rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 231/18
KIO 231/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2018 r. przez Odwołującego: RISER
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego: Miasto Zabrze - Prezydent Miasta
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2018 r. przez Odwołującego: RISER
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego: Miasto Zabrze - Prezydent Miasta
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 231/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Zabrze reprezentowane przez Prezydenta Miasta Zabrze (dalej jako
„Zamawiający”) prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Budowa sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Sportowych
w
Zabrzu przy ul. Płaskowickiej 2 wraz z towarzyszącą infrastrukturą drogową i techniczną –
w ramach „Programu inwestycji o szczególnym znaczeniu dla Sportu – edycja 2017” (dalej
jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U
. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 listopada 2017 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 617341-N-2017.
W dniu 6 lutego 2018 r. wykonawca RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Jaworznie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego: odrzucenia oferty Odwołującego,
podczas gdy omyłki w ofercie Odwołującego winny zostać poprawione zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji od czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na błędnie przyjętej podstawie oraz z przekroczeniem przepisu art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo faktu, iż treść oferty Odwołującego
odpowiada treści SIWZ — z zastrzeżeniem, że ewentualne omyłki w niej występujące
winny zostać skorygowane zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie, a w konsekwencji
niedokonanie poprawy omyłek w ofercie Odwołującego, które spowodowały błędne
wrażenie Zamawiającego, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ;
3)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
unieważnienie postępowania, pomimo faktu, iż oferta Odwołującego nie podlega
odrzuce
niu z Postępowania;
4) art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
wskazanie w
Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, że ceny wszystkich ofert
przekraczają kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, podczas gdy kwota ta wskazana została w Zbiorczym zestawieniu ofert
złożonych przez wykonawców (zgodnie z art 86 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp) i wynosi
21
127 258,06 złotych, a wiec żadna ze złożonych ofert nie przekracza wskazanej
kwoty.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
4)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie powtórnego badania i oceny ofert oraz
poprawy w ofercie Odwołującego omyłek wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz
piśmie „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” z dnia 25 stycznia 2018 roku;
5)
wskazanie w orzeczeniu kończącym postępowanie, że kwota 21 127 258,06 złotych
wskazana w
Zbiorczym zestawieniu ofert złożonych przez wykonawców jest kwotą,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (zgodnie z art. 86
ust 3 oraz art. 86 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), bądź jest kwotą,
do której Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia
(zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 in fine ustawy Pzp);
6)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W Postępowaniu Zamawiający zaniechał dokonania poprawy omyłek, uznając, iż wskazane
przez niego omyłki nie podlegają poprawieniu zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z takim
stanowiskiem Zamawiającego nie zgada się Odwołujący. Odwołujący wskazał, iż:
a)
Zamawiający nie udostępnił wykonawcom przedmiarów w wersji edytowalnej (zob.
odpowiedź na pytanie do SIWZ nr 1 udzielona dnia 30 listopada 2017 roku oraz
odpowiedź nr 3 udzielona dnia 4 grudnia 2017 roku) w związku z czym obowiązek
przepisywania
przedmiarów przerzucony
został na wykonawców;
b)
Zamawiający dwukrotnie dokonywał zmiany w przedmiarach publikując zaktualizowane
wersje w formie nieedytowalnej;
c)
Zamawiający dopuścił stosowanie przez wykonawców kalkulacji własnej, przy czym
zastrzegł, że zakres robót wyceniony przez wykonawcę wg kalkulacji własnej musi być
identyczny z odpowiadającym mu zakresem wg KNR wyszczególnionym w przedmiarze
robót (zob. pkt 12 SIWZ – str. 13);
d)
Odwołujący w punkcie 1 oferty zobowiązał się zgodnie z poniższym: Zobowiązuję się do
wykonania w/w zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i wzorze umowy,
z kolei zgodnie z § 1 ust. 5 wzoru umowy (cz. V SIWZ) szczegółowy opis przedmiotu
umowy zawarty jest w dokumentacji projektowej, która została wyszczególniona
w kolejn
ych pozycjach i na która składa się 5 projektów budowlanych, 5 tomów projektów
wykonawczych, przedmiary robót, STWiOR, wizualizacja oraz uzgodnienia.
Odnosząc się do poszczególnych pozycji, które w ocenie Odwołującego powinny zostać
poprawione jako omyłki, Odwołujący stwierdził, co następuje:
kosztorys: roboty budowlane, pozycja 67 d 6.1 -
jedyna omyłka dostrzegalna w ramach
porównania powyższych dokumentów polega na wpisaniu omyłkowo innego rodzaju
podłoża, do którego mocowane będą płyty z wełny mineralnej. Niemniej jednak gatunek
podłoża wynika bezpośrednio z dokumentacji projektowej, a błędne wpisanie jest
wynikiem tylko i wyłącznie konieczności przepisywania przedmiarów do programu
kosztorysowego oraz zmian w przedmiarach odnośnie wskazanej pozycji. Jednocześnie
Odwołujący zauważył, iż pozycja KNR AT-31 0704-01 opisywana jest słownie również
z
użyciem fragmentu „podłoże z gazobetonu”, brak natomiast odnośnej pozycji dla „blach
trapezowych”, w związku z czym przyjęto wskazaną przez Zamawiającego pozycję KNR,
niemniej jednak Odwołujący posiada pełną świadomość występowania na budowie
podłoża z blachy trapezowej i potwierdza, iż oferuje Zamawiającemu wykonanie
mocowania do podłoża z blachy trapezowej i potwierdza, iż oferuje Zamawiającemu
wykonanie mocowania
do podłoża z blachy trapezowej, które też mocowania wycenił
w
kosztorysie (bez względu na omyłkę powstałą podczas jego przepisywania).
kosztorys: elektryczny, pozycja 197 d 2.2.1 oraz 198 d 2.2.1 -
jedyne omyłki polegają na
podaniu błędnej jednostki miary, przy czym kalkulacja wykonawcy została sporządzona
w
oparciu o jednostki wskazane przez Zamawiającego, w związku z czym omyłkowo
wpisane „adres” winno zostać przez Zamawiającego poprawione na „lin”, a omyłkowo
wpisane oznaczenie „n-g”, które nie niesie żadnego znaczenia, winno być poprawione na
„system”, przy zachowaniu tożsamej (niezmienionej) ceny kosztorysowej.
kosztorys: elektryczny, pozycja 234 d 2.2.4 oraz 235 d 2.2.4 -
miała tu miejsce oczywista
omyłka pisarska polegająca na pominięciu jednej litery „C”. Zamawiający wymagał
przewodów NHXCH, w przedmiarach widoczny jest zapis NHXC, a Odwołujący
nieopatrznie wpisał kabel NHXH. W ocenie Odwołującego nie ulega jednak wątpliwości,
że nie istnieją ani przewody o nazwie widocznej w przedmiarze (NHXC), ani przewody
o
oznaczeniu NHXH, w związku z tym z całą stanowczością istniejąca rozbieżność to
oczywista omyłka pisarska, która winna być poprawiona przez Zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1 lub art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
kosztorys: sanitarna zewn
ętrzna, pozycja 1.13 – jedyna „niezgodność” polega na
omyłkowym wpisaniu jednostki miary „szt.” w miejsce prawidłowego „kpl”, nie ulega jednak
wątpliwości, iż „blok oporowy” jest kolokwialnie rzecz ujmując „betonowym klockiem”,
który może być dostarczony wyłącznie w całości. W związku z tym w niniejszym przypadku
sformułowanie „sztuka” oraz „komplet” oznaczają de facto taki sam przedmiot.
