 234/18),

w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Wielkopolski sp. z o.o.,

ul. Lutycka 34,
60-
415 Poznań
,
przy udziale:
A. wykonawcy INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o., ul. Azymutalna 9, 80-
298 Gdańsk
,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 233/18 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Graph'it Studio Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 234/18 po stronie zamawiającego


orzeka:

1.
A. uwzględnia odwołanie wniesione przez Graph'it Studio Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie

i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz czynności wykluczenia z postępowania odwołującego Graph'it
Studio Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
.
B. oddala odwołanie wniesione przez INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku.


2.
Kosztami postępowania obciąża Industria Project sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
oraz Szpital
e Wielkopolski sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Graph'it Studio Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku
tytułem
wpisów od odwołań,

2.1.
zasądza od Szpitale Wielkopolski sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz
Graph'it Studio Sp. z o.o. z siedzi
bą w Warszawie
kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika,

2.2.
zasądza od INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz
Szpitale Wielkopolski sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………….

………………….

…………………..




Sygn. akt: KIO 233/18, KIO 234/18

Uzasadnienie


Zamawiający: „Szpitale Wielkopolski" Sp. z o.o. w Poznaniu działający w imieniu i na rzecz:
Samorządu Województwa Wielkopolskiego Poznaniu prowadzi w trybie przetargu
n
ieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Wykonanie modelu BIM oraz weryfikacji dokumentacji wykonawczej i przedmiaru robót w
pełnym zakresie, przy użyciu modelu BIM w związku z realizacją przedsięwzięcia „Budowa
Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (szpitala pediatrycznego) wraz z jego
wyposażeniem".

Sygn. akt KIO 233/18
Odwołujący: Graph'IT Studio Sp. z o.o. Warszawa wniósł odwołanie od czynności
wykluczenia go
z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe
zastosowanie i w konsekwencji
wykluczenie Odwołującego z Postępowania na tej podstawie
pomimo tego, że Odwołujący nie brał udziału w przygotowywaniu Postępowania o udzielenie
zamówienia, a także w przygotowaniu Postępowania nie brał udziału pracownik lub osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług związana z Odwołującym, udział Odwołującego w Postępowaniu nie
spowodował zakłócenia konkurencji, której Zamawiający nie mógł wyeliminować w inny
sposób niż wykluczenie Odwołującego z Postępowania.
W
niósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania,
2.
w konsekwencji unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania,
3.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący otrzymał informację o czynności wykluczenia w dniu 2.02.2018 r.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, w ramach którego Wykonawca zobowiązany jest
między innymi do:
1.
wykonania modelu BIM prz
edmiotowego projektu na podstawie udostępnionego
przez Zamawiającego Projektu Wykonawczego dla przedmiotowego przedsięwzięcia. Przez
Model BIM należy tu rozumieć parametryczny, wirtualny model projektowanego obiektu
budowlanego, sieci i terenu, tworzący wirtualny prototyp projektowanego obiektu poprzez
umieszczenie w wirtualnej przestrzeni poszczególnych składowych Komponentów Modelu
BIM. Model BIM może być swobodnie uzupełniany o informacje pozwalające m in. na
wykonanie i kontrolę przedmiaru robót budowlanych oraz harmonogramowanie, analizy
energetyczne lub statyczne.
/…/ Model BIM powinien być wykonany w sposób umożliwiający
jego dalsze wykorzystanie, po jego aktualizacji powykonawczej, do zarządzania eksploatacją
ukończonego obiektu np. poprzez integracje z platformą informatyczna CAFM i systemem
BMS.
2.
wykonania weryfikacji koordynacji projektów wykonawczych w pełnym zakresie, przy
użyciu wykonanego Modelu BIM. W ramach tego zadania Wykonawca będzie zobowiązany
przedstawić szczegółowy „Raport Weryfikacji Koordynacji Projektowej”, zawierający opis ew.
kolizji, jej lokalizację z linkiem w modelu i wizualizację.
3.
wykonania weryfikacji przedmiaru robót projektów wykonawczych w pełnym zakresie, przy
użyciu wykonanego Modelu BIM. W ramach tego zadania Wykonawca będzie zobowiązany
przedstawić szczegółowy „Raport Weryfikacji Przedmiaru Projektowego”.
Zamawiający w załączniku Nr 1 do SIWZ zawarł opis zadania inwestycyjnego - etap projekt
wykonawczy, przy którym ma być realizowana usługa modelowania metodą BIM.
P
rzed upływem terminu składania ofert dwaj wykonawcy złożyli swoje oferty:
INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. Gdańsk wartość netto: 395 000,00 zł wartość
brutto: 485 850,00 zł skrócenie terminu o 4 tygodnie
2
GRAPH’IT STUDIO Sp. z o.o. Warszawa wartość netto: 730 000,00 zł wartość
brutto: 897 900,00 zł skrócenie terminu o 4 tygodnie
Dnia
29.01.2018 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o udzielenie
wyjaśnień i na podstawie art. 24 ust. 10 pzp do udowodnienia, że udział odwołującego w
przygotowywan
iu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
zakłóci konkurencji.
Zgodnie z uzyskanymi pr
zez Zamawiającego informacjami, zawartymi w piśmie przesłanym
w dniu 25 01 201
8 r, i w treści Odwołania złożonego przez INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, Pełnomocnik Pan P. W. brał udział w naradach koordynacyjnych m.
in.
6.10 2017 r. dotyczących omówienia projektu WCZD. „Z uwagi na powyższe, posiadali
Państwo wiedzę na temat ilości oraz zakresu ewentualnych kolizji, co może rzutować na
zakłócenie konkurencji w niniejszym postępowaniu poprzez możliwość realizacji zamówienia
jeszcze przed przekazaniem przez Zamawiającego dokumentacji zgodnie z § 2 ust. 2 wzoru
umowy w myśl którego „Zamawiający oświadcza, iż w dniu zawarcia umowy przekaże
dokumentację wykonawczą przedsięwzięcia stanowiącą podstawę do realizacji przedmiotu
zamówienia” Dodać trzeba, że uczestnictwo Pana P. W., w naradach, mogło dać Państwu
również możliwość skrócenia terminu realizacji zamówienia bez ryzyka, iż będzie to termin
niewystarczający Zamawiający zwraca uwagę że na m. in. ww naradzie oprócz
Zamawiającego przebywał przedstawiciel Inwestora, z którym Zamawiający ma podpisaną
umowę na świadczenie usług wspomagających projektowanie z wykorzystaniem
programowania BIM (Building Information Modeling), tj. Pan A. W.
reprezentujący „PRIB
ENGINEERING" Sp. z o.o., z siedzibą w Poznaniu. W ramach tej umowy Wykonawca -
Inżynier Konsultant zobowiązany był w szczególności do m.in: działania w sposób
pozwal
ający na realizację Zadania inwestycyjnego przy uwzględnieniu założonych kosztów i
standardów jakościowych, zgodnie z przepisami prawa, otrzymaną od Zamawiającego
doku
mentacją, zmianami podjętymi w trakcie realizacji prac uzgodnionymi z Zamawiającym,
a także przy zachowaniu należytej staranności uwzględniającej profesjonalny charakter
prowadzonej działalności, szczegółowy nadzór nad zagadnieniami BMS oraz technikami SlM
przekazywanej przez Projektanta dokumentacji wykonawczej opiniowanie sporządzonych
koncepcji projektowych.
W związku z pismem, jakie wpłynęło do Zamawiającego 25.01.2018 r, odwołaniem - gdzie
również treść wspomnianego pisma stanowi załącznik oraz obecnością Pana P. W.
Zamawiający chcąc zachować pełną transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak i rozwiać wszelki wątpliwości zwraca się z prośbą o wyjaśnienie
w jakim charakterze i kogo
reprezentował na wspomnianej naradzie koordynacyjnej Pan P.
W.
, ponieważ zgodnie z zawartymi umowami Zamawiający nie posiada żadnej umowy z ww.
Panem.

