rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-16
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-16
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 47/18
KIO 47/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16
stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2018 roku przez
wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów:
1)
IDS-BUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
2)
TORPOL OIL&GAS Sp. z o.o. z siedzibą w Wysogotowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2018 roku przez
wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów:
1)
IDS-BUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
2)
TORPOL OIL&GAS Sp. z o.o. z siedzibą w Wysogotowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje:
-
zmianę opisu Gwarantowanego Parametru Technicznego Grupy A - „Hałas
w środowisku” w Załączniku nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji,
Tabela 1 („Parametry Gwarantowane Grupy A”) poprzez nadanie mu następującego
brzmienia:
„Poziom natężenia dźwięku generowanego przez urządzenia tłoczni, z wyłączeniem
Agregatów Sprężarkowych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia
14 czerwca 2007r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku, Dz. U.
nr 120 poz. 826 z późn. zm. nie powinien przekraczać dla zabudowy zagrodowej”;
-
usunięcie z Załącznika nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji,
Tabela 2 („Parametry Gwarantowane Grupy B”) następujących pozycji:
B1 („poziom emisji hałasu 1m od obudowy Agregatu, na wysokości 1,5 m”),
B3 („poziom emisji hałasu 1 m od wlotu powietrza (do spalania) do Agregatu”),
B4 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy oleju”),
B5 („poziom emisji hałasu 1 m od wlotu/wylotu powietrza do wentylacji obudowy
wewnętrznej Agregatu”),
B6 („poziom emisji hałasu 1 m od zaworu antypompażowego sprężarki gazu”),
B7 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnic gazu procesowego”),
B8 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy agregatów prądotwórczych”),
B9 („dla urządzeń w zakresie Agregatu Sprężarkowego - drgania bezwzględne”),
B10 („dla urządzeń w zakresie Agregatu Sprężarkowego - drgania względne”);
-
zmianę opisu pozycji B12 i B13 w Załączniku nr 11 Tabela 2 („Parametry
Gwarantowane Grupy B”), poprzez nadanie im następującego brzmienia:
„B12 - dla Urządzeń - drgania bezwzględne",
B13 -
dla Urządzeń drgania względne”;
2.
a także nakazuje uwzględnienie powyższych zmian w dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ogłoszenia o zamówieniu, OPZ, SIWZ
oraz wzorze umowy;
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
b)
zasądza od Zamawiającego – Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych
00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 47/18
UZUASADNIENIE
W dniu 8 stycznia 2018 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 oraz art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017, poz. 1579) (dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”) odwołanie
złożył wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego dla zadania pn.: <<
Wykonanie robót budowlanych dla zadania
inwestycyjnego pn.
„Budowa Tłoczni Kędzierzyn”>> prowadzi Zamawiający: Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołanie złożono na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na
nieprawidłowym ukształtowaniu postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wraz z załącznikami (dalej „SIWZ”), zarzucając, Zamawiający prowadząc postępowanie
naruszył w szczególności następujące przepisy:
1)
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym Agregatów
Sprężarkowych w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego,
a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
2)
art. 14 i 139 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego („Kc”) poprzez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w Umowie o Kompleksową
reali
zację Inwestycji w zakresie dotyczącym Agregatów Sprężarkowych w sposób
naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz
równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego,
3)
art. 353
1
w związku z art. 578, 638, w związku z art. 556 Kc, art. 647 i art. 5 Kc,
w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc,
poprzez wprowadzenie do Załącznika nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji
parametrów gwarantowanych (A1 i A2 w zakresie w jakim dotyczą natężenia dźwięku
generowanego przez Agregaty Sprężarkowe, oraz B1, B3, B4, B5, B6, B7, B8, B9, B10),
w stosunku do których Wykonawca ma zagwarantować: 1) ich osiągniecie podczas
Pomiarów Gwarancyjnych przeprowadzonych po Ruchu próbnym oraz Ruchu regulacyjnym -
co stanowi warunek odbioru Inwestycji przez Zamawiającego oraz 2) utrzymanie wartości
ww. parametrów w całym okresie gwarancji, w sytuacji, kiedy rzeczone parametry dotyczą
urządzeń dostarczanych przez Zamawiającego, tj. Agregatów Sprężarkowych,
a jednocześnie Wykonawca nie będzie miał żadnej relacji prawnej z producentem Agregatów
Sprężarkowych.
Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących zmian SIWZ (wyłączających odpowiedzialność Wykonawcy za dotrzymanie
Gwarantowanych Parametrów Technicznych dotyczących Agregatów Sprężarkowych,
tj. urządzeń nie będących w jego zakresie dostaw):
-
zmianę opisu Gwarantowanego Parametru Technicznego Grupy A - „Hałas
w środowisku” w Załączniku nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji, Tabela 1
(„Parametry Gwarantowane Grupy A”) poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„Poziom natężenia dźwięku generowanego przez urządzenia tłoczni, z wyłączeniem
Agr
egatów Sprężarkowych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14
czerwca 2007r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku, Dz. U. nr 120
poz. 826 z późn. zm. nie powinien przekraczać dla zabudowy zagrodowej:”;
-
usunięcie z Załącznika nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji, Tabela
2 (
„Parametry Gwarantowane Grupy B”) następujących pozycji:
B1 („poziom emisji hałasu 1m od obudowy Agregatu, na wysokości 1,5 m”),
B3 („poziom emisji hałasu 1 m od wlotu powietrza (do spalania) do Agregatu”),
B4 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy oleju”),
B5 („poziom emisji hałasu 1 m od wlotu/wylotu powietrza do wentylacji obudowy wewnętrznej
Agregatu”),
B6 („poziom emisji hałasu 1 m od zaworu antypompażowego sprężarki gazu”),
B7 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnic gazu procesowego”),
B8 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy agregatów prądotwórczych”),
B9 („dla urządzeń w zakresie Agregatu Sprężarkowego - drgania bezwzględne”),
B10 („dla urządzeń w zakresie Agregatu Sprężarkowego - drgania względne”);
-
zmianę opisu pozycji B12 i B13 w Załączniku nr 11 Tabela 2 („Parametry
Gwarantowane Grupy B”), poprzez nadanie im następującego brzmienia:
„B12 - dla Urządzeń - drgania bezwzględne",
B13 -
dla Urządzeń drgania względne”;
2)
zwrotu na rz
ecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 23.12.2017r. (nr publikacji: 2017/S 247-520798).
SIWZ została opublikowana na
stronie internetowej Zamawiającego w dniu 27.12.2017r. Termin na wniesienie odwołania
upływał w dniu 06.01.2018 r. Z uwagi jednak na to, że jest to dzień i ustawowo wolny od
pracy, jak i sobota, termin na wniesienie odw
ołania upływał w dniu 08.01.2018 r.
(poniedziałek). W związku z tym Odwołujący zachował termin do wniesienia odwołania.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis od
odwołania w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust 8 Pzp.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz we wniesieniu
środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg
dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu
(…). Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów
prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem (tak wyrok KIO z dnia 04.10.2010r., sygn. akt: KIO 2036/10).
Postanowienia SIWZ (w tym zapisy umowy) zostały sformułowane w sposób sprzeczny
z prawem, tj. przepisami Pzp oraz kodeksu cywilnego.
W konsekwencji, Odwołujący nie jest
w stanie przygotować prawidłowej oferty w postępowaniu (brak możliwości prawidłowego
oszacowania ryzyk związanych z realizacją Umowy). Istnieje również realne zagrożenie
zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie z
amówienia objętego
p
ostępowaniem.
W uzasadnieniu podniesiono, że przedmiotem zamówienia jest: budowa tłoczni gazu
w Kędzierzynie-Koźlu wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Inwestycja obejmuje:
1). opracowanie i uzgodnienie u Zamawiającego zamiennego Projektu Budowlanego,
projektu wykonawczego tłoczni wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego; 2). montaż trzech
Agregatów Sprężarkowych dostarczonych przez Zamawiającego (Dostawa Inwestorska);
3). budowę tłoczni gazu Kędzierzyn wraz z infrastrukturą towarzyszącą; 4). wykonanie
do
kumentacji powykonawczej; 5). uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Szczegółowy opis
przedmiotu z
amówienia zawiera Załącznik nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu Zamówienia
(„OPZ”). Zgodnie z OPZ (punkt III. 1 (c)) realizacja inwestycji obejmuje w szczególności
„wybudowanie planowanej inwestycji z wykorzystaniem 3 sztuk Agregatów Sprężarkowych
(zgodnie z definicją ujętą w Umowie o kompleksową realizację Inwestycji) o mocy 7,68 każdy
produkcji SIEMENS typu SGT-
200 dostarczonych przez Zamawiającego (Dostawa
Inwestor
ska w zakresie określonym w załączniku nr 27 do OPZ)”.
