rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 94/18
KIO 94/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „RDF Sp. z o.o.”
i Zarządcę masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji,
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miasto Ostrołęka w imieniu i na rzecz którego działa
Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Berka
Joselewicza 1, 07-
410 Ostrołęka
r. w Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „RDF Sp. z o.o.”
i Zarządcę masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji,
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miasto Ostrołęka w imieniu i na rzecz którego działa
Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Berka
Joselewicza 1, 07-
410 Ostrołęka
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasto Ostrołęka
w imieniu i na rzecz którego działa Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o. unieważnienie czynności wykluczenia z udziału
w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„RDF Sp. z o.o.” i MPK Pure Home Sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji i odrzucenia
oferty złożonej przez ww. wykonawców oraz dokonanie powtórnego badania
i oceny tej oferty, w tym dokonanie poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 usta
wy Prawo zamówień publicznych przez dodanie przy nazwie MPK Pure
Home Sp. z o.o. sp. k. oznaczenia „w restrukturyzacji”
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Ostrołęka w imieniu i na rzecz
którego działa Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul.
Berka Joselewicza 1, 07-
410 Ostrołęka i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „RDF Sp. z o.o.” i Zarządcę
masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji,
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Miasto Ostrołęka w imieniu i na rzecz którego działa
Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Berka
Joselewicza 1, 07-
410 Ostrołęka na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się
o udzielenie zamówienia: „RDF Sp. z o.o.” i Zarządcy masy sanacyjnej MPK Pure
Home Sp. z o.o. sp. k. w restrukturyz
acji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 94/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Ostrołęka w imieniu i na rzecz którego działa Ostrołęckie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i transport
odpadów komunalnych z terenu Miasta Ostrołęki z nieruchomości zamieszkałych
i nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości zamieszkałe oraz odbiór
i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych z kontenerów ustawionych na terenie Miasta
Ostrołęki. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia
2017 r. pod numerem 635013-N-2017.
W dniu 15 stycznia 2018 r. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: „RDF Sp. z o.o.” i Zarządca masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. sp. k.
w restruktury
zacji (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej
przez Odwołującego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 i
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 14 ustawy Pzp i art. 65
Kodeksu cywilnego poprzez przyjęcie, że Odwołujący złożył ofertę niezgodną z ustawą,
ponieważ jako jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie występuje MPK
Pure Home sp. z o.o. sp. k. a nie MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji,
podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami
i została złożona przez właściwy podmiot, zgodnie z zasadami jego reprezentacji;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a jego
oferta podlega odrzuceniu, podczas gdy Odwołujący spełnił wszystkie wskazane
w ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlega
odrzuceniu.
W przypadku przyjęcia przez Izbę, że Zamawiający miał podstawy, by uznać, że Odwołujący
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący zarzucił naruszenie:
3.
art. 26 ust.
3a ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia pełnomocnictw, z których wynikałaby reprezentacja
osoby podpisującej ofertę Odwołującego.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku przyjęcia, że Odwołujący
w sposób nieprawidłowy oznaczył jednego z wykonawców składającego ofertę
w postępowaniu (z czym Odwołujący się nie zgadza), Odwołujący zarzucił też naruszenie:
4.
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywis
tej omyłki
pisarskiej w treści oferty Odwołującego polegającej na nieprawidłowym oznaczeniu MPK
Pure Home sp. z o.o. sp. k. i pominięciu w firmie tego wykonawcy informacji o rozpoczętym
postępowaniu restrukturyzacyjnym oraz o ustanowionym Zarządcy masy sanacyjnej,
podczas gdy omyłka ta miała charakter oczywisty, co wprost potwierdzały złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia, a także informacje, które Zamawiający mógł uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności z Krajowego Rejestru
Sądowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1.
Zarzut dotyczący złożenia oferty niezgodnej z ustawą
Odwołujący zauważył, że z Informacji przekazanej przez Zamawiającego w decyzji
o wykluczeniu Odwołującego i odrzucenia jego oferty wynika, te Odwołujący miał jakoby
złożyć ofertą niezgodną z ustawą oraz że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Podstawą do takiego twierdzenia Zamawiającego ma być rzekomo to, te członkiem
konsorcjum składającego ofertą jest MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k., a nie Zarządca Masy
Sanacyjnej MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k. w restrukturyzacji.
Tymczasem,
jak wskazał Odwołujący, z okoliczności sprawy jasno wynika, że
intencją składającego ofertą w imieniu MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k. było działanie
w i
mieniu Zarządcy. Jest tak, ponieważ w wyjaśnieniach złożonych 3 stycznia 2018 r.
wyraźnie wskazano, że: (I) w odniesieniu do MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k.
w restrukturyzacji otwarto postępowanie sanacyjne oraz ustanowiono Zarządcę w osobie K.
& K. sp. z
o.o. (pkt 2); (ii) tenże Zarządca udzielił p. S. pełnomocnictwa do udziału w
postępowaniu
(pkt
3
b));
(III)
p.
S.
działa
w
oparciu
o ww. pełnomocnictwo udzielone przez Zarządcę (pkt 3 a)). Odwołujący zaznaczył, że
w
żadnym miejscu wyjaśnień Odwołujący nie wskazywał, że p. S. działa w imieniu MPK Pure
Home sp. z o.o.
sp.k. (np. jako jej Prezes Zarządu), tj. z pominięciem Zarządcy. Wobec treści
wyjaśnień było więc oczywiste, w jakim charakterze działa p. S. i skąd wywodzi swoje
umocowanie.
Zdaniem Odwołującego, w oparciu o ww. wyjaśnienia trudno dojść do innego
wniosku niż ten, że p. S. działał w Interesie Zarządcy MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k. i że to
Zarządca MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k. wchodzi w skład Odwołującego. Jak podkreślił
Odwołujący, gdyby było inaczej, Zarządca nie udzieliłby pełnomocnictwa do złożenia
niniejszego Odwołania niżej podpisanemu.
Odwołujący stwierdził, że takie rozumowanie znajduje oparcie w przepisach prawa.
Skoro p. S.
powołał się na pełnomocnictwo udzielone przez Zarządcę, to w świetle art. 95 §
2 k.c. jego działanie wywołało skutki bezpośrednio dla Zarządcy - a nie dla żadnego innego
podmiotu.
W tej sytuacji, jak zauważył, Odwołujący, w postępowaniu mamy do czynienia
bezpośrednio z ofertą złożoną właśnie przez Zarządcę.
Ponadto,
Odwołujący podniósł, że omyłkowe pominięcie dodatku „w restrukturyzacji”
jest nieistotne z punktu widzenia prawidłowości postępowania. Sankcji takiego pominięcia
nie przewiduje bowiem j
akikolwiek przepis prawa, w tym zwłaszcza art. 66 ust. 2 ustawy
z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2017 r., poz. 1508 ze zm.).
Odwołujący zaznaczył, że jest to spójne z zasadami działalności podmiotów w sanacji.
Odwołujący podał, że skoro ofertę złożył Zarządca (poprzez swojego pełnomocnika),
to skutecznie zaciągnął on zobowiązanie na rachunek MPK Pure Home Sp. z o.o. sp. k.
w restrukturyzacji (
art. 53 ust. 1 PrRes). Zarządca podmiotu, wobec którego otwarto
postępowanie sanacyjne, zaciąga bowiem zobowiązania bezpośrednio ze skutkiem dla
dłużnika w restrukturyzacji, mimo że działa w imieniu własnym. Jak zaznaczył Odwołujący,
o
twarcie restrukturyzacji nie wpływa na zdolność dłużnika do zaciągania zobowiązań (art. 66
ust. 1 PrRes), a
zatem z oferty wynika zobowiązanie własne MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k.
w restrukturyzacji.
Odwołujący zauważył, że działanie pana S. doprowadziło - za pośrednictwem
Zarządcy - do związania ofertą złożoną Zamawiającemu samej spółki MPK Pure Home sp. z
o.o.
sp.k. w restrukturyzacji. Faktycznie przecież to ta spółka - a nie Zarządca będący
kancelarią doradców restrukturyzacyjnych - będzie wykonywać przedmiot zamówienia
publicznego.