Od
wołujący udzielił następujących wyjaśnień.
Szanowni Państwo, w odpowiedzi na Państwa wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
29.01.2018r., dot. uczestnictwa p. P. W. w spotkaniu dnia 06.10.2017r. niniejszym
wyjaśniamy, że ww nie reprezentował na spotkaniu Graph’it Studio Sp. z o.o.
Według oświadczenia odebranego od p. P. W., brał on udział w ww. spotkaniu jako osoba
prywatna -
uznany autorytet, wykładowca, ekspert eccBIM oraz PZiTB, oraz autor wielu
publikacji dot. innowacyjnych technologii informatycznych w
budownictwie, w celu ogólnego
omówienia możliwości i światowych przykładów zastosowania innowacyjnych metod
integracji systemów BMS i modeli BIM na etapie eksploatacji (a nie projektowania) obiektów
budowlanych. Tematyka ta leży całkowicie poza zakresem przedmiotowego projektu,
wykonanego przez firmę Industria Project Sp. z o.o. - umowa Projektanta dot.
przedmiotowego projektu nie obejmuje modelowania BIM, ani integracji BMS z modelami
parametrycznymi.
Według oświadczenia odebranego od p. P. W., podczas przedmiotowego spotkania
Projektant nie przedstawił przedmiotowej dokumentacji, gdyż w tym czasie dopiero
rozpoczynał pracę na projektem wykonawczym (więc ew. wspomniane przez Państwa
„kolizje" w tym czasie jeszcze nie istniały). Należy również zwrócić uwagę, że wg informacji
prasowych
(„PROJEKT
GOTOWY!
Jesteśmy
coraz
bliżej
budowy
WCZD",
http://www.szpitalewielkopolski.pl/) przedmiotowy projekt został przekazany Zamawiającemu
dopiero 16.01.2018, co jest kolejnym argumentem przeczącym logice twierdzeń Industria
Project Sp. z o.o. Pan P. W.
również oświadczył, że nigdy nie otrzymał od żadnego z
uczestników spotkania jakiegokolwiek nawet fragmentu dokumentacji aut. Industria Project
Sp. z o.o., w jakiejkolwiek formie.
Ponadto, działając również w imieniu Graph'it Studio Sp. z
o.o. oświadczam, że nasza firma nie dysponowała żadną częścią przedmiotowego projektu,
poza załączoną do SIWZ, dokumentacją przygotowaną przez biorącą udział w
przygotowaniu o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie
mo
delu BIM oraz weryfikacji koordynacji i przedmiaru robót projektów wykonawczych iv
pełnym zakresie, przy użyciu uprzednio stworzonego modelu BIM w związku z realizacją
przedsięwzięcia „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (szpitala
pediatrycznego
) wraz z jego wyposażeniem" - znak sprawy: SzW/l/2018 - firmę Industria
Project Sp. z o.o. i nie otrzymała od nikogo - w tym p. P. W.ego żadnych informacji dot.
projektu wykonawczego lub innych mogących zakłócić warunki uczciwej konkurencji, a
skrócenie terminu w ofercie wynika z tego, że Graph'it Studio Sp. z o.o. jest liderem usług
BIM i posiada duże możliwości produkcyjne i doświadczenie.
Dowód: pismo Odwołującego z dnia 29.01.2018 r.
Pomimo tego, Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że:
Podstawa faktyczna: Wskazać trzeba, ze Zamawiający w dniu 1 lutego otrzymał od
Wyk
onawcy wyjaśnienia przekazane na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp, w których
Wykonawca winien udowodnić, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający uznał, że ww wyjaśnienia nie czynią
z
adość dyspozycji powyższego przepisu. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż
Zamawiający w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień zawarł informacje, iż Pan P. W. „brał
udział w naradach koordynacyjnych m.in. 6.10.2017 r. dot. omówienia projektu WCZD.
Wykonawca odniósł się wyłącznie do wyraźnie wskazanej przez Zamawiającego narady,
zupełnie pomijając udział Pana W. w innych spotkaniach. Z informacji uzyskanych przez
pracowników i współpracowników Zamawiającego wynika, iż Pan P. W. uczestniczył w co
najmniej dwóch naradach aktywnie zabierając głos w zakresie wad dokumentacji oraz
zasadności wykonania modelu BIM. Podkreślenia wymaga, iż p. W. nie był zapraszany przez
Zamawiającego do udziału w ww. naradach. Jak już zaznaczono w spotkaniach ze strony
Zamawiającego uczestniczył również Pan A. W., który reprezentował „PRIB ENGINEERING"
Sp. z o.o., z sied
zibą w Poznaniu, a zatem podmiot, który świadczył usługi wspomagające
projektowanie z wykorzystaniem programowania BIM (Building Information Modeling). Wedle
wiedzy Zamawiającego Pan W. uczestniczył w naradach jako wsparcie Pana W.(2), tj. osoby
która przygotowywała opis przedmiotu zamówienia, ustalała wartość szacunkową, a ponadto
warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert. W ocenie Zamawiającego
wsparcie jakiego udzielał Pan W. Panu A. W., który co istotne jest jedną z osób wskazanych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, powoduje iż uzyskał on nieuzasadnioną
przewagę umożliwiającą skrócenie terminu realizacji zamówienia, a także bardziej
precyzyjne ustalenie wysokości swojego wynagrodzenia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niewłaściwie dokonał czynności wykluczenia
Od
wołującego z Postępowania z uwagi na to, że nie zaktualizowały się przesłanki
wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.

- Zarzuty
Aby Zamawiający mógł wykluczyć z Postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy Pzp musi
wykazać zaistnienie następujących przesłanek:
a)
udział Odwołującego w przygotowywaniu Postępowania; lub
b)
udział w przygotowywaniu Postępowania pracownika Odwołującego; lub
c)
udział w przygotowywaniu Postępowania osoby wykonującej na rzecz Odwołującego
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług; oraz
d)
spowodowane tym zakłócenie konkurencji; i
e)
brak możliwości wyeliminowania zakłócenia konkurencji w inny sposób niż przez
wykluczenie Odwołującego z Postępowania;

U
dowodnienie wystąpienia wszystkich powyższych przesłanek obciąża Zamawiającego (KIO
1523/15), a brak wystąpienia chociażby jednej z powyższych przesłanek uniemożliwia
wykluczenie Odwołującego z Postępowania. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa,
obowiązkiem Zamawiającego jest podanie w informacji o wykluczeniu Odwołującego z
Postępowania wszystkich okoliczności będących podstawą wykluczenia go z Postępowania,
tak aby Odwołujący miał pełną informację o podstawie podjętej przez Zamawiającego decyzji
i mógł się do niej w pełni odnieść. W niniejszej sprawie podstawa faktyczna wykluczenia
Odwołującego z Postępowania pozbawiona jest faktów, ale opiera się jedynie na
przypuszczeniach, domniemaniach i „zasłyszanych" informacjach.