Definicję zarówno Agregatu Sprężarkowego, jak i Dostaw Inwestorskich zawiera
Umowa o kompleksową realizację Inwestycji („Umowa”) w Artykule 1 („Definicje”). Zgodnie
z Umową Agregat Sprężarkowy to „dostarczony przez Zamawiającego w ramach Dostawy
Inwestorskiej agregat sprężarkowy produkcji Siemens typu SGT 200 wraz z układem
sterowania agregatem, oraz systemami pomocniczymi, tj. zespół urządzeń, instalacji oraz
oprogramowania zgodny ze specyfikacją zawartą w załączniku 27 do Opisu Przedmiotu
zamówienia, który należy doposażyć tak, aby tworzył funkcjonalną całość”. Z kolei Dostawy
Inwestorskie
to „Materiały wskazane w OPZ, zakupione przez Zamawiającego i przekazane
Wykonawcy w celu realizacji Inwestycji, w ty
m Agregaty Sprężarkowe”. Agregaty
Sprężarkowe (jak i inne Dostawy Inwestorskie) należy odróżnić od Materiałów oraz
Urządzeń, które i zgodnie z odpowiednimi definicjami ma dostarczyć Wykonawca.
Opis wymaganych przez Zamawiającego Parametrów Gwarantowanych Grupy A oraz
Parametrów Gwarantowanych Grupy B zawiera Załącznik nr 11 do Umowy.
Gwarantowane Parametry Grupy A (Tabela 1) -
„Hałas w środowisku (zgodnie
z wymaganiami przepisami prawa oraz decyzjami administracyjnymi, w tym Decyzją
Środowiskową) - wymagają, że „Poziom natężenia dźwięku generowanego przez urządzenia
tłoczni zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r.
w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku. Dz.U. nr 120, poz. 826 z późn.
zm. nie powinien przekr
oczyć dla zabudowy zagrodowej:” odpowiednich wielkości
mierzonych w dB (A) w godzinach 6:00-22:00 dla parametru A1 i godzinach 22:00-6.00 dla
parametru A2. Z opisu tego
parametru wynika zatem, że obejmuje natężenie dźwięku
generowanego przez wszystkie urządzenia tłoczni, czyli zarówno przez Urządzenia
(dostarczane przez Wykonawcę, jak i przez Agregaty Sprężarkowe.
Gwarantowane Parametry Grupy B (Tabela 2) obejmują 3 grupy parametrów: Emisja
hałasu (parametry B1-B8), Poziom drgań (parametry B9-B13) orz Parametry techniczne
(parametr B14). Ogółem jest to grupa obejmująca 14 parametrów, z czego 9 dotyczy tylko
i wyłączenie Agregatów Sprężarkowych: B1 („poziom emisji hałasu 1m od obudowy
Agregatu, na wysokości 1,5 m”), B3 („poziom emisji hałasu 1 m od wlotu powietrza (do
spalania) do Agregatu”), B4 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy oleju”), B5 („poziom
emisji hałasu 1 m od wlotu/wylotu powietrza do wentylacji obudowy wewnętrznej Agregatu”),
B6 („poziom emisji hałasu 1 m od zaworu antypompażowego sprężarki gazu”), B7 („poziom
emisji hałasu 1 m od chłodnic gazu procesowego”), B8 („poziom emisji hałasu 1 m od
chłodnicy agregatów prądotwórczych”), B9 („dla urządzeń w zakresie Agregatu
Sprężarkowego - drgania bezwzględne"), B10 („dla urządzeń w zakresie Agregatu
Sprężarkowego - drgania względne”).
Zgodnie z Umową (Artykuł 18 ust. 1) Wykonawca udziela gwarancji jakości i rękojmi
za wady tylko w odniesieniu do Materiałów i Urządzeń (dostarczanych przez Wykonawcę).
Także obowiązek zapewniania w okresie rękojmi za wady i gwarancji jakości obsługi
serwisowej (w tym przeglądów), który ma być prowadzony przez serwisantów producenta
urządzeń lub przez odpowiednio przeszkolonych przez serwis producenta serwisantów
Wykonawcy, dotyczy tylko Materiałów i Urządzeń (Artykuł 18 ust, 9 Umowy). A contrario:
Wykonawca na podstawie Umowy nie udziela gwarancji jakości i rękojmi za wady
w stosunku do Agregatów Sprężarkowych, nie jest zobowiązany również do prowadzenia
serwisu i przeglądów gwarancyjnych Agregatów Sprężarkowych.
Jednoc
ześnie, wartości objęte Parametrami Gwarantowanymi stanowią podstawowe
kryteria odbioru Inwestycji, a ich dotrzymanie w okresie gwarancji obj
ęte jest zakresem
odpowiedzialności Wykonawcy. Zgodnie z postanowieniem Artykułu 18 ust. 11 Umowy
Wykonawca ma zagw
arantować („gwarantuje”):
1)
osiągniecie Parametrów Gwarantowanych Grupy A i Parametrów Gwarantowanych
Grupy B, wymienionych odpowiednio w Tabeli 1 i Tabeli 2 Załącznika Nr 11 do Umowy
podczas Pomiarów Gwarancyjnych przeprowadzonych po Ruchu próbnym oraz Ruchu
regulacyjnym (przed Odbiorem Końcowym), oraz
2)
utrzymanie wartości Parametrów Gwarantowanych Grupy A i Parametrów
Gwarantowanych Grupy B w całym okresie gwarancji.
Osiągniecie
Parametrów
Gwarantowanych
Grupy
A
oraz
Parametrów
Gwarantowanych Grupy B j
est warunkiem odbioru Inwestycji przez Zamawiającego
(
vide: definicja Odbioru Końcowego - str. 6, Artykuł 12 ust. 7 pkt in fine).
Skutki nieosiągnięcia (niedotrzymania) wymaganych wartości Parametrów
Gwarantowanych są opisane odpowiednio w ust. 12 i 13 przedmiotowego Artykułu 18.
Zgodnie z regulacją:
1)
w przypadku nieosiągnięcia któregokolwiek z wymaganych Parametrów Grupy A
w trakcie pomiarów przeprowadzanych przed Odbiorem Końcowym, Zamawiający
uprawniony
będzie do odmowy odbioru inwestycji i odstąpienia od Umowy w całości,
natomiast w odniesieniu do Parametrów Gwarantowanych Grupy B Wykonawca
zobowiązany będzie do doprowadzenia do wartości gwarantowanych, przy czym
Zamawiający uprawniony będzie do żądania kary umownej za opóźnienie w dokonaniu
Odbioru
Końcowego (Artykuł 23 ust. 1 pkt1);
2)
w przypadku przestania dotrzymywania jakiegokolwiek z Parametrów Grupy A
w okresie gwarancji, będzie to traktowane jako wada istotna Inwestycji, i w przypadku
bezskuteczności prac naprawczych Zamawiający będzie miał prawo odstąpić od Umowy,
natomiast w przypadku niedotrzymania jakiegokolwiek z Parametrów Grupy B Wykonawca
zobowiązany będzie do przeprowadzenia prac doprowadzających do osiągnięcia ich
wartości gwarantowanych, przy czym Zamawiający uprawniony będzie do żądania kary
umownej za opóźnienie w dokonaniu Odbioru Końcowego (Artykuł 23 ust. 1 pkt 11).
W konsekwencji zatem, zakres świadczenia Wykonawcy ma obejmować również
ponoszenie odpowiedzialności za spełnianie (dotrzymywanie) Parametrów Gwarantowanych
Grupy A
(„Hałas w środowisku”) w zakresie, w jakim natężenie dźwięku generowane będzie
przez Agregaty Sprężarkowe oraz tych Parametrów Gwarantowanych Grupy B, które
dotyczą tylko i wyłączenie Agregatów Sprężarkowych (B1, B3, B4, B5, B6, B7, B8, B9, B10).
Odpowied
zialność ta przejawia się w tym, że osiągnięcie tych parametrów warunkuje odbiór
Inwes
tycji przez Zamawiającego, oraz że na Wykonawcy ciążyć będzie obowiązek usuwania
wad polegających na nieosiągnięciu parametrów przed odbiorem lub nieutrzymaniu
(niedotrzymaniu) w okresie gwarancji (c
o stanowi de facto objęcie gwarancją Agregatów
Sprężarkowych).
Odwołujący podkreślił, że to do zakresu obowiązków Zamawiającego należy dostawa
wspomnianych
Agregatów Sprężarkowych oraz nadzór nad ich montażem (zgodnie
z postan
owieniem Artykułu 5 ust. 1 pkt 39 Umowy do obowiązków Wykonawcy należy
umożliwienie „wstępu na Teren Budowy podmiotowi odpowiedzialnemu z ramienia
Zamawiającego za nadzór nad montażem i Rozruchem Agregatów Sprężarkowych”).
Agregaty Sprężarkowe podczas pracy generują hałas oraz wibracje (drgania)
o danym poziomie (dla których wartości graniczne Zamawiający ustalił w Załącznika Nr 11
do Umowy -
Tabela 1 i Tabela 2). Wykonawca nie będzie w stanie stwierdzić (pomimo
dochowania należytej staranności), czy dostarczone przez Zamawiającego Agregaty
Sprężarkowe nadają się do wykonania Zamówienia zgodnie z Umową, tj. w szczególności w
zakresie dotrzymywania wskazanych powyżej Parametrów Gwarantowanych (vide: art. 634
Kc). Wykonawca w żaden sposób nie ma wpływu na wartości hałasu oraz drgań po
zamontowaniu Agregatów Sprężarkowych. Jedynie producent tych urządzeń (SIEMENS AG)
jest w stanie zagwarantować spełnienie przedmiotowych parametrów gwarantowanych.