Wobec powyższego, Odwołujący wywiódł, że błędne oznaczenie MPK Pure
Home sp. z o.o. sp.k. w restrukturyzacji jest bez znaczenia - w
iadomo przecież, jaki podmiot
jest związany ofertą, a także że ofertę złożyła osoba upoważniona do zaciągania
zobowiązań w jego imieniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach
z dnia 3 stycznia 2018
r. jasno wskazano, że MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k. jest spółką
w restrukturyzacji. Odwołujący stwierdził, że wniosek Zamawiającego, że nieważną ofertę
złożyła sama MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k. jest kontrfaktyczny i niezgodny z prawem.
Ponadto,
jak wskazał Odwołujący, z pisma Zamawiającego dotyczącego wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty zdaje się wynikać (co jednak nie zostało
jednoznacznie określone), że Zamawiający twierdzi, że p. S. nie był uprawniony do
reprezentacji MPK Pure Home sp. z o.o.
sp.k. w restrukturyzacji, ponieważ jego
pełnomocnictwo miało nie obejmować uprawnienia do składania ofert w postępowaniach
prowadzonych na podstawie
ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że gdyby taki miał być
rzeczywiście zarzut Zamawiającego (jak wynika z treści decyzji Zamawiającego:
Uzasadnienie nieważności umowy konsorcjum należy analogicznie odnieść do złożonej
oferty), to jest on całkowicie nieuzasadniony.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści pełnomocnictwa z dnia 31 października 2017 r.
udzielonego panu J. S. jednoznacznie wynika jego zakres. Jednoznacznie wskazano w nim
bowiem, że pan S.:
- reprezentuje MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji oraz
-
jest uprawniony do występowania w imieniu Zarządcy tego podmiotu „w zakresie
wszystkich spraw związanych z postępowaniami przetargowymi, w tym prowadzonymi na
podst
awie Prawo Zamówień Publicznych”.
W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że pan S. reprezentując Zarządcę MPK Pure
Home sp.
z o.o. sp. k. w restrukturyzacji był uprawniony do złożenia oferty
w niniejszym p
ostępowaniu.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, ze uznać należy, że ofertę w postępowaniu
złożyło Konsorcjum, w którego skład wchodzą RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz
Zarządca masy sanacyjnej MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji z siedzibą
w Ostro
łęce, które to Konsorcjum było i pozostaje prawidłowo reprezentowane.
2.
Zarzut dotyczący rzekomego nie spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w po
stępowaniu i odrzucenia oferty Odwołującego
Odwołujący dodał ponadto, że stanowisko Zamawiającego dotyczące rzekomej
nieważności umowy konsorcjum, nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla jego decyzji
dotyczącej wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Odwołujący podniósł, że
Zamawiający jest uprawniony do żądania umowy konsorcjum dopiero wtedy, gdy oferta
wykonawców działających wspólnie zostanie wybrana. Z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp wynika
j
ednoznacznie, że nie daje on podstaw do żądania tej umowy wcześniej, np. wraz z ofertą
lub w związku z badaniem treści oferty.
Ponadto
, jak podał Odwołujący, jak się podkreśla w doktrynie, pomimo zezwolenia
zamawiającemu na zgłoszenie żądania udostępnienia umowy regulującej współpracą
wykonawców przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, nie zapisano, jakie
konsekwencje może ponieść wykonawca, który nie spełni żądania. Nawet zatem na etapie
przed podpisaniem umowy, art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
nie daje podstaw do przyjęcia, że
odmowa udostępnienia np. umowy konsorcjum może być podstawą uznania, iż wykonawca
odmawia w ten sposób podpisania umowy o zamówienie publiczne. Tym bardziej, jak
zaznaczył Odwołujący, nie jest możliwe wyciąganie konsekwencji w postaci odrzucenia
oferty lub unieważnienia postępowania, gdyż postępowanie o zamówienie publiczne zostało
zakończone z chwilą wyboru oferty. Nawet wówczas, tj. na etapie po wyborze oferty
najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy zamawiający nie może ingerować w treść
umowy konsorcjum ani jej oceniać.
Odwołujący stwierdził, że nawet w przypadku, w którym zamawiający - jak ma to
miejsce w niniejszej sprawie - dysponuje tr
eścią umowy konsorcjum, to nie jest uprawniony
do wyciągania na jej podstawie jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec
Odwołującego, umowa konsorcjum jest bowiem wewnętrznym dokumentem wykonawców
wspólnie składających ofertę, a jej treść nie ma znaczenia dla zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego, jedynym przypadkiem, w którym treść umowy konsorcjum można by
ewentualnie uwzględniać przy badaniu treści oferty, jest sytuacja, gdy zamawiający korzysta
z dyspozycji art. 26 ust. 6 ustawy Pzp
, który zezwala mu na określenie warunków realizacji
zamówienia przez wykonawców wspólnie składających ofertę w sposób odmienny od
realizacji zamówienia przez pojedynczego wykonawcę. Może on to uczynić co prawda tylko
wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem
zamówienia i proporcjonalne, ale
w rzeczywistości stanowi ingerencję zamawiającego w treść umowy łączącej wykonawców.
Powinni oni bowiem uwzględnić w tej umowie warunki realizacji zamówienia określone przez
zamawiającego, czyli np. fakt, iż zamawiający oczekuje realizacji określonych części
zamówienia przez konkretnych uczestników oferty wspólnej (np. tych, których doświadczenie
wykorzystywane było do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu). Jednak -
j
ak się podkreśla w doktrynie - nawet wówczas, samo nieuwzględnienie w umowie
konsorcjalnej
wymagań zamawiającego nie powinno powodować dla wykonawców
negatywnych skutków prawnych . Skoro nawet w takim przypadku nie można w stosunku do
wykonawcy wyciągać takich skutków, to tym bardziej, zdaniem Odwołującego, nie ma
podstaw do oceny umowy konsorcjum na etapie oceny ofert. Jak się wskazuje, w przypadku
określenia warunków realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie składających ofertę
w sposób odmienny od realizacji zamówienia przez pojedynczego wykonawcy przy
równoczesnym braku takiego wskazania w umowie konsorcjum, zamawiający będzie jedynie
(i aż) uprawniony do żądania zadość uczynienia jego wymogowi w trakcie realizacji
zamówienia wykonawcy poprzez faktyczny podział prac przez członków konsorcjum.
Odwołujący wskazał, że stanowisko dotyczące braku wpływu treści umowy
konsorcjum na badanie zgodności oferty z wymogami zamawiającego wynika również
z orzecznictwa.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca
2013 r., sygn. akt KIO 1559/13.
Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający nie wskazał w treści ogłoszenia
o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu przedstawienia
umowy konsorcjum
lub jakichkolwiek innych elementów wskazujących na to, że zamierza
badać jej treść. Zdaniem Odwołującego, badając treść oferty Odwołującego Zamawiający
powinien był odnieść się wyłącznie do oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z ich treści
wynika, że oferta Odwołującego jest ważna, a Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził również, że pozbawione uzasadnienia jest stanowisko
Zamawiającego,
że
pełnomocnictwo
udzielone
panu
G.
S.
z
dnia
31 października 2017 r. nie upoważnia go do zawierania umowy konsorcjum. Jednoznacznie
wskazano w nim bowi
em, że pan S.:
-
reprezentuje MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji oraz
-
j
est uprawniony do występowania w imieniu Zarządcy tego podmiotu „w zakresie
wszystkich spraw związanych z postępowaniami przetargowymi, w tym prowadzonymi na
podstawie Prawa Zamówień Publicznych”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści ww. pełnomocnictwa wskazano, że dotyczy
ono „w szczególności” określonych działań. Wśród nich wymieniono uprawnienie do
„zawierania umów w ramach udzielanych zamówień publicznych”.
