rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 211/18
KIO 211/18
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Anna Wojciechowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 lutego 2018
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawcę SKANSKA
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Kiwity
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 lutego 2018
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawcę SKANSKA
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Kiwity
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje uwzględnienie w toku ponownej
oceny ofert okoliczności, iż niedopuszczalne jest punktowanie doświadczenia innego
podmiotu
, na którego zdolnościach polega wykonawca W. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą M. W. TRANSPORT USŁUGOWY z siedzibą w Jedwabnie i tym
samym przyznanie ofercie
tegoż wykonawcy 0 punktów w kryterium – doświadczenie
wykonawcy;
2.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne;
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Kiwity i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł. 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
3.2.
Zasądza od zamawiającego Gminy Kiwity na rzecz wykonawcy SKANSKA S.A.
z
siedzibą w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 211/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Kiwity – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa
DP 1646N od granicy Gminy
Kiwity do DP 1535N przez miejscowość Maków” - Sprawa nr:
GKSO.I.271.6.2017.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 19 grudnia 2017 r. za numerem 634127-N-2017.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest mniejsza
od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.
1579,2018,
zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 5 lutego 2018
r. odwołanie poprzez elektroniczną skrzynkę podawczą EPUAP
wni
ósł wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
5 stycznia 2017 r. udzielonego przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS. Kopia odwołania
została przekazana Zamawiającemu w dniu 5 lutego 2018 r. drogą elektroniczną (via e-mail).
Od
wołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy W. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. W. TRANSPORT
USŁUGOWY z siedzibą w Jedwabnie – dalej M. W. TRANSPORT USŁUGOWY. Wskazanej
czynności zarzucił naruszenie:
1) art. 22a. ust. 1 i ust. 4 ustawy p
zp poprzez zastosowanie tych przepisów (odnoszących się
do warunków udziału w postępowaniu) podczas gdy w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający przyznał w tych ramach punkty w ramach kryterium selekcji,
2) art. 7 ust. 1 ustawy p
zp poprzez uznanie, iż Wykonawca M. W. TRANSPORT USŁUGOWY
spełnia warunek udziału w postępowaniu, bez wskazania, czy warunek ten spełnia osobiście,
czy poprzez zasób podmiotu trzeciego (brak przejrzystości), a także poprzez wybór
Wykonawcy M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY w trybie niezgodnym z przepisami ustawy pzp,
tj. poprzez podstawienie do wzoru (wybór Wykonawcy) nieprawidłowych wielkości (w zakresie
doświadczenia);
3) art. 22a ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp poprzez brak wykluczenia
Wykonawcy M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY, mimo iż nie wykazał on spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, albowiem podmiot trzeci, na którego zasób się powołał, nie miał
realizować zamówienia,
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy p
zp poprzez nieprawidłowe uwzględnienie przez
Zamawiającego podczas oceny oferty Wykonawcy M. W. TRANSPORT USŁUGOWY
zasobów innych podmiotów pod kątem kryteriów selekcji (kryteriów oceny ofert) i wybór
na
jkorzystniejszej oferty, pomimo iż nią ona nie jest.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
-
oceny realnego doświadczenia Wykonawcy M. W. TRANSPORT USŁUGOWY i przyznania
mu w tej części 0 punktów,
-
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust.
1 pkt 2
ustawy pzp, ponieważ informacja o czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania tj. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została mu przekazana w dniu
29 stycznia 2018 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania oraz może ponieść
szkodę na skutek zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego. Mianowicie, Odwołujący
wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp może stracić możliwość
pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na
pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji
niniejszego zamówienia. Oferta Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu uplasowała
się na drugim miejscu. Gdyby Zamawiający zgodnie z przepisami ustawy pzp ocenił ofertę
Wykonawcy M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY - nie powinna być ona uznana za
najkorzystniejszą. W konsekwencji, gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami prawa
nie dokonałby wyboru oferty Wykonawcy M. W. TRANSPORT USŁUGOWY jako oferty
najkorzystniejszej, a wybrałby jako ofertę najkorzystniejszą ofertę Odwołującego. Brak
możliwości zawarcia umowy przez Odwołującego jest szkodą wynikającą z naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na postanowienia Rozdziału VII pkt. 1 lit.
c) SIWZ
dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej
– doświadczenia wykonawcy. Ponadto przywołał zapisy Rozdziału XVI SIWZ
dotyczącego kryteriów oceny ofert, zgodnie z którymi Zamawiający przewidział kryterium –
doświadczenie wykonawcy i przypisał wagę temu kryterium – 10 %. Zgodnie z zapisami SIWZ
sposób obliczania punktów dla kryterium „doświadczenie wykonawcy" miało odbyć się na
poniższych zasadach: „Przez doświadczenie wykonawcy zamawiający rozumie ilość
wykonanych zadań w zakresie przebudowy lub modernizacji dróg. Wykonawca powinien
udokumentować (przedstawić umowy, referencje), że w okresie ostatnich pięciu lat wykonywał
podobne roboty spełniające minimalne wymagania tj. długość przebudowywanej drogi -
minimum 1000 m,
wartość robót-minimum 1 000 tys. PLN. Do tego kryterium zamawiający
miał zastosować następujące zasady przydziału punktów: Ilość wykonywanych zadań 1 – 0
pkt, 2
– 5 pkt, 3 i więcej 10 pkt. Za ofertę najkorzystniejszą miała być uznana oferta, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny, okresu gwarancji i doświadczenia tj., maksymalną
li
czbę punktów w oparciu o ustalone kryteria.”
Odwołujący zaznaczył, że Wykonawca M. W. TRANSPORT USŁUGOWY w złożonej
w przedmiotowym postępowaniu ofercie oświadczył, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu jednocześnie przedkładając w niej zobowiązanie podmiotu
trzeciego -
firmy: P.H.U. „MARGO" M. G. z siedzibą w Łomży. Podmiot na którego zasobach
polega Wykonawca w ww. dokumencie złożył oświadczenie, że jako podmiot, na którego
zasobach Wykonawca polega
dla wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub
zawodowej prowadzonego postępowania zobowiązuje się oddać do dyspozycji ww.
Wykonawcy zdolności techniczne lub zawodowe:
„1) zakres zasobów innego podmiotu: zdolności techniczne, zawodowe zdobyte podczas
realizacji z
amówień odpowiadających warunkom postawionym przez Zamawiającego,
umożliwiające w pełni realizację przedmiotu zamówienia w zakresie i na poziomie wymaganym
przez
Zamawiającego, wykonaliśmy m.in. roboty wg załączonych referencji,
2)
sposób wykorzystania zasobów: spełnienie wymagań SIWZ w zakresie zdolności
technicznej, zawodowej poprzez doradztwo, konsultacje,
3)
okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: okres realizacji
z
amówienia.”
W formularzu o
fertowym w części „składniki pozacenowe" w której Oferenci deklarowali
wartości, które będą brane przez Zamawiającego pod uwagę w kryterium oceny ofert
Wykonawca wskazał ilości w zakresie posiadanego doświadczenia: „minimalne -1 robota
spełniająca minimalne wymagania oraz - dodatkowe (punktowane) - 3 roboty spełniające
minimalne wymagania.”
Wynika z tego, że Wykonawca zadeklarował wykazaniem się 4 robotami spełniającymi
odpowiednio wymagania SIWZ. W
dniu 05.01.2018 r. Zamawiający wezwał firmę M. W.
TRANSPORT U
SŁUGOWY do złożenia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca nie
podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Wykonawca 08.01.2018 r. złożył dokumenty, w tym m.in. wykaz robót
budowlanych. Do niniejsze
go wykazu zostały dołączone 4 poświadczenia wykonania robót
budowlanych (zgod
nie z oświadczeniem złożonym w formularzu ofertowym), w tym: 1
poświadczenie, które potwierdza wykonanie robót przez Wykonawcę, a 3 przez podmiot trzeci.
Następnie Zamawiający, pismem z dnia 18.01.2018 r., wezwał Wykonawcę, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy p
zp, do przedłożenia dokumentów potwierdzających rzeczywistość
udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci, a także dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, bazując na doświadczeniu podmiotu trzeciego. W
odpowied
zi Wykonawca przedłożył umowę o współpracy z podmiotem trzecim. Z dokumentów
tych nie wynika, która robota miała wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a
które miały zostać uwzględnione przy ocenie oferty. Wykonawca wzywany był do przedłożenia
dokumentów jedynie dotyczących podmiotu trzeciego (w zakresie warunku). Z przedłożonych
dokumentów nie wynika też realność udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci. Pismem z
dnia 3.01.2
018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o brakach w ofercie Wykonawcy.
Ustawodawca precyzyjnie określił okoliczności, w jakich wykonawcy mogą powoływać się na
zasoby podmiotu trzeciego
– art. 22a ust. 1 ustawy pzp. Jeśli uznać, że Wykonawca
samodzieln
ie spełnił warunek w świetle przepisów ustawy pzp nie może wspomagać się
potencjałem podmiotu trzeciego jedynie w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium
oceny ofert. Takiej sytuacji bowiem ustawodawca nie przewidział obecnie w ogóle, gdyż
zgodnie z art. 62 pkt. 5 ustawy z
dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz.U. z 2016 Nr 1920 z dnia 2016.11.29) w art. 25a w ust. 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn.
zm.) we wprowadzeniu do wyliczenia oraz w art. 36b w ust. 2 skreślono wyrazy "lub kryteriów
selekcji", które obowiązywały przez prawie pół roku tj. do 14 grudnia 2016 roku od czasu
poprzedniej nowelizacji tego przepisu tj. od dnia 28 lipca 2016 roku (na podstawie art. 1 pkt
39) ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw Dz.U. z 2016 poz. 1020 z dnia 2016.07.13).