Wykonawca, przed przeprowadzeniem stosownych pomiarów, nie posiada technicznych
możliwości weryfikacji, czy urządzenia dostarczone przez Zamawiającego spełniają dane
poziomy Parametrów Gwarantowanych. W przypadku, gdy Agregaty Sprężarkowe nie
osiągną wartości gwarantowanych Parametrów Gwarantowanych, Wykonawca nie będzie
w stanie wyegzekwować naprawy wyżej wymienionej wady przez ich producenta, który
dostarczył je bezpośrednio do Zamawiającego. Wykonawca (siłą rzeczy) nie będzie miał
bowiem żadnej relacji prawnej z producentem Agregatów Sprężarkowych (SIEMENS AG).
W ko
nsekwencji to tylko Zamawiający będzie uprawniony do domagania się od producenta
Agregatów Sprężarkowych wykonania stosownych prac naprawczych i usuwania wad
(w celu odbioru lub w ramach gwarancji i rękojmi za wady). Jednocześnie to Wykonawca
zobowiązany jest do pokrycia kosztów prac naprawczych mających na celu osiągnięcie
wszystkich Parametrów Gwarantowanych Grupy A i Grupy B (Artykuł 18 ust. 12 i 13
Umowy).
Ponadto, Zamawiający w powyższym zakresie nie przekazał wykonawcom dalej
idących informacji umożliwiających oszacowanie kosztów gwarancji na elementy będące
obecnie w jego posiadaniu. Wykonawcy nie dysponują przede wszystkim informacjami
o zobowiązaniach gwarancyjnych przyjętych przez producentów tych elementów o obecnym
stanie technicznym tych eleme
ntów, warunkach i sposobie ich dotychczasowego
przechowywania. D
ysponentem wskazanych informacji jest Zamawiający i to on w tym
zakresie powinien wziąć na siebie ciężar sprecyzowania przedmiotu zamówienia.
Tym samym, informacje przekazane przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie odnoszącym się do Agregatów Sprężarkowych nie pozwalają
Wykonawcom na przyjęcie na siebie zobowiązania dotrzymania odpowiednich parametrów
przez tych
urządzeń. Same wartości wyjściowe dotyczące tych elementów, bez
przeprowadzenia odpowiednich pomiarów, nie obrazują rzeczywistego stanu Agregatów
Sprężarkowych, będących przedmiotem Dostaw Inwestorskich, stąd też skala ryzyk, które
miałby przyjąć na siebie potencjalny Wykonawca jest nie do oszacowania na etapie
przygotowywania oferty. Co więcej, każdy z potencjalnych wykonawców ryzyka te
oszacować może na zgoła odmiennym poziomie, co doprowadza do ryzyka otrzymania
nieporównywalnych ofert. Opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na precyzyjną
identyfikacj
ę i kwantyfikację tychże ryzyk, należy z kolei uznać za wadliwy z perspektywy
przepisów ustawy Pzp wskazanych w petitum odwołania.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważył, że zgodnie z przepisem art. 353
1
Kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego (zob. P. Machnikowski, Swoboda umów według art. 3531 KC.
Konstrukcja prawna, C.H. BECK 2005).
Polski ustawodawca jako ograniczenia swobody kontraktowania uznał zatem
następujące okoliczności: 1) przepisy ustawy, 2) właściwość (naturę) stosunku oraz 3)
zasady współżycia społecznego (por. R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści
i celu umów obligacyjnych. Art. 3531 K.C., Zakamycze 2005).
Norma wyrażona w art. 353
1
Kc należy do kategorii norm iuris cogentis, a więc
naruszenie któregokolwiek z wymienionych w tym przepisie kryteriów swobody kontraktowej
uruchamia sankcję nieważności, którą art. 58 KC odnosi do każdej czynności sprzecznej z
prawem, chyba że przepisy przewidują inną sankcję. Wprawdzie treść art. 58 Kc nie
odwołuje się do natury zobowiązania, a tym samym nie sankcjonuje jej naruszenia - niemniej
jednak należy przyjąć, iż czynność prawna naruszająca naturę stosunku zobowiązaniowego
jest sprzeczna z normą art. 353
1
Kc, ergo jest zatem również sprzeczna z ustawą w myśl
normy art. 58 Kc (M. Łolik, Współczesne prawo kontraktów - wybrane zagadnienia, Legalis,
2016; K. Osajda, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis, 2017, Nb 39).
Wskazuje się, że przy badaniu, czy ukształtowany mocą konkretnej umowy stosunek prawny
mieści się w granicach dopuszczalnych prawem, należy badać nie tylko jego treść, lecz
również cel (K. Osajda, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis, 2017, Nb
25).
Ukształtowanie stosunku prawnego w Umowie przez Zamawiającego, w zakresie
Agregatów Sprężarkowych, ze wskazanych przyczyn wykracza poza granice wyznaczane
przez przepis art. 353
1
Kc, jako sprzeczne z naturą umowy o roboty budowlane (art. 647 Kc)
oraz naturą stosunku gwarancji (art. 577 i nast. Kc), a także sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego (słuszności kontraktowej).
Należy także przypomnieć, że zgodnie z Umową Zamawiający uprawniony jest do
naliczenia Wykonawcy kar umownych za opóźnienie w dokonaniu odbioru Inwestycji
z powodu nieosiągnięcia Parametrów Gwarantowanych przez Agregaty Sprężarkowe
(Artykuł 23 ust. 1 pkt 1) oraz za opóźnienie w usuwaniu wad polegających na nieutrzymaniu
Parametrów w okresie gwarancji (Artykuł 23 ust. 1 pkt 11), w kontekście braku jakichkolwiek
instrumentów prawnych po stronie Wykonawcy w zakresie związanym z Agregatami
Sprężarkowymi (możliwości wpływu na ich dostawcę, w szczególności w zakresie prac
naprawczych), które to instrumenty w całości znajdują się po stronie Zamawiającego.
Przepis art. 578 KC stanowi z kolei, że: „Jeżeli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono,
odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących
w sprzedanej rzeczy”. Jest to co prawda przepis dyspozytywny - możliwe rozszerzenie
zakresu odpowiedzialności wykonawcy na inne niż wady fizyczne właściwości rzeczy,
niemniej zgodnie z poglądem doktryny (nauki prawa) niedopuszczalne byłoby jednak
poszerzenie zakresu odpowiedzialności gwaranta o wady wynikłe z czynników lub
okoliczności, na które gwarant nie mógł mieć żadnego wpływu (E. Łętowska, Prawo umów,
s. 428; J. Jezioro, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz, 2017, art. 578, Nb 2; E. Habryn-
Chojnac
ka, w: Gutowski, Komentarz, t. II, art. 578, Nb 5). Wskazuje się, że uzasadnieniem
dla tego poglądu jest odwołanie się do „natury” stosunku gwarancji w rozumieniu przepisu
art. 353
1
Kc. Okres gwarancji obejmuje bowiem korzystanie z rzeczy, na jakie gwarant nie
ma zwykle rzeczywistego wpływu, czyli w konsekwencji nie może być obciążony
odpowiedzialnością za wady, których przyczyny mają „zewnętrzny” charakter zależny od
kupującego lub innych osób (J. Jezioro, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz, 2017,
art. 578, Nb 3). Tym bardziej zatem sprzeczne z „naturą” gwarancji jest obciążenie
Wykonawcy odpowiedzialnością za wady, na które nie ma on wpływu w żadnym zakresie,
gdyż nie ponosi odpowiedzialności i za dostawę i dostawcę (producenta) Agregatów
Sprężarkowych.
Przykładem normatywnym powyższego podejścia ustawodawcy jest przepis art. 638
ust. 1 zdanie drugie Kc, zgodnie z którym „Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest
wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym
przez zamawiającego”.
W ocenie Odwołującego proponowane zmiany SIWZ, nie spowodują konieczności
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4b Pzp).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podm
iotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ oraz wzoru umowy przyjąć
należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia
posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i pod
pisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie
postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób
ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków
wykonywania umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość
złożenia konkurencyjnej oferty.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego
zgłosili wykonawcy:
1)
IDS-
BUD S.A. z siedzibą w Warszawie,
2)
TORPOL OIL&GAS Sp.
z o.o. z siedzibą w Wysogotowie.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień.
Odwołujący na rozprawie podtrzymywał odwołanie w całości i wnosił o jego
uwzględnienie. Do stanowiska tego przyłączyli się wykonawcy przystępujący po stronie
Odwołującego.
