rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-01-18
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 48/18
KIO 48/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan, Renata Tubisz Protokolant: Zuzanna Idźkowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Paweł Trojan, Renata Tubisz Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w Warszawie w dniu 18 stycznia
2018r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia
2018r. przez wykonawc
ę Fights on Logistics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Skarb Państwa 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w
Zgierzu, ul. Konstantynowska 85
z udziałem stron w Warszawie w dniu 18 stycznia
2018r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia
2018r. przez wykonawc
ę Fights on Logistics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Skarb Państwa 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w
Zgierzu, ul. Konstantynowska 85
postanawia:
1.
Odrzuca odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fights on Logistics spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62 i
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Figh
ts on Logistics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62 tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 48/18
Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie postępowania na usługi
społeczne na organizację kompleksowego szkolenia teoretycznego i symulatorowego dla
personelu latającego na symulatorze lotu śmigłowca MI-17 zostało wszczęte ogłoszeniem
zamieszczonym na stronie zamawiającego w dniu 2 stycznia 2018r.
W dniu 8 stycznia 2017r. odwołanie wniósł wykonawca Fights on Logistics spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62- dalej odwołujący.
odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 8 stycznia 2018r. udzielonego przez
prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 stycznia 2018r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, tj.:
a.
postanowienia, iż wykonawcom nie przysługuje prawo do złożenia odwołania w
postępowaniu (pkt XI.7 ogłoszenia o zamówieniu);
b.
określenia warunku udziału w postępowaniu o treści: „Ośrodek szkoleniowy znajdujący się
poza granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony do szkolenia przez
Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju do poziomu certyfikatu minimum FTD poziom
3” (pkt 111.5 ogłoszenia o zamówieniu), w sposób dyskryminujący, nieproporcjonalny do
potrzeb
zamawiającego, a także nieobiektywny i niejednoznaczny;
c. opisania przedmiotu
zamówienia w następujący sposób: „Ośrodek szkoleniowy oraz
symulator znajdujący się poza granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony
do szkolenia przez Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju do poziomu certyfikatu
minimum FTD poziom 3.” (pkt I ogłoszenia o zamówieniu oraz 51 pkt 2 projektu Umowy
stanowiącej Załącznik nr 5 do ogłoszenia o zamówieniu), tj. w sposób dyskryminujący,
nieproporcjonalny do potrzeb
zamawiającego, a także nieobiektywny i niejednoznaczny.
2. zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a. art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 w zw. z art. 1381 ustawy przez
uniemożliwienie
wykonawcy złożenia odwołania w postępowaniu;
b. art. 1380 ust. 1 i 2 ustawy przez
naruszenie zasady przejrzystości, obiektywizmu i
niedyskryminacji przy udzielaniu
zamówienia;
c art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczn
y oraz utrudniający uczciwą konkurencję;
d. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę
proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy;
3.
wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako: „KIO”)
niniejszego
odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie
zamawiającemu:
a.
dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu przez wyraźne stwierdzenie, że
wykonawcom przysługuje prawo do wniesienia odwołania w postępowaniu, zgodnie z art. 180
ust. 2 ustawy;
b.
dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (warunków udziału w postępowaniu)
przez
usunięcie wymogu, zgodnie z którym ośrodek szkoleniowy oraz symulator znajdujący
się poza granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony do szkolenia przez
Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju;
c.
dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (opisu przedmiotu zamówienia) przez
usunięcie wymogu, zgodnie z którym ośrodek szkoleniowy oraz symulator znajdujący się poza
granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony do szkolenia przez Ministerstwo
Obrony Narodowej danego kraju;
d.
dokonania zmiany treści projektu Umowy stanowiącej Załącznik nr 5 do ogłoszenia o
zamówieniu przez usunięcie wymogu, zgodnie z którym ośrodek szkoleniowy oraz symulator
znajdujący się poza granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony do
szkolenia przez Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju;
4.
wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na okoliczności
wskazane w treści odwołania;
5.
