rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-18
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 55/18
KIO 55/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2018 r.
przez
Odwołującego: IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
1. wykonawcy POLAQUA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce
Kozodawskiej
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Z
amawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2018 r.
przez
Odwołującego: IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
1. wykonawcy POLAQUA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce
Kozodawskiej
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Z
amawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20
000,00
zł
(słownie: dwadzieścia
tysięcy
złotych
00/100)
uiszczoną
przez
Odwołującego: IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 55/18
Uzasadnienie
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna
z
siedzibą
w
Warszawie
(dalej: „Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
przetargu nieogran
iczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia roboty budowlane pod nazwą: „Zadanie V.2.I.
Uzupełnienie systemu monitoringu natężenia przepływu i ciśnienia wody w sieci
wodociągowej - budowa punktów pomiarowych", (numer postępowania 01202/WS/PW/PRO-
JRP-
T2/B/2017), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
7 września 2017 r. pod nr 2017/S 171-351098.
W dniu 8 stycznia 2018 r. wykonawca IDS-
BUD Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zaskarżył wybór jako
najkorzystniejszej,
oferty
złożonej
przez
POLAQUA
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: Przystępujący) mimo,
że wykonawca ten, w ocenie Odwołującego, nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo, że w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji mających potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przyst
ępującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo, że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego i mogące mieć wpływ na podejmowane przez niego decyzje,
a w przypadku niepotwierdzeni
a się powyższych zarzutów naruszenie:
3.
art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
tj. dokumentów potwierdzających, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu,
określone w punkcie 5.1.1.2 Instrukcji dla Wykonawców zawartej w cz. I Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),
4.
art. 91 ust. 1 Pzp przez błędną ocenę w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez Przystępującego i w konsekwencji wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej,
5. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej Uznk,
Dz.U. 1993 nr 47
poz. 211 ze zm.) przez uznanie, że wykaz osób zawarty w ofercie
Przystępującego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk
i zaniechanie odtajnienia tych informacji,
6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przystępującego,
2.
wykluczenia Przystępującego z postępowania,
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
ewentualnie:
4.
wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających,
że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej określony w punkcie 5.1.1.2 Instrukcji dla Wykonawców,
5.
udostępnienia Odwołującemu do wglądu wykazu osób załączonego do oferty
Przystępującego.
Zamawiający w punkcie 5.1.1.2 SIWZ postawił następujące warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zd
olności technicznej lub zawodowej:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej:
a)
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie sieci
wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT,
oraz
b)
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i budowie co najmniej
10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej
na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DM200,
lub
c)
1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 10 punktów
pom
iarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym
przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200 i co najmniej 1 robotę
budowlaną (umowę) polegającą na budowie co najmniej 10 punktów pomiarowych
natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie
wodociągowym o średnicy co najmniej DN200.
UWAGA: Zamawiający uzna za wykazanie spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym
mowa w pkt 5.1.1.2, jeżeli Wykonawca wykaże, iż we wskazanym okresie wykonał roboty
określone łącznie w lit a) i b) lub roboty i usługi określone łącznie w lit a) i c).”
W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu,
Przystępujący wskazał następujące roboty budowlane/usługi:
1. Budowa: Modyfikacja nr 1 projek
tu „Nowe zbiorniki Agostado w Sanlucar
de Barramera (Cadiz)
zrealizowana przez Dragados S.A. na rzecz rządu Regionu
Andaluzji -
Ministerstwa Środowiska i Zagospodarowania Przestrzennego
Generalnego Sekretariatu Zintegrowanego Zarządu Środowiska i Gospodarki
Wodnej -
na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 5.1.1.2 lit a).
2.
Uzupełnienie systemu monitoringu natężenia przepływu i ciśnienia wody w sieci
wodociągowej do MPWIK w m.st. Warszawie S.A. na terenie m.st. Warszawy,
Pruszkowa, Michałowic, Piastowa, realizowanego w dwóch etapach: Etap I -
opracowanie koncepcji wykonania punktów pomiarowych natężenia przepływu
i ciśnienia wody w sieci wodociągowej, Etap II - wykonanie projektów budowlano-
wykonawczych dl
a 33 punktów pomiarowych i ich uzgodnienie, zrealizowane przez
Sweco Consulting Sp. z o.o. na rzecz MPWiK S.A. w Warszawie - na potwierdzenie
spełnienia warunku określonego w pkt 5.1.1.2 lit c).
3.
Budowa punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej
na istniejących przewodach wodociągowych, realizowana przez ZAP SOFT A. Z. na
rzecz Miejskich Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. Kędzierzyn-Koźle - na
potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 5.1.1.2 lit c).
Przystępujący wraz z ofertą przedłożył następujące zobowiązania do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia:
1. Z
obowiązanie ZAP SOFT A. Z. do udostępnienia potencjału w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, określonego w pkt 5.1.1.2 lit c) SIWZ.
W lit d) zobowiązania udostępniający wskazał następujący zakres udziału
przy wykonaniu zamówienia: wykonanie prac projektowych związanych
z przedmiotem zamówienia.
2. Z
obowiązanie Sweco Consulting Sp. z o.o. do udostępnienia potencjału w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, określonego w pkt 5.1.1.2 lit c) SIWZ.
W lit d) zobowiązania udostępniający wskazał następujący zakres udziału
pr
zy wykonaniu zamówienia: wykonanie prac projektowych związanych
z przedmiotem zamówienia.
3. Z
obowiązanie Dragados S.A. do udostępnienia potencjału w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, określonego w pkt 5.1.1.2 lit a) SIWZ.
W lit d) zobowiązania udostępniający wskazał następujący zakres udziału
przy wykonaniu zamówienia: wykonanie robót związanych z przedmiotem
zamówienia.
W ocenie Odwołującego Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2 lit c) SIWZ. Przystępujący oraz podwykonawcy -
ZAP SOFT A. Z. i Sweco Consulting Sp. z o.o. nie posiada
ją samodzielnego doświadczenia
w
wykonaniu
jednej
usługi
(umowy)
polegającej
na
zaprojektowaniu
co najmniej 10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej
na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200 i co najmniej jednej
roboty budowlanej (umowy) polegającej na budowie co najmniej 10 punktów pomiarowych
natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie
wodociągowym o średnicy co najmniej DN200, a tak był postawiony warunek udziału
w postępowaniu.
Zdaniem Odwołujący kluczowe są zmiany, które Zamawiający wprowadził w brzmieniu
warunku określonego w punkcie 5.1.1.2 SIWZ. Początkowo wymagał on, by Wykonawcy
wykazali
się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej:
a)
1 roboty budowlanej (umowy) polegającej na budowie lub przebudowie sieci
wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT,
oraz
b)
1 roboty budowlanej (umowy) polegającej na zaprojektowaniu i budowie co najmniej
10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej
na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200.