Zamawiający nie przedstawił pisemnego oraz ustnego stanowiska i pozostał
całkowicie bierny wobec treści postawionych zarzutów.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu istotne dla rozstrzygnięcia sporu i biorąc powyższe ustalenia pod
uwagę uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem aktualnym
nadal po nowelizacji ustawy z dnia 28 lipca 2016 roku
, że: "(…) zasada wyrażona
w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia
wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w
ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012
r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1
i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia
w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli
wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców
działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia,
którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne"
(tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).
Izba podkreśla, że Zamawiający musi potrafić każdorazowo wykazać swoje
uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień SIWZ, to w toku weryfikacji jego
decyzji,
np. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Należy przywołać za
orzecznictwem: <<
Izba wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie, (…) na kwestie:
"uzasadnionych potrzeb Zamawiającego" (przykładowo wyrok KIO z dnia 05.07.2012 r.,
sygn. akt: KIO 1307/11, wyrok KIO z dnia 12.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12), czy też
"obiektywn
ych okoliczności" (za wyrokiem z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt: 1344/11),
Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r., sy
gn. akt: KIO/KD 80/12. Jednocześnie,
w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za orzecznictwem przykładowo wyrok KIO z dnia
17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż: "Izba zauważa, że ciężar dowodu, zgodnie z art.
6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w
opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawił. Przypomnienia wymaga,
analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej
strony jako obarczenie strony pro
cesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku
Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).". Jednakże, w kontekście
art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż:
"przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29
ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
w wyroku z dnia 25.01.2006 r., s
ygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające
dla uznania zasadności zarzutu". (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11).
W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu
w zakresie br
aku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na
Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo
wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych
wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami
Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt:
89/11, sygn. akt: 90/11). Jednakowoż, w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb
Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od
użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za
zagadnienie techniczne (
…) będące przedmiotem sporu (w tym zakresie istnieje
powszechna praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na
ekonomikę postępowania odwoławczego, tak również w przedmiotowym wypadku). Istotą
jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich,
a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie
Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją. Jest to o tyle istotne, że:
"W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia
dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną nim ofertę,
może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
Pzp.
Zamawiający
może
bowiem
oczekiwać
rozwiązań
najnowocześniejszych
i wyjątkowych." (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11,
sygn.
akt:
90/11),
o
ile
Zama
wiający swoje potrzeby uzasadni (podobnie
w wyroku z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO
239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12)>>
(za wyrokiem KIO z 12.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2630/12).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił i nie
próbował nawet bronić ustalonego opisu przedmiotu zamówienia oraz kształtu przyszłej
umowy wykazując swoje uzasadnione potrzeby związane z realizacją przedmiotowego
zamówienia w pierwotnie ustalonym kształcie.
Analiza zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, prowadzą do
s
twierdzenia, że Zamawiający ustalił opis przedmiotu zamówienia oraz wyznaczył warunki
kontraktowe,
w sposób, który może utrudniać wykonawcom dostęp do przedmiotowego
zamówienia i możliwość skonstruowania konkurencyjnej oferty, przede wszystkim w zakresie
oszacowania ryzyka kontraktowego i ponoszenia odpowiedzialności za elementy przyszłego
stosunku zobowiązaniowego, na które wykonawca wybrany do realizacji kontraktu w ogóle
nie będzie miał wpływu.
Niewątpliwie treścią zamówienia objęty jest montaż agregatów dostarczanych
w ramach dostaw inwestorskich przez samego Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający
próbuje całą odpowiedzialność za te materiały przerzucić na wykonawcę, podczas gdy to
Zamawiający dokonał wyboru podmiotu, który dostarczy agregaty i to Zamawiający jest
stroną takiej umowy. Tymczasem próbuje on nałożyć na wybranego wykonawcę
odpowiedzialność za potencjalne wady produktu i jego parametry jakościowe związane
z poziomem hałasu, uzależniając od tego osiągnięcia oczekiwanego poziomu parametru
odbiór całej inwestycji. Przewidziano także kary umowne za przekroczenie określonych norm
emisyjnych, podczas gdy wykonawcom nie przekazano elementarnej wiedzy na temat
poziomu hałasu generowanego przez urządzenie. Taki opis przedmiotu zamówienia Izba
uznała za nieodpowiadający zasadom określonym w przepisach Pzp i nakazała stosowne
zmiany SIWZ.
Przechodząc do rozpoznania zarzutów związanych z ustaleniem kształtu przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, przyznać należy, iż to Zamawiający uprawniony
jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przy uw
zględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ kc strony zawierające
umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia
społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie
zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze – zamawiający nie
może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie – zamawiający określa zasady, na których
umowę chce zawrzeć, po trzecie – strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej.
Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie
z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron
postanowieni
a, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Wynika z te
go również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania
postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia,
którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe
do jednostronnego ustalenia waru
nków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami.
Zgodzić należy się także z twierdzeniami, że uprawnienie Zamawiającego do
ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może
swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej
ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego,
wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego
zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale
i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku
posza
nowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego
postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. Przepisy ustawy Pzp
modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne
ograniczenie
zasady swobody umów (art. 353
1
k.c.), co znajduje odzwierciedlenie w treści
zawieranej umowy. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika expressis verbis z przepisów Pzp zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone
wyłącznie na korzyść Zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy
przez wykonawcę, prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Zamawiający działa
w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu
prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości.
Zatem ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem
działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.
Wskazać też należy, że Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność
wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem.
Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353
1
k. c. (niezgodność umowy
z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie
uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych
w SIWZ,
wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego
warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar
umownych dla siebie samego. Dopuszczalne jest również nakazanie wykonawcy
wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących się do opisu
przedmiotu zamówienia lub zmian wynagrodzenia, rozszerzenie zasad odpowiedzialności
wykonawcy realizującego kontrakt. Wykonawca wiedząc, że koszty takich zmian będą leżały
po jego stronie, może je uwzględnić w cenie oferty jako potencjalne ryzyko gospodarcze.
W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem
Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak,
aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został
osiągnięty. W swoim działaniu nie można jednak korzystać z prawa absolutnego,
oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim
obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą.
W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Izby zasada swobody umów została o tyle
przekroczona, o ile Z
amawiający starał się przerzucić wszelką odpowiedzialność na
wykonawcę za materiały dostarczane przez samego siebie i uzależnił w ogóle obiór
inwestycji od osiągnięcia określonego poziomu parametrów przez urządzenie, które sam
wybrał. Z jednej strony, zgodnie z zapisami wzoru umowy, wykonawca odpowiada za
przeprowadzone prace budowlane i wybudowany obiekt oraz dostarczone przez siebie
materiały, z drugiej zaś strony Zamawiający uzależnia osiągnięcie efektu inwestycyjnego od
spełnienia poziomu parametrów dla urządzeń podzielonych na grupy A i B, w których
głównymi generatorami hałasu są sprężarki dostarczone przez Zamawiającego. Te dwa
elementy i cele stoją ze sobą w sprzeczności. O ile właściwe jest ukształtowanie zasad
odpowiedzialności nawet na zasadzie ryzyka za elementy zależne od wykonawcy, o tyle za
niewłaściwe należy uznać uzależnianie celu inwestycji od elementu niezależnego od
wykonawcy.
Wykonawca może odpowiadać za wadliwy montaż dostarczonych urządzeń,
natomiast przyjęcie odpowiedzialności za wady tkwiące w samym urządzeniu należy uznać
za nadmierną.
Słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący, że wykonawca w żaden sposób nie ma
wpływu na wartości hałasu oraz drgań po zamontowaniu agregatów sprężarkowych.
Podmiotem, który może zagwarantować spełnienie parametrów gwarantowanych jest
producent tych urządzeń. Wykonawca, przed przeprowadzeniem stosownych pomiarów, nie
posiada technicznych możliwości weryfikacji, czy urządzenia dostarczone przez
Zamawiającego spełniają dane poziomy parametrów gwarantowanych. Nie może zatem być
tak, że odbiory częściowe, a także odbiór końcowy zależy jest od urządzeń dostarczonych
przez podmiot trzeci (który nie pełni na zadaniu roli podwykonawcy), który jako jedyny zna
możliwości techniczne urządzeń. Także obciążanie wykonawcy karami umownymi oraz
przewidzenie odstąpienia od umowy w całości z powodu wad agregatów uznać należy za
przekraczające zasadę swobody umów.
Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmiany
SIWZ, wzoru umowy i dokumentacji przet
argowej w zakresie i kształcie określonym
w sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Ra
dy Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami,
na kt
óre złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego
Przewodniczący:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje:
-
zmianę opisu Gwarantowanego Parametru Technicznego Grupy A - „Hałas
w środowisku” w Załączniku nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji,
Tabela 1 („Parametry Gwarantowane Grupy A”) poprzez nadanie mu następującego
brzmienia:
„Poziom natężenia dźwięku generowanego przez urządzenia tłoczni, z wyłączeniem
Agregatów Sprężarkowych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia
14 czerwca 2007r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku, Dz. U.
nr 120 poz. 826 z późn. zm. nie powinien przekraczać dla zabudowy zagrodowej”;
-
usunięcie z Załącznika nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji,
Tabela 2 („Parametry Gwarantowane Grupy B”) następujących pozycji:
B1 („poziom emisji hałasu 1m od obudowy Agregatu, na wysokości 1,5 m”),
B3 („poziom emisji hałasu 1 m od wlotu powietrza (do spalania) do Agregatu”),
B4 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy oleju”),
B5 („poziom emisji hałasu 1 m od wlotu/wylotu powietrza do wentylacji obudowy
wewnętrznej Agregatu”),
B6 („poziom emisji hałasu 1 m od zaworu antypompażowego sprężarki gazu”),
B7 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnic gazu procesowego”),
B8 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy agregatów prądotwórczych”),
B9 („dla urządzeń w zakresie Agregatu Sprężarkowego - drgania bezwzględne”),
B10 („dla urządzeń w zakresie Agregatu Sprężarkowego - drgania względne”);
-
zmianę opisu pozycji B12 i B13 w Załączniku nr 11 Tabela 2 („Parametry
Gwarantowane Grupy B”), poprzez nadanie im następującego brzmienia:
„B12 - dla Urządzeń - drgania bezwzględne",
B13 -
dla Urządzeń drgania względne”;
2.
a także nakazuje uwzględnienie powyższych zmian w dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ogłoszenia o zamówieniu, OPZ, SIWZ
oraz wzorze umowy;
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
b)
zasądza od Zamawiającego – Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych
00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 47/18
UZUASADNIENIE
W dniu 8 stycznia 2018 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 oraz art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017, poz. 1579) (dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”) odwołanie
złożył wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego dla zadania pn.: <<
Wykonanie robót budowlanych dla zadania
inwestycyjnego pn.
„Budowa Tłoczni Kędzierzyn”>> prowadzi Zamawiający: Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołanie złożono na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na
nieprawidłowym ukształtowaniu postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
wraz z załącznikami (dalej „SIWZ”), zarzucając, Zamawiający prowadząc postępowanie
naruszył w szczególności następujące przepisy:
1)
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym Agregatów
Sprężarkowych w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego,
a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
2)
art. 14 i 139 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego („Kc”) poprzez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w Umowie o Kompleksową
reali
zację Inwestycji w zakresie dotyczącym Agregatów Sprężarkowych w sposób
naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz
równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego,
3)
art. 353
1
w związku z art. 578, 638, w związku z art. 556 Kc, art. 647 i art. 5 Kc,
w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc,
poprzez wprowadzenie do Załącznika nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji
parametrów gwarantowanych (A1 i A2 w zakresie w jakim dotyczą natężenia dźwięku
generowanego przez Agregaty Sprężarkowe, oraz B1, B3, B4, B5, B6, B7, B8, B9, B10),
w stosunku do których Wykonawca ma zagwarantować: 1) ich osiągniecie podczas
Pomiarów Gwarancyjnych przeprowadzonych po Ruchu próbnym oraz Ruchu regulacyjnym -
co stanowi warunek odbioru Inwestycji przez Zamawiającego oraz 2) utrzymanie wartości
ww. parametrów w całym okresie gwarancji, w sytuacji, kiedy rzeczone parametry dotyczą
urządzeń dostarczanych przez Zamawiającego, tj. Agregatów Sprężarkowych,
a jednocześnie Wykonawca nie będzie miał żadnej relacji prawnej z producentem Agregatów
Sprężarkowych.
Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących zmian SIWZ (wyłączających odpowiedzialność Wykonawcy za dotrzymanie
Gwarantowanych Parametrów Technicznych dotyczących Agregatów Sprężarkowych,
tj. urządzeń nie będących w jego zakresie dostaw):
-
zmianę opisu Gwarantowanego Parametru Technicznego Grupy A - „Hałas
w środowisku” w Załączniku nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji, Tabela 1
(„Parametry Gwarantowane Grupy A”) poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„Poziom natężenia dźwięku generowanego przez urządzenia tłoczni, z wyłączeniem
Agr
egatów Sprężarkowych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14
czerwca 2007r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku, Dz. U. nr 120
poz. 826 z późn. zm. nie powinien przekraczać dla zabudowy zagrodowej:”;
-
usunięcie z Załącznika nr 11 do Umowy o Kompleksową realizację Inwestycji, Tabela
2 (
„Parametry Gwarantowane Grupy B”) następujących pozycji:
B1 („poziom emisji hałasu 1m od obudowy Agregatu, na wysokości 1,5 m”),
B3 („poziom emisji hałasu 1 m od wlotu powietrza (do spalania) do Agregatu”),
B4 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy oleju”),
B5 („poziom emisji hałasu 1 m od wlotu/wylotu powietrza do wentylacji obudowy wewnętrznej
Agregatu”),
B6 („poziom emisji hałasu 1 m od zaworu antypompażowego sprężarki gazu”),
B7 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnic gazu procesowego”),
B8 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy agregatów prądotwórczych”),
B9 („dla urządzeń w zakresie Agregatu Sprężarkowego - drgania bezwzględne”),
B10 („dla urządzeń w zakresie Agregatu Sprężarkowego - drgania względne”);
-
zmianę opisu pozycji B12 i B13 w Załączniku nr 11 Tabela 2 („Parametry
Gwarantowane Grupy B”), poprzez nadanie im następującego brzmienia:
„B12 - dla Urządzeń - drgania bezwzględne",
B13 -
dla Urządzeń drgania względne”;
2)
zwrotu na rz
ecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 23.12.2017r. (nr publikacji: 2017/S 247-520798).
SIWZ została opublikowana na
stronie internetowej Zamawiającego w dniu 27.12.2017r. Termin na wniesienie odwołania
upływał w dniu 06.01.2018 r. Z uwagi jednak na to, że jest to dzień i ustawowo wolny od
pracy, jak i sobota, termin na wniesienie odw
ołania upływał w dniu 08.01.2018 r.
(poniedziałek). W związku z tym Odwołujący zachował termin do wniesienia odwołania.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis od
odwołania w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust 8 Pzp.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz we wniesieniu
środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg
dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu
(…). Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów
prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do
zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia
niezgodnie z prawem (tak wyrok KIO z dnia 04.10.2010r., sygn. akt: KIO 2036/10).
Postanowienia SIWZ (w tym zapisy umowy) zostały sformułowane w sposób sprzeczny
z prawem, tj. przepisami Pzp oraz kodeksu cywilnego.
W konsekwencji, Odwołujący nie jest
w stanie przygotować prawidłowej oferty w postępowaniu (brak możliwości prawidłowego
oszacowania ryzyk związanych z realizacją Umowy). Istnieje również realne zagrożenie
zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie z
amówienia objętego
p
ostępowaniem.
W uzasadnieniu podniesiono, że przedmiotem zamówienia jest: budowa tłoczni gazu
w Kędzierzynie-Koźlu wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Inwestycja obejmuje:
1). opracowanie i uzgodnienie u Zamawiającego zamiennego Projektu Budowlanego,
projektu wykonawczego tłoczni wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego; 2). montaż trzech
Agregatów Sprężarkowych dostarczonych przez Zamawiającego (Dostawa Inwestorska);
3). budowę tłoczni gazu Kędzierzyn wraz z infrastrukturą towarzyszącą; 4). wykonanie
do
kumentacji powykonawczej; 5). uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Szczegółowy opis
przedmiotu z
amówienia zawiera Załącznik nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu Zamówienia
(„OPZ”). Zgodnie z OPZ (punkt III. 1 (c)) realizacja inwestycji obejmuje w szczególności
„wybudowanie planowanej inwestycji z wykorzystaniem 3 sztuk Agregatów Sprężarkowych
(zgodnie z definicją ujętą w Umowie o kompleksową realizację Inwestycji) o mocy 7,68 każdy
produkcji SIEMENS typu SGT-
200 dostarczonych przez Zamawiającego (Dostawa
Inwestor
ska w zakresie określonym w załączniku nr 27 do OPZ)”.
Definicję zarówno Agregatu Sprężarkowego, jak i Dostaw Inwestorskich zawiera
Umowa o kompleksową realizację Inwestycji („Umowa”) w Artykule 1 („Definicje”). Zgodnie
z Umową Agregat Sprężarkowy to „dostarczony przez Zamawiającego w ramach Dostawy
Inwestorskiej agregat sprężarkowy produkcji Siemens typu SGT 200 wraz z układem
sterowania agregatem, oraz systemami pomocniczymi, tj. zespół urządzeń, instalacji oraz
oprogramowania zgodny ze specyfikacją zawartą w załączniku 27 do Opisu Przedmiotu
zamówienia, który należy doposażyć tak, aby tworzył funkcjonalną całość”. Z kolei Dostawy
Inwestorskie
to „Materiały wskazane w OPZ, zakupione przez Zamawiającego i przekazane
Wykonawcy w celu realizacji Inwestycji, w ty
m Agregaty Sprężarkowe”. Agregaty
Sprężarkowe (jak i inne Dostawy Inwestorskie) należy odróżnić od Materiałów oraz
Urządzeń, które i zgodnie z odpowiednimi definicjami ma dostarczyć Wykonawca.