wnoszę o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ
zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, w celu uzyskania zamówienia. Kwestionowana przez
odwołującego treść opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu w
praktyce uniemożliwia odwołującemu skuteczne złożenie oferty w postępowaniu, czego
konsekwencją byłoby poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty szansy
uzyskania
zamówienia. Jednocześnie, postanowienie, zgodnie z którym wykonawcom nie
przysługuje prawo do wniesienia odwołania w postępowaniu — w przypadku braku jego
zakwestionowania przez KIO - ogranicza
odwołującemu możliwość podważenia ww. treści
opisu przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący stoi na stanowisku, że niezależnie od treści pkt XI.7 ogłoszenia o zamówieniu,
zgodnie z którym w niniejszym postępowaniu wykonawcy nie przysługuje prawo do złożenia
odwołania, dopuszczalność jego wniesienia wynika z samej ustawy. Zamknięcie przez
zamawiającego drogi odwoławczej w oparciu o pkt ogłoszenia o zamówieniu jest więc w tym
zakresie bezskuteczne, zaś sam pkt powinien zostać przez zamawiającego zmieniony w taki
sposób, aby z jego treści wyraźnie wynikała możliwość wniesienia przez wykonawców
odwołania zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy. Szczególny, uproszczony reżim udzielania
zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi, uregulowany w art. 1380
ustawy
odnosi się jedynie do sposobu ich udzielania, nie wyłączając przy tym, ani nawet nie
ograniczając stosowania przepisów zawartych w dziale VI ustawy, które dotyczą środków
ochrony prawnej. Bez znaczenia je
st przy tym fakt, iż w art. 138o ustawy ustawodawca nie
zamieścił odesłania do przepisów działu VI, tak jak uczynił to w art. 138(l) ustawy Artykuł 138(l)
ustawy
ma bowiem charakter generalny i dotyczy wszystkich zamówień na usługi społeczne o
inne szczególne usługi (tj. zarówno zamówień poniżej jak i powyżej progów kwotowych, o
których mowa w art. 138g ustawy). Z kolei art. 1380 ustawy pełni funkcję lex specialis,
regulującą, tak jak stwierdzono powyżej, wyłącznie sposób udzielania zamówień poniżej tych
progów, nie ingerując w materię normowaną przepisami działu VI ustawy oraz pozostałymi
przepisami, do których odsyła art. 138l.
Z drugiej strony, żaden z przepisów działu VI ustawy (ani nawet sam art. 1380 ustawy), nie
zawiera przedmiotowego wyłączenia stosowania przepisów o ochronie prawnej z uwagi na
rodzaj lub charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pewne wyłączenia
przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy
, jednakże przepis ten ogranicza prawo do
korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia - a nie rodzaj
czy charakter postępowania.
Pogląd zakładający niedopuszczalność wnoszenia środków odwoławczych prowadziłby do
sytuacji, w której udzielanie zamówień publicznych o niebagatelnej wartości — max. 750.000
euro -
w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz max. 1.000.000 euro — w przypadku zamówień
sektorowych
— zostałoby w praktyce wyjęte spod jakiejkolwiek kontroli z punktu widzenia
prawidłowości działań zamawiającego (w szczególności z perspektywy ich zgodności z
zasadami przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji, o których mowa w art. 1380 ust. 2
ustawy
), rodząc tym samym poważne konsekwencje systemowe.
Kwestia dopuszczalności wnoszenia odwołań od czynności podejmowanych przez
zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne
lub inne szczególne usługi o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g ust. 1 ustawy, (tj.
w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 1380 ustawy), została przeanalizowana
szczegółowo przez Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z
dnia 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt IX Ca 807/17. W wyroku tym Sąd opowiedział się
jednoznacznie za dopuszczalnością wnoszenia odwołań. Wyrok ten powinien mieć doniosłe
znaczenie dla rozpatrywanego zagadnienia prawnego oraz dla kształtującej się linii
orzeczniczej, m.in. z uwagi na fakt, iż został on wydany na skutek skargi Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych od wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1127/17, w
której Izba również opowiedziała się za dopuszczalnością wnoszenia odwołań w
post
ępowaniach na usługi społeczne. Dopuszczalność wnoszenia odwołań w postępowaniach
na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów kwotowych została również potwierdzona
w piśmiennictwie:
„Brak możliwości wniesienia odwołania budzi kontrowersje, gdyż, zdaniem autora, powinien
wynikać wprost z treści przepisów ustawy. W sytuacji, gdy przepisy nie wyuczają expressis
verbis tego prawa, należy opowiedzieć się za jego dopuszczalnością. Usługi społeczne poniżej
progów nadal mogą obejmować zamówienia o pokaźnej wartości. Przy eliminacji możliwości
wniesienia odwołania istotny segment rynku pozostaje poza kontrolą, zaś nakaz udzielania
tych zamówień w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący ma w gruncie rzeczy
fasadowy charakter. ' (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 1380, 2017
r., Legalis)
Wyłączenie stosowania ogólnych reguł do nabywania podprogowych usług społecznych nie
wyłącza stosowania do tych usług przepisu o umowach i o środkach ochrony prawnej. Odnosi
się bowiem wyłącznie do „udzielania zamówienia", tj. znosi obowiązek pewnych czynności
zamawiającego przed zawarciem umowy (przed udzieleniem zamówienia). Nie znosi
kompetenc
ji organów (prawa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do kontroli, kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej). (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz do art. 1380, wyd. VII, 2018 r., LEX).