Ad. a) do c)
Odwołujący stanowczo zaprzecza, iż rzekomo:
a)
brał udział w przygotowywaniu Postępowania; lub
b)
pracownik Odwołującego brał udział w przygotowywaniu Postępowania; lub
c)
osoby wykonujące na rzecz Odwołującego pracę na podstawie umowy zlecenia, o
dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług brały udział w przygotowywaniu
Postępowania.
Odwołujący wskazuje, że pan W. nie jest pracownikiem Odwołującego, ani nie ma obecnie
zawartej z Odwołującym - ani nie miał zawartej w dacie ogłoszenia Postępowania do dnia
dzisiejszego -
umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług na
rzecz Odwołującego. Pan W. w przeszłości pracował i wykonywał funkcje w
przedsiębiorstwie Odwołującego i w razie otrzymania zamówienia objętego Postępowaniem
może być zaangażowany przez Odwołującego w wykonywanie zamówienia, ale obecnie nie
jest bezpośrednio związany z Odwołującym umową, której przedmiotem byłoby świadczenie
na rzecz Odwołującego usług lub pracy. Pan W. jest pełnomocnikiem Odwołującego, ale nie
jest związany umową o pracę lub umową której przedmiotem jest świadczenie usług. Pan W.
jest członkiem zarządu spółki Graph'IT Survey Sp. z o.o., w której Odwołujący ma udziały.
Nadto należy wskazać, że p. P. W. nie brał udziału w przygotowywaniu Postępowania. Sam
fakt ud
ziału p. W. w spotkaniu organizowanym w dniu 6.10.2018 r., podczas którego
omawiany był projekt WCZD wcale nie świadczy o udziale p. W. w czynnościach
przygotowywania Postępowania (tj. czynnym opracowaniu opisu przedmiotu zamówienia lub
dokumentów będących podstawą dokonania takiego opisu, oszacowaniu wartości
zamówienia, ustalenia kryteriów oceny ofert, SIWZ itp.). Udział i wypowiedzi miały wyłącznie
charakter edukacyjny - jako eksperta Europejskiego Centrum Certyfikacji BIM,
doradzającemu GDDKiA w implementacji BIM w zam. publ. W szczególności Zamawiający
nie wykazał, a Odwołujący temu zaprzecza, że p. W. miał jakąkolwiek wiedzę dotyczącą
ilości oraz zakresu ewentualnych „kolizji", które wykonawca w ramach wykonania
zamówienia objętego Postępowaniem musiałby zidentyfikować. Jak wyjaśnił już Odwołujący,
a p. W.
zapewnia, podczas rzeczonego spotkania nie otrzymał nawet do wglądu, ani nie
przygotowywał dokumentacji Postępowania. Odwołujący zaprzecza, a Zamawiający tego nie
udowodnił, że p. W. rzekomo „uczestniczył w co najmniej dwóch naradach aktywnie
zabierając głos w zakresie wad dokumentacji oraz zasadności wykonania modelu BIM". Nie
wiadomo, o jakie spotkania Zamawiającemu chodzi (daty, zakres udziału, przedmiot,
uczestnicy), ani jaka miałaby być rzekoma rola p. W. w tych spotkaniach. Zamawiający nie
wskazał także, o jakie rzekome wady dokumentacji chodzi, które to wady rzekomo nie
zostały wskazane w udostępnionej wykonawcom dokumentacji Postępowania. Jak już
wskazał Odwołujący, p. W., według uzyskanych od niego informacji, nie znał treści
dokumentacji Postępowania, ani dokumentacji projektu wykonawczego, który miał być
poddany weryfikacji, a więc nie mógł i zapewne nie wypowiadał się na temat rzekomych wad
tejże dokumentacji. Pan W. mógł co najwyżej wskazywać, co jest wiedzą powszechną w
branży budowlanej, że każda dokumentacja projektowa, bez jej zweryfikowania metodą BIM,
jest obarczona znacznym ryzykiem błędów i niezidentyfikowanych kolizji - które wykrywa się
właśnie dzięki modelowaniu metodą BIM. Jako ekspert w dziedzinie projektowania metodą
BIM, p. W.
z pewnością mógł wskazywać na zasadność jej użycia w tym projekcie i
wskazywać na jej zalety. Pan W. nie wskazywał przy tym na konkretne - bowiem jemu
nieznane - wady dokumentacji projektu wykonawczego, kt
óre dzięki projektowaniu metodą
BIM można usunąć. Należy nadmienić, że w tym czasie projekt wykonawczy był dopiero w
fazie koncepcyjnej, a projekt będący przedmiotem Postępowania jeszcze nie istniał.
Okoliczność, iż dokumentacja Postępowania była znana p. W.(2), który jednak nie jest i
nigdy nie by
ł zaangażowany przez Odwołującego i nie jest z odwołującym w jakikolwiek
sposób powiązanym, nie może stanowić podstawy do wykluczenia Odwołującego z
Postępowania. W szczególności, jeżeli p. W.(2) nie przekazał i nie udostępnił dokumentacji
Postępowania p. W., co nie zostało wykazane przez Zamawiającego.
Stwierdzenie w tej sytuacji przez Zamawiającego, że „wsparcie jakiego udzielał Pan W. Panu
A. W.
, który co istotne jest jedną z osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia, powoduje iż uzyskał on nieuzasadnioną przewagę umożliwiającą skrócenie
terminu realizacji zamówienia, a także bardziej precyzyjne ustalenie wysokości swojego
wynagrodzenia" jest niczym nieudowodnione i błędne. Po pierwsze, wbrew twierdzeniu
Zamawiającego p. A. W. nie jest wskazany do realizacji zamówienia przez Odwołującego i
nie jest obecnie oraz nigdy nie był w jakikolwiek sposób związany jakąkolwiek umową z
Odwołującym czy z p. W. i jest dla Odwołującego jak i Pana W. osobą całkowicie obcą. Po
drugie, że nawet skrócony termin realizacji zamówienia objętego Postępowaniem jest
zupełnie wystarczający do jego wykonania - o czym świadczą obie złożone oferty - a
Odwołujący nie potrzebowałby jakiejkolwiek wiedzy dotyczącej dokumentacji Postępowania,
aby zaoferować skrócenie terminu wykonania zamówienia, gdyż zaoferowany termin jedynie
wynika z dużego potencjału produkcyjnego i znaczącego doświadczenia Odwołującego. Po
trzecie, Odwołujący nie wiedząc, czy zamówienie ostatecznie uzyska, nie mógłby
podejmować się jego realizacji przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia -
twierdzenia przeciwne Zamawiającego są absurdalne i niczym nieudowodnione. Także
twierdzenie o rzekomej możliwości dokładniejszego określenia przez Odwołującego swojego
wyna
grodzenia przy wcześniejszej znajomości dokumentacji Postępowania jest błędne, o
czym świadczy rozbieżność złożonych w niniejszym Postępowaniu ofert cenowych.
Tylko Projektant -
Industria Project Sp. z o.o. ma wiedzę o faktycznej o liczbie błędów w
swojej
dokumentacji projektowej, a Odwołujący, nawet gdyby teoretycznie wszedł w
posiadanie tego projektu wcześniej, to nie mógłby ocenić faktycznej liczbie błędów
projektowych przed wykonaniem będącej przedmiotem Postępowania weryfikacji z użyciem
technologii BI
M. Ponadto całkowicie niemożliwe jest zweryfikowanie i przez to oszacowanie
liczby błędów w tak dużym i skomplikowanym projekcie w okresie 3 dni roboczych - od 16.01
kiedy Zamawiający otrzymał będącą przedmiotem weryfikacji dokumentację od Industria
Projek
t Sp. z o.o. do dnia złożenia ofert. Obie złożone oferty wskazują, że konieczne jest 8
tygodni na wykonanie takiej weryfikacji.
Ad. d) i e)
Aby Zamawiający mógł wykluczyć Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy Pzp musiałby wykazać, że wskutek rzekomego udziału p. W. w przygotowaniu
Postępowania, faktycznie Odwołujący uzyskał przewagę konkurencyjną nad innymi
wykonawcami -
Zamawiający winien więc wykazać jakie dokumenty i kiedy faktycznie zostały
przekazane Odwołującemu i dlaczego dały mu przewagę konkurencyjną - a następnie
wykazać, że jedyną możliwością usunięcia tej przewagi Odwołującego jest wykluczenie go z
Postępowania. Przypomnienia wymaga jednak, że wystarczyłoby, aby Zamawiający
udostępnił takie dokumenty wraz z dokumentacją Postępowania, aby wszyscy wykonawcy
mogli się z nimi zapoznać i wówczas nie doszłoby z pewnością do rzekomego zakłócenia
konkurencji przez udział Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający udostępniając
dokumentację projektu wykonawczego mógł z pewnością wyeliminować rzekomą przewagę
konkurencyjną podmiotów znających tę dokumentację. Innymi słowy, istniały inne i mniej
restrykcyjne możliwości wyeliminowania wystąpienia potencjalnego zakłócenia konkurencji
spowodowanego wcześniejszym zapoznaniem się przez wykonawców z dokumentacją
Postępowania, co powoduje, że wykluczenie Odwołującego z Postępowania jest niezasadne
i niedopuszczalne w świetle art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Przepis stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. f) dyrektywy 2014/24/UE i winien być
interpretowany zgodnie z tą dyrektywą i mającym zastosowanie acquis communitaire. W
wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom
SA v. Państwo Belgijskie, zwrócono uwagę, na brak automatyzmu przy wykluczeniu
wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. ETS stwierdził, że
udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do
zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami, uznał jednak również, że istnieją przypadki, w
których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace
przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi
żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym, zamawiający
jest
obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania
tylko i wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać, iż jego udział w tym postępowaniu
utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim
ucze
stniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się
wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania (jak ma to
miejsce w przypadku wykluczenia Industria w tym Postępowaniu).
W
szelkie dokumenty niezbędne do przygotowania oferty i wyceny przedmiotu zamówienia
przez wykonawców zostały udostępnione wraz z dokumentacją Postępowania, a wykonawcy
mieli wystarczająco dużo czasu na przygotowanie swoich ofert, nie można w żadnej mierze
mówić w ogóle o zakłóceniu konkurencji udziałem Odwołującego w Postępowaniu, nawet
jeżeli teoretycznie Zamawiający wykazałby, iż p. W. i konsekwentnie Odwołujący mieli
wcześniejszy dostęp do tej dokumentacji niż inni potencjalni wykonawcy. Przy czym
rzekomemu zakłóceniu konkurencji przez udział Odwołującego w Postępowaniu przeczy
okoliczność złożenia oferty przez drugiego z wykonawców oferującego dwukrotnie niższą od
Odwołującego cenę - co wynika z tej okoliczności, że wykonawca ten jest jednocześnie
projektantem inwestycji i będzie w imieniu Zamawiającego weryfikował efekty własnej pracy
objętej zamówieniem w ramach Postępowania. O ile Industria Project sp. z o.o. będąc
zaangażowana w przygotowanie Postępowania i będąc w pozycji weryfikatora realizacji
zamówienia objętego Postępowaniem znała wcześniej od Odwołującego dokumentacje
Postępowania i miała wpływ na jej kształt, a wreszcie będzie wpływać na ocenę realizacji
zamówienia, co z pewnością skutkuje zakłóceniem konkurencji - możliwość znacznego
obniżenia ceny - to Odwołujący takiej pozycji nie ma i jego udział w Postępowaniu nie
zakłóca konkurencji. Nadto, o ile stanu rzeczy w postaci roli Industria Project Sp. z o.o. jako
pr
ojektanta nie da się usunąć i tym samym zniwelować spowodowanego tym zakłócenia
konkurencji -
a więc wykluczenie Industria Project Sp. z o.o. w trybie art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy PZP było zasadne - to w przypadku Odwołującego, taka sytuacja nie ma miejsca.
W konsekwencji, Zamawiający bezpodstawnie i z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp wykluczył Odwołującego z Postępowania.
Odwołujący wskazuje przy tym, że uwzględnienie przez Zamawiającego całości zarzutów
niniejszego odwołania stosownie do art. 186 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy,
umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do
umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt. 2 lit. b)
ustawy Pzp nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne
byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości
w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na
rozprawie.
Załączniki:/…/
Wyciąg z SIWZ;
pismo Zamawiającego z dnia 29.01.2018 r.; pismo Odwołującego z
dnia 29.01.2018 r.;
pismo Zamawiającego z dnia 02.02.2018 r.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
Industria Project sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oponując przeciwko zarzutom odwołania
wnosząc o oddalenie odwołania w całości, jako odwołania oczywiście bezzasadnego, a w
szczególności o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przez
zamawiającego prawa materialnego tj. art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy pzp.