W trakcie postępowania przetargowego jeden z podmiotów zainteresowanych złożeniem
oferty zadał następujące pytanie:
„Czy Zamawiający dopuści jako spełniające warunki udziału w postępowaniu zdolności
technicznej i zawodowej wykonanie:
a)
robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie sieci
wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT,
b)
1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 10 punktów
pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym
przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200,
c)
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie co najmniej 10 punktów
pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym
przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200."
W odpowiedzi Zamawiający zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu przez nadanie
mu następującego brzmienia:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej:
a)
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie sieci
wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT oraz
b)
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i budowie co najmniej
10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej
na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200,
lub
c) 1
usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 10 punktów
pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym
przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200 i co najmniej 1 robotę
budowlaną (umowę) polegającą na budowie co najmniej 10 punktów pomiarowych
natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie
wodociągowym o średnicy co najmniej DN200.
UWAGA: Zamawiający uzna za wykazanie spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym
mowa w pkt 5.1.1.2, jeżeli Wykonawca wykaże, iż we wskazanym okresie wykonał roboty
określone łącznie w lit a) i b) lub roboty i usługi określone łącznie w lit a) i c)".
W ocenie Odwołującego oczywistą intencją wykonawcy, który zadał pytanie było
dopuszczenie możliwości legitymowania się doświadczeniem trzech różnych podmiotów,
spełniających oddzielnie warunki określone w lit. a) - c). Zamawiający na takie rozwiązanie
nie wyraził zgody. Nie zmodyfikował bowiem warunku zgodnie z żądaniem wskazanym
w
pytaniu. Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego wskazują, że oczekiwał
on realizacji zamówienia przez podmiot, który nie musi posiadać doświadczenia
w zaprojektowaniu i wybudowaniu 10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia
w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej
DN200 nabytego w ramach jednej umowy, jednak takie doświadczenie zarówno
w projektowaniu jak i wybudowaniu w/w punktów pomiarowych musi posiadać samodzielnie.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dopuścił rozdzielenia warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia w zaprojektowaniu i wybudowaniu punktów pomiarowych, a jedynie
złagodził go tak, by wykonawcy mogli wykazać spełnienie go przez posiadanie
doświadczenia nabytego w ramach dwóch oddzielnych umów - jednej na zaprojektowanie,
a drugiej na roboty budowlane.
Natomiast czynności Przystępującego zmierzają do tego,
aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2 SIWZ,
przez zsumowanie doświadczenia: Dragados S.A. w zakresie lit a) oraz ZAP SOFT A. Z. w
zakresie lit c) w części dotyczącej roboty budowlanej oraz Sweco Consulting
Sp. z o.o. w zakresie lit c) w części dotyczącej projektowania. Działanie takie jest niczym
nieuzasadnione i winno być uznawane jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd,
stanowiące przesłankę do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
bądź 17. Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających
w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy
(lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. Do przyjęcia, że zamawiający został
wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji,
bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału
w postępowaniu został spełniony. Okres przeznaczony na opracowanie oferty, czyli okres
od opublikowania lub zamieszczenia ogłoszenia o postępowaniu do upływu terminu
składania ofert powinien być, zdaniem Odwołującego, wykorzystany przez wykonawcę
nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na sprawdzeniu czy podane w ofercie
informacje odpowiadają prawdzie i nie będą mogły wprowadzić zamawiającego w błąd
w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Staranność (ostrożność), jakiej oczekuje
się od profesjonalisty, jakim jest wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
obejm
uje weryfikację informacji przedstawianych zamawiającemu, a pochodzących
od podmiotów trzecich. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty, oświadczenia, aby deklarowany w nich stan odpowiadał
rzeczywistości.
Odwołujący wskazał również, że ze zobowiązania
ZAP SOFT A. Z. oraz Sweco Consulting
Sp. z o.o. wynika,
że zakres udziału przy wykonaniu zamówienia obejmuje wykonanie prac
projektowych związanych z przedmiotem zamówienia. ZAP SOFT A. Z. nie zobowiązał się
do wykonania żadnych robót budowlanych związanych z przedmiotem zamówienia, a w celu
realnego skorzystania z doświadczenia tego podmiotu w zakresie wykonania robót
polegających na wybudowaniu punktów pomiarowych, w ramach przedmiotowego
za
mówienia publicznego, podmiot ten winien wykonać właśnie takie roboty.
Natomiast zobowiązanie Dragados S.A. budzi wątpliwości, co do możliwości potwierdzenia
realnego skorzystania przez
Przystępującego z zasobów udostępnionych przez ten podmiot.
Zakres udz
iału przy wykonaniu zamówienia został wskazany jedynie lakonicznie jako
„wykonanie robót związanych z przedmiotem zamówienia". Zdaniem Odwołującego żaden
dokument nie pozwala na określenie, jakiego rodzaju będą to roboty i czy są one
wystarczające do realnego skorzystania przez Przystępującego z zasobów udostępnianych
mu przez Dragados S.A. W punkcie 7 formularza oferty
Przystępujący następująco określił
część zamówienia, którą zamierza powierzyć Dragados S.A.: „inne".
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien wyjaśnić
powyższe nieścisłości i rozbieżności w dokumentach przedłożonych przez Przystępującego
oraz wezwać tego Wykonawcę stosownie do uzupełnień, gdyż z samych oświadczeń
składanych przez podmioty udostępniające zasoby nie sposób wywieść, że Przystępujący
wykazał spełnianie warunku udziału określonego w punkcie 5.1.1.2 SIWZ.
Przedkładając wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
Przystępujący zastrzegł, że informacje znajdujące się w tym załączniku niewątpliwie
spełniają wszystkie przesłanki „tajemnicy przedsiębiorstwa" w rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk.
Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem i wskazał, że aby wykazać się spełnieniem
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy samo ogólne odniesienie
się do możliwości takiego zastrzeżenia, należy odnieść się do konkretnego stanu
faktycznego, konkretnej sytuacji w której znajduje się wykonawca wykazując każdą
z przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawcy winni wykazać zamawiającemu
dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych
informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca
winien wykazać istnienie związku przyczynowo-skutkowego między ujawnieniem informacji,
a
ewentualną szkodą, a możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej
uprawdopodobniona. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać, że podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji.
Zasada jawności postępowania jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania
o udzielenie zamówienia. Przepisy ustawy dopuszczają możliwość zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ale równocześnie też nakładają na wykonawcę obowiązek
wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z tego względu Odwołujący podkreślił, że wykonawca chcąc skorzystać z uprawnienia, jakie
przyznaje mu ustawa w tym względzie powinien zachować należytą staranność. Ciężar
dowo
du, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa
na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy
lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego
zastrzeżenia. To nie zamawiający ma poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia
przez wykonawcę poufności określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych
przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia,
czy określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc
wykazanie przez wykonawcę, że tak w istocie jest. Konsekwencją braku realizacji
przedmiotowego obowiązku albo niewykazania powołanej okoliczności jest obowiązek
odtajnienia
zastrzeżonych informacji. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno
być interpretowane ściśle. Przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publ
icznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami
o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Mogą to być informacje,
których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać,
ale nie jest to prawidłowa podstawa do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajem
nicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, że brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami
w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z zamawiającym. Tajemnica
przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas,
a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy. Z tego względu
uznał, ze zastrzeżenie dokonane przez Przystępującego było nieprawidłowe i powinno
zostać zniesione.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, ze Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba
nie
znalazła
żadnych
argumentów
potwierdzających
zarzut
naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zamawiający ocenił przedstawione przez Przystępującego dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, uznał je za jasne i nie budzące wątpliwości.