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, iż odwołującemu przysługuje prawo do
wniesienia niniejszego
odwołania, natomiast zamawiający, zamieszczając w pkt ogłoszenia o
zamówieniu postanowienie, zgodnie z którym w postępowaniu wykonawcy takie prawo nie
przysługuje, naruszył art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy, jak również zasadę
przejrzystości, wyrażoną w art. 138(o) ust. 2 ustawy.
Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania wywodząc, że odwołanie na usługi społeczne
poniżej progów unijnych nie przysługuje z mocy art. 138o ustawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest szkolenie teoretyczne i symulatorowe dla personelu latającego
pilotów i techników pokładowych łącznie 144 osoby prowadzone dla jednostek wojskowych w
Leźnicy Wielkiej i Nowym Glinniku na śmigłowcach MI-17. W myśl rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie wykazu usług w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa o
charakterze priorytetowym i niepriorytetowym z dnia 28 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz.
1135) jest usługą priorytetową – pkt. 20 załącznika nr 1 do rozporządzenia – usługi w zakresie
szkolenia i symulacji w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa o kodach CPV:
80330000-
6 Usługi edukacji w zakresie bezpieczeństwa
80600000-
0 Usługi szkolenia w zakresie obrony i materiałów bezpieczeństwa
80610000-
3 Szkolenie i symulacja w zakresie sprzętu bezpieczeństwa
80620000-6 Szkolenie i symulacja w zakresie broni palnej i amunicji
80630000-
9 Szkolenie i symulacja w zakresie pojazdów wojskowych
80640000-
2 Szkolenie i symulacja w zakresie okrętów wojennych
80650000-
5 Szkolenie i symulacja w zakresie samolotów, rakiet (pocisków rakietowych) i
statków kosmicznych
80660000-
8 Szkolenie i symulacja w zakresie wojskowych systemów elektronicznych
Zatem opisany przedmiot zamówienia mieści się w kodzie 80650000-5, gdyż odnosi się do
szeroko rozumianych statków powietrznych, a niewątpliwie śmigłowiec jest statkiem
powietrznym
wyposażonym w śmigło. Wartość zamówienia została wyszacowana przez
zamawiającego na kwotę 1 490 688zł. netto, co zgodnie z przelicznikiem 4,3117 stanowi
równowartość 345 730,92 euro (według rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28
grudnia 2017r. w s
prawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę
przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. 2017r. poz. 2477). Zgodnie z par. 1 pkt. 4
lit. a dla dostaw lub usług próg unijny w zamówieniach w dziedzinie obronności i
bezpiecze
ństwa wynosi 443 000 euro – rozporządzenie Ministra Rozwoju i finansów z dnia 22
grudnia 2017r. w sprawie wartości zamówień oraz konkursów, do których jest uzależniony
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. 2017r. poz.
2479)
Izba
zważyła, co następuje:
Art. 138 g ust. 2 ustawy stanowi, że przepisów rozdziału 6 „Zamówienia na usługi społeczne i
inne szczególne usługi” nie stosuje się do zamówień w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa państwa. Klasyfikacja kodem CPV ma istotne znaczenie dla ustalenia czy i
jakie przepisy ustawy mają zastosowanie do danego przedmiotu zamówienia.