Odwołujący wskazał, że umowa konsorcjum jest jedną z umów, które wykonawcy
zawierają (lub mogą zawierać) w ramach uczestniczenia w postępowaniach prowadzonych
na podstawie ustawy Pzp
. W ocenie Odwołującego, jest to zatem jedna z umów zawieranych
„w ramach” udzielanych zamówień, podobnie jak będą nią umowy z podwykonawcami.
Nawet
jednak, gdyby termin „w ramach” rozumieć bardzo wąsko - czego Zamawiający nie
wyjaśnił w swoim piśmie - to przecież istotne dla określenia zakresu pełnomocnictwa jest
jego ogólne postanowienie mówiące o tym, że obejmuje ono wszystkie sprawy związane
z postępowaniami przetargowymi, w tym prowadzonymi na podstawie ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że jedną ze spraw związanych
z postępowaniem przetargowym jest sprawa dotycząca zawarcia umowy konsorcjum. Są to
bowiem c
zynności podejmowane przez wykonawcę w normalnym, zwykłym zakresie
dotyczącym udziału w przetargach - tak prywatnych, jak i publicznych. Zakres udzielonego
panu S.
pełnomocnictwa jest zatem bardzo szeroki i z całą pewnością nie ogranicza się tylko
i
wyłącznie do zawarcia umowy z zamawiającym, ale do wszelkich czynności, które
umożliwiają spółce MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji udział i uzyskanie
zamówienia.
Taka wykładnia treści pełnomocnictwa odpowiada treści art. 65 k.c., zgodnie z którym
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że dla oceny ważności oferty nie jest istotna
treść umowy konsorcjum, a nawet, gdyby uznać, że należałoby ją brać pod uwagą - z czym
Odwołujący się nie zgadza - to umowa ta została podpisana przez prawidłowo
ustanowionego pełnomocnika MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji w imieniu
Zar
ządcy Masy sanacyjnej tej spółki.
3.
Zarzut dotyczący zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia stosownych
pełnomocnictw
Z ostrożności procesowej, Odwołujący podkreślił, że nawet, gdyby Zamawiający
powziął wątpliwości co do umocowania pana S. lub pana S., to miał obowiązek wezwać
Odwołującego do złożenia właściwych (w jego ocenie) pełnomocnictw.
Odwołujący podał, że jak się zasadnie wskazuje w doktrynie, przepisy art. 26 ust. 3
i 3a ustawy Pzp,
nakładają na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw. Jest to niewątpliwie zaleta tych przepisów,
gdyż eliminuje uznaniowość i dowolność, co zapobiega naruszaniu zasady równego
traktowania. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania z powodu
niewykazania warunków udziału w postępowaniu łub niewykazania braku podstaw
wykluczenia (art. 24 ust 1 pkt 12), jeżeli nie zastosował wcześniej w tym zakresie art. 26 ust.
3
. Zamawiający nie może odrzucić oferty z powodu jej nieważności (art. 89 ust. 1 pkt 8),
jeżeli nie zastosował wcześniej wezwania o uzupełnienie brakującego pełnomocnictwa (art.
26 ust. 3a). W przepisie art. 26 ust. 3
a użyto ogólnego pojęcia pełnomocnictwa. Precyzując
to pojęcie należy stwierdzić, że w postępowaniach o zamówienie publiczne obowiązek
wezwania obejmuje pełnomocnictwo do podpisania oferty oraz pełnomocnictwo do
podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Obowiązek ten dotyczy
także pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, czyli ustanawiającego
reprezentanta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Odwołujący zaznaczył, że oferta Konsorcjum została złożona przez właściwe
podmioty, a twierdzenie Zamawiającego o tym, że pomimo ewentualnego złożenia
stosownych pełnomocnictw oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, nie znajduje
podstaw prawnych, co zostało wyżej wykazane.
4.
Zarzut dotyczący zaniechania poprawienia oczywistej omyłki w treści oferty
Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli by przyjąć (z
czym Odwołujący się nie zgadza), że oferta Odwołującego zawierała nieprawidłowe
oznaczenie jednego z wykonawców składających wspólną ofertę, tzn. że pominięto w firmie
MPK Pure Home Sp. z o.o. sp. k. informację o rozpoczętym postępowaniu
restrukturyzacyjnym oraz o ustanowionym
Zarządcy masy sanacyjnej, to i tak należy uznać,
że brak poprawienia tej omyłki stanowił zaniechanie ze strony Zamawiającego, które było
niezgodne z
treścią art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że
ewentualna omyłka miała charakter oczywisty, co wprost potwierdzały złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia, a także informacje, które Zamawiający mógł uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności z Krajowego Rejestru
Sądowego. Stosowna informacja pobrana ze strony internetowej Ministerstwa
Sprawiedliwości na str. 6 wprost wskazuje na okoliczności, o których mowa powyżej, tj. na
fakt wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego oraz na fakt ustanowienia Zarządcy masy
sanacyjnej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu składania ofert informacja, o której mowa, była
już uwzględniona w dokumencie, który Zamawiający mógł samodzielnie pobrać ze strony
Ministerstwa Sprawiedliwości.
Zdaniem Odwołującego, zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej
w treści oferty Odwołującego doprowadziło w konsekwencji do odrzucenia jego oferty
złożonej w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryc
zne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia jego oferty w p
ostępowaniu,
3.
zas
ądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę złożoną przez
Odwołującego, dokumenty przekazane przez Odwołującego Zamawiającemu w dniach 2 i 3
stycznia 2018 r.,
jak również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
i
ch potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 28 lipca 2016 r.,
tj. po dniu
wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega
ono uwzględnieniu.
Izba stwierdziła, mając na uwadze stan faktyczny przedmiotowej sprawy, że nie może
być mowy o celowym działaniu Odwołującego nakierowanym na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd. Izba ustaliła, że w treści oferty złożonej przez Odwołującego istotnie
jako podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia wskazano RDF Sp. z o.o. i MPK Pure
Home Sp. z o.o. Sp. k.
Oferta została podpisana przez pana J. S. jako prezesa zarządu obu
ww. spółek. W ofercie tej nie wskazano, że otwarto postępowanie sanacyjne MPK Pure
Home Sp. z o.o. Sp.k. i wyznaczono Za
rządcę masy sanacyjnej. Jednak już na wezwanie do
złożenia dokumentów dokonane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył
Zamawiającemu Informację z Krajowego Rejestru Sądowego wg stanu na dzień 29 grudnia
2017 r., z której Zamawiający mógł dowiedzieć się, że Sąd Rejonowy w Białymstoku
ustanowił zabezpieczenie majątku dłużnika przez ustanowienie tymczasowego nadzorcy
sądowego, oraz że jako Zarządcę ustanowiono K. & K. Sp. z o.o. reprezentowaną przez D.
J. K. (Rubryka 6). W
raz z ww. dokumentem Odwołujący złożył również pełnomocnictwo
udzielone przez Zarządcę masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. w
restrukturyzacji pani E. R. .
Izba wzięła pod uwagę, że ww. dokumenty zostały przekazane
nie, jak twierdzi Zamawiający, dopiero na wezwanie do złożenia wyjaśnień, ale na wezwanie
poczynione w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Przekazanie ww. dokumentów, jak też ich
treść, wskazują, że Odwołujący nie miał na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez
ukrycie, że wobec MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. otwarto postępowanie sanacyjne
i wyznaczono Za
rządcę.
Okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują, że na podstawie ww. złożonych w dniu
2 stycznia 2018 r. dokumentów, Zamawiający posiadł wiedzę o sytuacji, w jakiej znajduje się
jeden z członków konsorcjum i wezwał Odwołującego pismem z dnia 3 stycznia 2018 r. do
złożenia wyjaśnień. Odwołujący w tym samym dniu złożył wyjaśnienia, jak też przekazał
Zamawiającemu:
-
postanowienie Sądu Rejonowego w Białymstoku VIII Wydział Gospodarczy z dnia
7 września 2017 r. o otwarciu postępowania sanacyjnego dłużnika MPK Pure Home
Sp. z o.o. Sp. k., wyznaczeniu sędziego komisarza, odebraniu zarządu własnego dłużnikowi
i wyznaczeniu z
arządcy – K. & K. Sp. z o.o. reprezentowanej przez prezesa zarządu D. J. K.