Opis wymaganych przez Zamawiającego Parametrów Gwarantowanych Grupy A oraz
Parametrów Gwarantowanych Grupy B zawiera Załącznik nr 11 do Umowy.
Gwarantowane Parametry Grupy A (Tabela 1) -
„Hałas w środowisku (zgodnie
z wymaganiami przepisami prawa oraz decyzjami administracyjnymi, w tym Decyzją
Środowiskową) - wymagają, że „Poziom natężenia dźwięku generowanego przez urządzenia
tłoczni zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r.
w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku. Dz.U. nr 120, poz. 826 z późn.
zm. nie powinien przekr
oczyć dla zabudowy zagrodowej:” odpowiednich wielkości
mierzonych w dB (A) w godzinach 6:00-22:00 dla parametru A1 i godzinach 22:00-6.00 dla
parametru A2. Z opisu tego
parametru wynika zatem, że obejmuje natężenie dźwięku
generowanego przez wszystkie urządzenia tłoczni, czyli zarówno przez Urządzenia
(dostarczane przez Wykonawcę, jak i przez Agregaty Sprężarkowe.
Gwarantowane Parametry Grupy B (Tabela 2) obejmują 3 grupy parametrów: Emisja
hałasu (parametry B1-B8), Poziom drgań (parametry B9-B13) orz Parametry techniczne
(parametr B14). Ogółem jest to grupa obejmująca 14 parametrów, z czego 9 dotyczy tylko
i wyłączenie Agregatów Sprężarkowych: B1 („poziom emisji hałasu 1m od obudowy
Agregatu, na wysokości 1,5 m”), B3 („poziom emisji hałasu 1 m od wlotu powietrza (do
spalania) do Agregatu”), B4 („poziom emisji hałasu 1 m od chłodnicy oleju”), B5 („poziom
emisji hałasu 1 m od wlotu/wylotu powietrza do wentylacji obudowy wewnętrznej Agregatu”),
B6 („poziom emisji hałasu 1 m od zaworu antypompażowego sprężarki gazu”), B7 („poziom
emisji hałasu 1 m od chłodnic gazu procesowego”), B8 („poziom emisji hałasu 1 m od
chłodnicy agregatów prądotwórczych”), B9 („dla urządzeń w zakresie Agregatu
Sprężarkowego - drgania bezwzględne"), B10 („dla urządzeń w zakresie Agregatu
Sprężarkowego - drgania względne”).
Zgodnie z Umową (Artykuł 18 ust. 1) Wykonawca udziela gwarancji jakości i rękojmi
za wady tylko w odniesieniu do Materiałów i Urządzeń (dostarczanych przez Wykonawcę).
Także obowiązek zapewniania w okresie rękojmi za wady i gwarancji jakości obsługi
serwisowej (w tym przeglądów), który ma być prowadzony przez serwisantów producenta
urządzeń lub przez odpowiednio przeszkolonych przez serwis producenta serwisantów
Wykonawcy, dotyczy tylko Materiałów i Urządzeń (Artykuł 18 ust, 9 Umowy). A contrario:
Wykonawca na podstawie Umowy nie udziela gwarancji jakości i rękojmi za wady
w stosunku do Agregatów Sprężarkowych, nie jest zobowiązany również do prowadzenia
serwisu i przeglądów gwarancyjnych Agregatów Sprężarkowych.
Jednoc
ześnie, wartości objęte Parametrami Gwarantowanymi stanowią podstawowe
kryteria odbioru Inwestycji, a ich dotrzymanie w okresie gwarancji obj
ęte jest zakresem
odpowiedzialności Wykonawcy. Zgodnie z postanowieniem Artykułu 18 ust. 11 Umowy
Wykonawca ma zagw
arantować („gwarantuje”):
1)
osiągniecie Parametrów Gwarantowanych Grupy A i Parametrów Gwarantowanych
Grupy B, wymienionych odpowiednio w Tabeli 1 i Tabeli 2 Załącznika Nr 11 do Umowy
podczas Pomiarów Gwarancyjnych przeprowadzonych po Ruchu próbnym oraz Ruchu
regulacyjnym (przed Odbiorem Końcowym), oraz
2)
utrzymanie wartości Parametrów Gwarantowanych Grupy A i Parametrów
Gwarantowanych Grupy B w całym okresie gwarancji.
Osiągniecie
Parametrów
Gwarantowanych
Grupy
A
oraz
Parametrów
Gwarantowanych Grupy B j
est warunkiem odbioru Inwestycji przez Zamawiającego
(
vide: definicja Odbioru Końcowego - str. 6, Artykuł 12 ust. 7 pkt in fine).
Skutki nieosiągnięcia (niedotrzymania) wymaganych wartości Parametrów
Gwarantowanych są opisane odpowiednio w ust. 12 i 13 przedmiotowego Artykułu 18.
Zgodnie z regulacją:
1)
w przypadku nieosiągnięcia któregokolwiek z wymaganych Parametrów Grupy A
w trakcie pomiarów przeprowadzanych przed Odbiorem Końcowym, Zamawiający
uprawniony
będzie do odmowy odbioru inwestycji i odstąpienia od Umowy w całości,
natomiast w odniesieniu do Parametrów Gwarantowanych Grupy B Wykonawca
zobowiązany będzie do doprowadzenia do wartości gwarantowanych, przy czym
Zamawiający uprawniony będzie do żądania kary umownej za opóźnienie w dokonaniu
Odbioru
Końcowego (Artykuł 23 ust. 1 pkt1);
2)
w przypadku przestania dotrzymywania jakiegokolwiek z Parametrów Grupy A
w okresie gwarancji, będzie to traktowane jako wada istotna Inwestycji, i w przypadku
bezskuteczności prac naprawczych Zamawiający będzie miał prawo odstąpić od Umowy,
natomiast w przypadku niedotrzymania jakiegokolwiek z Parametrów Grupy B Wykonawca
zobowiązany będzie do przeprowadzenia prac doprowadzających do osiągnięcia ich
wartości gwarantowanych, przy czym Zamawiający uprawniony będzie do żądania kary
umownej za opóźnienie w dokonaniu Odbioru Końcowego (Artykuł 23 ust. 1 pkt 11).
W konsekwencji zatem, zakres świadczenia Wykonawcy ma obejmować również
ponoszenie odpowiedzialności za spełnianie (dotrzymywanie) Parametrów Gwarantowanych
Grupy A
(„Hałas w środowisku”) w zakresie, w jakim natężenie dźwięku generowane będzie
przez Agregaty Sprężarkowe oraz tych Parametrów Gwarantowanych Grupy B, które
dotyczą tylko i wyłączenie Agregatów Sprężarkowych (B1, B3, B4, B5, B6, B7, B8, B9, B10).
Odpowied
zialność ta przejawia się w tym, że osiągnięcie tych parametrów warunkuje odbiór
Inwes
tycji przez Zamawiającego, oraz że na Wykonawcy ciążyć będzie obowiązek usuwania
wad polegających na nieosiągnięciu parametrów przed odbiorem lub nieutrzymaniu
(niedotrzymaniu) w okresie gwarancji (c
o stanowi de facto objęcie gwarancją Agregatów
Sprężarkowych).
Odwołujący podkreślił, że to do zakresu obowiązków Zamawiającego należy dostawa
wspomnianych
Agregatów Sprężarkowych oraz nadzór nad ich montażem (zgodnie
z postan
owieniem Artykułu 5 ust. 1 pkt 39 Umowy do obowiązków Wykonawcy należy
umożliwienie „wstępu na Teren Budowy podmiotowi odpowiedzialnemu z ramienia
Zamawiającego za nadzór nad montażem i Rozruchem Agregatów Sprężarkowych”).
Agregaty Sprężarkowe podczas pracy generują hałas oraz wibracje (drgania)
o danym poziomie (dla których wartości graniczne Zamawiający ustalił w Załącznika Nr 11
do Umowy -
Tabela 1 i Tabela 2). Wykonawca nie będzie w stanie stwierdzić (pomimo
dochowania należytej staranności), czy dostarczone przez Zamawiającego Agregaty
Sprężarkowe nadają się do wykonania Zamówienia zgodnie z Umową, tj. w szczególności w
zakresie dotrzymywania wskazanych powyżej Parametrów Gwarantowanych (vide: art. 634
Kc). Wykonawca w żaden sposób nie ma wpływu na wartości hałasu oraz drgań po
zamontowaniu Agregatów Sprężarkowych. Jedynie producent tych urządzeń (SIEMENS AG)
jest w stanie zagwarantować spełnienie przedmiotowych parametrów gwarantowanych.
Wykonawca, przed przeprowadzeniem stosownych pomiarów, nie posiada technicznych
możliwości weryfikacji, czy urządzenia dostarczone przez Zamawiającego spełniają dane
poziomy Parametrów Gwarantowanych. W przypadku, gdy Agregaty Sprężarkowe nie
osiągną wartości gwarantowanych Parametrów Gwarantowanych, Wykonawca nie będzie
w stanie wyegzekwować naprawy wyżej wymienionej wady przez ich producenta, który
dostarczył je bezpośrednio do Zamawiającego. Wykonawca (siłą rzeczy) nie będzie miał
bowiem żadnej relacji prawnej z producentem Agregatów Sprężarkowych (SIEMENS AG).