Nieprawidłowości w tej kwalifikacji mogą skutkować błędami w stosowaniu przepisów ustawy
na w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ustalił jako kod
obrazujący jego przedmiot zamówienia jako usługi szkolenia specjalistycznego, przy czym nie
podał podstaw takiego ustalenie innych niż wieloletnia praktyka. Niewątpliwie zamówienie ma
służyć szkoleniu teoretycznemu i symulatorowemu żołnierzy jednostek wojskowych – pilotów
i techników na wielozadaniowych śmigłowcach wykorzystywanych w jednostkach wojskowych,
tym samym przedmiot zamówienia kwalifikuje się wprost pod kod 80650000-4, a nie jak
zakwalifikował to zamawiający do kodu CPV 80510000-2.
Z ustaleń Izby wynika, że przedmiotowe zamówienie jest usługą priorytetową w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 131a ust. 3a ustawy jeżeli zamówienie w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa obejmuje usługi określone na podstawie art. 131b
ust. 2 ustawy oraz inne usługi albo usługi i dostawy, do udzielenia zamówienia stosuje się
przepisy dotyczące tych dostaw lub usług, których wartość szacowana jest większa.
Zgodnie z art. 131b ust. 2 ustawy Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia,
wykaz usług o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym, z uwzględnieniem postanowień
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 20009/81/WE z dnia 13 lipca 2009r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi
przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i
zmieniającej dyrektywy 2004/17WE i 2004/18/WE.
Takie rozporządzenie zostało wydane i jak Izba ustaliła przedmiotowe zamówienie należy
zaliczyć do usług priorytetowych. Zgodnie z art. 131b ustawy – ustawy nie stosuje się do
udzielenia zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8.
Jak Izba ustaliła w przypadku zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
kwotą stanowiącą barierę stosowania ustawy to wartości 443 000 euro. Izba ustaliła, że
przedmiotowe zamówienie tej bariery nie osiąga i wynosi 345 730,92 euro. Tym samym w
przedmiotowym postępowaniu ustawy nie stosuje się. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Zatem zaistniały stan faktyczny i prawny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 189
ust. 2 pkt 1 ustawy i Izba zobligowana jest przepis ten w stosunku do spornego odwołania
zastosować i odwołanie odrzucić.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) obc
iążając odwołującego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………………
Członkowie: …………………
…………………
1.
Odrzuca odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fights on Logistics spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62 i
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Figh
ts on Logistics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62 tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 48/18
Uzasadnienie
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie postępowania na usługi
społeczne na organizację kompleksowego szkolenia teoretycznego i symulatorowego dla
personelu latającego na symulatorze lotu śmigłowca MI-17 zostało wszczęte ogłoszeniem
zamieszczonym na stronie zamawiającego w dniu 2 stycznia 2018r.
W dniu 8 stycznia 2017r. odwołanie wniósł wykonawca Fights on Logistics spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wspólna 62- dalej odwołujący.
odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 8 stycznia 2018r. udzielonego przez
prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 stycznia 2018r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, tj.:
a.
postanowienia, iż wykonawcom nie przysługuje prawo do złożenia odwołania w
postępowaniu (pkt XI.7 ogłoszenia o zamówieniu);
b.
określenia warunku udziału w postępowaniu o treści: „Ośrodek szkoleniowy znajdujący się
poza granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony do szkolenia przez
Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju do poziomu certyfikatu minimum FTD poziom
3” (pkt 111.5 ogłoszenia o zamówieniu), w sposób dyskryminujący, nieproporcjonalny do
potrzeb
zamawiającego, a także nieobiektywny i niejednoznaczny;
c. opisania przedmiotu
zamówienia w następujący sposób: „Ośrodek szkoleniowy oraz
symulator znajdujący się poza granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony
do szkolenia przez Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju do poziomu certyfikatu
minimum FTD poziom 3.” (pkt I ogłoszenia o zamówieniu oraz 51 pkt 2 projektu Umowy
stanowiącej Załącznik nr 5 do ogłoszenia o zamówieniu), tj. w sposób dyskryminujący,
nieproporcjonalny do potrzeb
zamawiającego, a także nieobiektywny i niejednoznaczny.
2. zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a. art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 w zw. z art. 1381 ustawy przez
uniemożliwienie
wykonawcy złożenia odwołania w postępowaniu;
b. art. 1380 ust. 1 i 2 ustawy przez
naruszenie zasady przejrzystości, obiektywizmu i
niedyskryminacji przy udzielaniu
zamówienia;
c art. 29 ust. 1 i 2 ustawy przez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczn
y oraz utrudniający uczciwą konkurencję;
d. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę
proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy;
3.
wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako: „KIO”)
niniejszego
odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie
zamawiającemu:
a.
dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu przez wyraźne stwierdzenie, że
wykonawcom przysługuje prawo do wniesienia odwołania w postępowaniu, zgodnie z art. 180
ust. 2 ustawy;
b.
dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (warunków udziału w postępowaniu)
przez
usunięcie wymogu, zgodnie z którym ośrodek szkoleniowy oraz symulator znajdujący
się poza granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony do szkolenia przez
Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju;
c.
dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (opisu przedmiotu zamówienia) przez
usunięcie wymogu, zgodnie z którym ośrodek szkoleniowy oraz symulator znajdujący się poza
granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony do szkolenia przez Ministerstwo
Obrony Narodowej danego kraju;
d.
dokonania zmiany treści projektu Umowy stanowiącej Załącznik nr 5 do ogłoszenia o
zamówieniu przez usunięcie wymogu, zgodnie z którym ośrodek szkoleniowy oraz symulator
znajdujący się poza granicami państwa musi być certyfikowany oraz dopuszczony do
szkolenia przez Ministerstwo Obrony Narodowej danego kraju;
4.
wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na okoliczności
wskazane w treści odwołania;
5.
wnoszę o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ
zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, w celu uzyskania zamówienia. Kwestionowana przez
odwołującego treść opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu w
praktyce uniemożliwia odwołującemu skuteczne złożenie oferty w postępowaniu, czego
konsekwencją byłoby poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty szansy
uzyskania
zamówienia. Jednocześnie, postanowienie, zgodnie z którym wykonawcom nie
przysługuje prawo do wniesienia odwołania w postępowaniu — w przypadku braku jego
zakwestionowania przez KIO - ogranicza
odwołującemu możliwość podważenia ww. treści
opisu przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący stoi na stanowisku, że niezależnie od treści pkt XI.7 ogłoszenia o zamówieniu,
zgodnie z którym w niniejszym postępowaniu wykonawcy nie przysługuje prawo do złożenia
odwołania, dopuszczalność jego wniesienia wynika z samej ustawy. Zamknięcie przez
zamawiającego drogi odwoławczej w oparciu o pkt ogłoszenia o zamówieniu jest więc w tym
zakresie bezskuteczne, zaś sam pkt powinien zostać przez zamawiającego zmieniony w taki
sposób, aby z jego treści wyraźnie wynikała możliwość wniesienia przez wykonawców
odwołania zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy. Szczególny, uproszczony reżim udzielania
zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi, uregulowany w art. 1380
ustawy
odnosi się jedynie do sposobu ich udzielania, nie wyłączając przy tym, ani nawet nie
ograniczając stosowania przepisów zawartych w dziale VI ustawy, które dotyczą środków
ochrony prawnej. Bez znaczenia je
st przy tym fakt, iż w art. 138o ustawy ustawodawca nie
zamieścił odesłania do przepisów działu VI, tak jak uczynił to w art. 138(l) ustawy Artykuł 138(l)
ustawy
ma bowiem charakter generalny i dotyczy wszystkich zamówień na usługi społeczne o
inne szczególne usługi (tj. zarówno zamówień poniżej jak i powyżej progów kwotowych, o
których mowa w art. 138g ustawy). Z kolei art. 1380 ustawy pełni funkcję lex specialis,
regulującą, tak jak stwierdzono powyżej, wyłącznie sposób udzielania zamówień poniżej tych
progów, nie ingerując w materię normowaną przepisami działu VI ustawy oraz pozostałymi
przepisami, do których odsyła art. 138l.
Z drugiej strony, żaden z przepisów działu VI ustawy (ani nawet sam art. 1380 ustawy), nie
zawiera przedmiotowego wyłączenia stosowania przepisów o ochronie prawnej z uwagi na
rodzaj lub charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pewne wyłączenia
przewiduje natomiast art. 180 ust. 2 ustawy
, jednakże przepis ten ogranicza prawo do
korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na wartość zamówienia - a nie rodzaj
czy charakter postępowania.