-
pełnomocnictwo udzielone w dniu 31 października 2017 r. przez Zarządcę masy sanacyjnej
MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. w restrukturyzacji na podstawie art. 293 Prawa
restrukturyzacyjnego panu J. S.
-
pełnomocnictwo udzielone w dniu 31 października 2017 r. przez Zarządcę masy sanacyjnej
MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. w restrukturyzacji na podstawie art. 293 Prawa
restrukturyzacyjnego panu G. S.
-
obwieszczenie opublikowane w Monitorze Sądowym i Gospodarczym
-
umowę konsorcjum z dnia 12 grudnia 2017 r. zawartą pomiędzy RDF Sp. z o.o. a MPK
Pure Home Sp. z o.o. Sp.k.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że zarówno oferta, jak i umowa konsorcjum
powinny zostać podpisane przez wyznaczonego Zarządcę masy sanacyjnej, jako że
odebrano dłużnikowi zarząd własny majątkiem, jak też że przy firmie MPK Pure Home
Sp. z o.o. Sp. k. powinno było zostać dodane oznaczenie „w restrukturyzacji”. Jednak
w przedmiotowej sprawie Zarządca udzielił pełnomocnictwa poszczególnym osobom do
działania w jego imieniu. Udzielenie takiego pełnomocnictwa jest dopuszczalne na mocy art.
293 Prawa restrukturyzacyjnego.
Izba stwierdziła, że pan G. S. posiadał uprawnienie do zawarcia w imieniu Zarządcy
masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. w restrukturyzacji umowy konsorcjum z
RDF Sp. z o.o.
Uprawnienie to Izba wywodzi z treści udzielonego panu S. w dniu 31
października 2017 r. przez Zarządcę masy sanacyjnej pełnomocnictwa. W pełnomocnictwie
tym Zarządca, powołując się na art. 293 Prawa restrukturyzacyjnego umocował pana S. „do
występowania w imieniu Zarządcy masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. w
restrukturyzacji przed urzędami, osobami prawnymi w zakresie wszystkich spraw związanych
z postępowaniami przetargowymi, w tym prowadzonymi na podstawie Prawa Zamówień
Publicznych”. Pełnomocnictwo to upoważniało pana S. „w szczególności do:
1.
potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów składanych przez Spółkę
w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2. podpisywania ofert przet
argowych wraz z wymaganymi przez Zamawiającego
dokumentami;
3.
podpisywania wszystkich dokumentów składanych przez spółkę w trakcie
postępowania przetargowego;
4. zawierania w imieniu MPK Pur
e Home Sp. z o.o. SK umów, w ramach udzielanych
zamówień publicznych.”.
Izba stwierdziła, że uprawnienie pana G. S. do zawarcia w imieniu Zarządcy masy
sanacyjnej umowy konsorcjum wynikało już choćby z umocowania do „występowania w
imieniu Zarządcy masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k.
w restrukturyzacj
i przed urzędami, osobami prawnymi w zakresie wszystkich spraw
związanych z postępowaniami przetargowymi, w tym prowadzonymi na podstawie Prawa
Zamówień Publicznych”. Zawarcie umowy konsorcjum, która ma na celu wspólne ubieganie
się o zamówienie publiczne na świadczenie określonej, wskazanej z nazwy w §1 umowy
usługi, jest niewątpliwie sprawą związaną z postępowaniem przetargowym. Twierdzeniu
temu nie może przeczyć okoliczność, na jaką zwrócił uwagę Zamawiający, że
w pełnomocnictwie udzielonym w dniu 27 grudnia 2017 pani E. R. wskazano wprost na
uprawnienie do zawierania w imieniu spółki umów konsorcjum. Zauważyć bowiem należy, że
pełnomocnictwo to zostało udzielone przez inny podmiot, tj. RDF Sp. z o.o.
i z
tego faktu mogą wynikać różnice w sformułowaniu treści ww. pełnomocnictw. W tym
miejscu wskazać należy, że za bezzasadne Izba uznała twierdzenia Odwołującego o braku
podstaw do żądania przez Zamawiającego przedmiotowej umowy konsorcjum. Odwołujący
umowę tę Zamawiającemu przekazał, a zatem mogła ona stać się podstawą do analizy
przez Zamawiającego.
Izba doszła do przekonania, że również pełnomocnictwo udzielone w dniu
31 października 2017 r. przez Zarządcę masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k.
w restrukturyzacji panu J. S.
uprawniało pana S. do podpisania oferty. Analogicznie, jak w
przypadku pełnomocnictwa udzielonego panu G. S., Zarządca masy sanacyjnej MPK Pure
Home Sp. z o.o. Sp. k. w restrukturyzacji, powołując się na art. 293 Prawa
restr
ukturyzacyjnego, udzielił panu J. S. – Prezesowi Zarządu pełnomocnictwa „do
występowania w imieniu Zarządcy masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. w
restrukturyzacji pr
zed urzędami, osobami prawnymi w zakresie wszystkich spraw związanych
z postępowaniami przetargowymi, w tym prowadzonymi na podstawie Prawa Zamówień
Publicznych”. Pełnomocnictwo to upoważniało pana S. „w szczególności do:
1.
potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów składanych przez Spółkę
w toku prowadz
onego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2.
podpisywania ofert przetargowych wraz z wymaganymi przez Zamawiającego
dokumentami;
3.
podpisywania wszystkich dokumentów składanych przez spółkę w trakcie
postępowania przetargowego;
4. zawierania w imieni
u MPK Pure Home Sp. z o.o. SK umów, w ramach udzielanych
zamówień publicznych.”.
Z treści ww. pełnomocnictwa w sposób nie budzący wątpliwości wynika uprawnienie pana J.
S. do podpisania oferty.
Izba zauważyła, że pełnomocnictwo do podpisania oferty przez pana J. S. powinno
było zostać złożone wraz z ofertą bądź na wezwanie do przedstawienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a brak tego pełnomocnictwa stanowiłby podstawę do
wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, jednak
z uwagi na okoliczn
ość, że Odwołujący pełnomocnictwo to przekazał Zamawiającemu w dniu
3 stycznia 2018 r., wzywanie wykonawcy do jego ponownego złożenia byłoby niecelowe.
Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności, Izba stwierdziła, że czynności
podpisania
umowy konsorcjum będącej przedmiotem oceny w niniejszej sprawie przez pana
G. S.
, jak też podpisania oferty przez pana J. S., nie naruszały przepisów prawa. Co za tym
idzie, za nieprawidłową Izba uznała czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty.
Jednocześnie, z uwagi na dyspozycję art. 66 ust. 2 Prawa restrukturyzacyjnego,
zgodnie z którym po wydaniu przez sąd postanowienia o otwarciu postępowania
restrukturyzacyjnego przedsiębiorca występuje w obrocie pod dotychczasową firmą
z dodaniem
oznaczenia „w restrukturyzacji”, Izba uznała, że niezbędne jest poprawienie
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez dodanie przy nazwie MPK Pure
Home Sp. z o.o. sp. k. oznaczenia „w restrukturyzacji”. Izba uznała, że pominięcie
oznaczenia „w restrukturyzacji” stanowi opuszczenie wyrazu wynikające z wady procesu
myślowo-redakcyjnego. Izba uznała ww. pominięcie za omyłkę oczywistą, jako że obowiązek
dodania oznaczenia „w restrukturyzacji” wynika z przywołanego powyżej przepisu prawa,
a wiedzę o owym uchybieniu Zamawiający mógł powziąć zarówno z treści dokumentów
złożonych przez Odwołującego, jak i z ogólnodostępnych informacji, tj. z Krajowego Rejestru
Sądowego i Monitora Sądowego i Gospodarczego.