Uznał wobec tego, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu. W toku rozprawy Odwołujący
nie
wykazał, że w którymkolwiek momencie Przystępujący wskutek zamierzonego działania,
ra
żącego niedbalstwa, lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd,
co do powyższych okoliczności. W ocenie Izby nie doszło nawet do próby tego rodzaju
działania ze strony Przystępującego. Przystępujący załączył do oferty dokumenty
potwierd
zające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w ocenie Izby nic nie
przemawia za twierdzeniem, że nie działał on w dobrej wierze, a przedstawione informacje
nie były prawdziwe.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. pierwsze Pzp s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne.
Dowiedzenie wprowadzenia bądź usiłowania wprowadzenia Zamawiającego w błąd
spoczywało zatem na Odwołującym. Podniósł on szereg argumentów świadczących
p
rzeciwko prawidłowemu wykazaniu przez Przystępującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, ale niezależnie od kwestii ich trafności,
żaden nie odnosił się do działań wykonawcy określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że Przystępujący wprowadził lub usiłował
wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazał też, która z przedstawionych
przez Przystępującego w związku z oceną jego oferty przez Zamawiającego informacji była
nieprawdziwa.
Podstawą dla ewentualnego uznania, że Zamawiający został lub mógł zostać
wprowadzony w błąd jest przedstawienie mu nieprawdziwych informacji. Bez wykazania,
że informacja mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu takimi były
dowodzenie wprowadzenia Zamawiającego w błąd jest niecelowe. Wprowadzenie kogoś
w błąd za pomocą prawdziwych, niezmanipulowanych, niezafałszowanych informacji jest
mało prawdopodobne, jeśli nie niemożliwe.
Argumentacja Odwołującego – zarówno w treści odwołania jak i w toku rozprawy zmierzała
do wykazania, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postepowaniu,
nie zaś do wykazania posłużenia się przez Przystępującego nieprawdziwymi informacjami,
w sposób które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd, a przez to wpłynąć na wynik
postepowania.
W tej sytuacji Izba nie mogła potwierdzić zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp i oddaliła odwołanie w tej części.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 Pzp Izba nie uwzględniła argumentacji
Odwołującego zmierzającej do wykazania niespełnienia przez Przystępującego warunków
udziału w postepowaniu. Istotą sporu między Zamawiającym i Przystępującym z jednej
strony,
a Odwołującym z drugiej, był sposób interpretacji zawartego w punkcie 5.1.1.2 lit. c
SIWZ sposobu wykazania spełniania warunku wiedzy. Warunek oceniany był według
kryteriów po zmianie z września 2017 r. (pismo PZP.DPS.280.01202.2017.4557.AK
z września 2017r., bez wskazania daty dziennej) i brzmiał:
„Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy — w tym okresie
wykonali co najmniej:
a.
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie sieci
wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT, oraz
b.
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i budowie co najmniej
10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej
na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN 200, lub
c.
1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 10 punktów
pomiarowyc
h natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym
przewodzi
e wodociągowym o średnicy co najmniej DN 200 i co najmniej 1 robotę
budowlaną (umowę) polegającą na budowie co najmniej 10 punktów pomiarowych
natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie
wodociągowym o średnicy co najmniej DN 200.
UWAGA:
Zamawiający uzna za wykazanie spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym
mowa w pkt 5.1.1.
2 jeżeli Wykonawca wykaże, iż we wskazanym okresie wykonał roboty
określone łącznie w lit a) i b) lub roboty i usługi określone łącznie w lit a) i c).”
Odwołujący w odwołaniu, jak i w toku rozprawy argumentował, że z lit. c przytoczonego
wyżej punktu wynika, że obie umowy – tj. umowę na projekt budowlany oraz umowę
na wykonanie robót budowlanych podpisać i zrealizować miał jeden podmiot. Przystępujący
wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w powyższym zakresie przedstawił
umowy zrealizowane
na rzecz zamawiających przez dwa różne podmioty (ZAP SOFT A. Z. i
Dragados S.A.) i
z tego względu w ocenie Odwołującego powinien być wykluczony z
postępowania.
Izba nie przychyliła się do stanowiska Odwołującego. Biorąc pod uwagę całokształt
dokumentacji z postępowania oraz fakt, że Zamawiający w żadnej części SIWZ nie poczynił
odpowiedn
iego zastrzeżenia, nie ma podstaw by uznać tak zawężającą interpretację
przedmiotowego warunku za prawidłową.
T
reść punktu 5.1.1.2 lit. c SIWZ, ze względu na swoją konstrukcję gramatyczną może budzić
poważne wątpliwości interpretacyjne. Izba wzięła jednak pod uwagę, że w punkcie 5.1.1.2 b
SIWZ mowa jest o jednej umowie obejmującej swym zakresem prace projektowe i roboty
budowlane
łącznie – regulacja jest jasna i precyzyjna. Umowa miała obejmować wykonanie
prac projektowych oraz robót budowlanych stanowiących realizację projektu budowlanego
w ramach jednej inwestycji. Co za tym idzie niezależnie od faktycznego wykonania –
osobiście lub przez podwykonawców – umowa musiała być zawarta przez jeden podmiot.
Skoro w punkcie 5.1.1.2 c SIWZ Z
amawiający dopuścił wykazanie się doświadczeniem
w realizacji prac proj
ektowych za pomocą jednej umowy oraz co najmniej jednej roboty
budowlanej (druga
, odrębna umowa), bez zastrzeżenia, że umowa na roboty budowlane
musi być realizacją wskazanej wcześniej umowy na wykonanie prac projektowych,
to nie ma podstawy do
założenia, że obie te umowy stanowić miały realizację jednej
inwestycji
, zwłaszcza w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Tylko takie zaś założenie
pozwalałoby na nie budzące wątpliwości wyinterpretowanie stwierdzenia zgodnego
ze stanowiskiem Odwołującego. Wywiedzenie, że warunki postawione przez Zamawiającego
w punkcie 5.1.1.2 b i c dotyczą realizacji jednego zadania inwestycyjnego, dawałyby logiczną
podstawę do stwierdzenia, że lit. b i c warunku dotyczą wykonania zadania przez jednego
wykonawcę, a różnice dopuszczone przez Zamawiającego w sposobie wykazania spełniania
warunku dotyczą tylko ilości zawartych umów przez legitymującego się nimi wykonawcę.