Pogląd zakładający niedopuszczalność wnoszenia środków odwoławczych prowadziłby do
sytuacji, w której udzielanie zamówień publicznych o niebagatelnej wartości — max. 750.000
euro -
w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz max. 1.000.000 euro — w przypadku zamówień
sektorowych
— zostałoby w praktyce wyjęte spod jakiejkolwiek kontroli z punktu widzenia
prawidłowości działań zamawiającego (w szczególności z perspektywy ich zgodności z
zasadami przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji, o których mowa w art. 1380 ust. 2
ustawy
), rodząc tym samym poważne konsekwencje systemowe.
Kwestia dopuszczalności wnoszenia odwołań od czynności podejmowanych przez
zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne
lub inne szczególne usługi o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g ust. 1 ustawy, (tj.
w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 1380 ustawy), została przeanalizowana
szczegółowo przez Sąd Okręgowy w Olsztynie IX Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z
dnia 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt IX Ca 807/17. W wyroku tym Sąd opowiedział się
jednoznacznie za dopuszczalnością wnoszenia odwołań. Wyrok ten powinien mieć doniosłe
znaczenie dla rozpatrywanego zagadnienia prawnego oraz dla kształtującej się linii
orzeczniczej, m.in. z uwagi na fakt, iż został on wydany na skutek skargi Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych od wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1127/17, w
której Izba również opowiedziała się za dopuszczalnością wnoszenia odwołań w
post
ępowaniach na usługi społeczne. Dopuszczalność wnoszenia odwołań w postępowaniach
na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów kwotowych została również potwierdzona
w piśmiennictwie:
„Brak możliwości wniesienia odwołania budzi kontrowersje, gdyż, zdaniem autora, powinien
wynikać wprost z treści przepisów ustawy. W sytuacji, gdy przepisy nie wyuczają expressis
verbis tego prawa, należy opowiedzieć się za jego dopuszczalnością. Usługi społeczne poniżej
progów nadal mogą obejmować zamówienia o pokaźnej wartości. Przy eliminacji możliwości
wniesienia odwołania istotny segment rynku pozostaje poza kontrolą, zaś nakaz udzielania
tych zamówień w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący ma w gruncie rzeczy
fasadowy charakter. ' (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 1380, 2017
r., Legalis)
Wyłączenie stosowania ogólnych reguł do nabywania podprogowych usług społecznych nie
wyłącza stosowania do tych usług przepisu o umowach i o środkach ochrony prawnej. Odnosi
się bowiem wyłącznie do „udzielania zamówienia", tj. znosi obowiązek pewnych czynności
zamawiającego przed zawarciem umowy (przed udzieleniem zamówienia). Nie znosi
kompetenc
ji organów (prawa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do kontroli, kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej). (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz do art. 1380, wyd. VII, 2018 r., LEX).
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, iż odwołującemu przysługuje prawo do
wniesienia niniejszego
odwołania, natomiast zamawiający, zamieszczając w pkt ogłoszenia o
zamówieniu postanowienie, zgodnie z którym w postępowaniu wykonawcy takie prawo nie
przysługuje, naruszył art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 2 ustawy, jak również zasadę
przejrzystości, wyrażoną w art. 138(o) ust. 2 ustawy.
Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania wywodząc, że odwołanie na usługi społeczne
poniżej progów unijnych nie przysługuje z mocy art. 138o ustawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest szkolenie teoretyczne i symulatorowe dla personelu latającego
pilotów i techników pokładowych łącznie 144 osoby prowadzone dla jednostek wojskowych w
Leźnicy Wielkiej i Nowym Glinniku na śmigłowcach MI-17. W myśl rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie wykazu usług w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa o
charakterze priorytetowym i niepriorytetowym z dnia 28 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz.