Sygn. akt KIO 234/18
Odwołujący: INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust 1 pkt 19 PZP oraz na odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1
PZP, co w efekcie doprowadziło do przedwczesnego unieważnienia postępowania.
I.
Odwołujący podnosi, iż czynności Zamawiającego naruszają następujące przepisy:
1.
Art. 24 ust 1 pkt. 19 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego w oparciu o ten przepis,
pomimo niespełnienia przesłanek do jego zastosowania;
2.
Art. 89 ust. 1 pkt.
1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo, iż jej treść
jest zgodna z treścią ustawy;
3.
Art. 7 ust 1 PZP poprzez nierówne traktowanie wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu, polegające na wykluczeniu Odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty mimo,
iż nie zachodziły ku temu przesłanki.
Ewentualnie, w wyniku uznania przez Kraj
ową Izbę Odwoławczą powyższych zarzut
naruszenia w efekcie końcowym art. 93 ust 1 pkt 1 poprzez przedwczesne unieważnienie
postępowania.
II.
Wnioski
W przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego, wnosi o :
Unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego,
czynności unieważnienia postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców - INDUSTRIA
PROJECT Sp. z o.o. z sied
zibą w Gdańsku oraz GRAPH'IT STUDIO Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Obaj wykonawcy zaoferowali termin skrócenia realizacji przedmiotu zamówienia
o 4 tygodnie, co spowodowało, iż ich oferty różniły się jedynie ceną.
W
ykluczenie Odwołującego oraz odrzucenie jego oferty i przedwczesne unieważnienie
postępowania, spowodowało pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
oraz naraziło Odwołującego na oczywistą szkodę.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty
-
INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. Gdańsk wartość netto: 395 000,00 zł wartość brutto: 485
850,00 zł,
4 tygodnie
-
GRAPH’IT STUDIO Sp. z o.o. Warszawa wartość netto: 730 000,00 zł wartość brutto: 897
900,00 zł,
4 tygodnie
Odwołujący w dniu 2 lutego 2018 r., został poinformowany przez Zamawiającego, że w
wyniku wyjaśnień złożonych przez obu Wykonawców, Zamawiający wykluczył Odwołującego
z przedmiotowego postępowania i odrzucił jego ofertę, odrzucił także ofertę drugiego
wykonawcy i w efekcie unieważnił postępowanie na mocy art. 93 ust. 1 pkt. 1 PZP.
Wszyst
kie trzy czynności zostały dokonany jednym pismem.
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt. 19 PZP
Zgodnie z treścią przywołanego artykułu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o
dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego
postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Zamawiający uargumentował wykluczenie faktem, iż Odwołujący ma znaczną przewagę nad
konkurencyjnym wykonawcą poprzez uprzednie przygotowanie dokumentacji, w
szcz
ególności, że jednym z kryterium ocen ofert jest skrócenie czasu realizacji zadania.
Ustawa przez „przygotowanie postępowania" rozumie czynności podejmowane przez
zamawiającego, jego pracowników, jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na
podstaw
ie art. 15 ust. 2 ustawy Pzp może on powierzyć przygotowanie postępowania.
Zaliczyć do nich należy:

opis przedmiotu zamówienia, a w przypadku robót budowlanych sporządzenie
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych,
programu funkcjonalno-
użytkowego,

oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych
poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,

przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który opracował np. dokumentację
projektową, tylko i wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać, iż jego udział w
postępowaniu na jej wykonanie utrudni konkurencję. Stanowisko Zamawiającego w sprawie -
w ocenie Odwołującego - jest oczywiście błędne i nieuzasadnione, jako iż Zamawiający w
rzeczywistości nie wykazał utrudnienia konkurencji.
Odwołujący rzeczywiście przygotowywał dokumentację projektową na bazie odrębnej umowy
z roku 2016, jednakże oczywistym jest, bazując na tabeli informacyjnej z otwarcia ofert, iż nie
ma on przewagi nad swym konkurentem, gdyż obaj wykonawcy zaoferowali skrócenie
terminu realizacji zadania o dokładnie taki sam okres - 4 tygodnie. Co więcej, konkurencyjny
wykonawca skalkulował w ten sposób swoją ofertę bazując na udostępnionej dokumentacji
przetargowej (składającej się z kilku rysunków], co wprost dowodzi, iż sytuacja Wykonawcy
INDUSTRIA PROJECT nie jest sytuacją uprzywilejowaną w jakimkolwiek stopniu - tworzenie
modelu BIM, czego żąda Zamawiający, bowiem i związany z nią koszt i czas realizacji zależą
przede wszystkim od wiedzy, doświadczenia; posiadanych bibliotek elementów BIM,
wdrożonych procedur i skryptów i kosztów wykonania modelu - wobec czego kalkulację
oferty można wykonać bez jakiegokolwiek problemu w oparciu o udostępnione przez
Zamawiającego rysunki i dokumenty.
Dalej, wyjaśnić należy, Wykonawca realizując ww. umowę z roku 2016 na wykonanie
dokumentacji projektowej przekazywał pliki w formatach dwg. (wektorowe oprogramowanie
CAD), pdf (nieedytowal
na wersja oprogramowania dokumentów stworzonych w środowisku
CAD) -
a żaden z wymienionych plików nie jest plikiem który w jakikolwiek sposób stanowiłby
ce
l ogłoszonego postępowania. W SIWZ stworzonym przez Zamawiającego jest jasno i
napisane,
iż nie dopuszcza się tworzenia jakichkolwiek składowych Modeli BIM poza
natywnym środowiskiem oprogramowania BIM i całkowicie zabrania się wprowadzania do
modelu BIM elementów stworzonych w wektorowym oprogramowaniu CAD. Stąd też
Wykonawca nie ma żadnej przewagi z tego, iż wcześniej realizowała umowę, w której celem
było dostarczenie dokumentacji opracowanej w technologii CAD.
Model CAD używa punktów, linii, płaszczyzn z których składamy model CAD, wymienione
elementy przypominają wyglądem realne obiekty - samo przygotowanie projektu w
technologii CAD nie stanowi żadnej przewagi konkurencyjnej - stosowane tam elementy
mają inna budowę inne cechy i inną filozofię i w modelu BIM są kompletnie nieprzydatne.. Co
więcej w treści SIWZ wprost stoi: „Nie dopuszcza się tworzenia Komponentów Modelu BIM
poza natywnym środowiskiem oprogramowania BIM i całkowicie zabrania się
wykorzystywania do tworzenia bibliotek Komponentów Modelu BIM wektorowego
oprogramowania CAD." Biorąc pod uwagę rzeczywistą niekompatybilność formatów,
oczywist
ym jest, iż przy tworzeniu Modelu BIM zgodnie z przedmiotem niniejszego
postępowania, nie będzie możliwe kopiowanie wklejanie modyfikowanie itp. operacje na
plikach które były przedmiotem umowy z 2016 roku.
Na postawie książki dr inż. Andrzeja Tomany „BIM - Innowacyjna technologia w
budownictwie. Podstawy, standardy, narzędzia" rozdział „Od CAD do BIM": W istocie
pomiędzy danymi w systemach CAD i BIM istnieje taka jakościowa różnica, że nie ma
między nimi możliwości wymiany pełnej informacji; nie da się danych z modelu BIM wczytać
w całości do uboższego i w zasadzie tylko geometrycznego modelu CAD. Praktycznie
wszystkie systemy CAD posługują się danymi geometrycznymi takimi jak punkty, linie proste,
krzywe, dwuwymiarowe powierzchnie, trójwymiarowe bryły itp. do tworzenia modeli
konstrukcji. (...) Systemy BIM działają na całkiem innej zasadzie. W tej technologii
użytkownik nie posługuje się danymi geometrycznymi na takim poziomie jak to opisano
powyżej (linia, płaszczyzna itp.). Poziom, na którym odbywa się Modelowanie Informacji o
Budowli korzysta z wirtualnych elementów, które są odzwierciedleniem rzeczywistych
eleme
ntów budowlanych. Systemy BIM są wynikiem doskonalenia systemów CAD, ale
powstały już jako całkowicie nowe narzędzia, utworzone od początku według nowych zasad."
Podkreślenia wymaga wobec tego okoliczność, iż na projektowanie BIM nie ma jednego,
jedynie słusznego sposobu - jest tylko jasno określony cel, a wszystkie elementy maja być
wirtualnymi elementami, które to później będą realnymi elementami budynku. Stosowane na
rynku jest wiele środowisk pracy Revit, Sketchup, Archicad itp. dla których tworzone są
wirtualne modele elementów które to pozwalają na tworzenie kompletnych projektów.
Główne przewagi jakie tworzą firmy specjalizujące się w projektowaniu BIM to

posiadanie kompletnych sparametryzowanych biblioteki pojedynczych elementów z
których buduje się cały model w poszczególnych branżach

stosowanie skryptów, które pozwalają na przyspieszenie modelowania całości,
numerowania pozycji, wykrywa
nia kolizji, rozwiązywania problemów itp.