W ko
nsekwencji to tylko Zamawiający będzie uprawniony do domagania się od producenta
Agregatów Sprężarkowych wykonania stosownych prac naprawczych i usuwania wad
(w celu odbioru lub w ramach gwarancji i rękojmi za wady). Jednocześnie to Wykonawca
zobowiązany jest do pokrycia kosztów prac naprawczych mających na celu osiągnięcie
wszystkich Parametrów Gwarantowanych Grupy A i Grupy B (Artykuł 18 ust. 12 i 13
Umowy).
Ponadto, Zamawiający w powyższym zakresie nie przekazał wykonawcom dalej
idących informacji umożliwiających oszacowanie kosztów gwarancji na elementy będące
obecnie w jego posiadaniu. Wykonawcy nie dysponują przede wszystkim informacjami
o zobowiązaniach gwarancyjnych przyjętych przez producentów tych elementów o obecnym
stanie technicznym tych eleme
ntów, warunkach i sposobie ich dotychczasowego
przechowywania. D
ysponentem wskazanych informacji jest Zamawiający i to on w tym
zakresie powinien wziąć na siebie ciężar sprecyzowania przedmiotu zamówienia.
Tym samym, informacje przekazane przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie odnoszącym się do Agregatów Sprężarkowych nie pozwalają
Wykonawcom na przyjęcie na siebie zobowiązania dotrzymania odpowiednich parametrów
przez tych
urządzeń. Same wartości wyjściowe dotyczące tych elementów, bez
przeprowadzenia odpowiednich pomiarów, nie obrazują rzeczywistego stanu Agregatów
Sprężarkowych, będących przedmiotem Dostaw Inwestorskich, stąd też skala ryzyk, które
miałby przyjąć na siebie potencjalny Wykonawca jest nie do oszacowania na etapie
przygotowywania oferty. Co więcej, każdy z potencjalnych wykonawców ryzyka te
oszacować może na zgoła odmiennym poziomie, co doprowadza do ryzyka otrzymania
nieporównywalnych ofert. Opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na precyzyjną
identyfikacj
ę i kwantyfikację tychże ryzyk, należy z kolei uznać za wadliwy z perspektywy
przepisów ustawy Pzp wskazanych w petitum odwołania.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważył, że zgodnie z przepisem art. 353
1
Kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego (zob. P. Machnikowski, Swoboda umów według art. 3531 KC.
Konstrukcja prawna, C.H. BECK 2005).
Polski ustawodawca jako ograniczenia swobody kontraktowania uznał zatem
następujące okoliczności: 1) przepisy ustawy, 2) właściwość (naturę) stosunku oraz 3)
zasady współżycia społecznego (por. R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści
i celu umów obligacyjnych. Art. 3531 K.C., Zakamycze 2005).
Norma wyrażona w art. 353
1
Kc należy do kategorii norm iuris cogentis, a więc
naruszenie któregokolwiek z wymienionych w tym przepisie kryteriów swobody kontraktowej
uruchamia sankcję nieważności, którą art. 58 KC odnosi do każdej czynności sprzecznej z
prawem, chyba że przepisy przewidują inną sankcję. Wprawdzie treść art. 58 Kc nie
odwołuje się do natury zobowiązania, a tym samym nie sankcjonuje jej naruszenia - niemniej
jednak należy przyjąć, iż czynność prawna naruszająca naturę stosunku zobowiązaniowego
jest sprzeczna z normą art. 353
1
Kc, ergo jest zatem również sprzeczna z ustawą w myśl
normy art. 58 Kc (M. Łolik, Współczesne prawo kontraktów - wybrane zagadnienia, Legalis,
2016; K. Osajda, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis, 2017, Nb 39).
Wskazuje się, że przy badaniu, czy ukształtowany mocą konkretnej umowy stosunek prawny
mieści się w granicach dopuszczalnych prawem, należy badać nie tylko jego treść, lecz
również cel (K. Osajda, w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis, 2017, Nb
25).
Ukształtowanie stosunku prawnego w Umowie przez Zamawiającego, w zakresie
Agregatów Sprężarkowych, ze wskazanych przyczyn wykracza poza granice wyznaczane
przez przepis art. 353
1
Kc, jako sprzeczne z naturą umowy o roboty budowlane (art. 647 Kc)
oraz naturą stosunku gwarancji (art. 577 i nast. Kc), a także sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego (słuszności kontraktowej).
Należy także przypomnieć, że zgodnie z Umową Zamawiający uprawniony jest do
naliczenia Wykonawcy kar umownych za opóźnienie w dokonaniu odbioru Inwestycji
z powodu nieosiągnięcia Parametrów Gwarantowanych przez Agregaty Sprężarkowe
(Artykuł 23 ust. 1 pkt 1) oraz za opóźnienie w usuwaniu wad polegających na nieutrzymaniu
Parametrów w okresie gwarancji (Artykuł 23 ust. 1 pkt 11), w kontekście braku jakichkolwiek
instrumentów prawnych po stronie Wykonawcy w zakresie związanym z Agregatami
Sprężarkowymi (możliwości wpływu na ich dostawcę, w szczególności w zakresie prac
naprawczych), które to instrumenty w całości znajdują się po stronie Zamawiającego.
Przepis art. 578 KC stanowi z kolei, że: „Jeżeli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono,
odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących
w sprzedanej rzeczy”. Jest to co prawda przepis dyspozytywny - możliwe rozszerzenie
zakresu odpowiedzialności wykonawcy na inne niż wady fizyczne właściwości rzeczy,
niemniej zgodnie z poglądem doktryny (nauki prawa) niedopuszczalne byłoby jednak
poszerzenie zakresu odpowiedzialności gwaranta o wady wynikłe z czynników lub
okoliczności, na które gwarant nie mógł mieć żadnego wpływu (E. Łętowska, Prawo umów,
s. 428; J. Jezioro, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz, 2017, art. 578, Nb 2; E. Habryn-
Chojnac
ka, w: Gutowski, Komentarz, t. II, art. 578, Nb 5). Wskazuje się, że uzasadnieniem
dla tego poglądu jest odwołanie się do „natury” stosunku gwarancji w rozumieniu przepisu
art. 353
1
Kc. Okres gwarancji obejmuje bowiem korzystanie z rzeczy, na jakie gwarant nie
ma zwykle rzeczywistego wpływu, czyli w konsekwencji nie może być obciążony
odpowiedzialnością za wady, których przyczyny mają „zewnętrzny” charakter zależny od
kupującego lub innych osób (J. Jezioro, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz, 2017,
art. 578, Nb 3). Tym bardziej zatem sprzeczne z „naturą” gwarancji jest obciążenie
Wykonawcy odpowiedzialnością za wady, na które nie ma on wpływu w żadnym zakresie,
gdyż nie ponosi odpowiedzialności i za dostawę i dostawcę (producenta) Agregatów
Sprężarkowych.
Przykładem normatywnym powyższego podejścia ustawodawcy jest przepis art. 638
ust. 1 zdanie drugie Kc, zgodnie z którym „Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest
wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym
przez zamawiającego”.
W ocenie Odwołującego proponowane zmiany SIWZ, nie spowodują konieczności
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4b Pzp).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podm
iotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ oraz wzoru umowy przyjąć
należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia
posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i pod
pisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie
postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób
ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków
wykonywania umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość
złożenia konkurencyjnej oferty.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego
zgłosili wykonawcy:
1)
IDS-
BUD S.A. z siedzibą w Warszawie,
2)
TORPOL OIL&GAS Sp.
z o.o. z siedzibą w Wysogotowie.
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień.
Odwołujący na rozprawie podtrzymywał odwołanie w całości i wnosił o jego
uwzględnienie. Do stanowiska tego przyłączyli się wykonawcy przystępujący po stronie
Odwołującego.
Zamawiający nie przedstawił pisemnego oraz ustnego stanowiska i pozostał
całkowicie bierny wobec treści postawionych zarzutów.
Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu istotne dla rozstrzygnięcia sporu i biorąc powyższe ustalenia pod
uwagę uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem aktualnym
nadal po nowelizacji ustawy z dnia 28 lipca 2016 roku
, że: "(…) zasada wyrażona
w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia
wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w
ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012
r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1
i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia
w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli
wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców
działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia,
którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne"
(tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14).
Izba podkreśla, że Zamawiający musi potrafić każdorazowo wykazać swoje
uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień SIWZ, to w toku weryfikacji jego
decyzji,
np. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Należy przywołać za
orzecznictwem: <<
Izba wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie, (…) na kwestie:
"uzasadnionych potrzeb Zamawiającego" (przykładowo wyrok KIO z dnia 05.07.2012 r.,
sygn. akt: KIO 1307/11, wyrok KIO z dnia 12.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12), czy też
"obiektywn
ych okoliczności" (za wyrokiem z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt: 1344/11),
Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r., sy
gn. akt: KIO/KD 80/12. Jednocześnie,
w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za orzecznictwem przykładowo wyrok KIO z dnia
17.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż: "Izba zauważa, że ciężar dowodu, zgodnie z art.