W ocenie Izby interpretacja taka jest nieuprawniona. Prowadziłaby do silnego ograniczenia
kręgu potencjalnych wykonawców w stosunku do uzasadnionych przedmiotem zamówienia
potrzeb Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Izby bez wprost wyrażonego w SIWZ zastrzeżenia
nie można założyć, że obiema umowami musi się legitymować jeden wykonawca. Ponadto
w punkcie 5.1.1.2 c) SIWZ mowa jest o
„co najmniej jednej” robocie budowlanej. Wykonawca
może zatem wykazać się realizacją ich większej ilości – jedna to niezbędne minimum,
co dodatkowo potwierdza tezę o braku powiązania między umową na prace projektowe
i umową na roboty budowlane wskazując, że właściwą jest szeroka interpretacja spornego
warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
przez Zamawiającego był nietrafny
i również nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego,
twierdzącego, że w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie dokumenty jakie
przedstawił Przystępujący były jasne i nie wymagające uzupełnienia. Przystępujący
w zrozumiały sposób wykazał w jaki sposób podmiotu na których potencjale polega
udostępnią mu ten potencjał. Załączone do oferty przedstawiały zakres prac jakie zostaną
powierzone tym podmiotom oraz sposób powierzenia – tj. umowy o podwykonawstwo.
Zamierzenie wykonawcy w tej
mierze potwierdzają złożone przez niego formularze
Jednolitych Europejskich
Dokumentów Zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał
obowiązkowi udowodnienia stawianych Zamawiającemu zarzutów.
W zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Izba oddaliła odwołanie ze względu na treść art. 192
ust. 2 Pzp stanowiącego, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie w zakresie pozostałych
zarzutów, nakazanie odtajnienia zastrzeżonej przez Przystępującego części oferty
nie zmieniałoby niczego w sytuacji Odwołującego w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę
fakt, któremu Odwołujący w toku rozprawy nie zaprzeczył, że z tytułu informacji ujętych
w zastrzeżonym wykazie osób Przystępujący nie uzyskał żadnych dodatkowych punktów
w toku oceny oferty. Izba zwraca jednak uwagę, że wyjaśnienie dotyczące zastrzeżenia
tajemnicy przedstawione Z
amawiającemu w toku postępowania miało charakter w znacznej
mierze ogólnikowy, nie spełniało zatem wymogów pozwalających na dopuszczenie
odstępstwa od zasady jawności postępowania, czyli jednej z podstawowych zasad
zamówień publicznych. Możliwość zastrzeżenia niektórych, załączonych do oferty informacji
jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jako wyjątek od tej zasady musi być interpretowana
w bardzo ścisły i ostrożny sposób. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą być
uzasadnione i udowodnione.
W przypadku zastrzeżonej części oferty Przystępującego,
niezależnie od wartości utajnionych informacji uzasadnienie zastrzeżenia było zbyt
l
akoniczne. Nie powinno być zatem oparciem dla Zamawiającemu przy podjęciu decyzji
o odmowie odtajnienia zastrzeżonej części oferty Przystępującego.
Izba w swoich
wyrokach wielokrotnie wskazywała, że dla skutecznego, tj. niepodlegającego
uchyleniu zastrze
żenia określonej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzegający
podmiot musi wykazać, że:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie
Izby Przystępujący nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy tylko pozornie wypełnia wskazane wyżej warunki. W praktyce
rozszerzony
opis przesłanek ustawowych, które wykonawca zobowiązany był wypełnić,
nie wskazując jednocześnie w jaki sposób Przystępujący faktycznie to zrobił.
Dodatkowe dokumenty mające potwierdzać zasadność zastrzeżenia zostały złożone dopiero
na etapie rozprawy
, co nie może zostać uznane za działanie prawidłowe. To zamawiający
ma mieć komplet informacji pozwalających mu uznać zastrzeżenie za skuteczne
i uzasadniające dokonanie odstępstwa od zasady jawności postępowania. Izba oceniała
działanie Zamawiającego ex post, w oparciu o materiały którymi dysponował w momencie
podejmowania decyzji o nieodtajnieniu części oferty Przystępującego. Przedstawienie Izbie
dokumentów, do których Zamawiający nie miał dostępu na etapie powyższej decyzji jest
spóźnione, w żaden sposób nie może potwierdzić zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Przystępującego.
Izba zwraca ponadto uwagę, że informacje zawarte w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa
wykazie
dotyczą projektantów, kierowników robót i kierowników budów, osób które brały
udział w realizacjach zamówień publicznych. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
Przystępującego, że informacje te są skutecznie chronione przed ujawnieniem. Chociażby
ze względu na przepisy prawa budowlanego (jawność nazwisk autorów projektów
budowlanych, wpisywanie do Dzienników Budowy nazwisk kierowników robót, ujawnianie
na tablicach informacyjnych nazwisk kierowników budowy) nie byłoby możliwe realne
zachowanie takich danych w tajemnicy. Podstawa dysponowania pracownik
ami również
nie może zostać uznana za dane skutecznie chronione przed wyjawieniem ze względu
na fakt, że osoby zatrudnione przez Przystępującego na podstawie umów o pracę ujawnione
są np. w rejestrach ZUS, do których dostęp mają m. in. organy kontrolne, na których
działanie Przystępujący nie ma wpływu. Z tego względu Przystępujący z przyczyn od siebie
niezależnych nie jest w stanie w pełni skutecznie zachować zastrzeżonych w ofercie
informacji w tajemnicy. Nie
możliwym jest zatem spełnienie warunku, że zastrzeżone
informacje
nie mogą być one ujawnione do wiadomości publicznej.
Odnosząc się do podniesionego przez Przystępującego w toku rozprawy argumentu,
że ujawnienie wykazu doświadczonych pracowników naraziłoby go na ich „podkupienie”
przez konkurencję, a tym samym doprowadziłoby do wymiernych strat oraz trudności
ze zrealizowaniem zawartych kontraktów, Izba za prawidłowe uznała stanowisko
Odwołującego. W interesie Przystępującego jest zabezpieczenie się przed utratą kluczowych
pracowników – choćby przez stworzenie im na tyle atrakcyjnych warunków pracy, by nie byli
skłonni przejść do konkurencyjnych firm.
Mimo potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 Uznk Izba oddal
iła odwołanie
w tym zakresie
, ze względu na fakt, że Odwołujący nie uzasadnił w jaki sposób zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego ujemnie wpłynęło na jego sytuację
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Z tego względu, w oparciu
o
wskazany wyżej art. 192 ust. 2 Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc pod uwagę całokształt ocenionych w toku rozpoznania sprawy działań
Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie
zarzutu art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. O
dwołujący nie przedstawił żadnych argumentów
na potwierdzenie tego zarzutu, nie odn
osząc się do niego w uzasadnieniu odwołania
ani w toku rozprawy.
W tej sytuacji odwołanie w tym zakresie musiało zostać oddalone.
B
iorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..……………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20
000,00
zł
(słownie: dwadzieścia
tysięcy
złotych
00/100)
uiszczoną
przez
Odwołującego: IDS-BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 55/18
Uzasadnienie
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna
z
siedzibą
w
Warszawie
(dalej: „Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
przetargu nieogran
iczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia roboty budowlane pod nazwą: „Zadanie V.2.I.