ułożony proces powstawania modelu BIM

posiadanie w zespole BIM menagerów
W przedmiotowym postępowaniu powyższe umiejętności i doświadczenia są
okolicznościami, które powodują ze coś można zrobić szybciej i taniej. Wykonawca Industria
swoja przygodę z BIM zaczął już w 2006 roku, projektując w BIM obiekty mieszkaniowe,
przemysłowe, magazynowe - od tego czasu upłynęło wiele lat i nasze biblioteki elementów
BIM (w tym właśnie o elementy dotyczące szpitali), nasze skrypty i procedury są na wysokim
poziomie, co pozwala nam na oferowanie atrakcyjnych cen jak i pozwala na skrócenie czasu
powstawania modelu. Wynika to tylko i wyłącznie z rozbudowanych baz danych i
doświadczenia Wykonawcy, szczególnie biorąc pod uwagę iż Wykonawca od wielu lat
propaguje projektowanie BIM na licznych konferencjach branżowych.
Konkludując powyższy wywód, podkreślić należy, iż Zamawiający - biorąc pod uwagę
brzmienie umowy łączącej go z Wykonawcą z 2016 roku - łącznie wymaga dwóch
równoległych modeli w różnych środowiskach projektowych (CAD na umowie 2016, oraz BIM
w przedmiotowym zamówieniu), wobec czego w sposób oczywisty nie można na tej
podstawie wyeliminować Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia.
Dobitnie zaznaczyć należy, iż w wyroku ETS z 3 marca 2005 r. (w sprawach połączonych
sygn. C-21/03 i C-
34/03), podkreślono powinny brak automatyzmu przy wykluczeniu
wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. Trybunał stwierdził, iż
udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do
zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami (akapit 29 i 30). Uznał również, że istnieją
przypadki,
w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre
prace przygotowawcze, jest nieuzasadnione, albowiem ich uczestnictwo w procedurze nie
stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami (akapit 35).
Tym samym, stwierdzić należy, „(...) iż wykonawca, który przygotowywał postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego może mieć przewagę konkurencyjną nad innymi
wykonawcami w tym postępowaniu. Jednakże istnienia takiej zależności zamawiający nie
może domniemywać, lecz musi ją niezbicie ustalić w okolicznościach konkretnego
przypadku. Tym samym, zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który
opracował np. dokumentację projektową, tylko i wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać,
iż jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja konkurencyjna w
postępowaniu - z uwagi na opracowanie projektu i kosztorysów inwestorskich - była
korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących, którzy informacje o nim
czerpali ze specyf
ikacji istotnych warunków zamówienia.
J
eżeli więc nie wykazano przesłanki utrudniania uczciwej konkurencji, a przede wszystkim
nie udokumentowano jej
dowodami, to z samego faktu udziału określonego wykonawcy w
przygotowaniu postępowania nie wynika, że wykonawca ten miał przewagę konkurencyjną
nad innymi wykonawcami postępowania. A zatem zamawiający jest uprawniony do
udzielenia zamówienia takiemu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania
poprzez opracowanie dokumentacji projektowej w przypad
ku, gdy jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą na gruncie tego postępowania".
Podkreślić należy, iż to na zamawiającym ciąży obowiązek ustalenia i wykazania, czy
wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
pos
tępowania albo posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, a także w jaki sposób powyższe narusza konkurencję w
postępowaniu. To zamawiający z zaistnienia tych okoliczności wywodzi skutki prawne i tym
sam
ym na nim spoczywa ciężar dowodu związany z ich wykazaniem. Oczywistym jest
jednakże, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał, żeby Odwołujący w
sposób realny posiadał jakąkolwiek przewagę nad drugim wykonawcą.
Zgodnie z art. 24 ust. 8 PZP
wykonawca, który podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 19 PZP może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności wyczerpująco wyjaśnić, że
jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie spowoduje
naruszenia zasad, o których mowa wart. 7 ust. 1 PZP. (wyrok KIO 2344/17 ) Zgodnie zaś z
art. 24 ust. 10 PZP w przypadkach, o których mowa wart. 24 ust. 1 pkt 19 PZP przed
wykluczeniem wykonawcy Zamawi
ający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy
możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji. W konsekwencji należy uznać, że naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 19 PZP nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przedstawienia
dowodów na to, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz zastosowania
instytucji self-
cleaning. (por. wyrok KIO 1363/17]. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wezwał co prawda Odwołującemu na wykazanie, że jego udział w
postępowaniu nie narusza zasad konkurencji, jednakże jak wprost wynika z treści pisma z
dnia 2 lutego 2018
, to Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego praktycznie
nie ustosunkował się do złożonych przezeń wyjaśnień, posługując się ogólnymi
stwierdzeniami (które już raz Zamawiający podnosił i potem unieważniał w trakcie
postępowania przetargowego) ani nie przedstawił dowodów, ażeby udział wykonawcy w
rzeczywistości naruszał zasady konkurencji.
Dowód: pismo Zamawiającego z 29 stycznia 2018 r. wzywające do złożenia wyjaśnień
Pismo Zamawiającego z 29 stycznia 2018 r. unieważniające czynności wykluczenia i
odrzucenia Odwołującego, Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 1 lutego 2018 r.

II.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 PZP
Przepis art. 89 ust. 1 PZP wymienia przesłanki odrzucenia oferty. Ma on charakter katalogu
zamkniętego, co oznacza, że zamawiający nie może z innych powodów odrzucić oferty
złożonej przez wykonawcę. Z uwagi na restrykcyjny charakter tego przepisu, wskazane w
nim przesłanki nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Jednocześnie w przypadku
ustalenia okoliczności skutkujących koniecznością odrzucenia oferty zamawiający nie może
odstąpić od dokonania tej czynności. Takie działanie byłoby sprzeczne z podstawowymi
zasadami udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasadą równego traktowania
wykonawców i przejrzystości postępowania.
Odrzucenie oferty na podstawie jej niezgodności z ustawą następuje w przypadku
niezgodności oferty z wymaganiami określonymi w przepisach PZP, a nie jakichkolwiek
innych ustaw (arg. z
art. 1 PZP). Przepisy odrębnych ustaw mogą stanowić o nieważności
oferty, co jest wypełnieniem przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8
PZP. Niezgodność oferty z ustawą dotyczy również jej niezgodności z przepisami aktów
wykonawczych wydanych na podstawie przepisów PZP.
Przykładowo niezgodność oferty z PZP będzie zachodzić w sytuacji złożenia dwóch ofert,
jeżeli zamawiający nie dopuścił złożenia oferty wariantowej (wbrew możliwości złożenia tylko
jednej oferty, przewidzianej w art. 82 ust. 1 PZP);
złożenia tylko jednej oferty, jeżeli
zamawiający wymagał złożenia oferty wariantowej (art. 83 ust. 1 PZP); złożenia oferty w
języku obcym, chyba że zamawiający dopuści taką możliwość.
Artykuł 89 ust. 1 pkt 1 przewiduje obowiązek odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą. Przez to
pojęcie należy rozumieć ofertę, która narusza przepisy Prawa zamówień publicznych lub
przepisy wykonawcze, wydane na podstawie pzp
. Nie można zatem zastosować tego
przepisu do odrzucenia oferty z powodu jej sprzeczności z innymi ustawami; a contrario -
bezskuteczne będzie powoływanie się na taką okoliczność we wnoszonych środkach
ochrony prawnej.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający umotywował odrzucenie oferty w związku z
naruszeniem art. 7 ust 1. PZP, podnosząc że dopuszczenie Odwołującego narusza zasady
uczciwej konkurencji. Należy tu wyraźnie wskazać, iż podstawowymi zasadami polskiego
systemu prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 PZP są: zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z ww. przepisem prawa
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania -
wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a
także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać
nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu,
nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu
określonej grupy wykonawców - czego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający się
dopuścił. (VIII SA/Wa 13/17 wyrok WSA Warszawa z 25-08-2017).
Nie do przyjęcia jest ponadto argument Zamawiającego postawiony w piśmie o odrzuceniu
oferty, jakoby fakt, iż Odwołujący jest jednocześnie Projektantem rodzi bezgraniczną
pewność po stronie Zamawiającego, iż Odwołujący zaoferowałby produkt niepełny lub
niższej jakości - który nie dość, że został podniesiony w oderwaniu od jakiekolwiek stanu
faktycznego, to ponadto
jest twierdzeniem godzącym w dobre imię Odwołującego.
Przede wszystkim podkreślić trzeba, iż Zamawiający posiada de facto dwa narzędzia
kontrolne w stosunku do Wykonawcy INDUSTRIA PROJECT -
jeden wynikający z umowy na
dokumentację projektową (z tytułu której Wykonawca ponosi odpowiedzialność jako
Projektant), a drugie -
w przypadku uzyskania zamówienia w omawianej sprawie -
odpowiedzialność jako Wykonawca Modelu BIM. Co więcej, sam Zamawiający otrzyma plik
BIM w formacie I
FC i zawsze będzie mógł niezależnie stwierdzić w dowolnym
oprogramowaniu BIM, po pierwsze czy Wykonawca zamodelowało wszystkie wymagane
przez niego elementy budynku; a po drugie będzie sam mógł wygenerować raport kolizji -
wobec czego nie ma zagrożenia o jakim mowa w piśmie. W przypadku nie usunięcia kolizji w
plikach CAD nie zostanie wykonany prawidłowy Model BIM zgodny z założeniami
postawionymi w SIWZ i umowie - wobec czego nie dojdzie do odbioru przedmiotu umowy, co
w żaden sposób nie rodzi pozytywnych skutków po stronie Wykonawcy w postaci przede
wszystkim zapłaty wynagrodzenia oraz narażenia się na konieczność zapłaty kar umownych
za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy.
Obowiązki Wykonawcy szczegółowo opisano w paragrafie 5 umowy, a rzetelnie wykonany
model BIM (§ 5 ust 1a) pozwoli na automatyczne wykrycie kolizji - raport kolizji (§ 5 ust 1b) i
weryfikacje pr
zedmiaru projektowego (§ 5 ust 1c) Punkt la nie wskazuje iż Wykonawca
dostarczy Zamawiającemu skorygowany o ewentualne kolizje model BIM.
Dalej, § 6 ust 5 mówi o tym iż Warunkiem odbioru przedmiotu Zamówienia jest uzgodnienie z
Projektantem r
ozwiązań stwierdzonych kolizji i niezgodności. Praktyka projektowa tworzenia
BIM weryfikującego model CAD z zapisem jak wyżej sprowadza się w rzeczywistości do
przedstawienia raportu kolizji
i otrzymania od projektanta informacji jakie rozwiązania widzi i
co zrobić, aby kolizje usunąć.
Podsumowując zakładając rzetelne i zgodne z umowa wykonanie modelu BIM będzie
prowadzić zawsze do osiągnięcia celu o jakim mowa w SIWZ i umowie. Interes
Zamawi
ającego jest zabezpieczony dodatkowo tym iż wynikiem prac jest plik IFC który
pozwala na weryfikacje przez Zamawiającego wykonanych prac.
Warto przypomnieć tutaj także procedurę „projektuj i zbuduj" - jakże częstą do spotkania w
polskich realiach - gdzie t
en sam wykonawca jest projektantem i wykonawcą jednocześnie,
godząc nadzór autorski z wykonawstwem, a co stanowi analogiczną sytuację do sytuacji
Wykonawcy w przedmiotowej sprawie co w sposób dobitny podkreśla także błędne
stanowisko Zamawiającego.