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 2.2, 3.2, 4.3 – Zamawiający poprzestał na
wskazaniu, iż cena odnosić się ma do kompletu, z kolei Odwołujący kalkulując cenę
całkowitą za komplet przy zachowaniu nadzwyczajnej staranności dokonał analizy
dokumentacji projektowej i przeliczył jaka jest długość konkretnych odcinków, a następnie
na tej podstawie wyliczył cenę za komplet zabezpieczenia wykopów. Obliczenia te nie
powinny znaleźć się w kosztorysie ofertowym, bowiem były roboczymi wyliczeniami
Odwołującego, jednakże w wyniku omyłki zostały przedstawione Zamawiającemu. Nie
ulega jednak wątpliwości, iż wskazane przez Odwołującego w ostatniej kolumnie ceny
zabezpieczenia wykopów są cenami za całkowite zabezpieczenie wykopów, a więc za
„komplet” takiego zabezpieczenia.
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 2.18 – także w tym przypadku w kosztorysie
omyłkowo pojawiły się wyliczenia robocze Odwołującego, jednakże cena podana
w
ostatniej kolumnie jest ceną całkowitą – zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, za
wykonanie odpowiedniej próby wodnej szczelności przyłącza wodociągowego. Abstrakcją
byłoby sądzić, iż Odwołujący jest w stanie wycenić 15 metrów próby. Odwołujący dokonał
stosownych obliczeń, przyjmując jaki odcinek instalacji będzie niezbędny do dokonania
próby, a następnie wyliczył cenę całkowitą planowanej próby wodnej.
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 3.5 – Odwołujący omyłkowo wpisał, że dostawa
i montaż dotyczyć będzie 2 sztuk, podczas gdy winien on wpisać 1 komplet (a więc po
zsumowaniu
– wartość ostatniej kolumny). Niemniej jednak nie sposób uznać, iż oferta
Odwołującego nie jest zgodna z treścią SIWZ, a Odwołujący nie zamierza wykonać całego
przedmiotu zamówienia, ponieważ wycena została dokonana po starannej analizie
dokumentacji projektowej.
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 3.42 – Odwołujący dokonał obliczenia
stosownych wartości (podanych przez Zamawiającego – a więc długości instalacji do
demontażu), a następnie wpisał wartość za demontaż zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego. Z analizy powyższego w prosty sposób można dojść do wniosku, jaka
jest cena oferowana przez Odwołującego za konkretny metr bieżący (zgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego) dokonując podziału kwoty 8 500,00 złotych przez ilość
metrów wymaganych przez Zamawiającego – to jest 126,60 mb, aby uzyskać wynik
8500/126,60 = 67,14 złotych za metr bieżący.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający błędnie ocenił powyższe
omyłki w treści jego oferty jako nienadające się do poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1
lub pkt 3 ustawy Pzp, podczas gdy wszystkie te drobne błędy były wynikiem nieświadomych
omyłek powstałych podczas przepisywania przedmiarów, nie były działaniem celowym
Odwołującego, doprowadziły do potencjalnej niezgodności oferty z SIWZ, aczkolwiek nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Poprawa tych omyłek nie spowoduje żadnej zmiany
w cenie oferty.
Odwołujący stwierdził, iż rozpoznał pełen zakres zamówienia, zapoznał się z dokumentacją
postępowania (dokumentacją projektową) i prawidłowo wycenił cały przedmiot zamówienia.
W
swojej ofercie zobowiązał się do wykonania całego przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ
oraz umową, które zawierają odniesienia do dokumentacji projektowej. W związku z tym nie
sposób uznać, że Odwołujący nie oferuje pełnego przedmiotu zamówienia, li tylko przez
drobne omyłki, które w świetle całego przedmiotu zamówienia noszą znamiona znikomych
i
nieistotnych dla treści całej oferty. Nawet w przypadku, gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości odnośnie sposobu poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego – ma on
możliwość skorzystania z przywileju wezwania do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, iż mając na uwadze uzasadnienie odnoszące się do dwóch
poprzednich zarzutów oferta Odwołującego powinna ostać się w Postepowaniu i nie powinna
zostać odrzucona. W związku z tym, nie zaktualizowała się przesłanka wskazana w art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem postępowanie nie może zostać unieważnione.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
Zamawiający przytacza in extenso treść art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stwierdzając, iż „ceny
wszystkich ofert przekraczają kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty.” Powyższemu oświadczeniu
Zamawiającego przeczy dokument Zbiorcze zestawienie ofert złożonych przez wykonawców,
sporządzony po dacie otwarcia ofert, zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp oraz wskazaniami
pkt 11.6 SIWZ. W dokumencie tym Zamawiający wskazał in extenso Kwota brutto, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tj.: 21.127.258,06 PLN (w tym
zamówienie podstawowe): 14.084.838,71 PLN. W związku z tym w ocenie Odwołującego
należy uznać, iż kwota zarezerwowana w budżecie Zamawiającego na realizację niniejszego
zamówienia to kwota 21.127.258,06 złotych. Z ostrożności procesowej Odwołujący dodał, iż
nawet jeśliby uznać, iż kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia jest kwota niższa (wskazana powyżej), to i tak należałoby
przyjąć, iż Zamawiający posiada zagwarantowane środki na wykonanie całej inwestycji
w
wysokości 21.127.258,06 złotych, przez co nie można twierdzić, iż Zamawiający nie jest
władny podwyższyć kwotę, którą pierwotnie zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Przyjęcie zapatrywania odmiennego prowadziłoby zdaniem Odwołującego do wypaczenia
sensu instytucji podawania przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia, bowiem Zamawiający mógłby podawać przed otwarciem kilka kwot, a następnie
decydować czy je sumować, czy rozpatrywać je odrębnie, a w konsekwencji – od ich arbitralnej
decyzji zależałoby czy unieważniać postępowanie czy może zsumować kwoty i wybrać
konkretnego wykonawcę. Naruszałoby to zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) oraz zasadę jawności (art. 8 ust. 1
ustawy Pzp).