Odwołujący podniósł, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający, nie odróżnia
instytucji warunku udziału w postępowaniu od treści oferty i zasad jej oceniania. Nie jest jasne,
czy Zamawiający ostatecznie uznał, że Wykonawca spełnia warunek udziału samodzielnie,
czy też przez zasób podmiotu trzeciego. Nie wiadomo, które dokumenty wziął pod uwagę do
oceny oferty. Tymczasem kwestia niezmienności oferty jest podkreślana w orzecznictwie
dotyczącym zamówień publicznych. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
4 września 2017 r. KIO 1723/17 Izba stwierdziła, iż „wyjątki od zasady niezmienności oferty
tak w sensie rozumianym ściśle, tj. przedmiotowo, jak w szerokim rozumieniu, czyli
z
uwzględnieniem wymogów podmiotowych dotyczących spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, są przewidziane w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) wyłącznie jako możliwe do zastosowania
z
inicjatywy zamawiającego (por. art. 87 ust. 2, art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 6 ustawy)".
Wykonawca
samowolnie zmienił treść złożonych przez siebie dokumentów. Ponadto Izba
stwierdziła, że „przepis art. 22a ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.
j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) rozumiany przez skład orzekający jako
j
eden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) może być zdaniem Izby
stosowane jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym nie podziela się stanowiska co
do możliwości zastąpienia (z przypomnieniem, że zawsze na wezwanie zamawiającego
i w
wyniku jego oceny, a nie z własnej inicjatywy wykonawcy) własnego potencjału (np.
doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, jako że taki
kolejny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany.”
Odwołujący zauważa, że z przedłożonego przez podmiot trzeci zobowiązania
jednoznacznie wynika, że Wykonawca może dysponować jego potencjałem wyłącznie w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem w kryterium „doświadczenie
wykonawcy" Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów. Niezależnie od powyżej wykazanego,
błędnego sformułowania przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, należy odnieść się do
przebiegu oceny ofert, dokonanej przez Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu
ofertę złożył M. W. TRANSPORT USŁUGOWY, natomiast ocena kryterium w postaci
„doświadczenia wykonawcy" w niniejszym postępowaniu została dokonana w odniesieniu do
Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego „MARGO" M. G., a zatem podmiot, który w ogóle w
przedmiotowym postępowaniu nie złożył oferty. Wykonawca wskazał, że spełnianie warunku
udziału w postępowaniu wykaże za pośrednictwem zasobu podmiotu trzeciego. Zamawiający
uznał ten warunek za spełniony, skoro ocenił ofertę Wykonawcy. Należy więc uznać, że jedna
z robót wykonanych przez podmiot trzeci została „skonsumowana" przez Wykonawcę, jako
robota dowodząca spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Do oceny
oferty więc, Wykonawca przedłożył dokumenty dotyczące trzech innych robót, w tym zaledwie
jedną, którą wykonał samodzielnie. Dwie pozostałe zostały wykonane przez podmiot trzeci.
Ustawodawca nie przewidział takiej możliwości, by doświadczenie podmiotu trzeciego służyło
Wykonawcy do te
go jedynie, by wygrać przetarg. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie
mógł brać pod uwagę przy ocenie doświadczenia wykonawcy dokumentów tego wykonawcy
nie dotyczących. Definicja wykonawcy zawarta w ustawie pzp jest precyzyjna. Wylicza także
możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Wykonawca w niniejszym
postępowaniu startował w postępowaniu samodzielnie. Tak więc jego, i tylko jego
doświadczenie mógł oceniać Zamawiający. Wszak rubryka z części SIWZ dotyczącej oceny
ofert nazywa się „doświadczenie wykonawcy", a nie „doświadczenie podmiotu trzeciego".
Wykon
awca przedstawił doświadczenie podmiotu trzeciego tylko i wyłącznie dla
wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zaznaczył, iż nie przewiduje
powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia. Tymczasem potencjał podmiotu
trzeciego, a nie
Wykonawcy, który złożył ofertę, przesądził o tym, że oferta Wykonawcy została
uznana za najkorzystniejszą dla Zamawiającego i wybrana. Obecnie obowiązujący w ustawie
pzp
wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy
rozumieć jako „obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze
podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcę, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci
swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia.” Skoro więc doświadczeniem
podmiotu trzeciego wykazał się Wykonawca jedynie w celu spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, albowiem w trakcie realizacji zamówienia podmiot ten nie będzie
podwykonawcą, należało uznać, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.
Gdyby Zamawiający ocenił ofertę Wykonawcy poprawnie, otrzymałaby ona
następującą liczbę punktów: 60 (cena) + 30 (gwarancja) + 0 (doświadczenie) = 90. Natomiast
oferta Odwołującego zostałaby oceniona następująco: 56,81 (cena) + 30 (gwarancja) + 10
(doświadczenie) = 96,81, co oznacza, iż to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą dla Zamawiającego.
W dniu 15 lutego 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu 1 odwołania wskazał, że wykonawca
m
oże ubiegać się o udzielenie zamówienia samodzielnie, opierając się na własnych
zdolnościach, a także skorzystać z możliwości jaką daje mu przepis art. 22a ust. 1 ustawy pzp
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez dostęp do potencjału
innego podmiotu. Brak jest podstaw do przyjęcia, że jeżeli wykonawca samodzielnie spełnia
warunek udziału w postępowaniu, to w świetle w/w przepisów nie może wspomagać się
potencjałem podmiotu trzeciego. W przedmiotowej sprawie Wykonawca powołując się na
skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego wykazał Zamawiającemu, że będzie faktycznie,
w sposób realny korzystał z tego zasobu, przedkładając stosowne dokumenty (umowa
współpracy). Bezpodstawny zatem jest zarzut Odwołującego, że posłużenie się przez
Wykonawcę potencjałem podmiotu trzeciego nastąpiło jedynie w celu uzyskania dodatkowych
punktów w kryterium oceny ofert.
Odnośnie zarzutu 2 odwołania Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca składając
ofertę w formularzu ofertowym w pkt 10. Oświadczenie na temat polegania na zdolnościach
innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu — zaznaczył, że
polega na zdolnościach innych podmiotów i przedłożył w tym celu załącznik nr 3A (tj.
zobowiązanie innych podmiotów na podstawie art. 22a ustawy pzp). Zatem Zamawiający
dokonując oceny tej oferty mógł brać pod uwagę spełnienie warunków udziału w postępowaniu
tego Wykonawcy wyłącznie poprzez skorzystanie z zasobu podmiotu trzeciego.
Przechodząc do zarzutu 3 odwołania Zamawiający podniósł, że Wykonawca przedłożył
dokument tj. umowę współpracy warunkowej na realizację usług doradczych z dnia 2 stycznia
2018 r
. zawartą z podmiotem, z którego zasobu będzie korzystał. Podmiot ten zobowiązał się
oddać do dyspozycji Wykonawcy zdolności techniczne, zawodowe poprzez doradztwo,
konsultacje w okresie realizacji zamówienia. Szczegółowe zapisy w w/w umowie dotyczące
dostępu Wykonawcy do potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji umowy, w ocenie
Zamawiającego potwierdzają, że udział podmiotu trzeciego będzie rzeczywisty, że
Wykonawca będzie miał realny dostęp do potencjału tego podmiotu, a potencjał podmiotu
trzeciego będzie miał rzeczywisty wpływ na realizację zamówienia przez Wykonawcę.
W zakresie zarzutu 4 odwołania Zamawiający zaznaczył, iż dokonał prawidłowej oceny
oferty Wykonawcy. Wykonawca ten powołał się na zdolności innego podmiotu w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w związku z tym podlegało ono ocenie.
Przedłożenie przez Wykonawcę jednego poświadczenia na wykonanie przez niego robót
budowlanych nie
miało żadnego znaczenia przy przydzielaniu punktów w zależności od ilości
wykonanych zadań. W przypadku gdy ilość wykonanych zadań wynosiła trzy Wykonawca mógł
dostać maksymalnie 10 punktów. Zamawiający przydzielając Wykonawcy punkty w kryterium
„doświadczenie wykonawcy” przyznał mu 10 punktów gdyż Wykonawca przedłożył 3
wykonane zadania przy powołaniu się na zasoby innego podmiotu, który będzie brał udział
w
realizacji zamówienia. Zatem oferta Wykonawcy została wybrana przez Zamawiającego
jako najkorzystniejsza zgodnie z przepisami usta
wy prawo zamówień publicznych
i
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Chybiony jest więc zarzut Odwołującego, że
Zamawiający dokonał wyboru oferty nie najkorzystniejszej dla siebie, co do której nie ma
wiedzy, kto będzie ją faktycznie realizował. Na podstawie umowy współpracy z dnia 2 stycznia
2018r. przedłożonej przez Wykonawcę, udowodnił on, że realizując zamówienie będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu oddanymi mu do dyspozycji przez cały
okres realizacji zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 6 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię. Informacja
została przekazana drogą elektroniczną (via e-mail). Izba stwierdziła, że w terminie 3 dni od
otrzymania kopii odwołania żaden Wykonawca nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust.
2 ustawy pzp do postępowania odwoławczego.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość
poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący złożył ofertę
sklasyfikowaną na miejscu drugim zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie potencjalne ofertą
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę z uwagi na powyższe, przejawiającą się
ostatecznie w
nieuzyskaniu niniejszego zamówienia.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ wraz
z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniej oferty, oferty
Wykonawcy M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY, wezwania Zamawiającego z dnia 5 stycznia
2018 r. oraz wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp z dnia 18 stycznia 2018 r.,
dokumentów złożonych na wyżej wskazane wezwania Zamawiającego oraz pisma
Odwołującego z dnia 3 stycznia 2018 r.
Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia
w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Mianowicie,
Izba ustaliła, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
otwarcie
ofert odbyło się 3 stycznia 2018 r., a w postępowaniu oferty złożyło ośmiu
wykonawców. Ofertę najkorzystniejszą złożył Wykonawca M. W. TRANSPORT USŁUGOWY
i jego oferta została wybrana zgodnie z informacją z dnia 29 stycznia 2018 r. uzyskując 100
punktów (Cena – 60 punktów, Okres gwarancji – 30 punktów, Doświadczenie Wykonawcy –
10 punktów). Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta Odwołującego z liczbą 96,81
punktów (Cena – 56,81 punktów, Okres gwarancji – 30 punktów, Doświadczenie Wykonawcy
– 10 punktów).
Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ pkt 1.2) lit. c: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej. O udzielenie
zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który
w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, co najmniej 1 robotę
budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie drogi o długość przebudowywanej drogi
minimum 1000 m oraz wartość robót minimum 1 000 tys. PLN, wraz z załączeniem dowodów
określających czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
W myśl Rozdziału VII pkt 6 i 7 SIWZ: „6. Wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 1 niniejszego
rozdziału, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 7. Zamawiający
jednocześnie informuje, iż: 1) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia (załącznik nr 3A do oświadczenia). 2) Zamawiający oceni, czy udostępniane
Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na
wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-
23 i ust. 5. 3) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.”
Zgodnie z Rozdziałem IX pkt 1.3)-5) SIWZ: „3) Jeżeli Wykonawca wskazując spełnienie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp polega na zdolnościach lub sytuacji
innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp Zmawiający, w celu oceny,
czy Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek
łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda
dokumentów, które określają w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów
innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykon
ywaniu zamówienia publicznego, c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykon
ywaniu zamówienia publicznego, d) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca
polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności
dotyczą. 4) Dokumentem, o którym mowa w ppkt 3) jest w szczególności zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji nie
zbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia. Zobowiązanie podpisane przez osobę upoważnioną zgodnie
z
zasadami reprezentacji podmiotu udostępniającego dany zasób należy złożyć w oryginale –
wzór załącznik nr 3A do SIWZ. 5) Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych
podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełnienia
– w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby – warunków udziału w postępowaniu
zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniach, o którym mowa w pkt 1 ppkt 1).”
Na wezwanie Zamawiającego wykonawca najwyżej oceniony był zobowiązany zgodnie
z postanowieniami Rozdziału IX pkt 3.2) lit. a SIWZ złożyć: „wykaz robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz, których roboty te zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego roboty
budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. Należy
udokumentować, co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie
drogi o długość przebudowywanej drogi minimum 1000 m oraz wartość robót minimum 1 000
tys. PLN, wraz z załączeniem dowodów określających czy roboty te zostały wykonane
w
sposób należyty oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone - wg wzoru – załącznik nr 5 do SIWZ.”
Zamawiający opisał kryteria oceny ofert w myśl postanowień Rozdziału XVI SIWZ
w
następujący sposób: 1. Cena 60% (60% = 60,00 pkt), 2. Okres gwarancji 30% (30% = 30,00
pkt), 3. Doświadczenie wykonawcy 10% (10% = 10,00 pkt) Wg zasady 1% = 1 pkt. Kryterium
nr: 3 doświadczenie wykonawcy Zamawiający określił następująco: „Sposób obliczania
punktów dla kryterium doświadczenie wykonawcy – max. 10 punktów (10%). Przez
doświadczenie wykonawcy zamawiający rozumie ilość wykonanych zadań w zakresie
przebudowy lub modernizacji dróg. Wykonawca powinien udokumentować (przedstawić
umowy, referencje), że w okresie ostatnich pięciu lat wykonywał podobne roboty spełniające
minimalne wymagania tj. -
długość przebudowywanej drogi – minimum 1000 m - wartość robót
– minimum 1 000 tys. PLN. Do tego kryterium zamawiający zastosuje następujące zasady
przydziału punktów: Ilość wykonywanych zadań 1 – 0 pkt, 2 – 5 pkt, 3 i więcej – 10 pkt.”
Zamawiający nie określił w SIWZ czy Wykonawca ma rozróżnić, które dokumenty składa na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a które celem uzyskania punktów
w kryterium
– doświadczenie wykonawcy.
W ofercie Wykonawca M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY wskazał odnośnie wymagań
dotyczących doświadczenia: „minimalne – 1 robota spełniająca minimalne wymagania,
dodatkowe (punktowane)
– 3 roboty spełniające minimalne wymagania.” Ponadto oświadczył,
że nie przewiduje powierzenia podwykonawcy realizacji części zamówienia, a w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innych podmiotów.
Wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu, w którym określono że: M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży
w przypadku wybrania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
zadania pn. „Przebudowa DP 1946N od granicy Gminy Kiwity do DP 1535N przez miejscowość
Maków” oferty Wykonawcy: M. W. Transport Usługowy jako podmiot, na którego zasobach
Wykonawca polega dla wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej
prowadzonego postępowania zobowiązuje się oddać do dyspozycji ww. Wykonawcy: 1 .
zdolności techniczne lub zawodowe: zakres zasobów innego podmiotu: zdolności techniczne,
zawodowe zdobyte podczas realizacji zamówień odpowiadających warunkom postawionym
przez Zamawiającego, umożliwiające w pełni realizację przedmiotu zamówienia w zakresie i
na poziomie wymaganym
przez Zamawiającego, wykonał m.in. roboty wg załączonych
referencji;
sposób wykorzystania zasobów: spełnienie wymagań SIWZ w zakresie zdolności
technicznej, zawodowej poprzez doradztwo, konsultacje;
okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia: okres realizacji zamówienia. Podmiot ten oświadczył, iż znany jest
mu
fakt, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
Wykonawca złożył trzy poświadczenia
W dniu 3 stycznia 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że Wykonawca
M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY nie wykazał się doświadczeniem wykonawcy określonym
w kr
yterium nr 3 opisanym przez Zamawiającego w Rozdziale XVI pkt 1, ppkt 3) SIWZ;
przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego (firmy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„MARGO” M. G.) niezgodne z treścią SIWZ oraz ustawą Pzp; nie przedłożył wymaganych
do
kumentów formalnych podmiotu trzeciego (firmy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„MARGO” M. G.) potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
Dnia 5 stycznia 2018
r. Zamawiający wezwał Wykonawcę M. W. TRANSPORT
USŁUGOWY do złożenia dokumentów wymaganych w SIWZ na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W dniu 8 stycznia 2018
r. Wykonawca złożył m.in. wykaz robót budowlanych, w których podał cztery roboty budowlane
spełniające wymagania Zamawiającego. Wykonawca dołączył również cztery referencje
potwierdzające należyte wykonanie tych zamówień, przy czym jedna dotyczyła realizacji
roboty budowlanej przez Wykonawcę M. W. TRANSPORT USŁUGOWY, trzy natomiast przez
M. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w
Łomży.
Pismem z dnia 18 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających rzeczywisty, realny dostęp do potencjału podmiotu M. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży w trakcie
realizacji umowy oraz dokumentów, o których mowa w rozdziale IX SIWZ potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postepowaniu, przez podmiot na zasoby którego polega
Wykonawca przy wykonaniu zamówienia publicznego. Dnia 22 stycznia 2018 r. Wykonawca
złożył dokumenty z pkt IX SIWZ oraz umowę o współpracy z M. G. prowadzącym działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży. Z jej treści wynika m.in.
że Wykonawca ten zobowiązuje się świadczyć na rzecz Wykonawcy M. W. TRANSPORT
USŁUGOWY usługi doradztwa w zakresie zdolności technicznych i zawodowych zdobytych
podczas realizacji zamówień odpowiadających warunkom postawionym przez
Zamawiającego w SIWZ, umożliwiające w pełni realizację przedmiotu zamówienia, pod
warunkiem wyboru przez Zamawiającego oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej
przez cały okres realizacji zamówienia. Zakres przedmiotowy umowy obejmował następujące
zagadnienia:
doradztwo techniczne oraz nadzór podczas wykonywania robót budowlanych
m.in. wykonywaniu robót ziemnych, tj. usunięcie humusu, wykonanie wykopów, wykonaniu
przepustów wraz z umocnieniem skarp przy wlotach i wylotach, wykonaniu warstw
konstrukcyjnych tj. warstwy odsączającej oraz podbudowy z kruszyw łamanych, wykonaniu
nawierzchni z mieszanek mineralno
— bitumicznych — warstwa wiążąca i ścieralna wraz
z oczyszczeniem i skropieniem, wykonaniu poboczy, wykonaniu oznakowania w zakresie
ustawienia barier,
udzielenia konsultacji oraz doradztwa, polegającego na organizowaniu prac
poszczególnych etapów robót, (pomoc w organizacji pracy i sposobu wykonania konkretnej
części zamówienia), kontroli jakości wykonywanych prac oraz stworzeniu harmonogramu
realizacji robót, podczas wystąpienia ewentualnych przeszkód lub problemów technicznych M.
G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży
zobowiązał się do ich rozwiązywania i zapobiegania pojawieniu się kolejnych trudności,
dokonywania
analizy poszczególnych planowanych etapów robót pod względem
czasochłonności wykonywania robót, składu osobowego grup roboczych oraz sprzętu jaki
należy zaangażować.
Izba zważyła, co następuje:
Izba dokonawszy oceny podniesionych w
odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska Stron postępowania
odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
1) Zarzut naruszenia
art. 22a. ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp poprzez zastosowanie tych przepisów
(odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu) podczas gdy w niniejszym stanie
faktycznym Zamawiający przyznał w tych ramach punkty w ramach kryterium selekcji.