6 k.c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący w
opinii Izby takich dowodów w niniejszej sprawie nie przedstawił. Przypomnienia wymaga,
analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, iż ów ciężar dowodu rozumieć należy z jednej
strony jako obarczenie strony pro
cesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku
Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).". Jednakże, w kontekście
art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis stanowi, iż:
"przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29
ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
w wyroku z dnia 25.01.2006 r., s
ygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające
dla uznania zasadności zarzutu". (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11).
W konsekwencji zgodzić, należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu
w zakresie br
aku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na
Zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli Zamawiający, albo
wykaże, że Odwołujący spełnia ustalone wymagania lub, że mimo braku spełniania tych
wymagań opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony szczególnymi potrzebami
Zamawiającego (za wyrokiem KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt:
89/11, sygn. akt: 90/11). Jednakowoż, w ocenie Izby, kwestia sposobu wykazania potrzeb
Zamawiającego może być oparta na uzasadnieniu potrzeb, pochodzącym wprost od
użytkownika końcowego lub innej osoby merytorycznie odpowiedzialnej u Zamawiającego za
zagadnienie techniczne (
…) będące przedmiotem sporu (w tym zakresie istnieje
powszechna praktyka ustanawiania takich osób pełnomocnikami Zamawiającego, z uwagi na
ekonomikę postępowania odwoławczego, tak również w przedmiotowym wypadku). Istotą
jest bowiem wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich,
a nie innych wymagań. Naturalnie nie jest takim uzasadnieniem gołosłowne oświadczenie
Zamawiającego nie poparte żadną miarodajną argumentacją. Jest to o tyle istotne, że:
"W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia
dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną nim ofertę,
może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
Pzp.
Zamawiający
może
bowiem
oczekiwać
rozwiązań
najnowocześniejszych
i wyjątkowych." (wyrok KIO z dnia 01.02.2011 r., sygn. akt: KIO 79/11, sygn. akt: 89/11,
sygn.
akt:
90/11),
o
ile
Zama
wiający swoje potrzeby uzasadni (podobnie
w wyroku z dnia 28.02.2012 r., sygn. akt: KIO 229/12, sygn. akt: KIO 238/12, sygn. akt: KIO
239/12, sygn. akt: KIO 242/12, sygn. akt: KIO 245/12, sygn. akt: KIO 247/12)>>
(za wyrokiem KIO z 12.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2630/12).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił i nie
próbował nawet bronić ustalonego opisu przedmiotu zamówienia oraz kształtu przyszłej
umowy wykazując swoje uzasadnione potrzeby związane z realizacją przedmiotowego
zamówienia w pierwotnie ustalonym kształcie.
Analiza zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, prowadzą do
s
twierdzenia, że Zamawiający ustalił opis przedmiotu zamówienia oraz wyznaczył warunki
kontraktowe,
w sposób, który może utrudniać wykonawcom dostęp do przedmiotowego
zamówienia i możliwość skonstruowania konkurencyjnej oferty, przede wszystkim w zakresie
oszacowania ryzyka kontraktowego i ponoszenia odpowiedzialności za elementy przyszłego
stosunku zobowiązaniowego, na które wykonawca wybrany do realizacji kontraktu w ogóle
nie będzie miał wpływu.
Niewątpliwie treścią zamówienia objęty jest montaż agregatów dostarczanych
w ramach dostaw inwestorskich przez samego Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający
próbuje całą odpowiedzialność za te materiały przerzucić na wykonawcę, podczas gdy to
Zamawiający dokonał wyboru podmiotu, który dostarczy agregaty i to Zamawiający jest
stroną takiej umowy. Tymczasem próbuje on nałożyć na wybranego wykonawcę
odpowiedzialność za potencjalne wady produktu i jego parametry jakościowe związane
z poziomem hałasu, uzależniając od tego osiągnięcia oczekiwanego poziomu parametru
odbiór całej inwestycji. Przewidziano także kary umowne za przekroczenie określonych norm
emisyjnych, podczas gdy wykonawcom nie przekazano elementarnej wiedzy na temat
poziomu hałasu generowanego przez urządzenie. Taki opis przedmiotu zamówienia Izba
uznała za nieodpowiadający zasadom określonym w przepisach Pzp i nakazała stosowne
zmiany SIWZ.
Przechodząc do rozpoznania zarzutów związanych z ustaleniem kształtu przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, przyznać należy, iż to Zamawiający uprawniony
jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przy uw
zględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ kc strony zawierające
umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia
społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie
zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze – zamawiający nie
może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie – zamawiający określa zasady, na których
umowę chce zawrzeć, po trzecie – strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej.
Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie
z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron
postanowieni
a, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Wynika z te
go również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania
postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia,
którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe
do jednostronnego ustalenia waru
nków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami.
Zgodzić należy się także z twierdzeniami, że uprawnienie Zamawiającego do
ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może
swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej
ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego,
wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego
zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale
i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku
posza
nowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego
postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. Przepisy ustawy Pzp
modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne
ograniczenie
zasady swobody umów (art. 353
1
k.c.), co znajduje odzwierciedlenie w treści
zawieranej umowy. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika expressis verbis z przepisów Pzp zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone
wyłącznie na korzyść Zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy
przez wykonawcę, prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Zamawiający działa
w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu
prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości.
Zatem ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem
działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy.
Wskazać też należy, że Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność
wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem.
Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353
1
k. c. (niezgodność umowy
z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie
uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych
w SIWZ,
wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego
warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar
umownych dla siebie samego. Dopuszczalne jest również nakazanie wykonawcy
wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących się do opisu
przedmiotu zamówienia lub zmian wynagrodzenia, rozszerzenie zasad odpowiedzialności
wykonawcy realizującego kontrakt. Wykonawca wiedząc, że koszty takich zmian będą leżały
po jego stronie, może je uwzględnić w cenie oferty jako potencjalne ryzyko gospodarcze.
W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem
Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak,
aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został
osiągnięty. W swoim działaniu nie można jednak korzystać z prawa absolutnego,
oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim
obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą.
W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Izby zasada swobody umów została o tyle
przekroczona, o ile Z
amawiający starał się przerzucić wszelką odpowiedzialność na
wykonawcę za materiały dostarczane przez samego siebie i uzależnił w ogóle obiór
inwestycji od osiągnięcia określonego poziomu parametrów przez urządzenie, które sam
wybrał. Z jednej strony, zgodnie z zapisami wzoru umowy, wykonawca odpowiada za
przeprowadzone prace budowlane i wybudowany obiekt oraz dostarczone przez siebie
materiały, z drugiej zaś strony Zamawiający uzależnia osiągnięcie efektu inwestycyjnego od
spełnienia poziomu parametrów dla urządzeń podzielonych na grupy A i B, w których
głównymi generatorami hałasu są sprężarki dostarczone przez Zamawiającego. Te dwa
elementy i cele stoją ze sobą w sprzeczności. O ile właściwe jest ukształtowanie zasad
odpowiedzialności nawet na zasadzie ryzyka za elementy zależne od wykonawcy, o tyle za
niewłaściwe należy uznać uzależnianie celu inwestycji od elementu niezależnego od
wykonawcy.
Wykonawca może odpowiadać za wadliwy montaż dostarczonych urządzeń,
natomiast przyjęcie odpowiedzialności za wady tkwiące w samym urządzeniu należy uznać
za nadmierną.
Słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący, że wykonawca w żaden sposób nie ma
wpływu na wartości hałasu oraz drgań po zamontowaniu agregatów sprężarkowych.
Podmiotem, który może zagwarantować spełnienie parametrów gwarantowanych jest
producent tych urządzeń. Wykonawca, przed przeprowadzeniem stosownych pomiarów, nie
posiada technicznych możliwości weryfikacji, czy urządzenia dostarczone przez
Zamawiającego spełniają dane poziomy parametrów gwarantowanych. Nie może zatem być
tak, że odbiory częściowe, a także odbiór końcowy zależy jest od urządzeń dostarczonych
przez podmiot trzeci (który nie pełni na zadaniu roli podwykonawcy), który jako jedyny zna
możliwości techniczne urządzeń. Także obciążanie wykonawcy karami umownymi oraz
przewidzenie odstąpienia od umowy w całości z powodu wad agregatów uznać należy za
przekraczające zasadę swobody umów.
Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmiany
SIWZ, wzoru umowy i dokumentacji przet
argowej w zakresie i kształcie określonym
w sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Ra
dy Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami,
na kt
óre złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2746/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 45/18 z dnia 2018-01-26
- Sygn. akt KIO 40/18 z dnia 2018-01-26
- Sygn. akt KIO 24/18, KIO 2748/17 z dnia 2018-01-23