Ponadto Odwołujący wskazał na konieczność ujęcia w orzeczeniu Izby w niniejszej sprawie
niedopuszczalności unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
obok wskazania niedopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe dyktowane jest faktem, iż Zamawiający expressis verbis
w dokumencie Zawiadomienie o uniewa
żnieniu postępowania zacytował podstawę
unieważnienia postępowania wskazaną w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W związku z tym
Zamawiający de facto unieważnił Postępowanie na podstawie dwóch przesłanek – art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie – mając na uwadze, że
szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza tzw. progów unijnych, a konstrukcja art. 180
ust. 2 ustawy Pzp nie zezwala na wnoszenie odwołania na czynność Zamawiającego w postaci
wyłącznie unieważnienia postępowania, konieczne jest objęcie kognicją Izby obu przesłanek
unieważnienia postępowania, skoro zostały one zacytowane przez Zamawiającego
jednocześnie w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 15 lutego 2018 r., wnosząc
o
jego odrzucenie w całości, a w przypadku skierowania sprawy do rozpoznania – oddalenie
w
całości.
Pismem z dnia 16 lutego 2018 r. Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko
w sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego, poza dokumentacją
Postępowania, także dokumenty złożone przez Odwołującego w toku rozprawy (dwie oferty
dotyczące separatora - z 4 oraz 8 grudnia 2017 r. oraz pismo Zamawiającego z dnia 15
stycznia 2016 r. z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Dokonując ustaleń na gruncie przepisu art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, iż w treści
odwołania zostały postawione przez Odwołującego cztery zarzuty, tj.:
1) zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2) zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3) zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
4) zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze regulację art. 180 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła skierować do
rozpoznania na rozprawie zarzuty 1 i 2 (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) -
jako zarzuty wobec czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, o której to czynności Zamawiający zawiadomił pismem z dnia 25
stycznia 2018 r. [art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp]
– oraz łącznie z nimi zarzut 3 (zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp)
– jednakże nie traktowany jako samodzielny zarzut,
z uwagi iż jest on skierowany przeciwko czynności unieważnienia Postępowania, lecz
wyłącznie jako konsekwencja naruszeń, do których odnoszą się dwa pierwsze zarzuty.
Natomiast zarzut 4 (zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), jako skierowany
przeciwko czynności niewskazanej przez ustawodawcę w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, Izba postanowiła pozostawić bez rozpoznania. W orzecznictwie sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że przepisy ustawy Pzp nie
przewidują instytucji częściowego uwzględnienia odwołania, jednakże zarzuty skutkujące
odrzuce
niem odwołania w przypadku gdy odwołanie nie zawiera pozostałych zarzutów,
w
sytuacji połączenia ich w odwołaniu z innymi zarzutami - powinny zostać pozostawione bez
rozpoznania [wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 20 lipca 2012 r. (sygn. akt II Ca
6
85/12), wyrok Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r. (sygn. akt I Ca 131/15),
oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 903/17), z dnia
3 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 222/16), z dnia 5 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2690/13) oraz
z dnia 30 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 482/12)]. Mając to na uwadze, zarzut 4 Izba postanowiła
pozostawić bez rozpoznania. Z powyższych względów wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania w całości podlegał oddaleniu.
Rozpoznając odwołanie w pierwszej kolejności Izba obowiązana jest ustalić, czy
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania zgodnie z regulacją art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu wykonawcy przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazuje się
w
orzecznictwie Izby legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy takiemu
podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący musi dowieść,
iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia
lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia
wniesionego
środka ochrony prawnej, aby uzyskać dane zamówienie (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 maja 2017 r. KIO 921/17).
Odwołujący legitymuje się interesem we
wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zakres
zar
zutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r. KIO 336/17).
Z dokumentacji Postępowania wynika natomiast, iż pismem z dnia 25 stycznia 2018 r.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania (pismo zatytułowane
Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania). Jako podstawę unieważnienia Postępowania
Zamawiający wskazał: „unieważniono postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto Zamawiający
stwierdza, iż ceny wszystkich ofert przekraczają kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia i nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty.”
Mając na uwadze powyższy zapis w ocenie składu orzekającego Izby nie ulegało wątpliwości,
iż Postępowanie zostało przez Zamawiającego unieważnione na podstawie dwóch przesłanek,
tj. art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wprawdzie w treści zawiadomienia
Zamawiający nie wskazał drugiej podstawy poprzez podanie ww. jednostki redakcyjnej (art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), jednakże odniesiono się do treści tego przepisu (przytaczając ją
z niewielkimi zmianami), w tym odniesiono się do możliwości Zamawiającego zwiększenia
ww. kwoty.
Okoliczność powyższa, tj. unieważnienie Postępowania na podstawie dwóch przesłanek,
tj. art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, została potwierdzona przez
Zamawiającego w toku rozprawy. W ten sam sposób została ona również zidentyfikowana
przez Odwołującego, czemu dał wyraz w treści odwołania (in fine). Wprawdzie odmienne
stanowisko Odwołujący przedstawił na rozprawie, jednakże w ocenie składu orzekającego
Izby było one związane z przyjętą taktyką procesową w związku z postanowieniem Izby
o pozostawieniu bez rozpoznania zarzutu 4.
Ww. ustalenie znajduje również w pełni potwierdzenie w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy. Jak bowiem wynika z dokumentu
Zbiorcze zestawienie ofert złożonych
przez wykonawców kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia podstawowego wyniosła 14.084.838,71 zł (brutto) i cena każdej ze złożonych ofert
kwotę tą przekraczała (w tym także cena oferty Odwołującego – 15.267.741,20 zł). Na
marginesie należy wskazać, iż błędne jest rozumowanie Odwołującego, który za ww. kwotę
uznaje 21.127.258,06 zł, która – w przeciwieństwie do cen zawartych w ofertach – obejmuje
także zamówienia, o których mowa w 67 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp (tzw. zamówienia
uzupełniające) – dokumentacja Postępowania (wniosek o przeprowadzenie Postępowania,
protokół ZP). Złożone w Postępowaniu oferty zawierają ceny obejmujące wyłącznie realizację
zamówienia podstawowego, a zatem należy je porównywać z kwotą, jaką Zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia podstawowego. Ponadto, Zamawiający nie ma
obowiązku dokonania zwiększenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia podstawowego, kosztem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówień
uzupełniających. Mogłoby to bowiem doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający nie
mógłby udzielić zamówień uzupełniających, pomimo zajścia takiej potrzeby i ziszczenia się
przesłanek ustawowych z uwagi na brak środków finansowych na wymaganym poziomie,
pierwotnie prawidłowo przewidzianym przez Zamawiającego.