W świetle zebranego materiału dowodowego oraz stanowisk Stron prezentowanych na
rozprawie Izba stwierdz
iła, że zarzut potwierdził się.
Zgodnie z dyspozycją art. 22a. ust. 1 ustawy pzp Wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytua
cji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wskazać również należy, że
M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w
Łomży oświadczył w złożonym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, iż Wykonawca M.
W.
TRANSPORT USŁUGOWY może polegać na tych zasobach celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Izba podkreśla, że spełnienie warunków postawionych
przez Zamawiającego pozwala na udział w postępowaniu, natomiast kryteria oceny ofert mają
na celu wybór wykonawcy, który przedstawia najkorzystniejszą pod wglądami opisanymi w
tych kryteriach ofertę. Tak jak podkreślał Odwołujący – są to dwie różne instytucje i nie można
ich zrównywać. Ustawa pzp nie wprowadza mechanizmu pozwalającego w ramach oceny
oferty na uzyskiwanie punktów za przymioty podmiotu trzeciego. Zamawiający przyznał
Wykonawcy punkty w kryterium „doświadczenie wykonawcy” za doświadczenie podmiotu
trzeciego. Jak oświadczył na jawnej rozprawie to właśnie te roboty budowlane wskazane w
wykazie uwzględnił przy ocenianiu oferty Wykonawcy M. W. TRANSPORT USŁUGOWY, a
więc zastosował dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy pzp do oceny ofert pomimo, iż przepis ten
nie przewiduje takiego uprawnienia.
2) Zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez uznanie, iż Wykonawca M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY spełnia warunek udziału w postępowaniu, bez wskazania, czy
warunek ten spełnia osobiście, czy poprzez zasób podmiotu trzeciego (brak przejrzystości), a
także poprzez wybór Wykonawcy M. W. TRANSPORT USŁUGOWY w trybie niezgodnym z
przepisami ustawy pzp, tj. poprzez podstawienie do wzoru (wybór Wykonawcy)
nieprawidłowych wielkości (w zakresie doświadczenia).
Izba stwierdziła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie rozróżnił w dokumentach
SIWZ, które doświadczenie wykazywane przez wykonawców będzie składane celem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a które w ramach kryterium oceny ofert. Nie
wymagał również określenia tej kwestii przez wykonawców w ofercie, np. w wykazie robót
budowlanych. Wykonawca M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY złożył m.in. wykaz robót
budowlanych, w których podał cztery roboty budowlane spełniające wymagania
Zamawiającego. Wykonawca dołączył również cztery referencje potwierdzające należyte
wykonanie tych zamówień, przy czym jedna dotyczyła realizacji roboty budowlanej przez
Wykonawcę M. W. TRANSPORT USŁUGOWY, trzy natomiast przez M. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży. Zamawiający
badając Wykonawcę wziął pod uwagę wyłącznie doświadczenie podmiotu, na którego
zasobach polegał Wykonawca M. W. TRANSPORT USŁUGOWY i na tej podstawie przyznał
Wykonawcy punkty, czym w ocenie Izby naruszył zasadę przejrzystości postępowania.
Odwołujący dopiero z odpowiedzi na odwołanie dowiedział się w jaki sposób Zamawiający
dokonał badania i oceny ofert.
3) Zarzut naruszenia art. 22a ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp poprzez
brak wykluczenia Wykonawcy M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY, mimo iż nie wykazał on
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem podmiot trzeci, na którego zasób się
powołał, nie miał realizować zamówienia
W ocenie Izby
zarzut ten nie potwierdził się.
W myśl art. 22a ust. 1 i 4 ustawy pzp Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, przy czym w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykona
wcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Izba podkreśla,
że rację ma Odwołujący twierdząc że Wykonawca wybrany w postępowaniu nie udowodnił
realności udostępnienia zasobów przez inny podmiot, na który powołał się celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Izba zaznacza, że zgodnie z bieżącym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej jak i stanowiskiem doktryny w świetle znowelizowanej ustawy pzp
udział w realizacji zamówienia na gruncie niniejszej sprawy poprzez doradztwo i konsultacje
nie jest wystarczający do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 22a ust. 4 ustawy
pzp
– inny podmiot ma bowiem nie wziąć udział w realizacji zamówienia a jest zobowiązany
zrealizować zamówienie w zakresie w jakim udostępnił własne zasoby.
„
Udział w realizacji
zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może
realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu
określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi
wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą” (tak też: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2245/17). Ustawodawca
tym samym przesądził, że realne udostępnienie takich zasobów w przypadku ww. warunków
może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający, usług lub robót
budowlanych, do których takie zdolności są wymagane.
W ocenie Izby na gruncie dokumentów
i oświadczeń przedstawionych przez Wykonawcę M. W. TRANSPORT USŁUGOWY można w
sposób nie budzący wątpliwości stwierdzić, że podmiot trzeci nie zrealizuje zamówienia w
zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie. Wykonawca miał wykazać co najmniej
1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie drogi o długość
przebudowywanej drogi minimum 1000 m oraz warto
ść robót minimum 1 000 tys. PLN i w
całym tym zakresie powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Wykonawca M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY nie wskazał w ofercie M. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży jako podwykonawcy. Izba
nie nakazała jednak wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy pzp bowiem, co zostało pominięte przez Zamawiającego w trakcie badania
Wykonawcy wybranego
– Wykonawca ten wykazał się spełnieniem warunku udziału w
postępowaniu samodzielnie. Izba zaznacza, że tej okoliczności nie można tracić z oczu i
pominąć. Wskazanie w ofercie, że wykonawca powołuje się na zdolności podmiotu trzeciego
celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wyłącza możliwości wykazania się
takim doświadczeniem przez samego wykonawcę, co miało miejsce w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający nie określił w SIWZ, które dokumenty mają zostać złożone celem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu a które do kryterium oceny ofert. Kwestia ta
mogłaby być przedmiotem dalszych wyjaśnień, jednak to Odwołujący, którego oferta powinna
być najwyżej ocenia przez Zamawiającego będzie podmiotem badanym przez
Zamawiającego.
4) Zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy pzp poprzez nieprawidłowe
uwzględnienie przez Zamawiającego podczas oceny oferty Wykonawcy M. W. TRANSPORT
USŁUGOWY zasobów innych podmiotów pod kątem kryteriów selekcji (kryteriów oceny ofert)
i wybór najkorzystniejszej oferty, pomimo iż nią ona nie jest.
Mając na względzie zgromadzony materiał dowodowy oraz stanowiska Stron i Uczestnika
Postępowania prezentowane na rozprawie Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaznacza, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 91 ust. 1 ustawy
pzp). Zgodnie z
postanowieniami SIWZ Zamawiający przewidział kryterium oceny ofert –
doświadczenie wykonawcy i przypisał temu kryterium wagę 10% (10 punktów). Zamawiający
określił jak należy rozumieć to kryterium m.in. że Wykonawca miał „udokumentować […] że
wykonywał […]”. Słusznie zatem twierdzi Odwołujący, że punktowane miało być
doświadczenie wykonawcy, a nie innego podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca
celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Punkty jakie uzyskał Wykonawca M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY w kryterium „doświadczenie wykonawcy” były decydujące i
Zamawiający dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Jak już zostało
wskazane,
wykonawca może polegać zdolnościach innych podmiotów wyłącznie w celu
potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje przy tym, że w
procedurach dwuetapowych np. przetargu ograniczonym zgodnie z
nowelizacją ustawy pzp z
dnia 14 grudnia 2016 r. wykonawcy nie mogą posługiwać się potencjałem podmiotów trzecich
w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu ofert. Ustawodawca usunął z art. 25a ust. 3
ustawy pzp wyrażenie „kryterium selekcji” i otrzymał on brzmienie: „Wykonawca, który
powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich
podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby,
warunków udziału w postępowaniu [..].” Ograniczenie takie ma na celu wyłonienie
wykonawców, którzy będą najlepiej przygotowani do realizacji zamówienia. Kwalifikacja
wykonawców jest etapem postępowania niezależnym od oceny spełniania minimalnych
warunków udziału w postępowaniu, opartym na niedyskryminujących i obiektywnych
kryteriach, które są pojęciem odrębnym od warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu
oceny tych warunków, a także znaczenia tych warunków. Najlepszym doświadczeniem jest
doświadczenie własne wykonawcy i nie można przy prekwalifikacji preferować doświadczenia
obcego kosztem wykonawców legitymujących się własnym doświadczeniem. Regulacje
dotyczące kryterium selekcji można w niniejszej sprawie zastosować per analogiam. Mając na
względzie, iż niedopuszczalne jest punktowanie wykonawcy za doświadczenie innego
podmiotu w świetle zarówno ustawy pzp jak i postanowień SIWZ, a także że nie jest możliwe
uzupełnienie dokumentów składanych w celu przyznania punktów w kryterium oceny ofert Izba
nakazała powtórzenie czynności oceny ofert w zakresie wskazanym w sentencji wyroku.
Na marginesie Izba zaznacza, że kryterium ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu
dotyczy właściwości wykonawcy – doświadczenie wykonawcy. Izba odsyła w tym zakresie
Zamawiającego do dyspozycji art. 91 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert
nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy oraz art. 91 ust. 2 ustawy pzp, w myśl którego
Zamawiający może zastosować inne kryteria oceny ofert niż wymienione w tym przepisie ale
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Nie jest zatem dopuszczalne stosowanie
podmiotowych kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy
Zastosowanie się do powyższego pozwoliłoby uniknąć sporu mającego miejsce w niniejszej
sprawie.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
10
.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje uwzględnienie w toku ponownej
oceny ofert okoliczności, iż niedopuszczalne jest punktowanie doświadczenia innego
podmiotu
, na którego zdolnościach polega wykonawca W. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą M. W. TRANSPORT USŁUGOWY z siedzibą w Jedwabnie i tym
samym przyznanie ofercie
tegoż wykonawcy 0 punktów w kryterium – doświadczenie
wykonawcy;
2.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne;
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Kiwity i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł. 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
3.2.