Uzupełnienie systemu monitoringu natężenia przepływu i ciśnienia wody w sieci
wodociągowej - budowa punktów pomiarowych", (numer postępowania 01202/WS/PW/PRO-
JRP-
T2/B/2017), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
7 września 2017 r. pod nr 2017/S 171-351098.
W dniu 8 stycznia 2018 r. wykonawca IDS-
BUD Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zaskarżył wybór jako
najkorzystniejszej,
oferty
złożonej
przez
POLAQUA
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wólce Kozodawskiej (dalej: Przystępujący) mimo,
że wykonawca ten, w ocenie Odwołującego, nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo, że w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji mających potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przyst
ępującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo, że w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego i mogące mieć wpływ na podejmowane przez niego decyzje,
a w przypadku niepotwierdzeni
a się powyższych zarzutów naruszenie:
3.
art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
tj. dokumentów potwierdzających, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu,
określone w punkcie 5.1.1.2 Instrukcji dla Wykonawców zawartej w cz. I Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),
4.
art. 91 ust. 1 Pzp przez błędną ocenę w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez Przystępującego i w konsekwencji wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej,
5. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej Uznk,
Dz.U. 1993 nr 47
poz. 211 ze zm.) przez uznanie, że wykaz osób zawarty w ofercie
Przystępującego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk
i zaniechanie odtajnienia tych informacji,
6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Przystępującego,
2.
wykluczenia Przystępującego z postępowania,
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
ewentualnie:
4.
wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających,
że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej określony w punkcie 5.1.1.2 Instrukcji dla Wykonawców,
5.
udostępnienia Odwołującemu do wglądu wykazu osób załączonego do oferty
Przystępującego.
Zamawiający w punkcie 5.1.1.2 SIWZ postawił następujące warunki udziału w postępowaniu
w zakresie zd
olności technicznej lub zawodowej:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej:
a)
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie sieci
wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT,
oraz
b)
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i budowie co najmniej
10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej
na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DM200,
lub
c)
1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 10 punktów
pom
iarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym
przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200 i co najmniej 1 robotę
budowlaną (umowę) polegającą na budowie co najmniej 10 punktów pomiarowych
natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie
wodociągowym o średnicy co najmniej DN200.
UWAGA: Zamawiający uzna za wykazanie spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym
mowa w pkt 5.1.1.2, jeżeli Wykonawca wykaże, iż we wskazanym okresie wykonał roboty
określone łącznie w lit a) i b) lub roboty i usługi określone łącznie w lit a) i c).”
W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu,
Przystępujący wskazał następujące roboty budowlane/usługi:
1. Budowa: Modyfikacja nr 1 projek
tu „Nowe zbiorniki Agostado w Sanlucar
de Barramera (Cadiz)
zrealizowana przez Dragados S.A. na rzecz rządu Regionu
Andaluzji -
Ministerstwa Środowiska i Zagospodarowania Przestrzennego
Generalnego Sekretariatu Zintegrowanego Zarządu Środowiska i Gospodarki
Wodnej -
na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 5.1.1.2 lit a).
2.
Uzupełnienie systemu monitoringu natężenia przepływu i ciśnienia wody w sieci
wodociągowej do MPWIK w m.st. Warszawie S.A. na terenie m.st. Warszawy,
Pruszkowa, Michałowic, Piastowa, realizowanego w dwóch etapach: Etap I -
opracowanie koncepcji wykonania punktów pomiarowych natężenia przepływu
i ciśnienia wody w sieci wodociągowej, Etap II - wykonanie projektów budowlano-
wykonawczych dl
a 33 punktów pomiarowych i ich uzgodnienie, zrealizowane przez
Sweco Consulting Sp. z o.o. na rzecz MPWiK S.A. w Warszawie - na potwierdzenie
spełnienia warunku określonego w pkt 5.1.1.2 lit c).
3.
Budowa punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej
na istniejących przewodach wodociągowych, realizowana przez ZAP SOFT A. Z. na
rzecz Miejskich Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. Kędzierzyn-Koźle - na
potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 5.1.1.2 lit c).
Przystępujący wraz z ofertą przedłożył następujące zobowiązania do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia:
1. Z
obowiązanie ZAP SOFT A. Z. do udostępnienia potencjału w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, określonego w pkt 5.1.1.2 lit c) SIWZ.
W lit d) zobowiązania udostępniający wskazał następujący zakres udziału
przy wykonaniu zamówienia: wykonanie prac projektowych związanych
z przedmiotem zamówienia.
2. Z
obowiązanie Sweco Consulting Sp. z o.o. do udostępnienia potencjału w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, określonego w pkt 5.1.1.2 lit c) SIWZ.
W lit d) zobowiązania udostępniający wskazał następujący zakres udziału
pr
zy wykonaniu zamówienia: wykonanie prac projektowych związanych
z przedmiotem zamówienia.
3. Z
obowiązanie Dragados S.A. do udostępnienia potencjału w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, określonego w pkt 5.1.1.2 lit a) SIWZ.
W lit d) zobowiązania udostępniający wskazał następujący zakres udziału
przy wykonaniu zamówienia: wykonanie robót związanych z przedmiotem
zamówienia.
W ocenie Odwołującego Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2 lit c) SIWZ. Przystępujący oraz podwykonawcy -
ZAP SOFT A. Z. i Sweco Consulting Sp. z o.o. nie posiada
ją samodzielnego doświadczenia
w
wykonaniu
jednej
usługi
(umowy)
polegającej
na
zaprojektowaniu
co najmniej 10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej
na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200 i co najmniej jednej
roboty budowlanej (umowy) polegającej na budowie co najmniej 10 punktów pomiarowych
natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie
wodociągowym o średnicy co najmniej DN200, a tak był postawiony warunek udziału
w postępowaniu.
Zdaniem Odwołujący kluczowe są zmiany, które Zamawiający wprowadził w brzmieniu
warunku określonego w punkcie 5.1.1.2 SIWZ. Początkowo wymagał on, by Wykonawcy
wykazali
się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej:
a)
1 roboty budowlanej (umowy) polegającej na budowie lub przebudowie sieci
wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT,
oraz
b)
1 roboty budowlanej (umowy) polegającej na zaprojektowaniu i budowie co najmniej
10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej
na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200.
W trakcie postępowania przetargowego jeden z podmiotów zainteresowanych złożeniem
oferty zadał następujące pytanie:
„Czy Zamawiający dopuści jako spełniające warunki udziału w postępowaniu zdolności
technicznej i zawodowej wykonanie:
a)
robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie sieci
wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT,
b)
1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 10 punktów
pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym
przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200,
c)
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie co najmniej 10 punktów
pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym
przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200."
W odpowiedzi Zamawiający zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu przez nadanie
mu następującego brzmienia:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej:
a)
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie sieci
wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT oraz
b)
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i budowie co najmniej
10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej
na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200,
lub
c) 1
usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 10 punktów
pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym
przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN200 i co najmniej 1 robotę
budowlaną (umowę) polegającą na budowie co najmniej 10 punktów pomiarowych
natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie
wodociągowym o średnicy co najmniej DN200.