Z uwagi na
potwierdzenie się stawianych Zamawiającemu zarzutów, na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasto Ostrołęka
w imieniu i na rzecz którego działa Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o. unieważnienie czynności wykluczenia z udziału
w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„RDF Sp. z o.o.” i MPK Pure Home Sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji i odrzucenia
oferty złożonej przez ww. wykonawców oraz dokonanie powtórnego badania
i oceny tej oferty, w tym dokonanie poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 usta
wy Prawo zamówień publicznych przez dodanie przy nazwie MPK Pure
Home Sp. z o.o. sp. k. oznaczenia „w restrukturyzacji”
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Ostrołęka w imieniu i na rzecz
którego działa Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul.
Berka Joselewicza 1, 07-
410 Ostrołęka i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „RDF Sp. z o.o.” i Zarządcę
masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji,
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Miasto Ostrołęka w imieniu i na rzecz którego działa
Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Berka
Joselewicza 1, 07-
410 Ostrołęka na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się
o udzielenie zamówienia: „RDF Sp. z o.o.” i Zarządcy masy sanacyjnej MPK Pure
Home Sp. z o.o. sp. k. w restrukturyz
acji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 94/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Ostrołęka w imieniu i na rzecz którego działa Ostrołęckie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i transport
odpadów komunalnych z terenu Miasta Ostrołęki z nieruchomości zamieszkałych
i nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości zamieszkałe oraz odbiór
i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych z kontenerów ustawionych na terenie Miasta
Ostrołęki. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia
2017 r. pod numerem 635013-N-2017.
W dniu 15 stycznia 2018 r. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: „RDF Sp. z o.o.” i Zarządca masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. sp. k.
w restruktury
zacji (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej
przez Odwołującego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 i
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 14 ustawy Pzp i art. 65
Kodeksu cywilnego poprzez przyjęcie, że Odwołujący złożył ofertę niezgodną z ustawą,
ponieważ jako jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie występuje MPK
Pure Home sp. z o.o. sp. k. a nie MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji,
podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami
i została złożona przez właściwy podmiot, zgodnie z zasadami jego reprezentacji;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a jego
oferta podlega odrzuceniu, podczas gdy Odwołujący spełnił wszystkie wskazane
w ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlega
odrzuceniu.
W przypadku przyjęcia przez Izbę, że Zamawiający miał podstawy, by uznać, że Odwołujący
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący zarzucił naruszenie:
3.
art. 26 ust.
3a ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia pełnomocnictw, z których wynikałaby reprezentacja
osoby podpisującej ofertę Odwołującego.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku przyjęcia, że Odwołujący
w sposób nieprawidłowy oznaczył jednego z wykonawców składającego ofertę
w postępowaniu (z czym Odwołujący się nie zgadza), Odwołujący zarzucił też naruszenie:
4.
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywis
tej omyłki
pisarskiej w treści oferty Odwołującego polegającej na nieprawidłowym oznaczeniu MPK
Pure Home sp. z o.o. sp. k. i pominięciu w firmie tego wykonawcy informacji o rozpoczętym
postępowaniu restrukturyzacyjnym oraz o ustanowionym Zarządcy masy sanacyjnej,
podczas gdy omyłka ta miała charakter oczywisty, co wprost potwierdzały złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia, a także informacje, które Zamawiający mógł uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności z Krajowego Rejestru
Sądowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1.
Zarzut dotyczący złożenia oferty niezgodnej z ustawą
Odwołujący zauważył, że z Informacji przekazanej przez Zamawiającego w decyzji
o wykluczeniu Odwołującego i odrzucenia jego oferty wynika, te Odwołujący miał jakoby
złożyć ofertą niezgodną z ustawą oraz że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Podstawą do takiego twierdzenia Zamawiającego ma być rzekomo to, te członkiem
konsorcjum składającego ofertą jest MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k., a nie Zarządca Masy
Sanacyjnej MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k. w restrukturyzacji.
Tymczasem,
jak wskazał Odwołujący, z okoliczności sprawy jasno wynika, że
intencją składającego ofertą w imieniu MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k. było działanie
w i
mieniu Zarządcy. Jest tak, ponieważ w wyjaśnieniach złożonych 3 stycznia 2018 r.
wyraźnie wskazano, że: (I) w odniesieniu do MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k.
w restrukturyzacji otwarto postępowanie sanacyjne oraz ustanowiono Zarządcę w osobie K.
& K. sp. z
o.o. (pkt 2); (ii) tenże Zarządca udzielił p. S. pełnomocnictwa do udziału w
postępowaniu
(pkt
3
b));
(III)
p.
S.
działa
w
oparciu
o ww. pełnomocnictwo udzielone przez Zarządcę (pkt 3 a)). Odwołujący zaznaczył, że
w
żadnym miejscu wyjaśnień Odwołujący nie wskazywał, że p. S. działa w imieniu MPK Pure
Home sp. z o.o.
sp.k. (np. jako jej Prezes Zarządu), tj. z pominięciem Zarządcy. Wobec treści
wyjaśnień było więc oczywiste, w jakim charakterze działa p. S. i skąd wywodzi swoje
umocowanie.
Zdaniem Odwołującego, w oparciu o ww. wyjaśnienia trudno dojść do innego
wniosku niż ten, że p. S. działał w Interesie Zarządcy MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k. i że to
Zarządca MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k. wchodzi w skład Odwołującego. Jak podkreślił
Odwołujący, gdyby było inaczej, Zarządca nie udzieliłby pełnomocnictwa do złożenia
niniejszego Odwołania niżej podpisanemu.
Odwołujący stwierdził, że takie rozumowanie znajduje oparcie w przepisach prawa.
Skoro p. S.
powołał się na pełnomocnictwo udzielone przez Zarządcę, to w świetle art. 95 §
2 k.c. jego działanie wywołało skutki bezpośrednio dla Zarządcy - a nie dla żadnego innego
podmiotu.
W tej sytuacji, jak zauważył, Odwołujący, w postępowaniu mamy do czynienia
bezpośrednio z ofertą złożoną właśnie przez Zarządcę.
Ponadto,
Odwołujący podniósł, że omyłkowe pominięcie dodatku „w restrukturyzacji”
jest nieistotne z punktu widzenia prawidłowości postępowania. Sankcji takiego pominięcia
nie przewiduje bowiem j
akikolwiek przepis prawa, w tym zwłaszcza art. 66 ust. 2 ustawy
z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2017 r., poz. 1508 ze zm.).
Odwołujący zaznaczył, że jest to spójne z zasadami działalności podmiotów w sanacji.
Odwołujący podał, że skoro ofertę złożył Zarządca (poprzez swojego pełnomocnika),
to skutecznie zaciągnął on zobowiązanie na rachunek MPK Pure Home Sp. z o.o. sp. k.
w restrukturyzacji (
art. 53 ust. 1 PrRes). Zarządca podmiotu, wobec którego otwarto
postępowanie sanacyjne, zaciąga bowiem zobowiązania bezpośrednio ze skutkiem dla
dłużnika w restrukturyzacji, mimo że działa w imieniu własnym. Jak zaznaczył Odwołujący,
o
twarcie restrukturyzacji nie wpływa na zdolność dłużnika do zaciągania zobowiązań (art. 66
ust. 1 PrRes), a
zatem z oferty wynika zobowiązanie własne MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k.
w restrukturyzacji.
Odwołujący zauważył, że działanie pana S. doprowadziło - za pośrednictwem
Zarządcy - do związania ofertą złożoną Zamawiającemu samej spółki MPK Pure Home sp. z
o.o.
sp.k. w restrukturyzacji. Faktycznie przecież to ta spółka - a nie Zarządca będący
kancelarią doradców restrukturyzacyjnych - będzie wykonywać przedmiot zamówienia
publicznego.