Zasądza od zamawiającego Gminy Kiwity na rzecz wykonawcy SKANSKA S.A.
z
siedzibą w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 211/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Kiwity – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa
DP 1646N od granicy Gminy
Kiwity do DP 1535N przez miejscowość Maków” - Sprawa nr:
GKSO.I.271.6.2017.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 19 grudnia 2017 r. za numerem 634127-N-2017.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest mniejsza
od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.
1579,2018,
zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 5 lutego 2018
r. odwołanie poprzez elektroniczną skrzynkę podawczą EPUAP
wni
ósł wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
5 stycznia 2017 r. udzielonego przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS. Kopia odwołania
została przekazana Zamawiającemu w dniu 5 lutego 2018 r. drogą elektroniczną (via e-mail).
Od
wołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy W. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. W. TRANSPORT
USŁUGOWY z siedzibą w Jedwabnie – dalej M. W. TRANSPORT USŁUGOWY. Wskazanej
czynności zarzucił naruszenie:
1) art. 22a. ust. 1 i ust. 4 ustawy p
zp poprzez zastosowanie tych przepisów (odnoszących się
do warunków udziału w postępowaniu) podczas gdy w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający przyznał w tych ramach punkty w ramach kryterium selekcji,
2) art. 7 ust. 1 ustawy p
zp poprzez uznanie, iż Wykonawca M. W. TRANSPORT USŁUGOWY
spełnia warunek udziału w postępowaniu, bez wskazania, czy warunek ten spełnia osobiście,
czy poprzez zasób podmiotu trzeciego (brak przejrzystości), a także poprzez wybór
Wykonawcy M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY w trybie niezgodnym z przepisami ustawy pzp,
tj. poprzez podstawienie do wzoru (wybór Wykonawcy) nieprawidłowych wielkości (w zakresie
doświadczenia);
3) art. 22a ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp poprzez brak wykluczenia
Wykonawcy M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY, mimo iż nie wykazał on spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, albowiem podmiot trzeci, na którego zasób się powołał, nie miał
realizować zamówienia,
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy p
zp poprzez nieprawidłowe uwzględnienie przez
Zamawiającego podczas oceny oferty Wykonawcy M. W. TRANSPORT USŁUGOWY
zasobów innych podmiotów pod kątem kryteriów selekcji (kryteriów oceny ofert) i wybór
na
jkorzystniejszej oferty, pomimo iż nią ona nie jest.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
-
oceny realnego doświadczenia Wykonawcy M. W. TRANSPORT USŁUGOWY i przyznania
mu w tej części 0 punktów,
-
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust.
1 pkt 2
ustawy pzp, ponieważ informacja o czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania tj. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została mu przekazana w dniu
29 stycznia 2018 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania oraz może ponieść
szkodę na skutek zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego. Mianowicie, Odwołujący
wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp może stracić możliwość
pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na
pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji
niniejszego zamówienia. Oferta Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu uplasowała
się na drugim miejscu. Gdyby Zamawiający zgodnie z przepisami ustawy pzp ocenił ofertę
Wykonawcy M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY - nie powinna być ona uznana za
najkorzystniejszą. W konsekwencji, gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami prawa
nie dokonałby wyboru oferty Wykonawcy M. W. TRANSPORT USŁUGOWY jako oferty
najkorzystniejszej, a wybrałby jako ofertę najkorzystniejszą ofertę Odwołującego. Brak
możliwości zawarcia umowy przez Odwołującego jest szkodą wynikającą z naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na postanowienia Rozdziału VII pkt. 1 lit.
c) SIWZ
dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej
– doświadczenia wykonawcy. Ponadto przywołał zapisy Rozdziału XVI SIWZ
dotyczącego kryteriów oceny ofert, zgodnie z którymi Zamawiający przewidział kryterium –
doświadczenie wykonawcy i przypisał wagę temu kryterium – 10 %. Zgodnie z zapisami SIWZ
sposób obliczania punktów dla kryterium „doświadczenie wykonawcy" miało odbyć się na
poniższych zasadach: „Przez doświadczenie wykonawcy zamawiający rozumie ilość
wykonanych zadań w zakresie przebudowy lub modernizacji dróg. Wykonawca powinien
udokumentować (przedstawić umowy, referencje), że w okresie ostatnich pięciu lat wykonywał
podobne roboty spełniające minimalne wymagania tj. długość przebudowywanej drogi -
minimum 1000 m,
wartość robót-minimum 1 000 tys. PLN. Do tego kryterium zamawiający
miał zastosować następujące zasady przydziału punktów: Ilość wykonywanych zadań 1 – 0
pkt, 2
– 5 pkt, 3 i więcej 10 pkt. Za ofertę najkorzystniejszą miała być uznana oferta, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny, okresu gwarancji i doświadczenia tj., maksymalną
li
czbę punktów w oparciu o ustalone kryteria.”
Odwołujący zaznaczył, że Wykonawca M. W. TRANSPORT USŁUGOWY w złożonej
w przedmiotowym postępowaniu ofercie oświadczył, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu jednocześnie przedkładając w niej zobowiązanie podmiotu
trzeciego -
firmy: P.H.U. „MARGO" M. G. z siedzibą w Łomży. Podmiot na którego zasobach
polega Wykonawca w ww. dokumencie złożył oświadczenie, że jako podmiot, na którego
zasobach Wykonawca polega
dla wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub
zawodowej prowadzonego postępowania zobowiązuje się oddać do dyspozycji ww.
Wykonawcy zdolności techniczne lub zawodowe:
„1) zakres zasobów innego podmiotu: zdolności techniczne, zawodowe zdobyte podczas
realizacji z
amówień odpowiadających warunkom postawionym przez Zamawiającego,
umożliwiające w pełni realizację przedmiotu zamówienia w zakresie i na poziomie wymaganym
przez
Zamawiającego, wykonaliśmy m.in. roboty wg załączonych referencji,
2)
sposób wykorzystania zasobów: spełnienie wymagań SIWZ w zakresie zdolności
technicznej, zawodowej poprzez doradztwo, konsultacje,
3)
okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: okres realizacji
z
amówienia.”
W formularzu o
fertowym w części „składniki pozacenowe" w której Oferenci deklarowali
wartości, które będą brane przez Zamawiającego pod uwagę w kryterium oceny ofert
Wykonawca wskazał ilości w zakresie posiadanego doświadczenia: „minimalne -1 robota
spełniająca minimalne wymagania oraz - dodatkowe (punktowane) - 3 roboty spełniające
minimalne wymagania.”
Wynika z tego, że Wykonawca zadeklarował wykazaniem się 4 robotami spełniającymi
odpowiednio wymagania SIWZ. W
dniu 05.01.2018 r. Zamawiający wezwał firmę M. W.
TRANSPORT U
SŁUGOWY do złożenia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca nie
podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Wykonawca 08.01.2018 r. złożył dokumenty, w tym m.in. wykaz robót
budowlanych. Do niniejsze
go wykazu zostały dołączone 4 poświadczenia wykonania robót
budowlanych (zgod
nie z oświadczeniem złożonym w formularzu ofertowym), w tym: 1
poświadczenie, które potwierdza wykonanie robót przez Wykonawcę, a 3 przez podmiot trzeci.
Następnie Zamawiający, pismem z dnia 18.01.2018 r., wezwał Wykonawcę, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy p
zp, do przedłożenia dokumentów potwierdzających rzeczywistość
udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci, a także dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, bazując na doświadczeniu podmiotu trzeciego. W
odpowied
zi Wykonawca przedłożył umowę o współpracy z podmiotem trzecim. Z dokumentów
tych nie wynika, która robota miała wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a
które miały zostać uwzględnione przy ocenie oferty. Wykonawca wzywany był do przedłożenia
dokumentów jedynie dotyczących podmiotu trzeciego (w zakresie warunku). Z przedłożonych
dokumentów nie wynika też realność udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci. Pismem z
dnia 3.01.2
018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o brakach w ofercie Wykonawcy.
Ustawodawca precyzyjnie określił okoliczności, w jakich wykonawcy mogą powoływać się na
zasoby podmiotu trzeciego
– art. 22a ust. 1 ustawy pzp. Jeśli uznać, że Wykonawca
samodzieln
ie spełnił warunek w świetle przepisów ustawy pzp nie może wspomagać się
potencjałem podmiotu trzeciego jedynie w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium
oceny ofert. Takiej sytuacji bowiem ustawodawca nie przewidział obecnie w ogóle, gdyż
zgodnie z art. 62 pkt. 5 ustawy z
dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz.U. z 2016 Nr 1920 z dnia 2016.11.29) w art. 25a w ust. 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn.
zm.) we wprowadzeniu do wyliczenia oraz w art. 36b w ust. 2 skreślono wyrazy "lub kryteriów
selekcji", które obowiązywały przez prawie pół roku tj. do 14 grudnia 2016 roku od czasu
poprzedniej nowelizacji tego przepisu tj. od dnia 28 lipca 2016 roku (na podstawie art. 1 pkt
39) ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw Dz.U. z 2016 poz. 1020 z dnia 2016.07.13).