1135) jest usługą priorytetową – pkt. 20 załącznika nr 1 do rozporządzenia – usługi w zakresie
szkolenia i symulacji w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa o kodach CPV:
80330000-
6 Usługi edukacji w zakresie bezpieczeństwa
80600000-
0 Usługi szkolenia w zakresie obrony i materiałów bezpieczeństwa
80610000-
3 Szkolenie i symulacja w zakresie sprzętu bezpieczeństwa
80620000-6 Szkolenie i symulacja w zakresie broni palnej i amunicji
80630000-
9 Szkolenie i symulacja w zakresie pojazdów wojskowych
80640000-
2 Szkolenie i symulacja w zakresie okrętów wojennych
80650000-
5 Szkolenie i symulacja w zakresie samolotów, rakiet (pocisków rakietowych) i
statków kosmicznych
80660000-
8 Szkolenie i symulacja w zakresie wojskowych systemów elektronicznych
Zatem opisany przedmiot zamówienia mieści się w kodzie 80650000-5, gdyż odnosi się do
szeroko rozumianych statków powietrznych, a niewątpliwie śmigłowiec jest statkiem
powietrznym
wyposażonym w śmigło. Wartość zamówienia została wyszacowana przez
zamawiającego na kwotę 1 490 688zł. netto, co zgodnie z przelicznikiem 4,3117 stanowi
równowartość 345 730,92 euro (według rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28
grudnia 2017r. w s
prawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę
przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz. U. 2017r. poz. 2477). Zgodnie z par. 1 pkt. 4
lit. a dla dostaw lub usług próg unijny w zamówieniach w dziedzinie obronności i
bezpiecze
ństwa wynosi 443 000 euro – rozporządzenie Ministra Rozwoju i finansów z dnia 22
grudnia 2017r. w sprawie wartości zamówień oraz konkursów, do których jest uzależniony
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. 2017r. poz.
2479)
Izba
zważyła, co następuje:
Art. 138 g ust. 2 ustawy stanowi, że przepisów rozdziału 6 „Zamówienia na usługi społeczne i
inne szczególne usługi” nie stosuje się do zamówień w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa państwa. Klasyfikacja kodem CPV ma istotne znaczenie dla ustalenia czy i
jakie przepisy ustawy mają zastosowanie do danego przedmiotu zamówienia.
Nieprawidłowości w tej kwalifikacji mogą skutkować błędami w stosowaniu przepisów ustawy
na w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ustalił jako kod
obrazujący jego przedmiot zamówienia jako usługi szkolenia specjalistycznego, przy czym nie
podał podstaw takiego ustalenie innych niż wieloletnia praktyka. Niewątpliwie zamówienie ma
służyć szkoleniu teoretycznemu i symulatorowemu żołnierzy jednostek wojskowych – pilotów
i techników na wielozadaniowych śmigłowcach wykorzystywanych w jednostkach wojskowych,
tym samym przedmiot zamówienia kwalifikuje się wprost pod kod 80650000-4, a nie jak
zakwalifikował to zamawiający do kodu CPV 80510000-2.
Z ustaleń Izby wynika, że przedmiotowe zamówienie jest usługą priorytetową w dziedzinie
obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 131a ust. 3a ustawy jeżeli zamówienie w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa obejmuje usługi określone na podstawie art. 131b
ust. 2 ustawy oraz inne usługi albo usługi i dostawy, do udzielenia zamówienia stosuje się
przepisy dotyczące tych dostaw lub usług, których wartość szacowana jest większa.
Zgodnie z art. 131b ust. 2 ustawy Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia,
wykaz usług o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym, z uwzględnieniem postanowień
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 20009/81/WE z dnia 13 lipca 2009r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi
przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i
zmieniającej dyrektywy 2004/17WE i 2004/18/WE.
Takie rozporządzenie zostało wydane i jak Izba ustaliła przedmiotowe zamówienie należy
zaliczyć do usług priorytetowych. Zgodnie z art. 131b ustawy – ustawy nie stosuje się do
udzielenia zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8.
Jak Izba ustaliła w przypadku zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
kwotą stanowiącą barierę stosowania ustawy to wartości 443 000 euro. Izba ustaliła, że
przedmiotowe zamówienie tej bariery nie osiąga i wynosi 345 730,92 euro. Tym samym w
przedmiotowym postępowaniu ustawy nie stosuje się. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Zatem zaistniały stan faktyczny i prawny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 189
ust. 2 pkt 1 ustawy i Izba zobligowana jest przepis ten w stosunku do spornego odwołania
zastosować i odwołanie odrzucić.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) obc
iążając odwołującego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………………
Członkowie: …………………
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2746/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 45/18 z dnia 2018-01-26
- Sygn. akt KIO 40/18 z dnia 2018-01-26
- Sygn. akt KIO 24/18, KIO 2748/17 z dnia 2018-01-23