Mając zatem na uwadze fakt unieważnienia przez Zamawiającego Postępowania, w tym na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 u
stawy Pzp, Izba uznała, iż Odwołujący nie posiada
legitymacji do wniesienia odwołania. Nawet w przypadku potwierdzenia się wskazywanych
naruszeń – w zakresie podlegającym rozpoznaniu przez Izbę, tj. odnoszących się wyłącznie
do czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie może on ponieść szkody, albowiem
Postępowanie zostało przez Zamawiającego unieważnione i nie może ono zostać przez Izbę
wzruszone, albowiem zarzuty wobec czynności unieważnienia Postępowania nie podlegają
rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na wartość zamówienia niższą od tzw. progu unijnego. Tym
samym w przypadku uznania przez Izbę za zasadne zarzutów podniesionych wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, jego oferta w dalszym ciągu nie podlega przywróceniu do
Postępowania, gdyż zostało ono już unieważnione i nie może to zostać zmienione na skutek
wyroku Izby. W konsekwencji Odwołujący nie może ponieść szkody, albowiem bez względu
na fakt wniesienia odwołania, jak i rozpoznania go przez Izbę, sytuacja Odwołującego jest
dokładnie taka sama – nie ma on możliwości uzyskania zamówienia w tym konkretnym
(unieważnionym) Postępowaniu.
Mając zatem na uwadze brak legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania, Izba orzekła
o jego oddaleniu.
Zarzuty podniesione wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego – jakkolwiek nie mogły
zmienić wyniku postępowania odwoławczego – Izba ocenia jako zasadne. Jak wynika
z
dokumentacji Postępowania w ofercie Odwołującego zostały przez Zamawiającego
zidentyfikowane następujące błędy, skutkujące jej odrzuceniem na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp:
1) kosztorys: roboty budowlane, pozycja 67 d 6.1
– w opisie pozycji wpisano błędny rodzaj
podłoża (podłoże z gazobetonu zamiast podłoże z blachy trapezowej);
2) kosztorys: elektryczny, pozycja 197 d 2.2.1 oraz 198 d 2.2.1
– wpisano błędne jednostki
miary („adres” zamiast „lin” oraz „n-g” zamiast „system”);
3) kosztorys: elektryczny, pozycja 234 d 2.2.4 oraz 235 d 2.2.4
– w opisie pozycji wpisano
błędne oznaczenie kabla („NHXH” zamiast „NHXCH”);
4)
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 1.13 - wpisano błędną jednostkę miary („szt.”
zamiast „kpl”);
5)
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 2.2, 3.2, 4.3 – wpisano błędne jednostki
miary („m²” zamiast „kpl” oraz zawarto robocze obliczenia Odwołującego);
6)
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 2.18 – wpisano błędną jednostkę miary („m”
zamiast „kpl” oraz zawarto robocze obliczenia Odwołującego);
7)
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 3.5 – wpisano „2 szt.” zamiast „1 kpl”;
8)
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 3.42 - wpisano błędną jednostkę miary „kpl”
zamiast „mb” oraz nie podano ceny za metr bieżący.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby pod pojęciem „omyłki”, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, należy rozumieć niezamierzony błąd wykonawcy, skutkujący niezgodnością
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którego poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Jak wynika z porównania treści ww. przepisu oraz art. 87 ust.
2 pkt 1
i 2 ustawy Pzp, omyłka uregulowana w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi być
oczywista
– przyjmuje się, iż może ona być ustalana na podstawie treści samej oferty lub treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co więcej, sposób jej poprawienia może zostać
ustalony po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty. Jak
wskazano w jednym z wyroków Izby „pojęcie istotności zmiany treści oferty, nie zostało przez
ustawodawcę zdefiniowane ani w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani
tez w żadnym innym przepisie ustawy. W związku z powyższym – zdaniem Izby – pojęcie to
należy interpretować, biorąc pod uwagę konkretny stan faktyczny danego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem przede wszystkich podstawowych
zasad udzielenia zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20 października 2009 r. KIO/UZP 1260/09). W orzecznictwie Izby podkreśla się, iż
zamawiający może dokonywać poprawienia omyłek, ale nie może zastępować wykonawcy
w
formułowaniu treści oferty.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby błędy popełnione przez
Odwołującego w ofercie wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, których dotyczą zarzuty podniesione w odwołaniu, należy zakwalifikować jako
omyłki podlegające poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (w przypadku
omyłki wskazanej w punkcie 3 można wręcz mówić o omyłce pisarskiej – brak jednej litery).
Wymaga wskazania, iż prawie wszystkie błędy odnoszą się do treści kosztorysu, które zostały
wskazane przez Za
mawiającego w dokumentacji Postępowania i sprowadzają się do błędnego
ich przepisania, co jak wynika z wyjaśnień Odwołującego spowodowane było
nieudostępnieniem przedmiarów w wersji edytowalnej. Zdaniem składu orzekającego Izby
popełnione błędy nie były przez Odwołującego zamierzone – do takiego samego wniosku
doszedł Zamawiający, co zostało przez niego potwierdzone w toku rozprawy. Nie wydaje się,
aby istniały jakiekolwiek racjonalne powody, dla których Odwołujący chciałby dokonać
modyfikacji kosztorysów. Ponieważ jak wskazano powyżej błędy odnoszą się do treści
kosztorysu ustalonej przez Zamawiającego, sposób ich poprawienia jest jeden i jest on znany
Zamawiającemu. W przypadku ostatniej ze wskazanych omyłek wprawdzie zabrakło ceny za
jeden mb, ale bez pro
blemu może zostać ona wyliczona na podstawie pozostałych, podanych
w ofercie danych
– nie mamy tu zatem do czynienia z tworzeniem przez Zamawiającego nowej
treści oferty. Wskazane omyłki nie będą prowadzić do zmiany treści oferty – żadne wyliczenia
nie ule
gną zmianie, wszystkie ceny pozostaną te same. Należy jeszcze zauważyć, iż
w
przypadku dokonywania poprawy omyłek zamawiający nie muszą się obawiać problemów
na etapie rozliczania umowy, na co wskazywał Zamawiający w toku rozprawy. W przypadku
zidentyfikow
ania którejkolwiek z omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający
dokonuje jej poprawienia, a następnie niezwłocznie zawiadamia o tym fakcie wykonawcę.
Jeżeli wykonawca nie zgodzi się na jej poprawienie, jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Dokonana powyżej ocena zarzutów odnoszących się do czynności odrzucenia oferty
Odwołującego nie mogła jednak skutkować chociażby częściowym uwzględnieniem
odwołania, z uwagi na stwierdzony przez Izbę brak po stronie Odwołującego legitymacji do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Na marginesie Izba zauważa, iż do takiego
samego rezultatu prowadzi stosowanie zasady wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.).