Odwołujący podniósł, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający, nie odróżnia
instytucji warunku udziału w postępowaniu od treści oferty i zasad jej oceniania. Nie jest jasne,
czy Zamawiający ostatecznie uznał, że Wykonawca spełnia warunek udziału samodzielnie,
czy też przez zasób podmiotu trzeciego. Nie wiadomo, które dokumenty wziął pod uwagę do
oceny oferty. Tymczasem kwestia niezmienności oferty jest podkreślana w orzecznictwie
dotyczącym zamówień publicznych. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
4 września 2017 r. KIO 1723/17 Izba stwierdziła, iż „wyjątki od zasady niezmienności oferty
tak w sensie rozumianym ściśle, tj. przedmiotowo, jak w szerokim rozumieniu, czyli
z
uwzględnieniem wymogów podmiotowych dotyczących spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, są przewidziane w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) wyłącznie jako możliwe do zastosowania
z
inicjatywy zamawiającego (por. art. 87 ust. 2, art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 6 ustawy)".
Wykonawca
samowolnie zmienił treść złożonych przez siebie dokumentów. Ponadto Izba
stwierdziła, że „przepis art. 22a ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.
j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) rozumiany przez skład orzekający jako
j
eden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) może być zdaniem Izby
stosowane jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym nie podziela się stanowiska co
do możliwości zastąpienia (z przypomnieniem, że zawsze na wezwanie zamawiającego
i w
wyniku jego oceny, a nie z własnej inicjatywy wykonawcy) własnego potencjału (np.
doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, jako że taki
kolejny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany.”
Odwołujący zauważa, że z przedłożonego przez podmiot trzeci zobowiązania
jednoznacznie wynika, że Wykonawca może dysponować jego potencjałem wyłącznie w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem w kryterium „doświadczenie
wykonawcy" Wykonawca powinien otrzymać 0 punktów. Niezależnie od powyżej wykazanego,
błędnego sformułowania przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, należy odnieść się do
przebiegu oceny ofert, dokonanej przez Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu
ofertę złożył M. W. TRANSPORT USŁUGOWY, natomiast ocena kryterium w postaci
„doświadczenia wykonawcy" w niniejszym postępowaniu została dokonana w odniesieniu do
Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego „MARGO" M. G., a zatem podmiot, który w ogóle w
przedmiotowym postępowaniu nie złożył oferty. Wykonawca wskazał, że spełnianie warunku
udziału w postępowaniu wykaże za pośrednictwem zasobu podmiotu trzeciego. Zamawiający
uznał ten warunek za spełniony, skoro ocenił ofertę Wykonawcy. Należy więc uznać, że jedna
z robót wykonanych przez podmiot trzeci została „skonsumowana" przez Wykonawcę, jako
robota dowodząca spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Do oceny
oferty więc, Wykonawca przedłożył dokumenty dotyczące trzech innych robót, w tym zaledwie
jedną, którą wykonał samodzielnie. Dwie pozostałe zostały wykonane przez podmiot trzeci.
Ustawodawca nie przewidział takiej możliwości, by doświadczenie podmiotu trzeciego służyło
Wykonawcy do te
go jedynie, by wygrać przetarg. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie
mógł brać pod uwagę przy ocenie doświadczenia wykonawcy dokumentów tego wykonawcy
nie dotyczących. Definicja wykonawcy zawarta w ustawie pzp jest precyzyjna. Wylicza także
możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Wykonawca w niniejszym
postępowaniu startował w postępowaniu samodzielnie. Tak więc jego, i tylko jego
doświadczenie mógł oceniać Zamawiający. Wszak rubryka z części SIWZ dotyczącej oceny
ofert nazywa się „doświadczenie wykonawcy", a nie „doświadczenie podmiotu trzeciego".
Wykon
awca przedstawił doświadczenie podmiotu trzeciego tylko i wyłącznie dla
wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zaznaczył, iż nie przewiduje
powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia. Tymczasem potencjał podmiotu
trzeciego, a nie
Wykonawcy, który złożył ofertę, przesądził o tym, że oferta Wykonawcy została
uznana za najkorzystniejszą dla Zamawiającego i wybrana. Obecnie obowiązujący w ustawie
pzp
wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy
rozumieć jako „obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze
podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcę, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci
swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia.” Skoro więc doświadczeniem
podmiotu trzeciego wykazał się Wykonawca jedynie w celu spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, albowiem w trakcie realizacji zamówienia podmiot ten nie będzie
podwykonawcą, należało uznać, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.
Gdyby Zamawiający ocenił ofertę Wykonawcy poprawnie, otrzymałaby ona
następującą liczbę punktów: 60 (cena) + 30 (gwarancja) + 0 (doświadczenie) = 90. Natomiast
oferta Odwołującego zostałaby oceniona następująco: 56,81 (cena) + 30 (gwarancja) + 10
(doświadczenie) = 96,81, co oznacza, iż to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą dla Zamawiającego.
W dniu 15 lutego 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu 1 odwołania wskazał, że wykonawca
m
oże ubiegać się o udzielenie zamówienia samodzielnie, opierając się na własnych
zdolnościach, a także skorzystać z możliwości jaką daje mu przepis art. 22a ust. 1 ustawy pzp
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez dostęp do potencjału
innego podmiotu. Brak jest podstaw do przyjęcia, że jeżeli wykonawca samodzielnie spełnia
warunek udziału w postępowaniu, to w świetle w/w przepisów nie może wspomagać się
potencjałem podmiotu trzeciego. W przedmiotowej sprawie Wykonawca powołując się na
skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego wykazał Zamawiającemu, że będzie faktycznie,
w sposób realny korzystał z tego zasobu, przedkładając stosowne dokumenty (umowa
współpracy). Bezpodstawny zatem jest zarzut Odwołującego, że posłużenie się przez
Wykonawcę potencjałem podmiotu trzeciego nastąpiło jedynie w celu uzyskania dodatkowych
punktów w kryterium oceny ofert.
Odnośnie zarzutu 2 odwołania Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca składając
ofertę w formularzu ofertowym w pkt 10. Oświadczenie na temat polegania na zdolnościach
innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu — zaznaczył, że
polega na zdolnościach innych podmiotów i przedłożył w tym celu załącznik nr 3A (tj.
zobowiązanie innych podmiotów na podstawie art. 22a ustawy pzp). Zatem Zamawiający
dokonując oceny tej oferty mógł brać pod uwagę spełnienie warunków udziału w postępowaniu
tego Wykonawcy wyłącznie poprzez skorzystanie z zasobu podmiotu trzeciego.
Przechodząc do zarzutu 3 odwołania Zamawiający podniósł, że Wykonawca przedłożył
dokument tj. umowę współpracy warunkowej na realizację usług doradczych z dnia 2 stycznia
2018 r
. zawartą z podmiotem, z którego zasobu będzie korzystał. Podmiot ten zobowiązał się
oddać do dyspozycji Wykonawcy zdolności techniczne, zawodowe poprzez doradztwo,
konsultacje w okresie realizacji zamówienia. Szczegółowe zapisy w w/w umowie dotyczące
dostępu Wykonawcy do potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji umowy, w ocenie
Zamawiającego potwierdzają, że udział podmiotu trzeciego będzie rzeczywisty, że
Wykonawca będzie miał realny dostęp do potencjału tego podmiotu, a potencjał podmiotu
trzeciego będzie miał rzeczywisty wpływ na realizację zamówienia przez Wykonawcę.
W zakresie zarzutu 4 odwołania Zamawiający zaznaczył, iż dokonał prawidłowej oceny
oferty Wykonawcy. Wykonawca ten powołał się na zdolności innego podmiotu w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w związku z tym podlegało ono ocenie.
Przedłożenie przez Wykonawcę jednego poświadczenia na wykonanie przez niego robót
budowlanych nie
miało żadnego znaczenia przy przydzielaniu punktów w zależności od ilości
wykonanych zadań. W przypadku gdy ilość wykonanych zadań wynosiła trzy Wykonawca mógł
dostać maksymalnie 10 punktów. Zamawiający przydzielając Wykonawcy punkty w kryterium
„doświadczenie wykonawcy” przyznał mu 10 punktów gdyż Wykonawca przedłożył 3
wykonane zadania przy powołaniu się na zasoby innego podmiotu, który będzie brał udział
w
realizacji zamówienia. Zatem oferta Wykonawcy została wybrana przez Zamawiającego
jako najkorzystniejsza zgodnie z przepisami usta
wy prawo zamówień publicznych
i
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Chybiony jest więc zarzut Odwołującego, że
Zamawiający dokonał wyboru oferty nie najkorzystniejszej dla siebie, co do której nie ma
wiedzy, kto będzie ją faktycznie realizował. Na podstawie umowy współpracy z dnia 2 stycznia
2018r. przedłożonej przez Wykonawcę, udowodnił on, że realizując zamówienie będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu oddanymi mu do dyspozycji przez cały
okres realizacji zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 6 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię. Informacja
została przekazana drogą elektroniczną (via e-mail). Izba stwierdziła, że w terminie 3 dni od
otrzymania kopii odwołania żaden Wykonawca nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust.
2 ustawy pzp do postępowania odwoławczego.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość
poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący złożył ofertę
sklasyfikowaną na miejscu drugim zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie potencjalne ofertą
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę z uwagi na powyższe, przejawiającą się
ostatecznie w
nieuzyskaniu niniejszego zamówienia.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ wraz
z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniej oferty, oferty
Wykonawcy M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY, wezwania Zamawiającego z dnia 5 stycznia
2018 r. oraz wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp z dnia 18 stycznia 2018 r.,
dokumentów złożonych na wyżej wskazane wezwania Zamawiającego oraz pisma
Odwołującego z dnia 3 stycznia 2018 r.
Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia
w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Mianowicie,
Izba ustaliła, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
otwarcie
ofert odbyło się 3 stycznia 2018 r., a w postępowaniu oferty złożyło ośmiu
wykonawców. Ofertę najkorzystniejszą złożył Wykonawca M. W. TRANSPORT USŁUGOWY
i jego oferta została wybrana zgodnie z informacją z dnia 29 stycznia 2018 r. uzyskując 100
punktów (Cena – 60 punktów, Okres gwarancji – 30 punktów, Doświadczenie Wykonawcy –
10 punktów). Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta Odwołującego z liczbą 96,81
punktów (Cena – 56,81 punktów, Okres gwarancji – 30 punktów, Doświadczenie Wykonawcy
– 10 punktów).
Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ pkt 1.2) lit. c: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej. O udzielenie
zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który
w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, co najmniej 1 robotę
budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie drogi o długość przebudowywanej drogi
minimum 1000 m oraz wartość robót minimum 1 000 tys. PLN, wraz z załączeniem dowodów
określających czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”
W myśl Rozdziału VII pkt 6 i 7 SIWZ: „6. Wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 1 niniejszego
rozdziału, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 7. Zamawiający
jednocześnie informuje, iż: 1) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia (załącznik nr 3A do oświadczenia). 2) Zamawiający oceni, czy udostępniane
Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na
wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-
23 i ust. 5. 3) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane.”
Zgodnie z Rozdziałem IX pkt 1.3)-5) SIWZ: „3) Jeżeli Wykonawca wskazując spełnienie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp polega na zdolnościach lub sytuacji
innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp Zmawiający, w celu oceny,
czy Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek
łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda
dokumentów, które określają w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów
innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykon
ywaniu zamówienia publicznego, c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykon
ywaniu zamówienia publicznego, d) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca
polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności
dotyczą. 4) Dokumentem, o którym mowa w ppkt 3) jest w szczególności zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji nie
zbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia. Zobowiązanie podpisane przez osobę upoważnioną zgodnie
z
zasadami reprezentacji podmiotu udostępniającego dany zasób należy złożyć w oryginale –
wzór załącznik nr 3A do SIWZ. 5) Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych
podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełnienia
– w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby – warunków udziału w postępowaniu
zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniach, o którym mowa w pkt 1 ppkt 1).”
Na wezwanie Zamawiającego wykonawca najwyżej oceniony był zobowiązany zgodnie
z postanowieniami Rozdziału IX pkt 3.2) lit. a SIWZ złożyć: „wykaz robót budowlanych
wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz, których roboty te zostały
wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego roboty
budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. Należy
udokumentować, co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie
drogi o długość przebudowywanej drogi minimum 1000 m oraz wartość robót minimum 1 000
tys. PLN, wraz z załączeniem dowodów określających czy roboty te zostały wykonane
w
sposób należyty oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone - wg wzoru – załącznik nr 5 do SIWZ.”
Zamawiający opisał kryteria oceny ofert w myśl postanowień Rozdziału XVI SIWZ
w
następujący sposób: 1. Cena 60% (60% = 60,00 pkt), 2. Okres gwarancji 30% (30% = 30,00
pkt), 3. Doświadczenie wykonawcy 10% (10% = 10,00 pkt) Wg zasady 1% = 1 pkt. Kryterium
nr: 3 doświadczenie wykonawcy Zamawiający określił następująco: „Sposób obliczania
punktów dla kryterium doświadczenie wykonawcy – max. 10 punktów (10%). Przez
doświadczenie wykonawcy zamawiający rozumie ilość wykonanych zadań w zakresie
przebudowy lub modernizacji dróg. Wykonawca powinien udokumentować (przedstawić
umowy, referencje), że w okresie ostatnich pięciu lat wykonywał podobne roboty spełniające
minimalne wymagania tj. -
długość przebudowywanej drogi – minimum 1000 m - wartość robót
– minimum 1 000 tys. PLN. Do tego kryterium zamawiający zastosuje następujące zasady
przydziału punktów: Ilość wykonywanych zadań 1 – 0 pkt, 2 – 5 pkt, 3 i więcej – 10 pkt.”
Zamawiający nie określił w SIWZ czy Wykonawca ma rozróżnić, które dokumenty składa na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a które celem uzyskania punktów
w kryterium
– doświadczenie wykonawcy.
W ofercie Wykonawca M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY wskazał odnośnie wymagań
dotyczących doświadczenia: „minimalne – 1 robota spełniająca minimalne wymagania,
dodatkowe (punktowane)
– 3 roboty spełniające minimalne wymagania.” Ponadto oświadczył,
że nie przewiduje powierzenia podwykonawcy realizacji części zamówienia, a w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innych podmiotów.
Wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu, w którym określono że: M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży
w przypadku wybrania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
zadania pn. „Przebudowa DP 1946N od granicy Gminy Kiwity do DP 1535N przez miejscowość
Maków” oferty Wykonawcy: M. W. Transport Usługowy jako podmiot, na którego zasobach
Wykonawca polega dla wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej
prowadzonego postępowania zobowiązuje się oddać do dyspozycji ww. Wykonawcy: 1 .
zdolności techniczne lub zawodowe: zakres zasobów innego podmiotu: zdolności techniczne,
zawodowe zdobyte podczas realizacji zamówień odpowiadających warunkom postawionym
przez Zamawiającego, umożliwiające w pełni realizację przedmiotu zamówienia w zakresie i
na poziomie wymaganym
przez Zamawiającego, wykonał m.in. roboty wg załączonych
referencji;
sposób wykorzystania zasobów: spełnienie wymagań SIWZ w zakresie zdolności
technicznej, zawodowej poprzez doradztwo, konsultacje;
okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia: okres realizacji zamówienia. Podmiot ten oświadczył, iż znany jest
mu
fakt, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.
Wykonawca złożył trzy poświadczenia
W dniu 3 stycznia 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że Wykonawca
M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY nie wykazał się doświadczeniem wykonawcy określonym
w kr
yterium nr 3 opisanym przez Zamawiającego w Rozdziale XVI pkt 1, ppkt 3) SIWZ;
przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego (firmy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„MARGO” M. G.) niezgodne z treścią SIWZ oraz ustawą Pzp; nie przedłożył wymaganych
do
kumentów formalnych podmiotu trzeciego (firmy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„MARGO” M. G.) potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
Dnia 5 stycznia 2018
r. Zamawiający wezwał Wykonawcę M. W. TRANSPORT
USŁUGOWY do złożenia dokumentów wymaganych w SIWZ na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W dniu 8 stycznia 2018
r. Wykonawca złożył m.in. wykaz robót budowlanych, w których podał cztery roboty budowlane
spełniające wymagania Zamawiającego. Wykonawca dołączył również cztery referencje
potwierdzające należyte wykonanie tych zamówień, przy czym jedna dotyczyła realizacji
roboty budowlanej przez Wykonawcę M. W. TRANSPORT USŁUGOWY, trzy natomiast przez
M. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w
Łomży.
Pismem z dnia 18 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających rzeczywisty, realny dostęp do potencjału podmiotu M. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży w trakcie
realizacji umowy oraz dokumentów, o których mowa w rozdziale IX SIWZ potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postepowaniu, przez podmiot na zasoby którego polega
Wykonawca przy wykonaniu zamówienia publicznego. Dnia 22 stycznia 2018 r. Wykonawca
złożył dokumenty z pkt IX SIWZ oraz umowę o współpracy z M. G. prowadzącym działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży. Z jej treści wynika m.in.
że Wykonawca ten zobowiązuje się świadczyć na rzecz Wykonawcy M. W. TRANSPORT
USŁUGOWY usługi doradztwa w zakresie zdolności technicznych i zawodowych zdobytych
podczas realizacji zamówień odpowiadających warunkom postawionym przez
Zamawiającego w SIWZ, umożliwiające w pełni realizację przedmiotu zamówienia, pod
warunkiem wyboru przez Zamawiającego oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej
przez cały okres realizacji zamówienia. Zakres przedmiotowy umowy obejmował następujące
zagadnienia:
doradztwo techniczne oraz nadzór podczas wykonywania robót budowlanych
m.in. wykonywaniu robót ziemnych, tj. usunięcie humusu, wykonanie wykopów, wykonaniu
przepustów wraz z umocnieniem skarp przy wlotach i wylotach, wykonaniu warstw
konstrukcyjnych tj. warstwy odsączającej oraz podbudowy z kruszyw łamanych, wykonaniu
nawierzchni z mieszanek mineralno
— bitumicznych — warstwa wiążąca i ścieralna wraz
z oczyszczeniem i skropieniem, wykonaniu poboczy, wykonaniu oznakowania w zakresie
ustawienia barier,
udzielenia konsultacji oraz doradztwa, polegającego na organizowaniu prac
poszczególnych etapów robót, (pomoc w organizacji pracy i sposobu wykonania konkretnej
części zamówienia), kontroli jakości wykonywanych prac oraz stworzeniu harmonogramu
realizacji robót, podczas wystąpienia ewentualnych przeszkód lub problemów technicznych M.
G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży
zobowiązał się do ich rozwiązywania i zapobiegania pojawieniu się kolejnych trudności,
dokonywania
analizy poszczególnych planowanych etapów robót pod względem
czasochłonności wykonywania robót, składu osobowego grup roboczych oraz sprzętu jaki
należy zaangażować.
Izba zważyła, co następuje:
Izba dokonawszy oceny podniesionych w
odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska Stron postępowania
odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
1) Zarzut naruszenia
art. 22a. ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp poprzez zastosowanie tych przepisów
(odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu) podczas gdy w niniejszym stanie
faktycznym Zamawiający przyznał w tych ramach punkty w ramach kryterium selekcji.
W świetle zebranego materiału dowodowego oraz stanowisk Stron prezentowanych na
rozprawie Izba stwierdz
iła, że zarzut potwierdził się.
Zgodnie z dyspozycją art. 22a. ust. 1 ustawy pzp Wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytua
cji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wskazać również należy, że
M. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w
Łomży oświadczył w złożonym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, iż Wykonawca M.