Wobec powyższego, Odwołujący wywiódł, że błędne oznaczenie MPK Pure
Home sp. z o.o. sp.k. w restrukturyzacji jest bez znaczenia - w
iadomo przecież, jaki podmiot
jest związany ofertą, a także że ofertę złożyła osoba upoważniona do zaciągania
zobowiązań w jego imieniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach
z dnia 3 stycznia 2018
r. jasno wskazano, że MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k. jest spółką
w restrukturyzacji. Odwołujący stwierdził, że wniosek Zamawiającego, że nieważną ofertę
złożyła sama MPK Pure Home sp. z o.o. sp.k. jest kontrfaktyczny i niezgodny z prawem.
Ponadto,
jak wskazał Odwołujący, z pisma Zamawiającego dotyczącego wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty zdaje się wynikać (co jednak nie zostało
jednoznacznie określone), że Zamawiający twierdzi, że p. S. nie był uprawniony do
reprezentacji MPK Pure Home sp. z o.o.
sp.k. w restrukturyzacji, ponieważ jego
pełnomocnictwo miało nie obejmować uprawnienia do składania ofert w postępowaniach
prowadzonych na podstawie
ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że gdyby taki miał być
rzeczywiście zarzut Zamawiającego (jak wynika z treści decyzji Zamawiającego:
Uzasadnienie nieważności umowy konsorcjum należy analogicznie odnieść do złożonej
oferty), to jest on całkowicie nieuzasadniony.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści pełnomocnictwa z dnia 31 października 2017 r.
udzielonego panu J. S. jednoznacznie wynika jego zakres. Jednoznacznie wskazano w nim
bowiem, że pan S.:
- reprezentuje MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji oraz
-
jest uprawniony do występowania w imieniu Zarządcy tego podmiotu „w zakresie
wszystkich spraw związanych z postępowaniami przetargowymi, w tym prowadzonymi na
podst
awie Prawo Zamówień Publicznych”.
W ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że pan S. reprezentując Zarządcę MPK Pure
Home sp.
z o.o. sp. k. w restrukturyzacji był uprawniony do złożenia oferty
w niniejszym p
ostępowaniu.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, ze uznać należy, że ofertę w postępowaniu
złożyło Konsorcjum, w którego skład wchodzą RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz
Zarządca masy sanacyjnej MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji z siedzibą
w Ostro
łęce, które to Konsorcjum było i pozostaje prawidłowo reprezentowane.
2.
Zarzut dotyczący rzekomego nie spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w po
stępowaniu i odrzucenia oferty Odwołującego
Odwołujący dodał ponadto, że stanowisko Zamawiającego dotyczące rzekomej
nieważności umowy konsorcjum, nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla jego decyzji
dotyczącej wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Odwołujący podniósł, że
Zamawiający jest uprawniony do żądania umowy konsorcjum dopiero wtedy, gdy oferta
wykonawców działających wspólnie zostanie wybrana. Z art. 23 ust. 4 ustawy Pzp wynika
j
ednoznacznie, że nie daje on podstaw do żądania tej umowy wcześniej, np. wraz z ofertą
lub w związku z badaniem treści oferty.
Ponadto
, jak podał Odwołujący, jak się podkreśla w doktrynie, pomimo zezwolenia
zamawiającemu na zgłoszenie żądania udostępnienia umowy regulującej współpracą
wykonawców przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, nie zapisano, jakie
konsekwencje może ponieść wykonawca, który nie spełni żądania. Nawet zatem na etapie
przed podpisaniem umowy, art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
nie daje podstaw do przyjęcia, że
odmowa udostępnienia np. umowy konsorcjum może być podstawą uznania, iż wykonawca
odmawia w ten sposób podpisania umowy o zamówienie publiczne. Tym bardziej, jak
zaznaczył Odwołujący, nie jest możliwe wyciąganie konsekwencji w postaci odrzucenia
oferty lub unieważnienia postępowania, gdyż postępowanie o zamówienie publiczne zostało
zakończone z chwilą wyboru oferty. Nawet wówczas, tj. na etapie po wyborze oferty
najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy zamawiający nie może ingerować w treść
umowy konsorcjum ani jej oceniać.
Odwołujący stwierdził, że nawet w przypadku, w którym zamawiający - jak ma to
miejsce w niniejszej sprawie - dysponuje tr
eścią umowy konsorcjum, to nie jest uprawniony
do wyciągania na jej podstawie jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec
Odwołującego, umowa konsorcjum jest bowiem wewnętrznym dokumentem wykonawców
wspólnie składających ofertę, a jej treść nie ma znaczenia dla zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego, jedynym przypadkiem, w którym treść umowy konsorcjum można by
ewentualnie uwzględniać przy badaniu treści oferty, jest sytuacja, gdy zamawiający korzysta
z dyspozycji art. 26 ust. 6 ustawy Pzp
, który zezwala mu na określenie warunków realizacji
zamówienia przez wykonawców wspólnie składających ofertę w sposób odmienny od
realizacji zamówienia przez pojedynczego wykonawcę. Może on to uczynić co prawda tylko
wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem
zamówienia i proporcjonalne, ale
w rzeczywistości stanowi ingerencję zamawiającego w treść umowy łączącej wykonawców.
Powinni oni bowiem uwzględnić w tej umowie warunki realizacji zamówienia określone przez
zamawiającego, czyli np. fakt, iż zamawiający oczekuje realizacji określonych części
zamówienia przez konkretnych uczestników oferty wspólnej (np. tych, których doświadczenie
wykorzystywane było do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu). Jednak -
j
ak się podkreśla w doktrynie - nawet wówczas, samo nieuwzględnienie w umowie
konsorcjalnej
wymagań zamawiającego nie powinno powodować dla wykonawców
negatywnych skutków prawnych . Skoro nawet w takim przypadku nie można w stosunku do
wykonawcy wyciągać takich skutków, to tym bardziej, zdaniem Odwołującego, nie ma
podstaw do oceny umowy konsorcjum na etapie oceny ofert. Jak się wskazuje, w przypadku
określenia warunków realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie składających ofertę
w sposób odmienny od realizacji zamówienia przez pojedynczego wykonawcy przy
równoczesnym braku takiego wskazania w umowie konsorcjum, zamawiający będzie jedynie
(i aż) uprawniony do żądania zadość uczynienia jego wymogowi w trakcie realizacji
zamówienia wykonawcy poprzez faktyczny podział prac przez członków konsorcjum.
Odwołujący wskazał, że stanowisko dotyczące braku wpływu treści umowy
konsorcjum na badanie zgodności oferty z wymogami zamawiającego wynika również
z orzecznictwa.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca
2013 r., sygn. akt KIO 1559/13.
Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający nie wskazał w treści ogłoszenia
o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu przedstawienia
umowy konsorcjum
lub jakichkolwiek innych elementów wskazujących na to, że zamierza
badać jej treść. Zdaniem Odwołującego, badając treść oferty Odwołującego Zamawiający
powinien był odnieść się wyłącznie do oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z ich treści
wynika, że oferta Odwołującego jest ważna, a Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził również, że pozbawione uzasadnienia jest stanowisko
Zamawiającego,
że
pełnomocnictwo
udzielone
panu
G.
S.
z
dnia
31 października 2017 r. nie upoważnia go do zawierania umowy konsorcjum. Jednoznacznie
wskazano w nim bowi
em, że pan S.:
-
reprezentuje MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji oraz
-
j
est uprawniony do występowania w imieniu Zarządcy tego podmiotu „w zakresie
wszystkich spraw związanych z postępowaniami przetargowymi, w tym prowadzonymi na
podstawie Prawa Zamówień Publicznych”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści ww. pełnomocnictwa wskazano, że dotyczy
ono „w szczególności” określonych działań. Wśród nich wymieniono uprawnienie do
„zawierania umów w ramach udzielanych zamówień publicznych”.
Odwołujący wskazał, że umowa konsorcjum jest jedną z umów, które wykonawcy
zawierają (lub mogą zawierać) w ramach uczestniczenia w postępowaniach prowadzonych
na podstawie ustawy Pzp
. W ocenie Odwołującego, jest to zatem jedna z umów zawieranych
„w ramach” udzielanych zamówień, podobnie jak będą nią umowy z podwykonawcami.