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Pr
zewodniczący: …..……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 231/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Zabrze reprezentowane przez Prezydenta Miasta Zabrze (dalej jako
„Zamawiający”) prowadziło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Budowa sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Sportowych
w
Zabrzu przy ul. Płaskowickiej 2 wraz z towarzyszącą infrastrukturą drogową i techniczną –
w ramach „Programu inwestycji o szczególnym znaczeniu dla Sportu – edycja 2017” (dalej
jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U
. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 listopada 2017 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 617341-N-2017.
W dniu 6 lutego 2018 r. wykonawca RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Jaworznie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego: odrzucenia oferty Odwołującego,
podczas gdy omyłki w ofercie Odwołującego winny zostać poprawione zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji od czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na błędnie przyjętej podstawie oraz z przekroczeniem przepisu art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo faktu, iż treść oferty Odwołującego
odpowiada treści SIWZ — z zastrzeżeniem, że ewentualne omyłki w niej występujące
winny zostać skorygowane zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie, a w konsekwencji
niedokonanie poprawy omyłek w ofercie Odwołującego, które spowodowały błędne
wrażenie Zamawiającego, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ;
3)
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
unieważnienie postępowania, pomimo faktu, iż oferta Odwołującego nie podlega
odrzuce
niu z Postępowania;
4) art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
wskazanie w
Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, że ceny wszystkich ofert
przekraczają kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, podczas gdy kwota ta wskazana została w Zbiorczym zestawieniu ofert
złożonych przez wykonawców (zgodnie z art 86 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp) i wynosi
21
127 258,06 złotych, a wiec żadna ze złożonych ofert nie przekracza wskazanej
kwoty.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
4)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie powtórnego badania i oceny ofert oraz
poprawy w ofercie Odwołującego omyłek wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz
piśmie „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania” z dnia 25 stycznia 2018 roku;
5)
wskazanie w orzeczeniu kończącym postępowanie, że kwota 21 127 258,06 złotych
wskazana w
Zbiorczym zestawieniu ofert złożonych przez wykonawców jest kwotą,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (zgodnie z art. 86
ust 3 oraz art. 86 ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), bądź jest kwotą,
do której Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia
(zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 in fine ustawy Pzp);
6)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W Postępowaniu Zamawiający zaniechał dokonania poprawy omyłek, uznając, iż wskazane
przez niego omyłki nie podlegają poprawieniu zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z takim
stanowiskiem Zamawiającego nie zgada się Odwołujący. Odwołujący wskazał, iż:
a)
Zamawiający nie udostępnił wykonawcom przedmiarów w wersji edytowalnej (zob.
odpowiedź na pytanie do SIWZ nr 1 udzielona dnia 30 listopada 2017 roku oraz
odpowiedź nr 3 udzielona dnia 4 grudnia 2017 roku) w związku z czym obowiązek
przepisywania
przedmiarów przerzucony
został na wykonawców;
b)
Zamawiający dwukrotnie dokonywał zmiany w przedmiarach publikując zaktualizowane
wersje w formie nieedytowalnej;
c)
Zamawiający dopuścił stosowanie przez wykonawców kalkulacji własnej, przy czym
zastrzegł, że zakres robót wyceniony przez wykonawcę wg kalkulacji własnej musi być
identyczny z odpowiadającym mu zakresem wg KNR wyszczególnionym w przedmiarze
robót (zob. pkt 12 SIWZ – str. 13);
d)
Odwołujący w punkcie 1 oferty zobowiązał się zgodnie z poniższym: Zobowiązuję się do
wykonania w/w zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i wzorze umowy,
z kolei zgodnie z § 1 ust. 5 wzoru umowy (cz. V SIWZ) szczegółowy opis przedmiotu
umowy zawarty jest w dokumentacji projektowej, która została wyszczególniona
w kolejn
ych pozycjach i na która składa się 5 projektów budowlanych, 5 tomów projektów
wykonawczych, przedmiary robót, STWiOR, wizualizacja oraz uzgodnienia.
Odnosząc się do poszczególnych pozycji, które w ocenie Odwołującego powinny zostać
poprawione jako omyłki, Odwołujący stwierdził, co następuje:
kosztorys: roboty budowlane, pozycja 67 d 6.1 -
jedyna omyłka dostrzegalna w ramach
porównania powyższych dokumentów polega na wpisaniu omyłkowo innego rodzaju
podłoża, do którego mocowane będą płyty z wełny mineralnej. Niemniej jednak gatunek
podłoża wynika bezpośrednio z dokumentacji projektowej, a błędne wpisanie jest
wynikiem tylko i wyłącznie konieczności przepisywania przedmiarów do programu
kosztorysowego oraz zmian w przedmiarach odnośnie wskazanej pozycji. Jednocześnie
Odwołujący zauważył, iż pozycja KNR AT-31 0704-01 opisywana jest słownie również
z
użyciem fragmentu „podłoże z gazobetonu”, brak natomiast odnośnej pozycji dla „blach
trapezowych”, w związku z czym przyjęto wskazaną przez Zamawiającego pozycję KNR,
niemniej jednak Odwołujący posiada pełną świadomość występowania na budowie
podłoża z blachy trapezowej i potwierdza, iż oferuje Zamawiającemu wykonanie
mocowania do podłoża z blachy trapezowej i potwierdza, iż oferuje Zamawiającemu
wykonanie mocowania
do podłoża z blachy trapezowej, które też mocowania wycenił
w
kosztorysie (bez względu na omyłkę powstałą podczas jego przepisywania).
kosztorys: elektryczny, pozycja 197 d 2.2.1 oraz 198 d 2.2.1 -
jedyne omyłki polegają na
podaniu błędnej jednostki miary, przy czym kalkulacja wykonawcy została sporządzona
w
oparciu o jednostki wskazane przez Zamawiającego, w związku z czym omyłkowo
wpisane „adres” winno zostać przez Zamawiającego poprawione na „lin”, a omyłkowo
wpisane oznaczenie „n-g”, które nie niesie żadnego znaczenia, winno być poprawione na
„system”, przy zachowaniu tożsamej (niezmienionej) ceny kosztorysowej.
kosztorys: elektryczny, pozycja 234 d 2.2.4 oraz 235 d 2.2.4 -
miała tu miejsce oczywista
omyłka pisarska polegająca na pominięciu jednej litery „C”. Zamawiający wymagał
przewodów NHXCH, w przedmiarach widoczny jest zapis NHXC, a Odwołujący
nieopatrznie wpisał kabel NHXH. W ocenie Odwołującego nie ulega jednak wątpliwości,
że nie istnieją ani przewody o nazwie widocznej w przedmiarze (NHXC), ani przewody
o
oznaczeniu NHXH, w związku z tym z całą stanowczością istniejąca rozbieżność to
oczywista omyłka pisarska, która winna być poprawiona przez Zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 1 lub art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
kosztorys: sanitarna zewn
ętrzna, pozycja 1.13 – jedyna „niezgodność” polega na
omyłkowym wpisaniu jednostki miary „szt.” w miejsce prawidłowego „kpl”, nie ulega jednak
wątpliwości, iż „blok oporowy” jest kolokwialnie rzecz ujmując „betonowym klockiem”,
który może być dostarczony wyłącznie w całości. W związku z tym w niniejszym przypadku
sformułowanie „sztuka” oraz „komplet” oznaczają de facto taki sam przedmiot.