W.
TRANSPORT USŁUGOWY może polegać na tych zasobach celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Izba podkreśla, że spełnienie warunków postawionych
przez Zamawiającego pozwala na udział w postępowaniu, natomiast kryteria oceny ofert mają
na celu wybór wykonawcy, który przedstawia najkorzystniejszą pod wglądami opisanymi w
tych kryteriach ofertę. Tak jak podkreślał Odwołujący – są to dwie różne instytucje i nie można
ich zrównywać. Ustawa pzp nie wprowadza mechanizmu pozwalającego w ramach oceny
oferty na uzyskiwanie punktów za przymioty podmiotu trzeciego. Zamawiający przyznał
Wykonawcy punkty w kryterium „doświadczenie wykonawcy” za doświadczenie podmiotu
trzeciego. Jak oświadczył na jawnej rozprawie to właśnie te roboty budowlane wskazane w
wykazie uwzględnił przy ocenianiu oferty Wykonawcy M. W. TRANSPORT USŁUGOWY, a
więc zastosował dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy pzp do oceny ofert pomimo, iż przepis ten
nie przewiduje takiego uprawnienia.
2) Zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez uznanie, iż Wykonawca M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY spełnia warunek udziału w postępowaniu, bez wskazania, czy
warunek ten spełnia osobiście, czy poprzez zasób podmiotu trzeciego (brak przejrzystości), a
także poprzez wybór Wykonawcy M. W. TRANSPORT USŁUGOWY w trybie niezgodnym z
przepisami ustawy pzp, tj. poprzez podstawienie do wzoru (wybór Wykonawcy)
nieprawidłowych wielkości (w zakresie doświadczenia).
Izba stwierdziła, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie rozróżnił w dokumentach
SIWZ, które doświadczenie wykazywane przez wykonawców będzie składane celem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a które w ramach kryterium oceny ofert. Nie
wymagał również określenia tej kwestii przez wykonawców w ofercie, np. w wykazie robót
budowlanych. Wykonawca M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY złożył m.in. wykaz robót
budowlanych, w których podał cztery roboty budowlane spełniające wymagania
Zamawiającego. Wykonawca dołączył również cztery referencje potwierdzające należyte
wykonanie tych zamówień, przy czym jedna dotyczyła realizacji roboty budowlanej przez
Wykonawcę M. W. TRANSPORT USŁUGOWY, trzy natomiast przez M. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży. Zamawiający
badając Wykonawcę wziął pod uwagę wyłącznie doświadczenie podmiotu, na którego
zasobach polegał Wykonawca M. W. TRANSPORT USŁUGOWY i na tej podstawie przyznał
Wykonawcy punkty, czym w ocenie Izby naruszył zasadę przejrzystości postępowania.
Odwołujący dopiero z odpowiedzi na odwołanie dowiedział się w jaki sposób Zamawiający
dokonał badania i oceny ofert.
3) Zarzut naruszenia art. 22a ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp poprzez
brak wykluczenia Wykonawcy M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY, mimo iż nie wykazał on
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem podmiot trzeci, na którego zasób się
powołał, nie miał realizować zamówienia
W ocenie Izby
zarzut ten nie potwierdził się.
W myśl art. 22a ust. 1 i 4 ustawy pzp Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, przy czym w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykona
wcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Izba podkreśla,
że rację ma Odwołujący twierdząc że Wykonawca wybrany w postępowaniu nie udowodnił
realności udostępnienia zasobów przez inny podmiot, na który powołał się celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Izba zaznacza, że zgodnie z bieżącym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej jak i stanowiskiem doktryny w świetle znowelizowanej ustawy pzp
udział w realizacji zamówienia na gruncie niniejszej sprawy poprzez doradztwo i konsultacje
nie jest wystarczający do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 22a ust. 4 ustawy
pzp
– inny podmiot ma bowiem nie wziąć udział w realizacji zamówienia a jest zobowiązany
zrealizować zamówienie w zakresie w jakim udostępnił własne zasoby.
„
Udział w realizacji
zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może
realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu
określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi
wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą” (tak też: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2245/17). Ustawodawca
tym samym przesądził, że realne udostępnienie takich zasobów w przypadku ww. warunków
może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający, usług lub robót
budowlanych, do których takie zdolności są wymagane.
W ocenie Izby na gruncie dokumentów
i oświadczeń przedstawionych przez Wykonawcę M. W. TRANSPORT USŁUGOWY można w
sposób nie budzący wątpliwości stwierdzić, że podmiot trzeci nie zrealizuje zamówienia w
zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie. Wykonawca miał wykazać co najmniej
1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie drogi o długość
przebudowywanej drogi minimum 1000 m oraz warto
ść robót minimum 1 000 tys. PLN i w
całym tym zakresie powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Wykonawca M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY nie wskazał w ofercie M. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.H.U. „MARGO” M. G. z siedzibą w Łomży jako podwykonawcy. Izba
nie nakazała jednak wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy pzp bowiem, co zostało pominięte przez Zamawiającego w trakcie badania
Wykonawcy wybranego
– Wykonawca ten wykazał się spełnieniem warunku udziału w
postępowaniu samodzielnie. Izba zaznacza, że tej okoliczności nie można tracić z oczu i
pominąć. Wskazanie w ofercie, że wykonawca powołuje się na zdolności podmiotu trzeciego
celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wyłącza możliwości wykazania się
takim doświadczeniem przez samego wykonawcę, co miało miejsce w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający nie określił w SIWZ, które dokumenty mają zostać złożone celem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu a które do kryterium oceny ofert. Kwestia ta
mogłaby być przedmiotem dalszych wyjaśnień, jednak to Odwołujący, którego oferta powinna
być najwyżej ocenia przez Zamawiającego będzie podmiotem badanym przez
Zamawiającego.
4) Zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 25a ust. 3 ustawy pzp poprzez nieprawidłowe
uwzględnienie przez Zamawiającego podczas oceny oferty Wykonawcy M. W. TRANSPORT
USŁUGOWY zasobów innych podmiotów pod kątem kryteriów selekcji (kryteriów oceny ofert)
i wybór najkorzystniejszej oferty, pomimo iż nią ona nie jest.
Mając na względzie zgromadzony materiał dowodowy oraz stanowiska Stron i Uczestnika
Postępowania prezentowane na rozprawie Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaznacza, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 91 ust. 1 ustawy
pzp). Zgodnie z
postanowieniami SIWZ Zamawiający przewidział kryterium oceny ofert –
doświadczenie wykonawcy i przypisał temu kryterium wagę 10% (10 punktów). Zamawiający
określił jak należy rozumieć to kryterium m.in. że Wykonawca miał „udokumentować […] że
wykonywał […]”. Słusznie zatem twierdzi Odwołujący, że punktowane miało być
doświadczenie wykonawcy, a nie innego podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca
celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Punkty jakie uzyskał Wykonawca M. W.
TRANSPORT USŁUGOWY w kryterium „doświadczenie wykonawcy” były decydujące i
Zamawiający dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Jak już zostało
wskazane,
wykonawca może polegać zdolnościach innych podmiotów wyłącznie w celu
potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje przy tym, że w
procedurach dwuetapowych np. przetargu ograniczonym zgodnie z
nowelizacją ustawy pzp z
dnia 14 grudnia 2016 r. wykonawcy nie mogą posługiwać się potencjałem podmiotów trzecich
w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu ofert. Ustawodawca usunął z art. 25a ust. 3
ustawy pzp wyrażenie „kryterium selekcji” i otrzymał on brzmienie: „Wykonawca, który
powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich
podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby,
warunków udziału w postępowaniu [..].” Ograniczenie takie ma na celu wyłonienie
wykonawców, którzy będą najlepiej przygotowani do realizacji zamówienia. Kwalifikacja
wykonawców jest etapem postępowania niezależnym od oceny spełniania minimalnych
warunków udziału w postępowaniu, opartym na niedyskryminujących i obiektywnych
kryteriach, które są pojęciem odrębnym od warunków udziału w postępowaniu, opisu sposobu
oceny tych warunków, a także znaczenia tych warunków. Najlepszym doświadczeniem jest
doświadczenie własne wykonawcy i nie można przy prekwalifikacji preferować doświadczenia
obcego kosztem wykonawców legitymujących się własnym doświadczeniem. Regulacje
dotyczące kryterium selekcji można w niniejszej sprawie zastosować per analogiam. Mając na
względzie, iż niedopuszczalne jest punktowanie wykonawcy za doświadczenie innego
podmiotu w świetle zarówno ustawy pzp jak i postanowień SIWZ, a także że nie jest możliwe
uzupełnienie dokumentów składanych w celu przyznania punktów w kryterium oceny ofert Izba
nakazała powtórzenie czynności oceny ofert w zakresie wskazanym w sentencji wyroku.
Na marginesie Izba zaznacza, że kryterium ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu
dotyczy właściwości wykonawcy – doświadczenie wykonawcy. Izba odsyła w tym zakresie
Zamawiającego do dyspozycji art. 91 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert
nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy oraz art. 91 ust. 2 ustawy pzp, w myśl którego
Zamawiający może zastosować inne kryteria oceny ofert niż wymienione w tym przepisie ale
odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Nie jest zatem dopuszczalne stosowanie
podmiotowych kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy
Zastosowanie się do powyższego pozwoliłoby uniknąć sporu mającego miejsce w niniejszej
sprawie.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
10
.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 209/18 z dnia 2018-02-23
- Sygn. akt KIO 196/18 z dnia 2018-02-22
- Sygn. akt KIO 205/18 z dnia 2018-02-20
- Sygn. akt KIO 207/18, KIO 221/18 z dnia 2018-02-19