III.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP
W wyniku powyższych naruszeń oczywistym jest, iż Zamawiający dopuścił się rażącego
naruszenia jednej z podstawowych zasad udzielania zamówień, tj. zasady uczciwej
konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców.
Zamaw
iający zobowiązany jest do respektowania zasad udzielania zamówień publicznych
na każdym etapie postępowania ,a w szczególności dokonując oceny spełniania warunków
podmiotowych, selekcji wykonawców, podejmując decyzję o ich wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, badając prawidłowość złożonych ofert w tym ustalając, czy nie zachodzą
przesłanki skutkujące ich odrzuceniem oraz dokonując ich oceny (tak m.in. komentarz do art.
7 PZP red. Jaworska 2017, wyd. 3/M. Jaworska).
Zasada uczciwej konkurencji realizuje s
ię również poprzez wykonanie przez zamawiającego
obowiązku wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców niezapewniających złożenia
uczciwej i rzetelnej oferty (art. 24 ust. 1 i 5 PZP) oraz odrzucenia nieprawidłowych ofert (art.
89 ust. 1 PZP). Zamawiający zobowiązany jest przy tym dokonać rzetelnego badania sytuacji
podmiotowej wykonawcy. W tym zakresie szczególnie należy zwrócić uwagę na obowiązek
zbadania przez zamawiającego powiązań kapitałowych wykonawców należących do tej
samej grupy kapitałowej w celu ustalenia, czy udział tych wykonawców w postępowaniu nie
naruszy zasady uczciwej konkurencji -
art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP , a także zweryfikowania czy
wykonawca wspólnie z innymi wykonawcami nie zawarł porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP).
Na etapie badania i oceny ofert zamawiający w celu zapewnienia uczciwej konkurencji
zobowiązany jest m.in. do wyjaśnienia treści oferty (jeśli poweźmie co do niej wątpliwości -
art. 87 ust. 1
PZP), poprawienia omyłek, określonych wart. 87 ust. 2 PZP, wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny lub kosztu (art. 90 PZP), a także zweryfikowania, czy występują podstawy do
odrzucenia oferty, określone wart. 89 ust. 1 PZP. jak wskazała KIO (w wyr. z 30.5.2016 r.,
KIO 826/16), przejawem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest
dążenie do utrzymania konkurencyjności postępowania, przez podejmowanie działań
zmierzających do usunięcia z ofert lub wniosków niektórych niedokładności czy błędów,
które w ocenie ustawodawcy nie mają istotnego znaczenia dla wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Dalej, zasada równego traktowania wykonawców, jak wyjaśnił SO w Bydgoszczy, oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i
przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości, jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykon
awców lub złożonych przez nich ofert (post. SO w Bydgoszczy z 17.3.2008 r„
VIII Ga 22/08, niepubl, cyt. za wyr. KIO z 15.7.2013 r., KIO 1567/13).
Biorąc pod uwagę całość argumentacji odnośnie pierwszych dwóch zarzutów, oczywistym i
jedynie słusznym jest wniosek, iż Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia art. 7 ust 1
PZP.
Mając na uwadze, iż na mocy przepisu art. 180 ust 2 PZP, Odwołującemu co prawda nie
przysługuje odwołanie na czynność Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania, jednakże zaznaczyć trzeba, iż w ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał
unieważnienia postępowania przedwcześnie w wyniku naruszenia przywołanych powyżej
przepisów prawa.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Graph
’IT Studio sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oponując przeciwko zarzutom
odwołania i wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał na wniesienie własnego
odwołania na czynność wykluczenia go z postępowania, co może doprowadzić do uzyskania
przez niego p
rzedmiotowego zamówienia publicznego.

Zamawiający uzasadniając decyzję o wykluczeniu wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy pzp wskazał, co następuje.

1/ W odniesieniu do wykonawcy Industria Project sp. z o.o. wskazał, że otrzymał dnia 1
lu
tego od wykonawcy wyjaśnienia na podstawie art. 24 ust. 10 ustawy pzp, w których
wykonawca winien udowodnić, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie czynią zadość
dy
spozycji przepisu. Za bezsporne uznał, że zamawiający zawarł dnia 29 sierpnia 2016 r. z
wykonawcą Industria Project sp. z o.o. umowę w przedmiocie wykonania wielobranżowej
dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia
Dziecka (szpital pediatryczny) wraz z jego wyposażeniem”. Powyższe wskazuje, iż Industria
sp. z o.o. już na obecnym etapie posiada całość dokumentacji, na podstawie której winien
zostać wykonanych przedmiot zamówienia. Sytuacja powoduje zatem zakłócenie
k
onkurencji, skoro pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu będą mogli dopiero
rozpocząć wykonywanie zamówienia wraz z zawarciem umowy oraz przekazaniem
niezbędnej dokumentacji. Zgodnie z § 2 ust. 2 wzoru umowy „Zamawiający oświadcza, iż w
dniu zaw
arcia przekaże dokumentację wykonawczą przedsięwzięcia stanowiącą podstawę
do realizacji przedmiotu zamówienia.”
Wykonawca wskazał, iż w jego ocenie nie ma on żadnej przewagi na swym konkurentem,
skoro obaj wykonawcy zaoferowali skrócenie terminu realizacji zadania o dokładnie taki sam
okres, tj.
– 4 tygodnie. Abstrahując od wykluczenia tego wykonawcy również na tej samej
podstawie prawnej, zauważył, iż nie można braku zakłócenia konkurencji wywodzić jedynie z
faktu, że istnieje wykonawca, który zaoferował identyczny okres realizacji zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że zakłócenie konkurencji wynika z samego faktu możliwości
rozpoczęcia realizacji już z datą np. wyboru oferty najkorzystniejszej, co tym samy daje
wykonawcy większy czas na realizację zamówienia.
Na marginesie dodał, że, iż przyjmując argumentację wykonawcy odnoszącą się do
porównania złożonych ofert, to powyższa okoliczność związana z posiadaniem dokumentacji
dała w związku z tym wykonawcy możliwość korzystniejszego skalkulowania ceny, co wynika
z informacji podanej na otwarciu ofert. Co istotne, oferta wykonawcy jest o prawie 50%
niższa od ceny drugiego z wykonawców. Z uwagi na powyższe, uznano że wykonawca
Industria Project sp. z o.o. posiada nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną poprzez
up
rzednie przygotowanie dokumentacji projektowej, tj. fakt, iż dysponuje już nią na obecnym
etapie.

Ponadto zamawiający wskazał na podstawę faktyczną odrzucenia oferty Industria
Project sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp wskazując, że zgodnie z
podglądami doktryny „Za niezgodne z prawem zamówień publicznych w pierwszej kolejności
należy uznać oferty naruszające zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 7
– 9. Użyte przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 1 wyrażenie „niezgodna z ustawą” odnosi
się zarówno do prawa zamówień publicznych (wyrok KIO/UZP 367/09) jak i przepisów
wykonawczych
wydanych na podstawie tej ustawy oraz przepisów aktów prawnych, do
których się ona odwołuje, np. prawa budowlanego, kodeksu cywilnego (zob. wyrok SO w
Warszawie z dnia 3 września 2004 r., V Ca 1738/04, niepubl.).
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji równe
traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” W
niniejszym stanie faktycznym zawarcie umowy z wykonawcą Industria Project naruszałoby
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Wskazania wymaga, że zgodnie z §
6 ust. 5 w
zoru umowy „Warunkiem odbioru przedmiotu zamówienia jest uzgodnienie z
Projektantem rozwiązań stwierdzonych kolizji i niezgodności”. Z kolei zgodnie z § 1 ust. 3
wzoru umowy „Ilekroć mowa o Projektancie należy przez to rozumieć Industria Project sp. z
o.o.
z siedzibą w Gdańsku, z którą Zamawiający posiada zawartą umowę na wykonanie
wielobranżowej dokumentacji projektowej”. Zatem już z samej istoty zamówienia wynika, iż
musi ono zostać wykonane przez inny podmiot aniżeli Industria Project sp. z o.o. skoro
wy
konawca winien dokonywać na etapie realizacji zamówienia stosownych uzgodnień z
Projektantem.
Odnosząc się do wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 1 lutego 2018 r. zamawiający
wskazuje, iż powoływanie się na ewentualne mechanizmy kontrolne zawarte w umowie na
wykonanie
dokumentacji projektowej nie zasługują na uwzględnienie. Umowa na wykonanie
dokumentacji projektowej jest stosunkiem prawnym odrębnym od umowy, która mogłaby być
zawarta w ramach niniejszego postępowania. Ewentualne mechanizmy kontrolne muszą
wprost dawać zamawiającemu możliwość zweryfikowania prawidłowości wykonanego
zamówienia bez konieczności jego dalszej weryfikacji przez kolejny podmiot lub odnoszenia
się do innego stosunku prawnego. Z treści wyjaśnień wykonawcy można wysnuć wniosek, iż
w
razie potrzeby, Zamawiający może jeszcze raz poddać wykonany model BIM weryfikacji
przez kolejny podmiot. Z oczywistych względów taka „spirala kolejnych weryfikacji” jest dla
Zamawiającego niekorzystna choćby z przyczyn ekonomicznych.
Dodatkowo zamawiający wskazał, iż ewentualna weryfikacja przez niego automatycznie
będzie bazowała na stworzonym przez wykonawcę modelu BIM, a zatem to do wykonawcy
będzie zależało, jakie dane zostaną do niego wprowadzone. Taki sposób postępowania nie
daje zamawiającemu żadnej gwarancji, iż przekazany rezultat zamówienia w pełni
odpowiada jego oczekiwaniom oraz daje pewność co do „bezkolizyjnej” realizacji robót
budowlanych.
2/ w odniesieniu do wykonawcy Graph’IT Studio sp. z o.o. zamawiający wskazał, że
otrzymał dnia 1 lutego 2018 r. wyjaśnienia wykonawcy przekazane na podstawie art. 24 ust.
10 pzp, w których wykonawca winien udowodnić, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający uznał, że ww.
wyjaśnienia nie czynią zadość dyspozycji powyższego przepisu.