UWAGA: Zamawiający uzna za wykazanie spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym
mowa w pkt 5.1.1.2, jeżeli Wykonawca wykaże, iż we wskazanym okresie wykonał roboty
określone łącznie w lit a) i b) lub roboty i usługi określone łącznie w lit a) i c)".
W ocenie Odwołującego oczywistą intencją wykonawcy, który zadał pytanie było
dopuszczenie możliwości legitymowania się doświadczeniem trzech różnych podmiotów,
spełniających oddzielnie warunki określone w lit. a) - c). Zamawiający na takie rozwiązanie
nie wyraził zgody. Nie zmodyfikował bowiem warunku zgodnie z żądaniem wskazanym
w
pytaniu. Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego wskazują, że oczekiwał
on realizacji zamówienia przez podmiot, który nie musi posiadać doświadczenia
w zaprojektowaniu i wybudowaniu 10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia
w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej
DN200 nabytego w ramach jednej umowy, jednak takie doświadczenie zarówno
w projektowaniu jak i wybudowaniu w/w punktów pomiarowych musi posiadać samodzielnie.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dopuścił rozdzielenia warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia w zaprojektowaniu i wybudowaniu punktów pomiarowych, a jedynie
złagodził go tak, by wykonawcy mogli wykazać spełnienie go przez posiadanie
doświadczenia nabytego w ramach dwóch oddzielnych umów - jednej na zaprojektowanie,
a drugiej na roboty budowlane.
Natomiast czynności Przystępującego zmierzają do tego,
aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2 SIWZ,
przez zsumowanie doświadczenia: Dragados S.A. w zakresie lit a) oraz ZAP SOFT A. Z. w
zakresie lit c) w części dotyczącej roboty budowlanej oraz Sweco Consulting
Sp. z o.o. w zakresie lit c) w części dotyczącej projektowania. Działanie takie jest niczym
nieuzasadnione i winno być uznawane jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd,
stanowiące przesłankę do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
bądź 17. Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających
w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy
(lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. Do przyjęcia, że zamawiający został
wprowadzony w błąd wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji,
bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału
w postępowaniu został spełniony. Okres przeznaczony na opracowanie oferty, czyli okres
od opublikowania lub zamieszczenia ogłoszenia o postępowaniu do upływu terminu
składania ofert powinien być, zdaniem Odwołującego, wykorzystany przez wykonawcę
nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na sprawdzeniu czy podane w ofercie
informacje odpowiadają prawdzie i nie będą mogły wprowadzić zamawiającego w błąd
w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Staranność (ostrożność), jakiej oczekuje
się od profesjonalisty, jakim jest wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
obejm
uje weryfikację informacji przedstawianych zamawiającemu, a pochodzących
od podmiotów trzecich. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty, oświadczenia, aby deklarowany w nich stan odpowiadał
rzeczywistości.
Odwołujący wskazał również, że ze zobowiązania
ZAP SOFT A. Z. oraz Sweco Consulting
Sp. z o.o. wynika,
że zakres udziału przy wykonaniu zamówienia obejmuje wykonanie prac
projektowych związanych z przedmiotem zamówienia. ZAP SOFT A. Z. nie zobowiązał się
do wykonania żadnych robót budowlanych związanych z przedmiotem zamówienia, a w celu
realnego skorzystania z doświadczenia tego podmiotu w zakresie wykonania robót
polegających na wybudowaniu punktów pomiarowych, w ramach przedmiotowego
za
mówienia publicznego, podmiot ten winien wykonać właśnie takie roboty.
Natomiast zobowiązanie Dragados S.A. budzi wątpliwości, co do możliwości potwierdzenia
realnego skorzystania przez
Przystępującego z zasobów udostępnionych przez ten podmiot.
Zakres udz
iału przy wykonaniu zamówienia został wskazany jedynie lakonicznie jako
„wykonanie robót związanych z przedmiotem zamówienia". Zdaniem Odwołującego żaden
dokument nie pozwala na określenie, jakiego rodzaju będą to roboty i czy są one
wystarczające do realnego skorzystania przez Przystępującego z zasobów udostępnianych
mu przez Dragados S.A. W punkcie 7 formularza oferty
Przystępujący następująco określił
część zamówienia, którą zamierza powierzyć Dragados S.A.: „inne".
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien wyjaśnić
powyższe nieścisłości i rozbieżności w dokumentach przedłożonych przez Przystępującego
oraz wezwać tego Wykonawcę stosownie do uzupełnień, gdyż z samych oświadczeń
składanych przez podmioty udostępniające zasoby nie sposób wywieść, że Przystępujący
wykazał spełnianie warunku udziału określonego w punkcie 5.1.1.2 SIWZ.
Przedkładając wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
Przystępujący zastrzegł, że informacje znajdujące się w tym załączniku niewątpliwie
spełniają wszystkie przesłanki „tajemnicy przedsiębiorstwa" w rozumieniu art. 11 ust. 4 Uznk.
Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem i wskazał, że aby wykazać się spełnieniem
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy samo ogólne odniesienie
się do możliwości takiego zastrzeżenia, należy odnieść się do konkretnego stanu
faktycznego, konkretnej sytuacji w której znajduje się wykonawca wykazując każdą
z przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawcy winni wykazać zamawiającemu
dlaczego w ramach konkretnego postępowania przetargowego ujawnienie zastrzeżonych
informacji może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym upatrują oni szkody. Wykonawca
winien wykazać istnienie związku przyczynowo-skutkowego między ujawnieniem informacji,
a
ewentualną szkodą, a możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej
uprawdopodobniona. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro
wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez
zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest
obowiązany wykazać, że podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania
poufności zastrzeżonych informacji.
Zasada jawności postępowania jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania
o udzielenie zamówienia. Przepisy ustawy dopuszczają możliwość zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ale równocześnie też nakładają na wykonawcę obowiązek
wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z tego względu Odwołujący podkreślił, że wykonawca chcąc skorzystać z uprawnienia, jakie
przyznaje mu ustawa w tym względzie powinien zachować należytą staranność. Ciężar
dowo
du, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa
na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Brak wyjaśnień wykonawcy
lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na niezasadność dokonanego
zastrzeżenia. To nie zamawiający ma poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia
przez wykonawcę poufności określonych informacji, nawet w trybie wyjaśnień udzielonych
przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. Kluczowe jest więc dla rozstrzygnięcia,
czy określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnienie, a więc
wykazanie przez wykonawcę, że tak w istocie jest. Konsekwencją braku realizacji
przedmiotowego obowiązku albo niewykazania powołanej okoliczności jest obowiązek
odtajnienia
zastrzeżonych informacji. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno
być interpretowane ściśle. Przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publ
icznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami
o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Mogą to być informacje,
których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać,
ale nie jest to prawidłowa podstawa do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajem
nicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, że brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami
w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z zamawiającym. Tajemnica
przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas,
a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy. Z tego względu
uznał, ze zastrzeżenie dokonane przez Przystępującego było nieprawidłowe i powinno
zostać zniesione.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, ze Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba
nie
znalazła
żadnych
argumentów
potwierdzających
zarzut
naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zamawiający ocenił przedstawione przez Przystępującego dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, uznał je za jasne i nie budzące wątpliwości.