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 2.2, 3.2, 4.3 – Zamawiający poprzestał na
wskazaniu, iż cena odnosić się ma do kompletu, z kolei Odwołujący kalkulując cenę
całkowitą za komplet przy zachowaniu nadzwyczajnej staranności dokonał analizy
dokumentacji projektowej i przeliczył jaka jest długość konkretnych odcinków, a następnie
na tej podstawie wyliczył cenę za komplet zabezpieczenia wykopów. Obliczenia te nie
powinny znaleźć się w kosztorysie ofertowym, bowiem były roboczymi wyliczeniami
Odwołującego, jednakże w wyniku omyłki zostały przedstawione Zamawiającemu. Nie
ulega jednak wątpliwości, iż wskazane przez Odwołującego w ostatniej kolumnie ceny
zabezpieczenia wykopów są cenami za całkowite zabezpieczenie wykopów, a więc za
„komplet” takiego zabezpieczenia.
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 2.18 – także w tym przypadku w kosztorysie
omyłkowo pojawiły się wyliczenia robocze Odwołującego, jednakże cena podana
w
ostatniej kolumnie jest ceną całkowitą – zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, za
wykonanie odpowiedniej próby wodnej szczelności przyłącza wodociągowego. Abstrakcją
byłoby sądzić, iż Odwołujący jest w stanie wycenić 15 metrów próby. Odwołujący dokonał
stosownych obliczeń, przyjmując jaki odcinek instalacji będzie niezbędny do dokonania
próby, a następnie wyliczył cenę całkowitą planowanej próby wodnej.
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 3.5 – Odwołujący omyłkowo wpisał, że dostawa
i montaż dotyczyć będzie 2 sztuk, podczas gdy winien on wpisać 1 komplet (a więc po
zsumowaniu
– wartość ostatniej kolumny). Niemniej jednak nie sposób uznać, iż oferta
Odwołującego nie jest zgodna z treścią SIWZ, a Odwołujący nie zamierza wykonać całego
przedmiotu zamówienia, ponieważ wycena została dokonana po starannej analizie
dokumentacji projektowej.
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 3.42 – Odwołujący dokonał obliczenia
stosownych wartości (podanych przez Zamawiającego – a więc długości instalacji do
demontażu), a następnie wpisał wartość za demontaż zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego. Z analizy powyższego w prosty sposób można dojść do wniosku, jaka
jest cena oferowana przez Odwołującego za konkretny metr bieżący (zgodnie
z
wymaganiami Zamawiającego) dokonując podziału kwoty 8 500,00 złotych przez ilość
metrów wymaganych przez Zamawiającego – to jest 126,60 mb, aby uzyskać wynik
8500/126,60 = 67,14 złotych za metr bieżący.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający błędnie ocenił powyższe
omyłki w treści jego oferty jako nienadające się do poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1
lub pkt 3 ustawy Pzp, podczas gdy wszystkie te drobne błędy były wynikiem nieświadomych
omyłek powstałych podczas przepisywania przedmiarów, nie były działaniem celowym
Odwołującego, doprowadziły do potencjalnej niezgodności oferty z SIWZ, aczkolwiek nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Poprawa tych omyłek nie spowoduje żadnej zmiany
w cenie oferty.
Odwołujący stwierdził, iż rozpoznał pełen zakres zamówienia, zapoznał się z dokumentacją
postępowania (dokumentacją projektową) i prawidłowo wycenił cały przedmiot zamówienia.
W
swojej ofercie zobowiązał się do wykonania całego przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ
oraz umową, które zawierają odniesienia do dokumentacji projektowej. W związku z tym nie
sposób uznać, że Odwołujący nie oferuje pełnego przedmiotu zamówienia, li tylko przez
drobne omyłki, które w świetle całego przedmiotu zamówienia noszą znamiona znikomych
i
nieistotnych dla treści całej oferty. Nawet w przypadku, gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości odnośnie sposobu poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego – ma on
możliwość skorzystania z przywileju wezwania do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, iż mając na uwadze uzasadnienie odnoszące się do dwóch
poprzednich zarzutów oferta Odwołującego powinna ostać się w Postepowaniu i nie powinna
zostać odrzucona. W związku z tym, nie zaktualizowała się przesłanka wskazana w art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem postępowanie nie może zostać unieważnione.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
Zamawiający przytacza in extenso treść art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stwierdzając, iż „ceny
wszystkich ofert przekraczają kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty.” Powyższemu oświadczeniu
Zamawiającego przeczy dokument Zbiorcze zestawienie ofert złożonych przez wykonawców,
sporządzony po dacie otwarcia ofert, zgodnie z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp oraz wskazaniami
pkt 11.6 SIWZ. W dokumencie tym Zamawiający wskazał in extenso Kwota brutto, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tj.: 21.127.258,06 PLN (w tym
zamówienie podstawowe): 14.084.838,71 PLN. W związku z tym w ocenie Odwołującego
należy uznać, iż kwota zarezerwowana w budżecie Zamawiającego na realizację niniejszego
zamówienia to kwota 21.127.258,06 złotych. Z ostrożności procesowej Odwołujący dodał, iż
nawet jeśliby uznać, iż kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia jest kwota niższa (wskazana powyżej), to i tak należałoby
przyjąć, iż Zamawiający posiada zagwarantowane środki na wykonanie całej inwestycji
w
wysokości 21.127.258,06 złotych, przez co nie można twierdzić, iż Zamawiający nie jest
władny podwyższyć kwotę, którą pierwotnie zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Przyjęcie zapatrywania odmiennego prowadziłoby zdaniem Odwołującego do wypaczenia
sensu instytucji podawania przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia, bowiem Zamawiający mógłby podawać przed otwarciem kilka kwot, a następnie
decydować czy je sumować, czy rozpatrywać je odrębnie, a w konsekwencji – od ich arbitralnej
decyzji zależałoby czy unieważniać postępowanie czy może zsumować kwoty i wybrać
konkretnego wykonawcę. Naruszałoby to zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) oraz zasadę jawności (art. 8 ust. 1
ustawy Pzp).