Nawet
jednak, gdyby termin „w ramach” rozumieć bardzo wąsko - czego Zamawiający nie
wyjaśnił w swoim piśmie - to przecież istotne dla określenia zakresu pełnomocnictwa jest
jego ogólne postanowienie mówiące o tym, że obejmuje ono wszystkie sprawy związane
z postępowaniami przetargowymi, w tym prowadzonymi na podstawie ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że jedną ze spraw związanych
z postępowaniem przetargowym jest sprawa dotycząca zawarcia umowy konsorcjum. Są to
bowiem c
zynności podejmowane przez wykonawcę w normalnym, zwykłym zakresie
dotyczącym udziału w przetargach - tak prywatnych, jak i publicznych. Zakres udzielonego
panu S.
pełnomocnictwa jest zatem bardzo szeroki i z całą pewnością nie ogranicza się tylko
i
wyłącznie do zawarcia umowy z zamawiającym, ale do wszelkich czynności, które
umożliwiają spółce MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji udział i uzyskanie
zamówienia.
Taka wykładnia treści pełnomocnictwa odpowiada treści art. 65 k.c., zgodnie z którym
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że dla oceny ważności oferty nie jest istotna
treść umowy konsorcjum, a nawet, gdyby uznać, że należałoby ją brać pod uwagą - z czym
Odwołujący się nie zgadza - to umowa ta została podpisana przez prawidłowo
ustanowionego pełnomocnika MPK Pure Home sp. z o.o. sp. k. w restrukturyzacji w imieniu
Zar
ządcy Masy sanacyjnej tej spółki.
3.
Zarzut dotyczący zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia stosownych
pełnomocnictw
Z ostrożności procesowej, Odwołujący podkreślił, że nawet, gdyby Zamawiający
powziął wątpliwości co do umocowania pana S. lub pana S., to miał obowiązek wezwać
Odwołującego do złożenia właściwych (w jego ocenie) pełnomocnictw.
Odwołujący podał, że jak się zasadnie wskazuje w doktrynie, przepisy art. 26 ust. 3
i 3a ustawy Pzp,
nakładają na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw. Jest to niewątpliwie zaleta tych przepisów,
gdyż eliminuje uznaniowość i dowolność, co zapobiega naruszaniu zasady równego
traktowania. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania z powodu
niewykazania warunków udziału w postępowaniu łub niewykazania braku podstaw
wykluczenia (art. 24 ust 1 pkt 12), jeżeli nie zastosował wcześniej w tym zakresie art. 26 ust.
3
. Zamawiający nie może odrzucić oferty z powodu jej nieważności (art. 89 ust. 1 pkt 8),
jeżeli nie zastosował wcześniej wezwania o uzupełnienie brakującego pełnomocnictwa (art.
26 ust. 3a). W przepisie art. 26 ust. 3
a użyto ogólnego pojęcia pełnomocnictwa. Precyzując
to pojęcie należy stwierdzić, że w postępowaniach o zamówienie publiczne obowiązek
wezwania obejmuje pełnomocnictwo do podpisania oferty oraz pełnomocnictwo do
podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Obowiązek ten dotyczy
także pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, czyli ustanawiającego
reprezentanta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Odwołujący zaznaczył, że oferta Konsorcjum została złożona przez właściwe
podmioty, a twierdzenie Zamawiającego o tym, że pomimo ewentualnego złożenia
stosownych pełnomocnictw oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, nie znajduje
podstaw prawnych, co zostało wyżej wykazane.
4.
Zarzut dotyczący zaniechania poprawienia oczywistej omyłki w treści oferty
Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli by przyjąć (z
czym Odwołujący się nie zgadza), że oferta Odwołującego zawierała nieprawidłowe
oznaczenie jednego z wykonawców składających wspólną ofertę, tzn. że pominięto w firmie
MPK Pure Home Sp. z o.o. sp. k. informację o rozpoczętym postępowaniu
restrukturyzacyjnym oraz o ustanowionym
Zarządcy masy sanacyjnej, to i tak należy uznać,
że brak poprawienia tej omyłki stanowił zaniechanie ze strony Zamawiającego, które było
niezgodne z
treścią art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że
ewentualna omyłka miała charakter oczywisty, co wprost potwierdzały złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia, a także informacje, które Zamawiający mógł uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności z Krajowego Rejestru
Sądowego. Stosowna informacja pobrana ze strony internetowej Ministerstwa
Sprawiedliwości na str. 6 wprost wskazuje na okoliczności, o których mowa powyżej, tj. na
fakt wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego oraz na fakt ustanowienia Zarządcy masy
sanacyjnej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu składania ofert informacja, o której mowa, była
już uwzględniona w dokumencie, który Zamawiający mógł samodzielnie pobrać ze strony
Ministerstwa Sprawiedliwości.
Zdaniem Odwołującego, zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej
w treści oferty Odwołującego doprowadziło w konsekwencji do odrzucenia jego oferty
złożonej w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryc
zne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia jego oferty w p
ostępowaniu,
3.
zas
ądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę złożoną przez
Odwołującego, dokumenty przekazane przez Odwołującego Zamawiającemu w dniach 2 i 3
stycznia 2018 r.,
jak również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
i
ch potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 28 lipca 2016 r.,
tj. po dniu
wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega
ono uwzględnieniu.
Izba stwierdziła, mając na uwadze stan faktyczny przedmiotowej sprawy, że nie może
być mowy o celowym działaniu Odwołującego nakierowanym na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd. Izba ustaliła, że w treści oferty złożonej przez Odwołującego istotnie
jako podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia wskazano RDF Sp. z o.o. i MPK Pure
Home Sp. z o.o. Sp. k.
Oferta została podpisana przez pana J. S. jako prezesa zarządu obu
ww. spółek. W ofercie tej nie wskazano, że otwarto postępowanie sanacyjne MPK Pure
Home Sp. z o.o. Sp.k. i wyznaczono Za
rządcę masy sanacyjnej. Jednak już na wezwanie do
złożenia dokumentów dokonane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył
Zamawiającemu Informację z Krajowego Rejestru Sądowego wg stanu na dzień 29 grudnia
2017 r., z której Zamawiający mógł dowiedzieć się, że Sąd Rejonowy w Białymstoku
ustanowił zabezpieczenie majątku dłużnika przez ustanowienie tymczasowego nadzorcy
sądowego, oraz że jako Zarządcę ustanowiono K. & K. Sp. z o.o. reprezentowaną przez D.
J. K. (Rubryka 6). W
raz z ww. dokumentem Odwołujący złożył również pełnomocnictwo
udzielone przez Zarządcę masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. w
restrukturyzacji pani E. R. .
Izba wzięła pod uwagę, że ww. dokumenty zostały przekazane
nie, jak twierdzi Zamawiający, dopiero na wezwanie do złożenia wyjaśnień, ale na wezwanie
poczynione w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Przekazanie ww. dokumentów, jak też ich
treść, wskazują, że Odwołujący nie miał na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez
ukrycie, że wobec MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. otwarto postępowanie sanacyjne
i wyznaczono Za
rządcę.
Okoliczności przedmiotowej sprawy wskazują, że na podstawie ww. złożonych w dniu
2 stycznia 2018 r. dokumentów, Zamawiający posiadł wiedzę o sytuacji, w jakiej znajduje się
jeden z członków konsorcjum i wezwał Odwołującego pismem z dnia 3 stycznia 2018 r. do
złożenia wyjaśnień. Odwołujący w tym samym dniu złożył wyjaśnienia, jak też przekazał
Zamawiającemu:
-
postanowienie Sądu Rejonowego w Białymstoku VIII Wydział Gospodarczy z dnia
7 września 2017 r. o otwarciu postępowania sanacyjnego dłużnika MPK Pure Home
Sp. z o.o. Sp. k., wyznaczeniu sędziego komisarza, odebraniu zarządu własnego dłużnikowi
i wyznaczeniu z
arządcy – K. & K. Sp. z o.o. reprezentowanej przez prezesa zarządu D. J. K.