Uznał wobec tego, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu. W toku rozprawy Odwołujący
nie
wykazał, że w którymkolwiek momencie Przystępujący wskutek zamierzonego działania,
ra
żącego niedbalstwa, lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd,
co do powyższych okoliczności. W ocenie Izby nie doszło nawet do próby tego rodzaju
działania ze strony Przystępującego. Przystępujący załączył do oferty dokumenty
potwierd
zające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w ocenie Izby nic nie
przemawia za twierdzeniem, że nie działał on w dobrej wierze, a przedstawione informacje
nie były prawdziwe.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. pierwsze Pzp s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne.
Dowiedzenie wprowadzenia bądź usiłowania wprowadzenia Zamawiającego w błąd
spoczywało zatem na Odwołującym. Podniósł on szereg argumentów świadczących
p
rzeciwko prawidłowemu wykazaniu przez Przystępującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, ale niezależnie od kwestii ich trafności,
żaden nie odnosił się do działań wykonawcy określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że Przystępujący wprowadził lub usiłował
wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazał też, która z przedstawionych
przez Przystępującego w związku z oceną jego oferty przez Zamawiającego informacji była
nieprawdziwa.
Podstawą dla ewentualnego uznania, że Zamawiający został lub mógł zostać
wprowadzony w błąd jest przedstawienie mu nieprawdziwych informacji. Bez wykazania,
że informacja mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu takimi były
dowodzenie wprowadzenia Zamawiającego w błąd jest niecelowe. Wprowadzenie kogoś
w błąd za pomocą prawdziwych, niezmanipulowanych, niezafałszowanych informacji jest
mało prawdopodobne, jeśli nie niemożliwe.
Argumentacja Odwołującego – zarówno w treści odwołania jak i w toku rozprawy zmierzała
do wykazania, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postepowaniu,
nie zaś do wykazania posłużenia się przez Przystępującego nieprawdziwymi informacjami,
w sposób które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd, a przez to wpłynąć na wynik
postepowania.
W tej sytuacji Izba nie mogła potwierdzić zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp i oddaliła odwołanie w tej części.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 Pzp Izba nie uwzględniła argumentacji
Odwołującego zmierzającej do wykazania niespełnienia przez Przystępującego warunków
udziału w postepowaniu. Istotą sporu między Zamawiającym i Przystępującym z jednej
strony,
a Odwołującym z drugiej, był sposób interpretacji zawartego w punkcie 5.1.1.2 lit. c
SIWZ sposobu wykazania spełniania warunku wiedzy. Warunek oceniany był według
kryteriów po zmianie z września 2017 r. (pismo PZP.DPS.280.01202.2017.4557.AK
z września 2017r., bez wskazania daty dziennej) i brzmiał:
„Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy — w tym okresie
wykonali co najmniej:
a.
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na budowie lub przebudowie sieci
wodociągowej o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych i 00/100) bez podatku VAT, oraz
b.
1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i budowie co najmniej
10 punktów pomiarowych natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej
na istniejącym przewodzie wodociągowym o średnicy co najmniej DN 200, lub
c.
1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 10 punktów
pomiarowyc
h natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym
przewodzi
e wodociągowym o średnicy co najmniej DN 200 i co najmniej 1 robotę
budowlaną (umowę) polegającą na budowie co najmniej 10 punktów pomiarowych
natężenia przepływu i ciśnienia w sieci wodociągowej na istniejącym przewodzie
wodociągowym o średnicy co najmniej DN 200.
UWAGA:
Zamawiający uzna za wykazanie spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym
mowa w pkt 5.1.1.
2 jeżeli Wykonawca wykaże, iż we wskazanym okresie wykonał roboty
określone łącznie w lit a) i b) lub roboty i usługi określone łącznie w lit a) i c).”
Odwołujący w odwołaniu, jak i w toku rozprawy argumentował, że z lit. c przytoczonego
wyżej punktu wynika, że obie umowy – tj. umowę na projekt budowlany oraz umowę
na wykonanie robót budowlanych podpisać i zrealizować miał jeden podmiot. Przystępujący
wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w powyższym zakresie przedstawił
umowy zrealizowane
na rzecz zamawiających przez dwa różne podmioty (ZAP SOFT A. Z. i
Dragados S.A.) i
z tego względu w ocenie Odwołującego powinien być wykluczony z
postępowania.
Izba nie przychyliła się do stanowiska Odwołującego. Biorąc pod uwagę całokształt
dokumentacji z postępowania oraz fakt, że Zamawiający w żadnej części SIWZ nie poczynił
odpowiedn
iego zastrzeżenia, nie ma podstaw by uznać tak zawężającą interpretację
przedmiotowego warunku za prawidłową.
T
reść punktu 5.1.1.2 lit. c SIWZ, ze względu na swoją konstrukcję gramatyczną może budzić
poważne wątpliwości interpretacyjne. Izba wzięła jednak pod uwagę, że w punkcie 5.1.1.2 b
SIWZ mowa jest o jednej umowie obejmującej swym zakresem prace projektowe i roboty
budowlane
łącznie – regulacja jest jasna i precyzyjna. Umowa miała obejmować wykonanie
prac projektowych oraz robót budowlanych stanowiących realizację projektu budowlanego
w ramach jednej inwestycji. Co za tym idzie niezależnie od faktycznego wykonania –
osobiście lub przez podwykonawców – umowa musiała być zawarta przez jeden podmiot.
Skoro w punkcie 5.1.1.2 c SIWZ Z
amawiający dopuścił wykazanie się doświadczeniem
w realizacji prac proj
ektowych za pomocą jednej umowy oraz co najmniej jednej roboty
budowlanej (druga
, odrębna umowa), bez zastrzeżenia, że umowa na roboty budowlane
musi być realizacją wskazanej wcześniej umowy na wykonanie prac projektowych,
to nie ma podstawy do
założenia, że obie te umowy stanowić miały realizację jednej
inwestycji
, zwłaszcza w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Tylko takie zaś założenie
pozwalałoby na nie budzące wątpliwości wyinterpretowanie stwierdzenia zgodnego
ze stanowiskiem Odwołującego. Wywiedzenie, że warunki postawione przez Zamawiającego
w punkcie 5.1.1.2 b i c dotyczą realizacji jednego zadania inwestycyjnego, dawałyby logiczną
podstawę do stwierdzenia, że lit. b i c warunku dotyczą wykonania zadania przez jednego
wykonawcę, a różnice dopuszczone przez Zamawiającego w sposobie wykazania spełniania
warunku dotyczą tylko ilości zawartych umów przez legitymującego się nimi wykonawcę.