Ponadto Odwołujący wskazał na konieczność ujęcia w orzeczeniu Izby w niniejszej sprawie
niedopuszczalności unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
obok wskazania niedopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe dyktowane jest faktem, iż Zamawiający expressis verbis
w dokumencie Zawiadomienie o uniewa
żnieniu postępowania zacytował podstawę
unieważnienia postępowania wskazaną w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W związku z tym
Zamawiający de facto unieważnił Postępowanie na podstawie dwóch przesłanek – art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie – mając na uwadze, że
szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza tzw. progów unijnych, a konstrukcja art. 180
ust. 2 ustawy Pzp nie zezwala na wnoszenie odwołania na czynność Zamawiającego w postaci
wyłącznie unieważnienia postępowania, konieczne jest objęcie kognicją Izby obu przesłanek
unieważnienia postępowania, skoro zostały one zacytowane przez Zamawiającego
jednocześnie w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 15 lutego 2018 r., wnosząc
o
jego odrzucenie w całości, a w przypadku skierowania sprawy do rozpoznania – oddalenie
w
całości.
Pismem z dnia 16 lutego 2018 r. Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko
w sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego, poza dokumentacją
Postępowania, także dokumenty złożone przez Odwołującego w toku rozprawy (dwie oferty
dotyczące separatora - z 4 oraz 8 grudnia 2017 r. oraz pismo Zamawiającego z dnia 15
stycznia 2016 r. z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Dokonując ustaleń na gruncie przepisu art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, iż w treści
odwołania zostały postawione przez Odwołującego cztery zarzuty, tj.:
1) zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2) zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
3) zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
4) zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze regulację art. 180 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła skierować do
rozpoznania na rozprawie zarzuty 1 i 2 (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) -
jako zarzuty wobec czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, o której to czynności Zamawiający zawiadomił pismem z dnia 25
stycznia 2018 r. [art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp]
– oraz łącznie z nimi zarzut 3 (zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp)
– jednakże nie traktowany jako samodzielny zarzut,
z uwagi iż jest on skierowany przeciwko czynności unieważnienia Postępowania, lecz
wyłącznie jako konsekwencja naruszeń, do których odnoszą się dwa pierwsze zarzuty.
Natomiast zarzut 4 (zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), jako skierowany
przeciwko czynności niewskazanej przez ustawodawcę w katalogu zawartym w art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, Izba postanowiła pozostawić bez rozpoznania. W orzecznictwie sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że przepisy ustawy Pzp nie
przewidują instytucji częściowego uwzględnienia odwołania, jednakże zarzuty skutkujące
odrzuce
niem odwołania w przypadku gdy odwołanie nie zawiera pozostałych zarzutów,
w
sytuacji połączenia ich w odwołaniu z innymi zarzutami - powinny zostać pozostawione bez
rozpoznania [wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 20 lipca 2012 r. (sygn. akt II Ca
6
85/12), wyrok Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r. (sygn. akt I Ca 131/15),
oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 903/17), z dnia
3 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 222/16), z dnia 5 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2690/13) oraz
z dnia 30 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 482/12)]. Mając to na uwadze, zarzut 4 Izba postanowiła
pozostawić bez rozpoznania. Z powyższych względów wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania w całości podlegał oddaleniu.
Rozpoznając odwołanie w pierwszej kolejności Izba obowiązana jest ustalić, czy
Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania zgodnie z regulacją art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu wykonawcy przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazuje się
w
orzecznictwie Izby legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy takiemu
podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący musi dowieść,
iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia
lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia
wniesionego
środka ochrony prawnej, aby uzyskać dane zamówienie (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 maja 2017 r. KIO 921/17).
Odwołujący legitymuje się interesem we
wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zakres
zar
zutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r. KIO 336/17).
Z dokumentacji Postępowania wynika natomiast, iż pismem z dnia 25 stycznia 2018 r.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania (pismo zatytułowane
Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania). Jako podstawę unieważnienia Postępowania
Zamawiający wskazał: „unieważniono postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, ponieważ nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto Zamawiający
stwierdza, iż ceny wszystkich ofert przekraczają kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia i nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty.”
Mając na uwadze powyższy zapis w ocenie składu orzekającego Izby nie ulegało wątpliwości,
iż Postępowanie zostało przez Zamawiającego unieważnione na podstawie dwóch przesłanek,
tj. art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wprawdzie w treści zawiadomienia
Zamawiający nie wskazał drugiej podstawy poprzez podanie ww. jednostki redakcyjnej (art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), jednakże odniesiono się do treści tego przepisu (przytaczając ją
z niewielkimi zmianami), w tym odniesiono się do możliwości Zamawiającego zwiększenia
ww. kwoty.
Okoliczność powyższa, tj. unieważnienie Postępowania na podstawie dwóch przesłanek,
tj. art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, została potwierdzona przez
Zamawiającego w toku rozprawy. W ten sam sposób została ona również zidentyfikowana
przez Odwołującego, czemu dał wyraz w treści odwołania (in fine). Wprawdzie odmienne
stanowisko Odwołujący przedstawił na rozprawie, jednakże w ocenie składu orzekającego
Izby było one związane z przyjętą taktyką procesową w związku z postanowieniem Izby
o pozostawieniu bez rozpoznania zarzutu 4.
Ww. ustalenie znajduje również w pełni potwierdzenie w okolicznościach faktycznych
niniejszej sprawy. Jak bowiem wynika z dokumentu
Zbiorcze zestawienie ofert złożonych
przez wykonawców kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia podstawowego wyniosła 14.084.838,71 zł (brutto) i cena każdej ze złożonych ofert
kwotę tą przekraczała (w tym także cena oferty Odwołującego – 15.267.741,20 zł). Na
marginesie należy wskazać, iż błędne jest rozumowanie Odwołującego, który za ww. kwotę
uznaje 21.127.258,06 zł, która – w przeciwieństwie do cen zawartych w ofertach – obejmuje
także zamówienia, o których mowa w 67 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp (tzw. zamówienia
uzupełniające) – dokumentacja Postępowania (wniosek o przeprowadzenie Postępowania,
protokół ZP). Złożone w Postępowaniu oferty zawierają ceny obejmujące wyłącznie realizację
zamówienia podstawowego, a zatem należy je porównywać z kwotą, jaką Zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia podstawowego. Ponadto, Zamawiający nie ma
obowiązku dokonania zwiększenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia podstawowego, kosztem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówień
uzupełniających. Mogłoby to bowiem doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający nie
mógłby udzielić zamówień uzupełniających, pomimo zajścia takiej potrzeby i ziszczenia się
przesłanek ustawowych z uwagi na brak środków finansowych na wymaganym poziomie,
pierwotnie prawidłowo przewidzianym przez Zamawiającego.