-
pełnomocnictwo udzielone w dniu 31 października 2017 r. przez Zarządcę masy sanacyjnej
MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. w restrukturyzacji na podstawie art. 293 Prawa
restrukturyzacyjnego panu J. S.
-
pełnomocnictwo udzielone w dniu 31 października 2017 r. przez Zarządcę masy sanacyjnej
MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. w restrukturyzacji na podstawie art. 293 Prawa
restrukturyzacyjnego panu G. S.
-
obwieszczenie opublikowane w Monitorze Sądowym i Gospodarczym
-
umowę konsorcjum z dnia 12 grudnia 2017 r. zawartą pomiędzy RDF Sp. z o.o. a MPK
Pure Home Sp. z o.o. Sp.k.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że zarówno oferta, jak i umowa konsorcjum
powinny zostać podpisane przez wyznaczonego Zarządcę masy sanacyjnej, jako że
odebrano dłużnikowi zarząd własny majątkiem, jak też że przy firmie MPK Pure Home
Sp. z o.o. Sp. k. powinno było zostać dodane oznaczenie „w restrukturyzacji”. Jednak
w przedmiotowej sprawie Zarządca udzielił pełnomocnictwa poszczególnym osobom do
działania w jego imieniu. Udzielenie takiego pełnomocnictwa jest dopuszczalne na mocy art.
293 Prawa restrukturyzacyjnego.
Izba stwierdziła, że pan G. S. posiadał uprawnienie do zawarcia w imieniu Zarządcy
masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. w restrukturyzacji umowy konsorcjum z
RDF Sp. z o.o.
Uprawnienie to Izba wywodzi z treści udzielonego panu S. w dniu 31
października 2017 r. przez Zarządcę masy sanacyjnej pełnomocnictwa. W pełnomocnictwie
tym Zarządca, powołując się na art. 293 Prawa restrukturyzacyjnego umocował pana S. „do
występowania w imieniu Zarządcy masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. w
restrukturyzacji przed urzędami, osobami prawnymi w zakresie wszystkich spraw związanych
z postępowaniami przetargowymi, w tym prowadzonymi na podstawie Prawa Zamówień
Publicznych”. Pełnomocnictwo to upoważniało pana S. „w szczególności do:
1.
potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów składanych przez Spółkę
w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2. podpisywania ofert przet
argowych wraz z wymaganymi przez Zamawiającego
dokumentami;
3.
podpisywania wszystkich dokumentów składanych przez spółkę w trakcie
postępowania przetargowego;
4. zawierania w imieniu MPK Pur
e Home Sp. z o.o. SK umów, w ramach udzielanych
zamówień publicznych.”.
Izba stwierdziła, że uprawnienie pana G. S. do zawarcia w imieniu Zarządcy masy
sanacyjnej umowy konsorcjum wynikało już choćby z umocowania do „występowania w
imieniu Zarządcy masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k.
w restrukturyzacj
i przed urzędami, osobami prawnymi w zakresie wszystkich spraw
związanych z postępowaniami przetargowymi, w tym prowadzonymi na podstawie Prawa
Zamówień Publicznych”. Zawarcie umowy konsorcjum, która ma na celu wspólne ubieganie
się o zamówienie publiczne na świadczenie określonej, wskazanej z nazwy w §1 umowy
usługi, jest niewątpliwie sprawą związaną z postępowaniem przetargowym. Twierdzeniu
temu nie może przeczyć okoliczność, na jaką zwrócił uwagę Zamawiający, że
w pełnomocnictwie udzielonym w dniu 27 grudnia 2017 pani E. R. wskazano wprost na
uprawnienie do zawierania w imieniu spółki umów konsorcjum. Zauważyć bowiem należy, że
pełnomocnictwo to zostało udzielone przez inny podmiot, tj. RDF Sp. z o.o.
i z
tego faktu mogą wynikać różnice w sformułowaniu treści ww. pełnomocnictw. W tym
miejscu wskazać należy, że za bezzasadne Izba uznała twierdzenia Odwołującego o braku
podstaw do żądania przez Zamawiającego przedmiotowej umowy konsorcjum. Odwołujący
umowę tę Zamawiającemu przekazał, a zatem mogła ona stać się podstawą do analizy
przez Zamawiającego.
Izba doszła do przekonania, że również pełnomocnictwo udzielone w dniu
31 października 2017 r. przez Zarządcę masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k.
w restrukturyzacji panu J. S.
uprawniało pana S. do podpisania oferty. Analogicznie, jak w
przypadku pełnomocnictwa udzielonego panu G. S., Zarządca masy sanacyjnej MPK Pure
Home Sp. z o.o. Sp. k. w restrukturyzacji, powołując się na art. 293 Prawa
restr
ukturyzacyjnego, udzielił panu J. S. – Prezesowi Zarządu pełnomocnictwa „do
występowania w imieniu Zarządcy masy sanacyjnej MPK Pure Home Sp. z o.o. Sp. k. w
restrukturyzacji pr
zed urzędami, osobami prawnymi w zakresie wszystkich spraw związanych
z postępowaniami przetargowymi, w tym prowadzonymi na podstawie Prawa Zamówień
Publicznych”. Pełnomocnictwo to upoważniało pana S. „w szczególności do:
1.
potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów składanych przez Spółkę
w toku prowadz
onego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2.
podpisywania ofert przetargowych wraz z wymaganymi przez Zamawiającego
dokumentami;
3.
podpisywania wszystkich dokumentów składanych przez spółkę w trakcie
postępowania przetargowego;
4. zawierania w imieni
u MPK Pure Home Sp. z o.o. SK umów, w ramach udzielanych
zamówień publicznych.”.
Z treści ww. pełnomocnictwa w sposób nie budzący wątpliwości wynika uprawnienie pana J.
S. do podpisania oferty.
Izba zauważyła, że pełnomocnictwo do podpisania oferty przez pana J. S. powinno
było zostać złożone wraz z ofertą bądź na wezwanie do przedstawienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a brak tego pełnomocnictwa stanowiłby podstawę do
wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, jednak
z uwagi na okoliczn
ość, że Odwołujący pełnomocnictwo to przekazał Zamawiającemu w dniu
3 stycznia 2018 r., wzywanie wykonawcy do jego ponownego złożenia byłoby niecelowe.
Mając na uwadze opisane powyżej okoliczności, Izba stwierdziła, że czynności
podpisania
umowy konsorcjum będącej przedmiotem oceny w niniejszej sprawie przez pana
G. S.
, jak też podpisania oferty przez pana J. S., nie naruszały przepisów prawa. Co za tym
idzie, za nieprawidłową Izba uznała czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty.
Jednocześnie, z uwagi na dyspozycję art. 66 ust. 2 Prawa restrukturyzacyjnego,
zgodnie z którym po wydaniu przez sąd postanowienia o otwarciu postępowania
restrukturyzacyjnego przedsiębiorca występuje w obrocie pod dotychczasową firmą
z dodaniem
oznaczenia „w restrukturyzacji”, Izba uznała, że niezbędne jest poprawienie
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez dodanie przy nazwie MPK Pure
Home Sp. z o.o. sp. k. oznaczenia „w restrukturyzacji”. Izba uznała, że pominięcie
oznaczenia „w restrukturyzacji” stanowi opuszczenie wyrazu wynikające z wady procesu
myślowo-redakcyjnego. Izba uznała ww. pominięcie za omyłkę oczywistą, jako że obowiązek
dodania oznaczenia „w restrukturyzacji” wynika z przywołanego powyżej przepisu prawa,
a wiedzę o owym uchybieniu Zamawiający mógł powziąć zarówno z treści dokumentów
złożonych przez Odwołującego, jak i z ogólnodostępnych informacji, tj. z Krajowego Rejestru
Sądowego i Monitora Sądowego i Gospodarczego.
Z uwagi na
potwierdzenie się stawianych Zamawiającemu zarzutów, na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 91/18 z dnia 2018-02-08
- Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 69/18, KIO 89/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 68/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 83/18 z dnia 2018-01-30