W ocenie Izby interpretacja taka jest nieuprawniona. Prowadziłaby do silnego ograniczenia
kręgu potencjalnych wykonawców w stosunku do uzasadnionych przedmiotem zamówienia
potrzeb Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Izby bez wprost wyrażonego w SIWZ zastrzeżenia
nie można założyć, że obiema umowami musi się legitymować jeden wykonawca. Ponadto
w punkcie 5.1.1.2 c) SIWZ mowa jest o
„co najmniej jednej” robocie budowlanej. Wykonawca
może zatem wykazać się realizacją ich większej ilości – jedna to niezbędne minimum,
co dodatkowo potwierdza tezę o braku powiązania między umową na prace projektowe
i umową na roboty budowlane wskazując, że właściwą jest szeroka interpretacja spornego
warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
przez Zamawiającego był nietrafny
i również nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego,
twierdzącego, że w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie dokumenty jakie
przedstawił Przystępujący były jasne i nie wymagające uzupełnienia. Przystępujący
w zrozumiały sposób wykazał w jaki sposób podmiotu na których potencjale polega
udostępnią mu ten potencjał. Załączone do oferty przedstawiały zakres prac jakie zostaną
powierzone tym podmiotom oraz sposób powierzenia – tj. umowy o podwykonawstwo.
Zamierzenie wykonawcy w tej
mierze potwierdzają złożone przez niego formularze
Jednolitych Europejskich
Dokumentów Zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał
obowiązkowi udowodnienia stawianych Zamawiającemu zarzutów.
W zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Izba oddaliła odwołanie ze względu na treść art. 192
ust. 2 Pzp stanowiącego, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie w zakresie pozostałych
zarzutów, nakazanie odtajnienia zastrzeżonej przez Przystępującego części oferty
nie zmieniałoby niczego w sytuacji Odwołującego w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę
fakt, któremu Odwołujący w toku rozprawy nie zaprzeczył, że z tytułu informacji ujętych
w zastrzeżonym wykazie osób Przystępujący nie uzyskał żadnych dodatkowych punktów
w toku oceny oferty. Izba zwraca jednak uwagę, że wyjaśnienie dotyczące zastrzeżenia
tajemnicy przedstawione Z
amawiającemu w toku postępowania miało charakter w znacznej
mierze ogólnikowy, nie spełniało zatem wymogów pozwalających na dopuszczenie
odstępstwa od zasady jawności postępowania, czyli jednej z podstawowych zasad
zamówień publicznych. Możliwość zastrzeżenia niektórych, załączonych do oferty informacji
jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jako wyjątek od tej zasady musi być interpretowana
w bardzo ścisły i ostrożny sposób. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą być
uzasadnione i udowodnione.
W przypadku zastrzeżonej części oferty Przystępującego,
niezależnie od wartości utajnionych informacji uzasadnienie zastrzeżenia było zbyt
l
akoniczne. Nie powinno być zatem oparciem dla Zamawiającemu przy podjęciu decyzji
o odmowie odtajnienia zastrzeżonej części oferty Przystępującego.
Izba w swoich
wyrokach wielokrotnie wskazywała, że dla skutecznego, tj. niepodlegającego
uchyleniu zastrze
żenia określonej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzegający
podmiot musi wykazać, że:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W ocenie
Izby Przystępujący nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy tylko pozornie wypełnia wskazane wyżej warunki. W praktyce
rozszerzony
opis przesłanek ustawowych, które wykonawca zobowiązany był wypełnić,
nie wskazując jednocześnie w jaki sposób Przystępujący faktycznie to zrobił.
Dodatkowe dokumenty mające potwierdzać zasadność zastrzeżenia zostały złożone dopiero
na etapie rozprawy
, co nie może zostać uznane za działanie prawidłowe. To zamawiający
ma mieć komplet informacji pozwalających mu uznać zastrzeżenie za skuteczne
i uzasadniające dokonanie odstępstwa od zasady jawności postępowania. Izba oceniała
działanie Zamawiającego ex post, w oparciu o materiały którymi dysponował w momencie
podejmowania decyzji o nieodtajnieniu części oferty Przystępującego. Przedstawienie Izbie
dokumentów, do których Zamawiający nie miał dostępu na etapie powyższej decyzji jest
spóźnione, w żaden sposób nie może potwierdzić zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Przystępującego.
Izba zwraca ponadto uwagę, że informacje zawarte w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa
wykazie
dotyczą projektantów, kierowników robót i kierowników budów, osób które brały
udział w realizacjach zamówień publicznych. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
Przystępującego, że informacje te są skutecznie chronione przed ujawnieniem. Chociażby
ze względu na przepisy prawa budowlanego (jawność nazwisk autorów projektów
budowlanych, wpisywanie do Dzienników Budowy nazwisk kierowników robót, ujawnianie
na tablicach informacyjnych nazwisk kierowników budowy) nie byłoby możliwe realne
zachowanie takich danych w tajemnicy. Podstawa dysponowania pracownik
ami również
nie może zostać uznana za dane skutecznie chronione przed wyjawieniem ze względu
na fakt, że osoby zatrudnione przez Przystępującego na podstawie umów o pracę ujawnione
są np. w rejestrach ZUS, do których dostęp mają m. in. organy kontrolne, na których
działanie Przystępujący nie ma wpływu. Z tego względu Przystępujący z przyczyn od siebie
niezależnych nie jest w stanie w pełni skutecznie zachować zastrzeżonych w ofercie
informacji w tajemnicy. Nie
możliwym jest zatem spełnienie warunku, że zastrzeżone
informacje
nie mogą być one ujawnione do wiadomości publicznej.
Odnosząc się do podniesionego przez Przystępującego w toku rozprawy argumentu,
że ujawnienie wykazu doświadczonych pracowników naraziłoby go na ich „podkupienie”
przez konkurencję, a tym samym doprowadziłoby do wymiernych strat oraz trudności
ze zrealizowaniem zawartych kontraktów, Izba za prawidłowe uznała stanowisko
Odwołującego. W interesie Przystępującego jest zabezpieczenie się przed utratą kluczowych
pracowników – choćby przez stworzenie im na tyle atrakcyjnych warunków pracy, by nie byli
skłonni przejść do konkurencyjnych firm.
Mimo potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 Uznk Izba oddal
iła odwołanie
w tym zakresie
, ze względu na fakt, że Odwołujący nie uzasadnił w jaki sposób zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego ujemnie wpłynęło na jego sytuację
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Z tego względu, w oparciu
o
wskazany wyżej art. 192 ust. 2 Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc pod uwagę całokształt ocenionych w toku rozpoznania sprawy działań
Zamawiającego Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie
zarzutu art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. O
dwołujący nie przedstawił żadnych argumentów
na potwierdzenie tego zarzutu, nie odn
osząc się do niego w uzasadnieniu odwołania
ani w toku rozprawy.
W tej sytuacji odwołanie w tym zakresie musiało zostać oddalone.
B
iorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2746/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 45/18 z dnia 2018-01-26
- Sygn. akt KIO 40/18 z dnia 2018-01-26
- Sygn. akt KIO 54/18 z dnia 2018-01-25