Mając zatem na uwadze fakt unieważnienia przez Zamawiającego Postępowania, w tym na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 u
stawy Pzp, Izba uznała, iż Odwołujący nie posiada
legitymacji do wniesienia odwołania. Nawet w przypadku potwierdzenia się wskazywanych
naruszeń – w zakresie podlegającym rozpoznaniu przez Izbę, tj. odnoszących się wyłącznie
do czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie może on ponieść szkody, albowiem
Postępowanie zostało przez Zamawiającego unieważnione i nie może ono zostać przez Izbę
wzruszone, albowiem zarzuty wobec czynności unieważnienia Postępowania nie podlegają
rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na wartość zamówienia niższą od tzw. progu unijnego. Tym
samym w przypadku uznania przez Izbę za zasadne zarzutów podniesionych wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, jego oferta w dalszym ciągu nie podlega przywróceniu do
Postępowania, gdyż zostało ono już unieważnione i nie może to zostać zmienione na skutek
wyroku Izby. W konsekwencji Odwołujący nie może ponieść szkody, albowiem bez względu
na fakt wniesienia odwołania, jak i rozpoznania go przez Izbę, sytuacja Odwołującego jest
dokładnie taka sama – nie ma on możliwości uzyskania zamówienia w tym konkretnym
(unieważnionym) Postępowaniu.
Mając zatem na uwadze brak legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania, Izba orzekła
o jego oddaleniu.
Zarzuty podniesione wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego – jakkolwiek nie mogły
zmienić wyniku postępowania odwoławczego – Izba ocenia jako zasadne. Jak wynika
z
dokumentacji Postępowania w ofercie Odwołującego zostały przez Zamawiającego
zidentyfikowane następujące błędy, skutkujące jej odrzuceniem na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp:
1) kosztorys: roboty budowlane, pozycja 67 d 6.1
– w opisie pozycji wpisano błędny rodzaj
podłoża (podłoże z gazobetonu zamiast podłoże z blachy trapezowej);
2) kosztorys: elektryczny, pozycja 197 d 2.2.1 oraz 198 d 2.2.1
– wpisano błędne jednostki
miary („adres” zamiast „lin” oraz „n-g” zamiast „system”);
3) kosztorys: elektryczny, pozycja 234 d 2.2.4 oraz 235 d 2.2.4
– w opisie pozycji wpisano
błędne oznaczenie kabla („NHXH” zamiast „NHXCH”);
4)
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 1.13 - wpisano błędną jednostkę miary („szt.”
zamiast „kpl”);
5)
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 2.2, 3.2, 4.3 – wpisano błędne jednostki
miary („m²” zamiast „kpl” oraz zawarto robocze obliczenia Odwołującego);
6)
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 2.18 – wpisano błędną jednostkę miary („m”
zamiast „kpl” oraz zawarto robocze obliczenia Odwołującego);
7)
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 3.5 – wpisano „2 szt.” zamiast „1 kpl”;
8)
kosztorys: sanitarna zewnętrzna, pozycja 3.42 - wpisano błędną jednostkę miary „kpl”
zamiast „mb” oraz nie podano ceny za metr bieżący.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby pod pojęciem „omyłki”, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, należy rozumieć niezamierzony błąd wykonawcy, skutkujący niezgodnością
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którego poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Jak wynika z porównania treści ww. przepisu oraz art. 87 ust.
2 pkt 1
i 2 ustawy Pzp, omyłka uregulowana w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi być
oczywista
– przyjmuje się, iż może ona być ustalana na podstawie treści samej oferty lub treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co więcej, sposób jej poprawienia może zostać
ustalony po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty. Jak
wskazano w jednym z wyroków Izby „pojęcie istotności zmiany treści oferty, nie zostało przez
ustawodawcę zdefiniowane ani w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani
tez w żadnym innym przepisie ustawy. W związku z powyższym – zdaniem Izby – pojęcie to
należy interpretować, biorąc pod uwagę konkretny stan faktyczny danego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem przede wszystkich podstawowych
zasad udzielenia zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20 października 2009 r. KIO/UZP 1260/09). W orzecznictwie Izby podkreśla się, iż
zamawiający może dokonywać poprawienia omyłek, ale nie może zastępować wykonawcy
w
formułowaniu treści oferty.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby błędy popełnione przez
Odwołującego w ofercie wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, których dotyczą zarzuty podniesione w odwołaniu, należy zakwalifikować jako
omyłki podlegające poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (w przypadku
omyłki wskazanej w punkcie 3 można wręcz mówić o omyłce pisarskiej – brak jednej litery).
Wymaga wskazania, iż prawie wszystkie błędy odnoszą się do treści kosztorysu, które zostały
wskazane przez Za
mawiającego w dokumentacji Postępowania i sprowadzają się do błędnego
ich przepisania, co jak wynika z wyjaśnień Odwołującego spowodowane było
nieudostępnieniem przedmiarów w wersji edytowalnej. Zdaniem składu orzekającego Izby
popełnione błędy nie były przez Odwołującego zamierzone – do takiego samego wniosku
doszedł Zamawiający, co zostało przez niego potwierdzone w toku rozprawy. Nie wydaje się,
aby istniały jakiekolwiek racjonalne powody, dla których Odwołujący chciałby dokonać
modyfikacji kosztorysów. Ponieważ jak wskazano powyżej błędy odnoszą się do treści
kosztorysu ustalonej przez Zamawiającego, sposób ich poprawienia jest jeden i jest on znany
Zamawiającemu. W przypadku ostatniej ze wskazanych omyłek wprawdzie zabrakło ceny za
jeden mb, ale bez pro
blemu może zostać ona wyliczona na podstawie pozostałych, podanych
w ofercie danych
– nie mamy tu zatem do czynienia z tworzeniem przez Zamawiającego nowej
treści oferty. Wskazane omyłki nie będą prowadzić do zmiany treści oferty – żadne wyliczenia
nie ule
gną zmianie, wszystkie ceny pozostaną te same. Należy jeszcze zauważyć, iż
w
przypadku dokonywania poprawy omyłek zamawiający nie muszą się obawiać problemów
na etapie rozliczania umowy, na co wskazywał Zamawiający w toku rozprawy. W przypadku
zidentyfikow
ania którejkolwiek z omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający
dokonuje jej poprawienia, a następnie niezwłocznie zawiadamia o tym fakcie wykonawcę.
Jeżeli wykonawca nie zgodzi się na jej poprawienie, jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Dokonana powyżej ocena zarzutów odnoszących się do czynności odrzucenia oferty
Odwołującego nie mogła jednak skutkować chociażby częściowym uwzględnieniem
odwołania, z uwagi na stwierdzony przez Izbę brak po stronie Odwołującego legitymacji do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Na marginesie Izba zauważa, iż do takiego
samego rezultatu prowadzi stosowanie zasady wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.).
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Pr
zewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 216/18 z dnia 2018-03-01
- Sygn. akt KIO 212/18 z dnia 2018-02-27
- Sygn. akt KIO 209/18 z dnia 2018-02-23
- Sygn. akt KIO 230/18 z dnia 2018-02-22