W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień zawarł
informacje, iż pan P. W. „brał udział w naradach koordynacyjnych m.in. 6.10.2017 r.
dotyczących omówienia projektu WCZD.” Wykonawca odniósł się wyłącznie do wyraźnie
wskazanej przez zamawiającego narady, zupełnie pomijając udział pana P. W. w innych
spotkaniach. Z informacji uzyskanych przez pracowników i współpracowników
zamawiającego wynika, iż ww. Pan uczestniczył w co najmniej dwóch naradach aktywnie
zabierając głos w zakresie wad dokumentacji oraz zasadności wykonania modelu BIM.
Podkreślenia wymaga, iż pan P. W. nie był zapraszany przez zamawiającego do udziału w
ww. naradach. W
spotkaniach ze strony zamawiającego uczestniczył również pan A. W.,
który reprezentował „PRIB ENGINEERING” sp. z o.o. - podmiot, który świadczył usługi
wspomagające projektowanie z wykorzystaniem programowania BIM. Wedle wiedzy
zamawiającego Pan W. uczestniczył w naradach jako wsparcie Pana W.(2), tj. osoby która
przygotowywała opis przedmiotu zamówienia, ustalała wartość szacunkową, a ponadto
warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert. W ocenie zamawiającego
wsparcie
powoduje, iż uzyskał on nieuzasadnioną przewagę umożliwiającą skrócenie
terminu realizacji zamówienia, a także bardziej precyzyjne ustalenie wysokości swojego
wynagrodzenia.
W związku z powyższym zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp z uwagi na fakt, iż nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu. Zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

W trakcie rozprawy uczestnicy przedstawili stanowiska
KIO 233/18

Odwołujący nie zakwestionował swoich związków z osobą p. W. Stwierdził, iż dla zaistnienia
kwestionowanej czynności Zamawiającego, istotny jest udział osoby w czynnościach
przygotowania postępowania, co w tym wypadku nie miało miejsca. Zauważył, że projekt
budynku był szeroko dyskutowany publicznie, omawiany w mediach i na stronie internetowej
Zamawiającego. Potwierdził, że p. W. brał udział w spotkaniu 6.10.2017 i było to jedyne
spotkanie z jego obecnością. Złożył do akt wydruki fotografii ze spotkań dotyczących.
Wskaz
ał na treść pkt 4 protokołu postępowania, gdzie w pkt b 5 Zamawiający wpisał osobę
p. W.
, prawdopodobnie po terminie rozstrzygnięcia poprzedniego odwołania INDUSTRIA
PROJECT Sp. z o.o. i mogło to mieć związek z pytaniami Zamawiającego, kierowanymi do
Odwołującego, w trybie art. 24 ust. 10. P. W. obecny na rozprawie oświadczył, że w trakcie
jedynej narady, w
której brał udział, wyjaśniał metodę korzystania z modeli BIM w fazie
eksploatacji obiektu. Odwołujący stwierdził, że nie uzyskał żadnej przewagi konkurencyjnej w
postępowaniu. Wskazał na treść notatki, złożonej przez Przystępującego z pismem, w tym
liczbę prezentowanych ilustracji na naradzie 6.10.2017 (7 sztuk), w proporcji do wielkości
dokumentacji projektowej. Przypom
niał, że skrócenie terminu realizacji zamówienia było
naturalne i nie
wynikało z żadnej przewagi. Stwierdził, że brak jest dowodu co do innej relacji
p. W. z p. W.(2)
, poza zaproszeniem do udziału w jednej naradzie. Podtrzymał stwierdzenie
o zakresie udziału w tej naradzie i brak dowodów o jakimkolwiek udziale Odwołującego lub
jego pełnomocnika w przygotowaniu zamówienia (wskazuje na zdjęcie nr 3). Stwierdził, że
znajomość przedstawionych na spotkaniu schematów nie daje wykonawcy żadnej przewagi
konkurencyjnej.
Kwestion
ował wiarygodność oświadczeń o wielokrotnym udziale
pełnomocnika w naradach.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, uznając podjętą decyzję za prawidłową.
Podkreślił istnienie związku Odwołującego z p. W. Wskazał na zastrzeżony wykaz osób.
Stwierdz
ił, że udział wymienionego pana w naradach miał miejsce co najmniej dwa razy.
Pełnomocnik, p. J., potwierdził tę okoliczność, gdyż brał udział we wszystkich naradach.
Potwierdz
ił wpisanie do protokołu nazwiska p. W. po dniu 25.01.2018. Stwierdził, że p. W.
brał udział w naradach, niezaproszony przez Zamawiającego i doradzał p. W.(2),
działającemu na zlecenie Zamawiającego. Stwierdził, że prace projektowe toczyły trwały od
2016 r., co oznacza, że w 4 kwartale 2017 były zaawansowane i uczestnicy narad mogli
zapoznać się ze znaczącą częścią dokumentacji. Uznał, że obaj wykonawcy mieli szeroki
zakres wiedzy na temat dokumentacji projektowej, stawiając ich w znacząco lepszej pozycji
w stosunku do innych potencjalnych wykonawców.

Przystępujący podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonym piśmie. Wskazał na status
p. W., jako reprezentanta -
pełnomocnika. Przywołał treść uzasadnienia Zamawiającego,
zawartego w decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Podkreślił zasadność wpisania osoby p.
W.
do protokołu postępowania. Stwierdził, że Odwołujący czynnie uczestniczył w naradach,
obejmujących zaawansowany stan dokumentacji projektowej, co potwierdzają złożone w
sprawie oświadczenia Zamawiającego i Przystępującego. Podkreślił czynny udział p. W.,
szczegółową tematykę i zakres omawianych prezentacji na naradzie, stwierdzając, że
prz
edstawione w piśmie wydruki są przykładowe.

KIO 234/18
Odwołujący stwierdził, że przeprowadził analizę co do możliwości prawnej i faktycznej
skutecznego udziału w postępowaniu. Zauważył, że przedmiot postępowania jest kompletnie
odrębną usługą, wykonywaną na odrębnych stanowiskach i w odrębnym oprogramowaniu.
Podkreślił brak przesłanek wykluczenia go z postępowania. Zauważył, że jako autor
dokumentacji projektowej technologii CAD, odmiennej od BIM, nie ma żadnej przewagi
konkurencyjnej. Stwierdz
ił, iż autorstwo dokumentacji nie ma wpływu na wysokość
oferowanej ceny, która jest racjonalnie skalkulowana. Podkreślił dopuszczalność swojego
udziału w świetle przepisów ustawy PZP, w szczególności zauważył, że nie brał udziału w
czynnościach przygotowania postępowania i wymienionych w art. 15 ust. 2 ustawy.
Podkreślił własny profesjonalizm i doświadczenie. Stwierdził, że argumentacja
Zamawiającego, dotycząca art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, oparta na treści wzoru umowy, jest
niezasadna. Zauważył, że w toku realizacji każda kolizja, niezależnie od podmiotu
wykonawcy, musi się ujawnić. Wskazał, że ze stanowiska Zamawiającego wynika, iż w
sprawie 233/18 wykonawca został wykluczony z uwagi na udział przedstawiciela w
uzgadnianiu
różnych treści w specyfikacji, obecnie Odwołujący został wykluczony wyłącznie
jako autor dokumentacji projektowej. Stwierdz
ił, że symulacje i wizualizacje, przedstawione w
dokumentach, nie wskazują na dysponowanie przez niego opracowaniami w technologii BIM.
Przypom
niał, że w procedurach, w szczególności w trybie właściwym dla zamówień
publicznych, ten sam podmiot może być autorem kolejnych etapów procesu budowlanego
począwszy od koncepcji.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem zawartym w pisemnej
odpowiedzi.
Uznał, że przesłanka wykluczenia Odwołującego, jako wykonawcy
dokumentacji, jest bezsporna. Podmiot ten ma przewagę konkurencyjną, wynikającą z
autorstwa. Zamawiający uznaje, że ocena dokumentacji jest poprawniejsza, gdy dokonuje jej
inny podmiot niż autor. W takiej bowiem sytuacji wątpliwe jest istnienie elementu weryfikacji
dokumentacji, co jest elementem przedmiotu zamówienia. Przypomniał, że Odwołujący nie
skorzystał z możliwości zakwestionowania wzoru umowy, w zakresie postanowień
powołanych jako podstawa wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego. Stwierdził, że
Odw
ołującemu, jako radca prawny, sygnalizował o niemożności udziału, ze względu na
postanowienia umowy.

Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania stwierdził, że udział Odwołującego w
przygotowaniu postępowania jest bezsprzeczny i nieporównywalny z jednokrotną obecnością
p. W.
na naradzie. Podkreślił, że przedmiotem postępowania jest weryfikacja dokumentacji, a
nie wyłącznie sporządzenie modelu BIM. Stwierdził, że możliwe jest użycie modelu CAD w
celu transformacji do BIM,
złożył przykładowe porównanie opracowań dokumentacji w
technologii CAD i BIM ze wskazaniem
możliwości wykrywania ewentualnych kolizji.
Stwierdz
ił, że w piśmie – notatce, złożonej w sprawie 233/18, Odwołujący wskazał, że już
dysponuje określonymi opracowaniami w technologii BIM. Zauważył, że cena Odwołującego
potwierdza jego przewagę konkurencyjną, wynikającą również z oszczędności możliwych do
uzyskania z uwagi na tożsamość podmiotu projektanta i wykonawcy w obecnym
postępowaniu. Stwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia zawarto opracowania
graficzne, autorstwa Odwołującego. Podtrzymał argumentację Zamawiającego o zasadach
uzgadniania czynności z projektantem.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp; zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej sz
kody w sytuacji udzielenia zamówienia
konkurującemu wykonawcy.
Sygn. akt KIO 233/18
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy pzp stanowiącym podstawę prawną czynności
wykluczenia z postępowania wykonawcy Graph’IT Studio sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
wykl
ucza się z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał
udzi
ał w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego wskazane wyżej przesłanki zostały
spełnione wobec faktu udziału pełnomocnika odwołującego, pana P. W., w co najmniej
dwóch naradach koordynacyjnych, w tym dnia 6.10.2017 r., na których omawiano projekt
WCZD, co mogło rzutować na zakłócenie konkurencji w postępowaniu i umożliwić skrócenie
terminu realizac
ji zamówienia. Wskazano także, że obecność ww osoby była wynikiem
zaproszenia przez reprezentanta podmiotu świadczącego na rzecz zamawiającego usługi
wspomagające projektowanie z wykorzystaniem programowania BIM.
Odwołujący zaprzeczył istnieniu między nim a Panem W. jakiegokolwiek stosunku spośród
wymienionych w przepisie ustawy, w tym stosunku pracy lub umowy, której przedmiotem jest
świadczenie usług. Wskazał przy tym, że Pan W. jest jego pełnomocnikiem. Okoliczność ta
jest niesporna i wynika m.in. z treści dokumentacji ofertowej. Skład orzekający zauważa w
tym zakresie, że pełnomocnik określonego podmiotu jest reprezentantem i przedstawicielem
umocowanym na podstawie udzielonego mu pełnomocnictwa. W konsekwencji czynności
pełnomocnika działającego w imieniu i na rzecz mocodawcy są traktowane jak działania
samego mocodawcy
, a tym samym wbrew twierdzeniu odwołującego spełniona jest
przesłanka podmiotowa powołanego przepisu ustawy.
Powyższe wskazanie pozostaje jednak bez wpływu na podstawowe ustalenie dokonane w
sprawie przez skład orzekający, iż wykonawca nie brał udziału w przygotowaniu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Sam fakt (niesporny) uczestnictwa p. W. w spotkaniu organizowanym w dniu 6.10.2018 r.,
podczas którego omawiany był projekt WCZD nie świadczy o udziale p. W. w czynnościach
przygotowywania p
ostępowania np. w postaci opracowaniu opisu przedmiotu zamówienia
lub dokumentów będących podstawą dokonania takiego opisu, oszacowaniu wartości
zamówienia, ustalenia kryteriów oceny ofert, SIWZ. Na taką okoliczność zamawiający ani
przystępujący po jego stronie wykonawca nie przedstawili przekonujących dowodów. Izba
uznała za wiarygodne stanowisko, iż udział i wypowiedzi p. W. miały wyłącznie charakter
informacyjny z jego str
ony na rzecz uczestników co do zasad technologii BIM. W toku
postępowania dowodowego nie wykazano przy tym, by w wyniku uczestnictwa wykonawca –
odwołujący, pozyskał od organizatora spotkania, działającego na zlecenie zamawiającego i
w jego siedzibie, info
rmacje na temat przedmiotu zamówienia lub otrzymał do wglądu albo
przygotowywał dokumentację postępowania dające mu przewagę w postępowaniu,
ułatwiającą przygotowanie i złożenie konkurencyjnej oferty.
Również stwierdzenie przez zamawiającego, że „wsparcie jakiego udzielał Pan W. Panu A.
W.
, który co istotne jest jedną z osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia, powoduje iż uzyskał on nieuzasadnioną przewagę umożliwiającą skrócenie
terminu realizacji zamówienia, a także bardziej precyzyjne ustalenie wysokości swojego
wynagrodzenia" jest nieudowodnione
. Wniosku takiego nie potwierdza również treść złożonej
oferty.
Wobec powyższego, w wyniku uznania, że wobec odwołującego nie zachodzą przesłanki
wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia odwołanie wniesione przez Graph'it
Studio Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zostało uwzględnione, czego następstwem jest
nakazanie
zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z uwagi
na odpadnięcie przesłanki takiej czynności przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.

Sygn. akt KIO 234/18
Skład orzekający w wyniku przeprowadzenia postępowania dowodowego uznał, że
wobec odwołującego Industria Project sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku ziściła się przesłanka
wykluczenia wykonawc
y z postępowania o udzielenie zamówienia przewidziana w art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy pzp.
Niesporne jest, że zamawiający zawarł dnia 29 sierpnia 2016 r. z wykonawcą –
obecnym odwołującym – umowę w przedmiocie wykonania wielobranżowej dokumentacji
projekto
wej dla przedsięwzięcia „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (szpital
pediatryczny) wraz z jego wyposażeniem”. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że
wykonawca już na etapie przygotowania i składania oferty posiada całość dokumentacji, na
której podstawie ma zostać wykonany przedmiot zamówienia.

Niekwestionowana jest okoliczność, że wykonawca brał udział w przygotowaniu
postępowania, co stanowi przesłankę wykluczenia z postępowania, jeżeli spowodowanego
tym zakłócenia konkurencji nie można wyeliminować inaczej niż przez wykluczenie z udziału
w postępowaniu.
Izba zauważa przy tym, że sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, w tym
polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej, nie
oznacza automatycznie
zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z
postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie w przyszłości zamówienia na
wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. W realiach rynku, w tym także
funkcjonującego w ramach zamówień publicznych możliwe jest, co do zasady, wykonawstwo
kolejnych etapów procesu inwestycyjnego przez tego samego wykonawcę. Sposób realizacji
przedmiotu zamówienia i decyzja, czy praca zostanie wykonana na podstawie jednego
zamówienia, czy w odrębnych etapach, należy do zamawiającego. Jeden z przykładów
łącznego powierzenia dwóch etapów prac wskazuje np. art. 2 pkt 8 ustawy pzp definiujący
roboty budowlane także jako zaprojektowanie i wykonanie tych robót.
W tym miejscu należy przypomnieć, że przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie modelu
BIM oraz weryfikacji dokumentacji wykonawczej i przedmiaru robót w pełnym zakresie, przy
użyciu modelu BIM w związku z realizacją przedsięwzięcia „Budowa Wielkopolskiego
Centrum Zdrowia Dziecka (szpitala pediatrycznego) wraz
z jego wyposażeniem". Oznacza
to, że wykonawca ma wykonać określony model w zdefiniowanej technologii i użyć go do
weryfikacji otrzymanej od zamawiającego dokumentacji sporządzonej uprzednio na zlecenie
zamawiającego. Zamawiający oczekuje realizacji usługi polegającej, w ujęciu skrótowym, na
sprawdzaniu poprawności istniejącej dokumentacji, z użyciem żądanego narzędzia, w
związku z budową obiektu. Istotą zamówienia jest zatem także weryfikacja (kontrola,
sprawdzanie) istniejącego opracowania.
W ocenie składu orzekającego zasygnalizowana specyfika przedmiotu zamówienia opartego
źródłowo na dokumentacji sporządzonej przez odwołującego wskazuje na oczywiste
zakłócenie konkurencji w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę dokumentacji i brak
możliwości innego wyeliminowania tego zakłócenia niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu. Odwołujący bez wątpienia ma przewagę konkurencyjną w stosunku
do innych wykonawców. W ocenie Izby argumenty przeciwne wskazujące na odmienność
metodyki i technologii przy opracowaniu dokumentacji projektowej w stosunku do
wymaganego modelu w technologii BIM i niemożność wykorzystania opracowania
istniejącego wcześniej niż pozostali potencjalni wykonawcy, nie zasługują na uwzględnienie.
Oczywiste jest, że wykonawca dysponował ze znacznym wyprzedzeniem informacjami
niezbędnymi do przygotowania oferty pozwalającymi na optymalne zaoferowanie ocenianych
kryteriów. Jedynie on posiadał bowiem dokumentację przewidzianą do przekazania
wybranemu wykonawcy w dniu zawarcia umowy.
Jak wyżej wskazano, przewaga konkurencyjna odwołującego nie może być wyeliminowana
w inny sposób niż dokonany przez zamawiającego w decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania. Tym samym decyzja ta jest uzasadniona pod względem faktycznym i
prawnym. Wo
bec powyższego odwołanie oddalono.

W zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp przez
jego zastosowanie wobec oferty odwołującego, Izba uznaje zarzut za zasadny wobec
niezaistnienia przesłanki odrzucenia oferty. Skład orzekający stoi na stanowisku, że
przedstawione przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji wątpliwości co do sposobu
realizacji umowy z wybranym wykonawcą, nie oznaczają niezgodności oferty z ustawą. W
rzeczywistości taka niezgodność nie została wykazana. Zasadność powyższego zarzutu
pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania w stosunku do odwołującego, co do
którego potwierdzone zostało zajście przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy pzp.
Wobec dokonanych ustaleń, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach p
ostępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu o
d odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 ze zm.).



Przewodniczący:
.…………………….

……………………..

……………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie