rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-07
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-07
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2467/17
KIO 2467/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2017 r. przez wykonawcę:
Lafrentz Polska S
p. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad,
prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych
i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
przy udziale wykonawców:
A. AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa
B. JPL Projekt Sp. z o.o., Al.
Niepodległości 58, 02-626 Warszawa
-
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2017 r. przez wykonawcę:
Lafrentz Polska S
p. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad,
prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych
i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
przy udziale wykonawców:
A. AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa
B. JPL Projekt Sp. z o.o., Al.
Niepodległości 58, 02-626 Warszawa
-
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska
29, 60-
359 Poznań, i:
2.1
. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Lafrentz
Polska S
p. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy: Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359
Poznań, na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-
763 Poznań kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 20
04 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2467/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
– prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Opracowanie projektowe dla budowy drogi ekspresowej S11 na odcinku
Szczecinek-
Piła”, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Numer referencyjny: O.PO.D-
3.2413.98.2015.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27
października 2015 r. nr 2015/S 208-378033.
Odwołujący – wykonawca: Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – wniósł
odwołanie wskazując, że wobec wszczęcia postępowania w dniu 22 października 2015 r., jak
również niezakończenia go przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, w sprawie będą
miały zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity wszedł
w życie w dniu 1 lipca 2015 r. i obowiązywał do dnia 17 listopada 2015 r. (Dz.U.2013.907),
co jest zgodne z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020): „Do postępowań
o udzielenie za
mówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia
wżycie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań
stos
uje się przepisy dotychczasowe.”
P
rzytoczone w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zostały wydane
w oparciu o tożsamy stan prawny.
O
dwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2013.907), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: AECOM Polska Sp. z o.o., zwanej dalej
„AECOM”, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu,
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty AECOM, do której Zamawiający obowiązany jest
na podstawie
przepisów Pzp, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu
przepisów Pzp,
3)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy: JPL Project Sp. z o.o., zwanej dalej
„JPL”, do której Zamawiający obowiązany jest na podstawie przepisów Pzp, pomimo że
oferta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów Pzp,
4)
zaniechania odrzucenia oferty JPL, do której Zamawiający obowiązany jest na podstawie
przepisów Pzp, pomimo że oferta ta jest niezgodna z SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty AECOM jako oferty najkorzystniejszej,
podczas, gdy oferta podlega odrzuceniu,
2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 przez zaniechanie zwrócenia się do AECOM
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, podczas gdy treść oferty powinna budzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie
zaoferowania ceny rażąco niskiej oraz możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
przez AECOM zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wyni
kającymi z odrębnych przepisów,
3. naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 przez zaniechanie zwrócenia się do
JPL o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, podczas gdy treść oferty powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do
zaoferowania ceny rażąco niskiej, a także możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
przez JPL zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2
przez zaniechanie odrzucenia oferty JPL, podczas gdy jej treść nie
odpowiad
a treści SIWZ,
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5
przez wybór oferty złożonej przez AECOM jako
najkorzyst
niejszej w postępowaniu, pomimo że to oferta złożona przez Odwołującego jest
najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5,
6. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1
przez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, polegające na
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty AECOM, którego oferta nie powinna zostać
zakwalifikowana jako najkorzystniejsz
a, ponieważ podlega odrzuceniu;
7. art. 7 ust. 1 i 3
przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Interes prawny
we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał: posiada interes
prawny
w rozstrzygnięciu odwołania. Z uwagi na naruszenie przepisów prawa, oferta
Odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza, pomimo faktu że stanowi
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku czynności
Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Naruszenie
przepisów Pzp, miało istotny wpływ na wynik postępowania, a było
skutkiem zaniechań i czynności podejmowanych przez Zamawiającego. W przypadku
uwzględnienia zarzutów Odwołującego i odrzucenia ofert AECOM oraz JPL, oferta
Odwołującego okaże się ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, o:
A. merytoryczne rozpoznanie
przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i uwzględnienie
w całości
oraz
nakazanie Zamawiającemu:
B.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty AECOM jako najkorzystniejszej;
C.
ponowienia czynności badania i oceny złożonych ofert;
D.
wezwania AECOM i JPL do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
E.
podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty AECOM z uwagi na zaoferowanie
rażąco niskiej ceny;
F.
podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty JPL jako zawierającej rażąco niską
cenę oraz niezgodnej z treścią SIWZ;
G.
dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Pon
adto Odwołujący wniósł, o:
H.
przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania, w tym
znajdujących się w aktach postępowania, jak i dokumentów przedstawionych na
rozprawie, na okoliczności przedstawione i wskazane w odwołaniu;
I.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa prawnego.
Uzasadnienie
I. W dniu 13 listopada 2017 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wykonawcy AECOM jako najkorzystniejszej.
Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13.11.2017 r.
- w aktach sprawy
A/
Odwołujący wskazał: z treści SIWZ, w tym w szczególności z pkt 8.5 SIWZ
dotyczącego opisu sposobu obliczenia ceny oferty wynika, że cena oferty powinna
obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie
koszty towarzyszące, których Zamawiający nie ujął wprost w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych i Wykazie Terminów Płatności. Ponadto, każdy wykonawca winien
uwzględnić w ofercie wszelkie koszty ponoszone w związku z wykonywaniem zamówienia
w postaci m.in. kosztów pośrednich, bezpośrednich, podatków, kosztów organizacji robót,
a także powinien uwzględnić wszelkie ryzyka i zysk wykonawcy.
C
eny ryczałtowe określone przez wykonawców, nie będą zmieniane w toku realizacji
zamówienia (za wyjątkiem przypadków opisanych w umowie). Wskazał wyrok KIO z 5
października 2016 r., sygn. akt KIO 1777/16: „Nawet przy cenie ryczałtowej oferta musi
spełnić warunki poprawności określone w art. 89 ust. 1 p.z.p., a więc m.in. być zgodna
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zawierać błędów
w obliczeni
u ceny czy ceny rażąco niskiej.”
Dowód: SIWZ - w aktach sprawy
a/
Odnosząc powyższe opisy SIWZ do oferty AECOM, w szczególności Formularza
1.1. -
Tabeli Elementów Rozliczeniowych oraz Formularza 1.2. - Tabeli Elementów Płatności,
Odwołujący stwierdził, że oferta zawiera cenę rażąco niską, a w konsekwencji powinna
podlegać odrzuceniu. Podniósł, że w poz. 5.2.1. Formularza 1.1. AECOM dotyczącego ceny
jednostkowej wyko
nania wierceń, AECOM wskazała, że wykona usługę za cenę
jednostkową 10,00 zł dla próbek kategorii A (głębokość wierceń do 25 m oraz głębokość
wierceń ponad 25 m). Doświadczenie Odwołującego, a także znajomość stawek rynkowych
usług, pozwala na przyjęcie, że wykonanie usługi wiercenia za cenę wskazaną przez
AECOM, jest obiektywnie niemożliwe, a cena ta jest ceną rażąco niską. Odwołujący
podkreślił, że cena rynkowa wykonania odwiertów oscyluje w granicach niemal
dziesięciokrotnej wartości podanej przez AECOM. Ponadto, przyjęcie tak niskiej kwoty w tym
zakresie, rodzi ryzyko,
że nie będzie ona nawet wystarczająca celem wykonania odwiertów,
nie mówiąc o dodatkowych kosztach, jakie przewiduje SIWZ. Wskazał wyrok KIO z 7
listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2003/16:
„Brak zysku z realizacji zamówienia stanowi jeden
z aspektów rzutujących na ocenę oferty w płaszczyźnie rażąco niskiej ceny.”
Dowody: SIWZ, oferta AECOM - w aktach sprawy
Z czynności Zamawiającego na etapie badania ofert wynika, że nie powziął on
wątpliwości co do możliwości wykonania przez AECOM zamówienia zgodnie z określonymi
wymaganiami i w konsekwencji nie zwrócił się do AECOM o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej. Czynności Zamawiającego
Odwołujący ocenił jako sprzeczne z treścią SIWZ, a także art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp
, co skutkowało kolejnymi naruszeniami.
Odwołujący powołując się na z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, wskazał wyrok KIO z 13
kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 624/17:
„Art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. odnosi cenę do wartości
przedmiotu zamówienia - ma to być „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem
odniesienia dla oceny / ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy
bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Stanowisko
Izby w powyższym zakresie uznał za zasadne, ponieważ każdy
wykonawca składający ofertę powinien wycenić każdą z pozycji w sposób realny,
zapewniający wykonanie zamówienia za cenę jednostkową wskazaną w danej pozycji oferty.
Stosowania powyższych zasad wymagał także Zamawiający.
Analizując treść oferty AECOM, nie zgodził się, że ma on faktyczną możliwość
wykonania odwiertów za cenę jednostkową 10,00 zł za mb odwiertu. Pozycja ta powinna
budzić wątpliwości Zamawiającego, jako przedstawiająca cenę rażąco niską. Wskazał wyrok
KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 431/17:
„Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W jednym i drugim przypadku odrzucenie
oferty następuje wówczas, gdy jej cena lub koszt są rażąco niskie (nieadekwatne, nierealne,
za które nie można wykonać zamówienia) w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.”
Kolejno, Izba uznała, że „Rażąco niska cena, to cena oferty odbiegająca swoją wartością in
minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia (...).” - wyrok z 19 stycznia 2017 r.,
sygn. akt KIO 22/17,
jak również „Oferowanie cen na nierealnie niskim poziomie, który
świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby
wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre
obyczaje kupieckie.” - wyrok z 14 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2038/17.
Zgodził się ze stanowiskiem KIO w uchwale z 8 listopada 2016 r., sygn. akt KIO/KD
69/16:
„Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia “rażąco niskiej ceny”. Nie
definiują pojęcia rażąco niskiej ceny także przepisy dyrektyw unijnych będące
u podstaw przedmiotowej regulacji. Przepisy P
rawa zamówień publicznych nie wskazują
nawet, jakimi kryteriami powinien kierować się zamawiający przy dokonywaniu badania
wstępnego czy taka sytuacja w konkretnym postępowaniu zachodzi. Wydaje się więc, że
wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia “cena rażąco niska“ zamawiający winien
przede wszystkim porównać taką ”podejrzaną” cenę ofertową do cen innych ofert złożonych
w postępowaniu.”
Odwołujący odniósł się do swojej oferty, w której pozycję 5.2.1.1. wycenił dla wierceń
dla próbek kategorii A o głębokości wierceń do 25 m na cenę jednostkową 100,00 zł za mb
odwiertu, a dla wierceń o głębokości ponad 25 m - 120,00 zł za mb odwiertu. Wskazał, że po
dokonaniu analizy ofert
pozostałych wykonawców wywnioskował, że ta pozycja została
wyceniona w podobny do Odwołującego sposób. Zatem, taki sposób przygotowania wyceny
przez Odwołującego potwierdza argumentację, że realne ceny rynkowe wykonania
odwiertów w sposób znaczący odbiegają od ceny zaoferowanej przez AECOM czyniąc ją
rażąco niską. Ponadto, cena jednostkowa zaoferowana przez AECOM za wykonanie
odwiertu o głębokości ponad 25 m, stanowi jedynie 9% średniej ceny zaproponowanej przez
pozostałych wykonawców.
Dowód: oferta Odwołującego - w aktach sprawy
Średnia cena jednostkowa całościowego wykonania odwiertów o głębokości
mniejszej niż 25 m wynosiła 581 007,20 zł, a wartość maksymalna 1 219 212,00 zł, podczas
gdy AECOM zaoferował wykonanie tej usługi za cenę 67 734,00 zł. Kolejno, średnia cena
jednostkowa całościowego wykonania odwiertów o głębokości ponad 25 m wynosiła 135
744,31 zł, a wartość maksymalna 358 620,00 zł, podczas gdy AECOM zaoferował
w
ykonanie tej usługi za cenę 11 954,00 zł. Takie skalkulowanie ceny jednostkowej przez
AECOM skutkuje powstaniem obiektywnych wątpliwości co do prawidłowości przygotowanej
w tym zakresie oferty, wobec czego na Zamawiającym ciążył obowiązek zastosowania
procedury
określonej w art. 90 ust. 1 Pzp. Zasadnym wydaje się twierdzenie, że AECOM nie
uwzględnił w ofercie wszelkich kosztów ponoszonych w związku z wykonywaniem
zamówienia w tym m.in. kosztów pośrednich, bezpośrednich, podatków, kosztów organizacji
robót, a także wszelkich ryzyk i zysku AECOM.
Dowód: oferta AECOM - w aktach sprawy
Z
asadny pozostaje zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. art. 90 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Spełnione zostały przesłanki
obligujące Zamawiającego do wezwania AECOM do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaproponowanej ceny. Z art. 90 ust. 1 Pzp wynika
, aby zamawiający zobowiązany był
wszcząć procedurę wyjaśnień, cena zaoferowana przez wykonawcę musi się wydawać
rażąco niska. Zamawiający analizując treść oferty złożonej przez wykonawcę, każdorazowo
winien zweryfikować, czy zarówno cena całkowita, jak i ceny jednostkowe, nie wydają się
być cenami rażąco niskimi - wyrok KIO z 27 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1448/17: „Artykuł 90
ust. 1 p.z.p. pozwala zamawiającemu na zwrócenie się do wykonawcy z prośbą o złożenie
wyjaśnień dotyczących elementów składowych ceny.”
P
odkreślił, że sformułowanie ”budzą wątpliwości" wskazuje na wrażenie
zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa w tym
zakresie nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu
o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług,
znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
Przy
powzięciu jakichkolwiek wątpliwości zamawiający zobowiązany jest następnie wezwać
wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie, co również wynika z literalnej
wykładni art. 90 ust. 1 Pzp - „zamawiający zwraca się” - wyrok KIO z 25 lipca 2017 r., sygn.
akt KIO 1336/17:
„Wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p.
nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia publicznego - a zatem
powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury. Celem procedury
opartej na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. jest uzyskanie potwier
dzenia realności ceny, nie zaś
”wciągnięcie” wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze
względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści przepisu art. 90
ust. 3 p.z.p.”
Kluczowy jest wyrok Izby z 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1318/17:
„Regulacja
zawarta w art. 90 ust. 1 p.z.p
. stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę
wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia
wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający może wezwać
wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty,
a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita
lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.”
„W konsekwencji wykonawca może podnieść zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p.
także w sytuacji, gdy cena kwestionowanej oferty nie przekracza ustawowych progów
i udowodnić przesłanki, że w okolicznościach danej sprawy cena oferty wydawała się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła uzasadnione wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, przez co zaktualizował się po
stronie zamawiającego obowiązek uruchomienia procedury wyjaśniającej.” - wyrok KIO z 9
czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1024/17.
Z
arzut Odwołującego należy uznać za w pełni uzasadniony.
Odwołujący, podkreślił ponownie, że w Formularzu 1.1. poz. 5.2.1.1. AECOM zaoferował
cenę rażąco niską, co powinno budzić wątpliwości Zamawiającego. Tym niemniej
Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do których obliguje go ustawa Pzp, co
skutkowało wyborem oferty AECOM jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zaznaczył, że Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł w wyroku z dnia 14
marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16:
„W tym miejscu należy wyjaśnić, iż to nie skarżący
(na etapie przed KIO -
odwołujący) mają wykazywać, to oferta konkurenta jest rażąco niska,
lecz odwr
otnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i rozpoczyna od momentu żądania
wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania zarówno
odwoławczego jak i skargowego. (...)“
b/ Zaprezentowana argumentacja dotyc
ząca kwestii związanych z oceną
Zamawiającego, czy cena oferty jest ceną rażąco niską, w tym czy rażąco niską jest
konkretna cena jednostkowa, pozostaje aktualna i ma analogiczne zastosowanie
w przypadku ceny ofertowej zaproponowanej przez w
ykonawcę JPL. Odwołujący podniósł,
że poszczególne ceny jednostkowe ujęte w ofercie JPL obiektywnie budzą wątpliwości
w zakresie ich realności i rzetelności przyjętej kalkulacji.
Odwołujący wskazał, że uzasadnione wątpliwości budzi wycena oferty JPL ujęta
w Formularzu 1.1. -
Tabela Elementów Rozliczeniowych poz. 2 Studium Techniczno-
Ekonomiczno-
Środowiskowe (dalej „STEŚ”), a także inne, wskazane niżej ceny jednostkowe.
D
okonując analizy poszczególnych cen jednostkowych ujętych w formularzu stwierdził, że
rażąco niskie ceny stanowią elementy: 1. Studium korytarzowe - część ogólna (poz. 1.1
TER formularz 1.1) -
22% średniej wszystkich ofert, 2. Studium korytarzowe (suma poz. 1.1-
1.5 TER formularz 1.1) -
38% średniej wszystkich ofert, 3. STEŚ część ogólna (poz. 2.1 TER
formularz 1.1) -
6% średniej wszystkich ofert, 4. STEŚ-Cześć techniczna - drogowa (poz.
2.5 TER formularz 1.1) -
37% średniej wszystkich ofert, 5. STEŚ-pozostałe elementy (poz.
2.11 TER formularz 1.1) -
21% średniej wszystkich ofert, 6. KP część ogólna (poz. 4.2 TER
formularz 1.1) -
13% średniej wszystkich ofert.
P
rzedstawił porównanie (liczby porządkowe odpowiadające przedstawionemu
punktowaniu):
L.p.
Średnia wszystkich ofert – Cena zaoferowana przez JPL: 1. 224 777,78 zł - 50 000,00
zł, 2. 448 624,67 zł - 170 000,00 zł, 3. 377 718,22 zł - 21 200,00 zł, 4. 540 555,56 zł - 200
000,00 zł, 5. 71 111,11 zł - 15 000,00 zł, 6. 314 444,44 zł - 40 000,00 zł
Porównując ceny jednostkowe zaoferowane przez JPL zauważył, że w sposób
zn
aczący odbiegają one od cen jednostkowych zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców. Uznał, że nie można dokonać skutecznego założenia, że JPL posiada środki
(m.in. określone zaangażowanie personelu) umożliwiające mu wykonanie zamówienia
w cenie tak
niskiej w stosunku do cen pozostałych oferentów. Szczególnej uwagi wymaga
pozycja dotycząca pozycji 2.1 STEŚ - część ogólna za cenę ryczałtową 21 200 zł oraz
pozycje 1.1-
1.5 STUDIUM KORYTARZOWE za łączną cenę ryczałtową 170 000 zł,
ponieważ wykonanie prac projektowych w tym zakresie za cenę jednostkową zaoferowaną
przez JPL jest nierealne przy w
zięciu pod uwagę cen rynkowych. Uzasadnia to cena
jednostkowa zaproponowana przez Odwołującego, który wycenił te pozycje odpowiednio na
500 000 zł (ponad dwadzieścia trzykrotnie wyżej) i 615 000 zł (ponad trzy i półkrotnie wyżej).
Zaznaczył, że cena jednostkowa wykonania STEŚ - część ogólna zaoferowana przez
wykonawcę SAFAGE wynosiła aż 820 000,00 zł, przedstawiała więc wartość ponad
trzydzieści osiem razy wyższą niż cena JPL, a cena wykonania STUDIUM
KORYTARZOWEGO (poz. 1.1-
1.5) przez wykonawcę MP- MOSTY wynosiła aż 990 000,00
zł, a więc przedstawia wartość ponad pięć i pół razy wyższą niż cena JPL.
Dowody: oferty SAFAGE i MP-Mosty - w aktach sprawy
Odwołujący podtrzymał, że takie skalkulowanie cen jednostkowych przez JPL
skutkuje powstaniem obiektywnych wątpliwości co do prawidłowości przygotowanej w tym
zakresie oferty, wobec czego na Zamawiającym ciążył obowiązek zastosowania procedury
określonej w art. 90 ust. 1 Pzp. Jednocześnie zasadnym wydaje się twierdzenie, że JPL nie
uwzględnił w ofercie wszelkich kosztów ponoszonych w związku z wykonywaniem
zamówienia w tym m.in. kosztów pośrednich, bezpośrednich, podatków, kosztów organizacji
robót, a także wszelkich ryzyk i zysku JPL, czego wymagał Zamawiający.
Odwołujący zaznaczył również, że JPL oświadczył, że część przedmiotu zamówienia
wykona przy pomocy podwykonawców. Zasadnym jest więc wskazanie, że poszczególne
pozycje ryczałtowe wskazane w Formularzu 1.1. do oferty powinny uwzględniać wszelkie
możliwe ryzyka związane z powierzeniem wykonywania tych prac podwykonawcom.
Odwołujący podkreślił, że JPL powinien w szczególności ująć w danej pozycji jednostkowej
koszt wykonania prac przez podwykonawcę, zysk należny JPL (co wynika bezpośrednio
z treści SIWZ), ryzyko rozwiązania umowy podwykonawczej, koszt związany z pozyskaniem
kolejnego podwykonawcy i dodatkowe koszty z tym związane i inne koszty pośrednie
i bezpośrednie wykonania prac przez podwykonawcę. Analizując treść oferty JPL pod kątem
powyższych okoliczności można przyjąć, że JPL założeń takich nie poczynił, a więc
zasadnym jest przypuszczenie, że JPL zamierza pokrywać część kosztów związanych
z realizacją zamówienia w ramach subsydiowania skrośnego. Odwołujący podnosi, że takie
działania JPL stanowić mogą czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ żaden wykonawca nie
jest uprawniony do pokrywania kosztów zamówienia z przychodów pozyskiwanych z innych
umów.
Zaoferowane przez JPL ceny należy wobec powyższego uznać za rażąco niskie,
nieadekwatne, nierealne, za które nie można wykonać zamówienia we wskazanych
zakresach. Jednocześnie, ceny oferowane przez JPL odbiegają swoją wartością in minus od
rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a także są nierealnie niskim poziomie, który
świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych.
Wob
ec powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
przez niewezwanie JPL do złożenia wyjaśnień
w zakresie
rażąco niskiej ceny, podczas gdy cena ofertowa JPL budzi znaczne wątpliwości
co do jej rzetelnego skalkulowania. Równocześnie, w przypadku uwzględnienia odwołania
Odwołującego i nakazania Zamawiającemu wezwania JPL do złożenia stosownych
wyj
aśnień, należy mieć na uwadze, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp winny
charakteryzować się dużym stopniem szczegółowości i być oparte na realnych,
weryfikowalnych wartościach i okolicznościach. Celem zastosowania procedury określonej
w art. 90 ust. 1 Pzp
nie jest bowiem złożenie przez wykonawcę jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na obiektywną ocenę, że
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
B/
Niezależnie od rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez AECOM oraz JPL, oferta
JPL jest niezgodna z treścią SIWZ, a w konsekwencji powinna ulec odrzuceniu.
Tytułem wstępu, Odwołujący przedstawił stanowisko co do pojęć: treść SIWZ, treść
oferty:
zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
- co do zasady -
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji, wymaganymi przez
zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest
z nią zgodna. Jednocześnie nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale
również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie
wymaganym p
rzez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty
z treścią SIWZ, gdyż niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty,
w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania u
czciwej konkurencji. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
SIWZ. - wyrok KIO z 1 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1463/17.
S
twierdził, że oferta JPL nie spełnia wymogów SIWZ, a w konsekwencji powinna
zostać odrzucona. W Formularzu 1.2. (Tabela Terminów i Płatności) JPL określił datę
wykonania Koncepcji Programowej wraz z opracowaniami geologiczno-
inżynierskimi na 50
miesięcy liczoną od podpisania umowy. Analogiczny termin wykonania prac (50 miesięcy)
został przez JPL wskazany również w kontekście wykonania Dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej wraz z projektem robót geologicznych. Na wykonanie przedmiotu zamówienia
w łącznym terminie 50 miesięcy składa się realizacja prac na etapie I, II i III.
Zgodnie z pkt 7.1 Opisu p
rzedmiotu zamówienia (dalej OPZ) na deklarowany czas
etapu 3 składają się: 1. KP - max 12 miesięcy od uzyskania ostatecznej DŚU, 2. procedury
odbioru KP -
1 miesiąc, 3. ZOPI dla KP - 2 miesiące, 4. KOPI dla KP - 2 miesiące.
Dowód: OPZ - w aktach sprawy
W
Formularzu 1.2, przy uwzględnieniu OPZ, należało wskazać jako „datę wykonania
1 liczoną od podpisania umowy /m-ce/” rozumianą jako datę wykonania poszczególnych
opracowań projektowych wraz z ich odbiorem przez Zamawiającego, datę wykonania
opracowań przed ZOPI. Zadeklarowany przez JPL w wierszach 4.1 - 5.3 Formularza 1.2.
termin 50 miesięcy, nie jest zgodny z wymaganiami SIWZ, gdyż nie uwzględnia czasu na
ZOPI i KOPI.
Odwołujący wskazał w swojej ofercie w 4.1 - 5.3 Formularza 1.2. termin 46
miesięcy (50 miesięcy - 2 miesiące ZOPI dla KP - 2 miesiące KOPI dla KP). Analogicznie
termin ten został wyliczony przez AECOM, w pkt 4.1 - 5.3 Formularza 1.2. wyraźnie
wskazała termin 46 miesięcy.
Dowody: oferty JPL, Odwołującego, AECOM - w aktach sprawy
Odwołujący stwierdził, że oferta JPL nie spełnia wymagań SIWZ, a więc powinna
podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. „Treść SIWZ, o której stanowi art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p., to opis potrzeb
i wymagań zamawiającego, w szczególności co do
zakresu, il
ości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Powołany przepis nie ogranicza podstaw odrzucenia oferty tylko do przypadku
jej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia co zakresu, ilości i jakości w oderwaniu od
warunków realizacji i innych aspektów wykonania umowy, które zamawiający uznaje za
istotne.” - wyrok KIO z 7 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1548/17.
W
ady oferty w zakresie terminu wykonania zamówienia powodują niezgodności oferty
z SIWZ, ta niezgodność odnosi się do OPZ. Termin wykonania zamówienia (w tym terminy
wykonania poszczególnych prac), miał istotne znaczenie, skoro został podniesiony do rangi
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Szerokie rozumienie pojęcia treść SIWZ jest
uzasadnione wob
ec rosnącej rangi i szerokiego zastosowania kryterium oceny ofert innych
niż cena. W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest już pogląd, że w zakresie
zastosowania przes
łanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp mieści się również sporządzenie oferty
w inny spos
ób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści
oferty w aspekcie formalnym i materialnym (vide przykładowo wyrok z 26 października 2016
r. KIO 1990/16). Nie może więc być wątpliwości co do tego, że wady oferty w odniesieniu do
treści wpływających na ocenę oferty w przyjętych kryteriach powodują niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ. Zatem, „obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy z powodu jej
niezgodności z treścią SIWZ aktualizuje się w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada wymogom
zamawiającego, ale tylko w aspekcie przedmiotu zamówienia. Określenie zakresu
przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań zamawiającego, skalkulowanie
ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być, jak wskazuje się
w orzecznictwie,
podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.)” - wyrok KIO z 24 maja 2017 r. sygn. akt KIO 954/17.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że nie można zastosować art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z poglądami doktryny i KIO, zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Wskazał, cytując obszerny fragment uzasadnienia w zakresie
poprawienia omyłki - wyrok KIO z 13 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1088/17, dodatkowo
wyrok z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1571/17, KIO 1615/17.
Odwołujący podkreślił, że przesłanki uprawniające Zamawiającego do ewentualnej
poprawy omyłki pisarskiej. (?)
C/
W związku z nieprawidłowościami po stronie Zamawiającego, zasadny wydaje się
również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez wybór oferty złożonej
przez AECOM jako najkorzystniejszej, pomimo
że to oferta złożona przez Odwołującego jest
najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 Pzp. Odwołujący wypełnił wszelkie
wymogi SIWZ w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, a oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą jako niezawierająca ceny rażąco niskiej, jak w przypadku ofert
AECOM oraz JPL. Ponadto, Odwołujący - w przeciwieństwie do JPL - nie złożył oferty
sprzecznej z SIWZ. Zatem, wybór oferty wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza
jest warunkiem sine qua non
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Szczególnie wybór oferty winien być dokonywany stricte według zasad
przewidzianych w SIWZ -
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji (art.
91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp)
– wyrok KIO 2342/16. Również zgodnie z wyrokiem
KIO z 29 kwietnia 204 r., sygn. akt KIO 693/14, KIO 694/14
„Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert”.
Odwołujący podkreślił słuszność zarzutów powodującą, że odwołanie zasługuje
w pełni na uwzględnienie. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi wskazane
w SIWZ, a także w przypadku bezzasadnego nieodrzucenia ofert AECOM i JPL, stanowiłaby
ofertę najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagę wymienione okoliczności uznał, że interes prawny Odwołującego
doz
nał uszczerbku, w związku z czym wniósł jak na wstępie.
Wykonawca AECOM Polska Sp. z o.o.
, uczestnik postępowania odwoławczego,
zwany dalej
„AECOM”, w „Piśmie procesowym przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego”, z dnia 7 grudnia 2017 r., złożonym na rozprawie,
wniósł o:
1. oddalenie w całości odwołania Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z dnia 23
listopada 2017 r. oraz
2. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści pisma procesowego oraz w załączonych
wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie, zwaną dalej: „AECOM”, wraz z załączonymi do ww. wyjaśnień dowodami,
potwierdzającymi, że cena oferty AECOM nie wydaje się rażąco niska w stosunku do
p
rzedmiotu zamówienia oraz, nie powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
l. W pierwszej kolejności AECOM zauważył, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 22 października 2015 r. wysłaniem
ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej (które zostało
opublikowane w dniu 27 października 2015 r. pod numerem 2015/S 208-378033).
Mając na uwadze:
1.
przepis przejściowy art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
w myśl którego: „Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg
dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe”, jak również
2.
przepis przejściowy art. 220 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, zwanej
dalej „ustawy Pzp”, w świetle którego „Do postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz postępowań
odwoławczych i kontroli, które ich dotyczą, stosuje się przepisy dotychczasowe”,
zarówno w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, jak również
w postępowaniu odwoławczym mają zastosowanie przepisy obowiązujące w okresie od dnia
1 lipca 2015 r. do 17 listopada 2015 r
. określone w tekście jednolitym - Dz. U. z 2013 r. poz.
907, z późn. zm.
Podkreślił, że przepis dotyczący kwestii rażąco niskiej ceny, tj. art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, różnił się zdecydowanie w zakresie mającym kluczowe znaczenie dla rozpoznania
niniejszej sprawy od obecnego brzmienia tego przepisu.
Stosownie do brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp na dzień wszczęcia postępowania:
„jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonym przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
(...), zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie (...)”.
Natomiast w świetle obecnego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: „jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu”.
Z zestawienia jednoznacznie wynika, że przyczyną wszczęcia procedury wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny na gruncie przepisów mających zastosowanie sprawie, mogło być
wyłącznie zachodzenie wątpliwości, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Natomiast przesłanką wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 nie
stanowiło, inaczej niż obecnie, że istotne części składowe zaoferowanej ceny ofertowej
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, AECOM zdecydowanie kwestionuje stanowisko
Odwołującego wyrażone na s. 2 odwołania, że: „jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż
przytoczone w niniejszym odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zostały wydane
w oparciu o tożsamy stan prawny”. Przywołane w odwołaniu wyroki z 2017 r. czy nawet
z 2016 r. zostały bowiem wydane na podstawie odmiennego stanu prawnego, w którym –
w świetle literalnego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – konieczność
wszczynania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty nie zachodziła, gdy tylko
istotne części składowe zaoferowanej ceny wydawały się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Il. Powyższe zastrzeżenie prawne ma szczególne znacznie w okolicznościach
sprawy, gdyż Odwołujący kwestionuje wyłącznie 2 pozycje z oferty ACECOM, tj. określonych
w Formularzu 1.1 „TABELI ELEMENTÓW ROZLICZENIOWYCH” w pkt 5 „Dokumentacja
geologiczno-
inżynierska wraz z projektem robót geologicznych":
1. pkt 5.2.1.1.1
– „wiercenia dla próbek kategorii A, głębokość wiercenia do 25 m” – 10
złotych netto za metr bieżący, co przy podanej przez Zamawiającego ilość wierceń: 6
773,4 mb wycenione zostało przez AECOM na wartość 67 734,00 złotych netto, oraz
2. pkt 5.2.1.1.1
– „wiercenia dla próbek kategorii A, głębokość wiercenia ponad 25 m” – 10
złotych netto za metr bieżący, co przy podanej przez Zamawiającego ilość wierceń: 1
195,4 mb wycenione zostało przez AECOM na wartość 11 954,00 złotych netto.
Tym samym, zarzuty Odwołującego, oparte na twierdzeniu, że 2 pozycje
kosztorysowe z oferty AECOM są zaniżone, nie mają żadnego umocowania w przepisie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, mającym zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
III. Zdaniem AECOM, Odwołujący nie formułuje skutecznie zarzutu pod adresem
całkowitej ceny oferty AECOM za realizację przedmiotowego zamówienia publicznego na:
„wykonanie opracowań projektowych dla drogi ekspresowej S11 na odcinku Szczecinek-Piła”
wynoszącej razem: 8 263 067,43 złotych brutto. Podkreślił, że nie jest skutecznym:
1.
sformułowaniem zarzutu przez Odwołującego poprzez stwierdzenie (jedyne stwierdzenie
w treści odwołania odnoszące się do całkowitej ceny ofertowej AECOM), że:
„Jednocześnie zasadnym wydaje się twierdzenie, że AECOM nie uwzględnił w ofercie
wszelkich kosztów ponoszonych w związku z wykonaniem zamówienia w tym m.in.
kosztów pośrednich, bezpośrednich podatków, kosztów organizacji robót, w także
wszelkich r
yzyk i zysku AECOM” – por. s. 8 akapit 2 od dołu odwołania, jak również
2.
przywołanie wyroku sądowego, z którego wynika, że: „to nie skarżący (na etapie przed
KIO odwołujący) ma wykazywać, że oferta konkurenta jest rażąco niska, lecz odwrotnie to
oferent
musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”.
Po pierwsze, Odwołujący nie przywołuje żadnych okoliczności faktycznych, które
mogłyby wskazywać, że cena całkowita oferty AECOM mogłaby budzić jakiekolwiek
wątpliwości w zakresie je realności, w szczególności pokrycia wszystkich niezbędnych
kosztów, jak również zapewniania zysku AECOM.
Po drugie, należy przywołać dwa wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydane na
podstawie art. 190 ust. 1
a ustawy Pzp, w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej
sprawie (które nie uległo zmianie od daty dodania przepisu art. 190 ust. 1a do ustawy Pzp,
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232), zmieniającą
w powyższym zakresie ustawę Pzp od dnia 19 października 2014 r.), z których wynika
jednoznacznie, że:
1.
„wprowadzenie przepisu art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeśli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwołującego, nie zwalania strony
odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą
swoich zarzutów. W sytuacji, gdy to odwołujący twierdzi o zaistnieniu wątpliwości, co do
ceny ofer
ty konkurenta, gdy twierdzi, że cena konkurenta jest rażąco niska (nawet bez
zbadania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) i domaga się wykonania czynności, które
wywodzi
z powyższych twierdzeń – to odwołujący jest stroną obowiązaną do
udowodnienia swoich r
acji, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodowego” (por.
wyrok KIO z 13 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 447/16) oraz
2.
„regulacja art. 190 ust. 1a ustawy Pzp wprowadza szczególny rozkład ciężaru dowodu
w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być
odczytany w powiązaniu z poprzedzającym art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, a także
z uwzględnieniem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. W konsekwencji, o ile dowody na mocy art.
190 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może przedstawić aż do zamknięcia rozprawy, o tyle
okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć
w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 190 ust. 7
ustawy Pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut,
czyli określone twierdzenie o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od
dowodów na ich poparcie.” (por. wyrok KIO z 29 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2720/15).
Powyższe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej znajdują potwierdzenie również
w najnowszym orzecznictwie KIO, m.in.:
1.
„jakkolwiek w postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania prawidłowości ceny,
stosownie do art. 190 ust. 1
a pkt 1 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy, który złożył
ofertę, to taki rozkład ciężaru dowodu nie zwalnia odwołującego z aktywności
w postępowaniu odwoławczym. Przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie można rozumieć
w ten sposób, że wykonawca kwestionujący inną ofertę może poprzestać na gołosłownym
zanegowaniu prawidłowości ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych
twierdzeń czy poparcia ich szczególnymi danymi i obliczeniami.” (por. wyrok KIO z 14
marca 2017 r. (sygn. akt KIO 373/17)
2.
„przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie można rozumieć w ten sposób, że wykonawca
kwestionujący inną ofertę może poprzestać na gołosłownym zanegowaniu prawidłowości
ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy ich poparcia
merytorycznymi obliczeniami. Dodatkowo podk
reślenia wymaga, że również w przypadku
„odwróconego” ciężaru dowodu Izba rozpoznaje sprawę w granicach okoliczności
faktycznych podniesionych przez Odwołującego, nie dokonuje natomiast generalnej
oceny złożonych wyjaśnień w oderwaniu od zakresu faktycznego zarzutów odwołania.
(por. wyrok KIO z 11 lipca 2017 r. (sygn. akt 1309/17).
W świetle powyższych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej nie może budzić
wątpliwości, że Odwołujący:
1.
poprzestał wyłącznie na gołosłownym zanegowaniu ceny całkowitej oferty AECOM,
2.
nawet nie próbował uprawdopodobnić twierdzeń w zakresie wątpliwości dotyczących ceny
całkowitej oferty AECOM jakimikolwiek danymi lub obliczeniami,
3.
nie wskazał, że niskie koszty realizacji zamówienia w zakresie 2 pozycji kosztorysowych
dot. ro
bót geologicznych polegających na wierceniu dla próbek kategorii A w zakresie
głębokości wierceń do 25 m oraz ponad 25 m będą miały jakiekolwiek negatywne
przełożenie na cenę całkowitą oferty AECOM, w szczególności na zaniżenie wartość ceny
całkowitej oferty AECOM, w taki sposób, że może ona wydawać się ceną rażąco niską lub
budzić wątpliwości Zamawiającego,
4.
przede wszystkim nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, a tym samym nie
sformułował skutecznie zarzutów pod adresem ceny całkowitej oferty AECOM.
Z powyższych względów, należy uznać, że 2 zarzut odwołania: „naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie zwrócenia
się przez AECOM o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu, podczas gdy treść oferty powinna budzić wątpliwości Zamawiającego
w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia przez AECOM zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikaj
ącymi z odrębnych przepisów”, nie został oparty o żadne okoliczności faktyczne,
z których wynikałoby, że całkowita cena oferty AECOM może wydawać się rażąco niska lub
budzić wątpliwości Zamawiającego, a tym samym nie został postawiony skutecznie, co
powinno skutkować jego oddaleniem.
Odwołujący, co najwyżej postawił zarzut i przedstawił okoliczności faktyczne, że cena
2 pozycji kosztorysowych budzi wątpliwości Odwołującego. Odwołujący nie podjął jednak
nawet próby wykazywania, że powyższe pozycje stanowią istotne części składowe oferty,
czy też mogą przekładać się na wątpliwości w zakresie możliwości wystąpienia rażąco
niskiej ceny w cenie całkowitej oferty AECOM.
Z uwagi na powyżej zacytowane brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mającego
zastosow
anie w niniejszej sprawie oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które było
wydawane na gruncie przepisu w brzmieniu obowiązującym do dnia 27 lipca 2016 r, należy
uznać, że powyżej zacytowany zarzut z odwołania nie został postawiony skutecznie.
Na p
otwierdzenie powyższego należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 19 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 791/13), w świetle którego: „przepisy ustawy PZP
odnoszące się do badania ceny oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP odwołują się do
ceny, a nie
jej elementów. Kwestionowanie poszczególnych cen jednostkowych, czy cen za
niektóre elementy przedmiotu zamówienia, może odnieść skutek, o ile zostanie wykazane,
że podważane ceny cząstkowe determinują cenę całej oferty.” .
Tożsame stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 18 czerwca 2013 r. (KIO 1338/13), stosownie do którego: „Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowią literalnie, że przedmiotem rażąco niskiej ceny może
być oferta, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi
bowiem o odniesienie ceny do ca
łego przedmiotu zamówienia nie zaś do niektórych pozycji,
np. do ceny jednostkowej brutto za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych. Nie ma
możliwości wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji oceny wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp tylko w kontekście ceny jednostkowej.”
IV.
Należy podkreślić, że na gruncie obowiązującego w 2015 r. przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp ugruntowane było orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynikało,
że „o rażąco niskiej cenie nie decydują poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena jako
wartość całkowita”, np. wyrok KIO z 16 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2634/14).
Przekonujących argumentów za przyjęciem powyższej interpretacji dostarczało sama
brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą obowiązek zwrócenia się do
wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie elementów oferty materializuje się w sytuacji, gdy
„cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Podobnie
zresztą ustawodawca wypowiada się wskazując przestanki odrzucenia oferty z ceną rażąco
niską, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wskazanie przez ustawodawcę na przedmiot zamówienia jako punkt odniesienia
można odczytywać bowiem jako wymóg skonfrontowania go z ceną końcową, jedynie ta
bowiem pozostaje w porównywalnej relacji z przedmiotem zamówienia. Izba podkreślała
w wielu orzeczeniach, że przez przedmiot zamówienia rozumieć należy pełen zakres robót
i właśnie ta wartość, powiększona o podatek VAT, winna stać się przedmiotem analizy
w kontekście wystąpienia rażąco niskiej ceny (np. wyrok z dnia 10 stycznia 2013 r. sygn. KIO
2841/12; wyrok z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. KIO 7/13 czy wyrok z dnia 21 stycznia 2013
r., sygn. KIO 2835/12).
Na potwierdzenie powyższego należy przywołać następujące wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej:
1.
„Prowadzenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu jedynie do
dwóch cen jednostkowych spośród wielu, składających się na ostateczną cenę oferty
prowadzi do fałszywych wniosków, rażąco niska cena jednostkowa nie stanowi bowiem
o rażąco niskiej cenie oferty, a ponadto wypaczałoby to instytucję ”rażąco niskiej ceny
oferty”, która przedmiotem oceny czyni cenę oferty, a nie ceny jej elementów
składowych.” (por. wyrok KIO z 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 3021/13).
2.
„Zróżnicowane ceny jednostkowe nie stanowią uzasadnienia, by na ich podstawie uznać,
że łączna cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi o cenie, nie zaś o jej
poszczególnych częściach, elementach, czy pozycjach składowych. Gdyby nawet uznać,
że jakaś cena jednostkowa jest zaniżona, to fakt ten nie czyni ceny oferty rażąco niską.”
(por. wyrok KIO z 5 maja 2014 r. (sygn. akt 686/14).
3.
„(1) Przy badaniu rażąco niskiej ceny należy brać, co do zasady, pod uwagę całość ceny,
a nie opierać się jedynie na niektórych jednostkowych kosztach. Tym samym, choć
zaniżenie określonych elementów kosztorysowych, jako argument za twierdzeniem
o rażąco niskiej cenie, nie powinien być a limine odrzucany, to jednak niesporne jest, że
podstawą jest ocena ceny ofertowej, jako całości.
(2) Przesądzenie o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny oferty, bądź przesądzenie
o zaistnieniu podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 p.z.p., nie
może osadzać się jedynie na niższej wycenie kilku czy kilkunastu pozycji kosztorysowych,
spośród setek tego rodzaju pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym. Wnioskowanie
o całej cenie oferty oparte na wąskim zakresie wyselekcjonowanych pozycji, w dodatku
przy uwzględnieniu możliwości dojścia do różnych wniosków w zależności od przyjętego
zakresu i metodyki porównywania cen, uznano za działanie nieuprawnione i nie
przedstawiające w sposób obiektywny rzeczywistego obrazu i cech ceny oferty.” (por.
wyrok KIO z 15 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 876/15).
4.
„Badania rażąco niskiej ceny oferty dokonuje się w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a nie do wyodrębnionej jego części, czy pozycji składowych, a tym bardziej nie
w odniesieniu do poszczególnych pozycji formularza cenowego.” (por. wyrok KIO z 23
kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 848/13).
Zdaniem AECOM powyżej zacytowane wyroki w pełni wpisują się w okoliczności
sprawy będącej przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Ze wszystkich
bowiem przy
wołanych powyżej orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wynika jasno, że
sytuacją prowadzącą do fałszywych wniosków byłoby formułowanie wątpliwości odnośnie
ceny oferty jedynie na podstawie 2 pozycji kosztorysowych (jak to czyni Odwołujący
w stosunku do oferty AECOM).
V. AECOM
podkreślił, że wymaganiem, które postawił Zamawiający w zakresie
wypełnienia „TABELI ELEMENTÓW ROZLICZENIOWYCH” Formularz 1.1 w zakresie pozycji
1
– 5 było ich wycenienie w ramach widełek procentowych określonych w ostatniej kolumnie
tego formula
rza, zatytułowanej: „Limit min – max”.
Nie może budzić wątpliwości, że AECOM w swojej ofercie zastosował się do
postawionego przez Zamawiającego wymagania, aby wycena pozycji 5: „Dokumentacja
geologiczno-
inżynierska wraz z projektem robót geologicznych”, której elementem są
pozycje
– 5.2.1.1.1 i 5.2.1.1.1 dot. „wierceń dla próbek kategorii A – głębokość wierceń do 25
m i głębokość wierceń ponad 25 m” mieściła się w przedziale od 30 – 60% ceny ofertowej
netto.
Wartość pozycji 5 w ofercie AECOM wynosi 3 211 587,50 złotych i stanowi 49,89%
ceny ofertowej netto, a więc wynosi prawie 50% wartości ceny ofertowej netto.
Jeżeli rzeczywiście doszłoby, do mogącego budzić wątpliwości zaniżenia ceny oferty
AECOM w zakresie 2 pozycji kosztorysowych kwestion
owanych przez Odwołującego, to
również wartość wyceny prac w całej pozycji 5 powinna być istotnie zaniżona w stosunku do
ceny całkowitej oferty netto, a więc lokować się w okolicach 30% ceny ofertowej netto, a nie
jak w przypadku oferty AECOM w okolicach 50% ceny ofertowej netto.
VI.
Również podkreślił, że ceny kwestionowanych przez Odwołującego pozycji
zostały uwzględnione przez AECOM na podstawie oferty otrzymanej od podwykonawcy.
O wiarygodności tej ofert świadczą, w szczególności następujące okoliczności:
1.
oferta ta obejmuje nie tylko pozycje zakwestionowane przez Odwołującego, ale również
kompleksowe wykonanie prac dotyczących ogólnie robót geologicznych, dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej, geotechnicznych, hydrologicznych itd.
2. oferta podw
ykonawcza odnosi się ściśle do przedmiotowego zamówienia w zakresie
wykonania badań geologiczno / geotechnicznych wraz z opracowaniem kompletu
dokumentacji dla drogi ekspresowej S11
na odcinku Piła – Szczecinek
3.
przedmiotowa oferta jest ważna do końca bieżącego roku, co umożliwia skuteczne
zawarcie przez AECOM z przedmiotowym podwykonawcą umowy podwykonawczej
4.
oferta ta została złożona przez doświadczoną i rzetelną firmę, która wywiązuje się
z zaciągniętych zobowiązań, o czym świadczą: wykaz dużych projektów liniowych
zrealizowanych przez tego podwykonawcę oraz liczne referencje potwierdzające należyte
wykonywanie przez tego podwykonawcę zleconych prac.
Dowodem w powyższym zakresie jest: umowa podwykonawcza oraz wykaz
zrealizowanych projektów, stanowiące załączniki do wyjaśnień AECOM w zakresie ceny
złożonej oferty, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa AECOM, zastrzeżoną i wykazaną
w załączonych do niniejszego pisma wyjaśnieniach dot. ceny złożonej oferty.
VII. Z ostrożności procesowej oraz z uwzględnieniem przepisu art. 190 ust. 1a pkt 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907,
z późn. zm.), z którego wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego, AECOM w załączeniu do pisma przedłożył kompletne i szczegółowe
wyjaśnienia dotyczące ceny całkowitej złożonej oferty, jak również poszczególnych jej
komponentów, wraz z stosownymi dowodami, w celu wykazania, że:
1.
nie ma najmniejszych podstaw do formułowania jakichkolwiek wątpliwości, że cena oferty
AECOM jest rażąco niską ceną,
2.
cena oferty złożonej przez AECOM pokrywa wszystkie koszty i zapewnia osiągnięcie
zysku, a więc nie stanowi ceny rażąco niskiej, co będąc dowodem dalej idącym,
jednocześnie potwierdza, że nieuzasadnione są wątpliwości formułowane pod adresem jej
ceny całkowitej (w oparciu o wątpliwości dotyczące 2 pozycji z oferty AECOM), a tym
samym, że cena oferty AECOM nie może wydawać się rażąco niska oraz budzić
jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego,
3.
nawet w przypadku uznania przez Izbę, na podstawie postępowania dowodowego
przeprowadzonego podczas rozprawy odwoławczej, że koszty realizacji prac w zakresie
zakw
estionowanych 2 pozycji kosztorysowych okażą się wyższe niż zakładane przez
AECOM, np. koszty te AECOM będzie musiał ponieść według stawek wskazywanych
przez Odwołującego w oparciu o wskaźniki cenowe z innych ofert, to w ramach
przewidzianego w kalkulacji
cenowej oferty AECOM poziomu zarówno zysku, jak również
rezerw na różnego rodzaju ryzyka, w szczególności ryzyko wzrostu kosztów prac
podwykonawczych, z pewnością powyższe środki będą wystarczające do
zrekompensowania ewentualnych wyższych kosztów w zakresie prac dot. wierceń dla
próbek kategorii A — głębokość wierceń do 25 i ponad 25 m.
Dowód w powyższym zakresie - wyjaśnienia ceny oferty AECOM wraz z załączonymi
dowodami, stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa AECOM, zastrzeżoną i wykazaną
w załączonych do niniejszego pisma wyjaśnieniach dot. ceny złożonej oferty.
W związku z powyższym, wniósł, jak na wstępie.
Załącznik: Wyjaśnienia AECOM wraz z dowodami, potwierdzającymi, że cena oferty AECOM
nie jest rażąco niska – zastrzeżone i wykazane, jako tajemnica przedsiębiorstwa AECOM.
Zamawiający oraz wykonawca JPL Project Sp. z o.o., uczestnik postępowania
odwoławczego, przystępujący po stronie zamawiającego w części odwołania dotyczącego
jego oferty, zwa
ny dalej „JPL” – złożyli wyjaśnienia ustnie do protokołu rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Wobec nie wystąpienia przesłanek do odrzucenia odwołania, Izba rozpoznała
odwołanie na rozprawie (art. 189 ust. 4 ustawy Pzp).
Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki warunkujące prawo wniesienia
odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy. W rankingu ofert, oferta
odwołującego plasuje się na trzeciej pozycji po ofertach AECOM i JPL, co powoduje, że
wykazanie podstaw do odrzucenia dwóch ofert wskazanych wykonawców, oferta
odwołującego mogłaby być brana pod uwagę, jako najkorzystniejsza. Zaś w sytuacji
niepodważenia wyboru oferty AECOM, nawet wykazanie podstaw do odrzucenia oferty JPL,
jako nie mające wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, prowadziłoby do
oddalenia odwołania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
W
obec skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wykonawcy – AECOM Polska Sp. z o.o. w zakresie całego odwołania oraz
JPL Project Sp. z o.o. w zakresie odwołania dotyczącego jego oferty – stali się uczestnikami
postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp).
Na podstawie
akt sprawy oraz postępowania dowodowego, przeprowadzonego na
rozprawie, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba zaliczyła do dowodów: -akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964, z późn. zm.),
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane
pr
zez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem; -załączone do pisma procesowego
AECOM
wyjaśnienia dotyczące ceny oferty z dowodami w postaci ofert ze szczegółową
kalkulacją ceny oferty podwykonawcy, tabelami elementów rozliczeniowych oraz obszernym
wykazem (kilkadziesiąt pozycji) zrealizowanych projektów liniowych przez podwykonawcę,
stanowiące załączniki do wyjaśnień AECOM w zakresie kwestionowanej ceny oferty,
z uzasadnionym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa; także - złożone przez AECOM
zestawienie cen ofert
9. wykonawców uczestniczących w postępowaniu, wskazujące: ceny
ofert,
ceny projektu robót geologicznych tab. TER punkt 5.1, odchylenie od średniej
arytmetycznej w %.
Dowód ten, ad vocem do stanowiska odwołującego o jednostkowej cenie oferty
AECOM,
miał stanowić o dziesięcioprocentowej (10%) wartości ceny projektu robót
geologicznych tab. TER punkt 5.1 w ofe
rcie odwołującego, do całkowitej ceny jego oferty;
z konkluzją, że wg zasad porównawczych przyjętych w odwołaniu, cena cząstkowa oferty
odwołującego również powinna być uznana, a co najmniej badana, jako rażąco niska.
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało opublikowane ogłoszeniem
o za
mówieniu w dniu 27 października 2015 r. i zgodnie z przepisami ustawy, stanowiskami
stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, odwołanie rozpoznawane jest wg
przepisów obowiązujących w dacie wszczęcia postępowania.
Zatem, niezależnie od faktu respektowania zasad interporalnych, pojawiające się
w odwołaniu odniesienia do aktualnego brzemienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, np.
pkt 2, pkt 3 (zarzuty, str. 3 odwołania), wskazujące w treści „wyliczenia ceny lub kosztu”, co
odpowiada aktualnemu brzmieniu przepisu
– nie są brane pod uwagę. Ma to również
odniesienie do części uzasadnienia przedstawiającego cytaty z orzeczeń, wydanych na
podstawie
aktualnego
brzmienia
przepisu
art.
90
ust.
1
ustawy
Pzp,
np.
uzasadnienie wyroku z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 431/17 (str. 7
odwołania).
Izba podzieliła stanowisko AECOM, że mogą być brane pod uwagę orzeczenia
wydane w sprawie postępowań wszczętych pod rządami tych samych przepisów ustawy
Pzp.
Jednocześnie Izba podzieliła stanowisko odwołującego, przywołujące cytat z wyroku
z 13 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 624/17 dotyczącego przepisu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, że
przepis
odnosi cenę do wartości przedmiotu zamówienia - ma to być „cena rażąco niska
w stos
unku do przedmiotu zamówienia” oraz przedstawione w uchwale z 8 listopada 2016
r., sygn. akt KIO/KD 69/16, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia “rażąco niskiej ceny”. Nie
definiują pojęcia rażąco niskiej ceny także przepisy dyrektyw unijnych będące u podstaw
regulacji ustawy Pzp. N
ie wskazują nawet, jakimi kryteriami powinien kierować się
zamawiający przy dokonywaniu badania wstępnego czy taka sytuacja w konkretnym
postępowaniu zachodzi.
Również inne cytowane orzeczenia, w których wskazano badanie ceny oferty
wykonawcy na podstawie ustawowych zasad
wyrażonych w art. 90 ust. 1 ustawy
w brzmieniu odpowiadającym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
– odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia.
Trafnie wskazał uczestnik postępowania odwoławczego AECOM podstawy prawne
i wydane orzecznictwo, w zakresie stosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz
zasady oceny ceny oferty w odniesieniu do prz
edmiotu zamówienia, w przypadku
kwestionowania cen jednostkowych.
Izba podzie
liła stanowisko co do adekwatności zarzutu w rozpoznawanym odwołaniu
do rozstrz
ygnięcia Izby w wyroku z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 3021/13: „Prowadzenie
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu jedynie do dwóch cen
jednostkowych sp
ośród wielu, składających się na ostateczną cenę oferty prowadzi do
fałszywych wniosków, rażąco niska cena jednostkowa nie stanowi bowiem o rażąco niskiej
cenie oferty, a ponadto wypaczałoby to instytucję ”rażąco niskiej ceny oferty”, która
przedmiotem oce
ny czyni cenę oferty, a nie ceny jej elementów składowych.”
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia
postępowania, stosowany w zakresie wskazanym w treści zarzutów odwołania, stanowił, że
zamawiający podejmuje czynności wyjaśniające „jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (...)”.
Ceny jednostkowe czy wartości części zamówienia nie zobowiązywały
zamawiającego do czynności, w świetle wskazanego przepisu, zwłaszcza, że ceny mimo
różnic z innymi cenami w postępowaniu, nie wskazywały na taką konieczność, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia (prace projektowe) i formę wynagradzania - obmiar i ryczałt.
Należy mieć na względzie, że odwołujący wnoszący odwołanie obciążony jest
obowiązkiem udowodnienia zarzutów, zgodnie z zasadą ciężaru dowodu (art. 190 ust. 1
ustawy Pzp).
Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp -
Ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego, co nie zwalnia odwołującego podnoszącego
zarzut rażąco niskiej ceny od udowodnienia zarzutu odwołania jako inicjatora sporu, na
podstawie art. 190 ust. 1 Pzp:
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, poza zamieszczonym w odwołaniu
porównaniem kwestionowanych cen jednostkowych z cenami ofert innych wykonawców,
szczególnie swojej oferty, uznając je za ceny rynkowe oraz procentowym porównaniem
wartości cząstkowych pozycji z analogicznymi pozycjami w innych ofertach.
Przedmiotem zarzutów w ofertach: AECOM są 2 ceny jednostkowe, JPL wartości 6.
pozycji w Formularzu 1.1.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że nie zwracał się do
żadnego z obu wykonawców - uczestników postępowania odwoławczego, gdyż ceny ofert
nie budziły żadnych jego wątpliwości. Zgodnie z opisem zamieszczonym w SIWZ wskazał
w poszczególnych pozycjach cen jednostkowych oraz wartości pozycji, progi procentowe min
- max, w jakich powinny
mieścić się ceny jednostkowe i wartości pozycji za poszczególne
elementy wykonania
zamówienia. W obu przypadkach wskazane przez wykonawców ceny
jednostkowe
i wartości, podważane w odwołaniu, mieściły się w przedziale od min do max
i oferty w tym zakresie nie podlegały żadnemu kwestionowaniu.
O
dwołujący pominął tę kwestię w odwołaniu, nie przedstawił odmiennego stanowiska
wobec wyjaśnień zamawiającego, nie odniósł się też do porównawczego zestawienia cen
części zamówienia złożonego przez AECOM, z którego wynika, że w świetle oceny wg
kryterium porównawczego przyjętego przez odwołującego, oferta odwołującego powinna być
również zakwalifikowana do ofert z podejrzeniem rażąco niskiej ceny.
W
postępowaniu złożono 9 ofert, z cenami od 8 263 067,43 zł do 17 988 077,19 zł
(brutto).
Ceny ofert wykonawców uczestniczących w sporze, wraz z punktacją na podstawie kryteriów
oceny ofert (cena 80 pkt, termin
wykonania zamówienia 20 pkt), przedstawiają się
następująco:
AECOM 8 263
067,43 zł - 100,00 pkt łącznie
JPL 9 344
933,00 zł - 90,63 pkt łącznie
odwołujący 10 861 326,20 zł - 80,77 pkt łącznie
Wykonawcy wskazali w formularzach ofert termin re
alizacji zamówienia jednakowo 50
miesięcy, stąd przyznano każdemu wykonawcy w kryterium termin wykonania po 20 pkt.
Kwestionowan
e w odwołaniu ceny jednostkowe (obmiar) i wartości (ryczałt) zostały
zamieszczone w Formularzach 1.1.
Formularze 1.2.
Tabela Elementów Płatności – przedstawiają przede wszystkim
terminy i warunki płatności.
Formularz 1.1. Formularz Cenowy: T
abela Elementów Rozliczeniowych, to wykazane
m.in.
Wyszczególnienie opracowań, jednostek (nazwa i ilość), ceny jednostkowej (zł),
wartość pozycji (netto) (zł), limit min - max.
I.
AECOM
wskazał w Formularzu 1.1. Tabela Elementów Rozliczeniowych, w poz.
5.2.1.1.1. i w poz. 5.2.1.1.2., zgodnie z
podaną przez zamawiającego ilością jednostek
w metrach bieżących, ceny jednostkowe dla próbek kategorii A: głębokość wierceń do 25 m
i głębokość wierceń ponad 25 m - 10 zł oraz wartość pozycji netto (zł). W ostatniej kolumnie
Formularza limit min - max
wskazano dolny i górny procentowy próg wartości w stosunku
do ceny ofertowej netto, którą to wartość w tych progach należało zachować przy
konstruowaniu ceny oferty.
Oznaczało to, zgodnie z wyjaśnieniem zamawiającego złożonym na rozprawie, że
wartości poszczególnych części zamówienia musiały być zawarte w podanych granicach
procentowych ceny ofertowej netto.
Dla poz. 5 Formularza Dokumentacja geologiczno-
inżynierska wraz z projektem robót
geologicznych, limit wynosi 30-60% ceny ofertowej netto.
Wartość częściowa pozycji 5
w ofercie AECOM, to kwota 3 211
587,50 zł stanowiąca łącznie w tej pozycji 49,89% ceny
ofertowej netto. Cena jednostkowa za
głębokość wierceń do 25 m i głębokość wierceń
ponad 25 m, m
imo że jest niska w stosunku do przedstawionych cen jednostkowych innych
ofert, mieści się w przedziale dopuszczonym przez zamawiającego.
Dowody przedstawione przez AECOM wskazujące wiarygodne ustalenie ceny w tym
zakresie na podstawie wyceny podwykonawcy (oferty) oraz
doświadczenie podwykonawcy
potwierdzone dokumentami,
wskazuje na niezasadność zarzutu i żądania odwołującego do
nakazania zamawiającemu powzięcia wątpliwości co realności ceny oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia, wezwanie do udzielenia wyjaśnień, a w konsekwencji odrzucenie
oferty jako zawierającej rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W świetle materiału dowodowego, brak jest podstaw do uznania, że cena oferty
AECOM
z powodu cen jednostkowych w dwóch pozycjach, ustalonych w sposób
dopuszczony przez z
amawiającego i nie budząca jego wątpliwości co do realności, jest
rażąco niska lub nosi takie znamiona.
Izba podziela stanowisko wskazane m.in. w wyroku z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt
KIO 3021/13 o bezzasadności prowadzenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
w odniesieniu jedynie do dwóch cen jednostkowych spośród wielu przedstawionych
w ofercie.
Niezasadność zarzutu odwołującego, skutkuje tym, że wybór oferty najkorzystniejszej
nie został podważony w postępowaniu odwoławczym.
II.
Ocena zarzutów wobec oferty JPL, niezależnie od jej wyniku, nie stanowi
podstawy do uwzględnienia odwołania.
W przedmiocie ceny oferty
– w zakresie kwestionowanym w odwołaniu – przyjętym
wynagrodzeniem jest ryczałt, nie występują ceny jednostkowe.
Formularz 1.1. Formularz Cenowy: Tabela Elementów Rozliczeniowych.
W poz. 1. Studium Korytarzowe (SK),
wartość pozycji netto wyniosła 170 000 zł,
stanowiąc 2,24% ceny ofertowej netto, przy ustalonym limicie 2-7%.
W poz. 2 Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowe (STEŚ) odwołujący
wskazał 3 pozycje na 11, wartość netto całej pozycji 2 wynosi 1 139 775,00, stanowiąc 15%
ceny ofertowej netto, przy limicie 15-35%.
W poz. 4.2. KP Część ogólna, odwołujący wskazał tę pozycję o wartości 40 000 zł, na
8 pozycji występujących w tej części oznaczonej - 4 Koncepcja Programowa (KP), wartość
częściowa w kwestionowanej części wynosi 705 000 zł, stanowiąc w 4 części 20,12% ceny
ofertowej netto, przy ustalonym limicie 20-40%.
Ustalenie składowych wartości tworzących cenę oferty (wartość z 23% VAT),
w sposób wymagany przez zamawiającego i wykazane przez zamawiającego na podstawie
For
mularza i wyjaśnień złożonych na rozprawie, potwierdzenie wartości w granicach
ustalonych limitów, nie pozwala przyjąć, że zamawiający nie dopełnił obowiązku weryfikacji
ceny oferty.
Niezgodność treści oferty JPL z treścią SIWZ – zarzut niezasadny. Izba przychyla się
do ukształtowanego już stanowiska, co do treści oferty i treści SIWZ w przypadku
konieczności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W tym przypadku ustalono na rozprawie, potwierdza to dokumentacja postępowania
o udzielenie zamówienia, że trzej wykonawcy uczestniczący w sporze zaoferowali
w formularzach ofertowych
jednakowe terminy wykonania zamówienia – w terminie nie
dłuższym niż 50 miesięcy (…) – dla oceny w kryterium oceny ofert. W Formularzu 1.2. daty
wykonania poszczególnych opracowań JPL wskazał w poz. 4 i 5 też 50 miesięcy, w sytuacji,
gdy inni wykonawcy
– odwołujący, AECOM wskazali 46 miesięcy. Opis sposobu liczenia
terminów został przedstawiony w stopce Formularzu 1.2, a jego znaczenie informacyjne
wyjaśnione na rozprawie. Dotyczy zgodności terminu z harmonogramem prac projektowych
opracowanym przez wykonawcę zgodnie z § 5 umowy (w terminie 14 dni po zawarciu
umowy).
W postępowaniu dowodowym nie wykazano niezgodności treści oferty JPL z treścią
SIWZ w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Na podstawie przedstawionyc
h ustaleń Izba nie uznała zasadności zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego w
yniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z
późn. zm.). Do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na
rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego, w wysokości
określonej na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 3 600 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska
29, 60-
359 Poznań, i:
2.1
. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Lafrentz
Polska S
p. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy: Lafrentz Polska Sp. z o.o., ul. Zbąszyńska 29, 60-359
Poznań, na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-
763 Poznań kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 20
04 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2467/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
– prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Opracowanie projektowe dla budowy drogi ekspresowej S11 na odcinku
Szczecinek-
Piła”, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Numer referencyjny: O.PO.D-
3.2413.98.2015.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27
października 2015 r. nr 2015/S 208-378033.
Odwołujący – wykonawca: Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – wniósł
odwołanie wskazując, że wobec wszczęcia postępowania w dniu 22 października 2015 r., jak
również niezakończenia go przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, w sprawie będą
miały zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity wszedł
w życie w dniu 1 lipca 2015 r. i obowiązywał do dnia 17 listopada 2015 r. (Dz.U.2013.907),
co jest zgodne z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020): „Do postępowań
o udzielenie za
mówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia
wżycie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań
stos
uje się przepisy dotychczasowe.”
P
rzytoczone w odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zostały wydane
w oparciu o tożsamy stan prawny.
O
dwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2013.907), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: AECOM Polska Sp. z o.o., zwanej dalej
„AECOM”, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu,
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty AECOM, do której Zamawiający obowiązany jest
na podstawie
przepisów Pzp, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu
przepisów Pzp,
3)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy: JPL Project Sp. z o.o., zwanej dalej
„JPL”, do której Zamawiający obowiązany jest na podstawie przepisów Pzp, pomimo że
oferta zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu przepisów Pzp,
4)
zaniechania odrzucenia oferty JPL, do której Zamawiający obowiązany jest na podstawie
przepisów Pzp, pomimo że oferta ta jest niezgodna z SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty AECOM jako oferty najkorzystniejszej,
podczas, gdy oferta podlega odrzuceniu,
2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 przez zaniechanie zwrócenia się do AECOM
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, podczas gdy treść oferty powinna budzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie
zaoferowania ceny rażąco niskiej oraz możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
przez AECOM zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wyni
kającymi z odrębnych przepisów,
3. naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 przez zaniechanie zwrócenia się do
JPL o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, podczas gdy treść oferty powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do
zaoferowania ceny rażąco niskiej, a także możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
przez JPL zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2
przez zaniechanie odrzucenia oferty JPL, podczas gdy jej treść nie
odpowiad
a treści SIWZ,
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5
przez wybór oferty złożonej przez AECOM jako
najkorzyst
niejszej w postępowaniu, pomimo że to oferta złożona przez Odwołującego jest
najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5,
6. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1
przez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, polegające na
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty AECOM, którego oferta nie powinna zostać
zakwalifikowana jako najkorzystniejsz
a, ponieważ podlega odrzuceniu;
7. art. 7 ust. 1 i 3
przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Interes prawny
we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał: posiada interes
prawny
w rozstrzygnięciu odwołania. Z uwagi na naruszenie przepisów prawa, oferta
Odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza, pomimo faktu że stanowi
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku czynności
Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Naruszenie
przepisów Pzp, miało istotny wpływ na wynik postępowania, a było
skutkiem zaniechań i czynności podejmowanych przez Zamawiającego. W przypadku
uwzględnienia zarzutów Odwołującego i odrzucenia ofert AECOM oraz JPL, oferta
Odwołującego okaże się ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, o:
A. merytoryczne rozpoznanie
przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i uwzględnienie
w całości
oraz
nakazanie Zamawiającemu:
B.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty AECOM jako najkorzystniejszej;
C.
ponowienia czynności badania i oceny złożonych ofert;
D.
wezwania AECOM i JPL do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
E.
podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty AECOM z uwagi na zaoferowanie
rażąco niskiej ceny;
F.
podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty JPL jako zawierającej rażąco niską
cenę oraz niezgodnej z treścią SIWZ;
G.
dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Pon
adto Odwołujący wniósł, o:
H.
przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania, w tym
znajdujących się w aktach postępowania, jak i dokumentów przedstawionych na
rozprawie, na okoliczności przedstawione i wskazane w odwołaniu;
I.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa prawnego.
Uzasadnienie
I. W dniu 13 listopada 2017 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty wykonawcy AECOM jako najkorzystniejszej.
Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13.11.2017 r.
- w aktach sprawy
A/
Odwołujący wskazał: z treści SIWZ, w tym w szczególności z pkt 8.5 SIWZ
dotyczącego opisu sposobu obliczenia ceny oferty wynika, że cena oferty powinna
obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie
koszty towarzyszące, których Zamawiający nie ujął wprost w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych i Wykazie Terminów Płatności. Ponadto, każdy wykonawca winien
uwzględnić w ofercie wszelkie koszty ponoszone w związku z wykonywaniem zamówienia
w postaci m.in. kosztów pośrednich, bezpośrednich, podatków, kosztów organizacji robót,
a także powinien uwzględnić wszelkie ryzyka i zysk wykonawcy.
C
eny ryczałtowe określone przez wykonawców, nie będą zmieniane w toku realizacji
zamówienia (za wyjątkiem przypadków opisanych w umowie). Wskazał wyrok KIO z 5
października 2016 r., sygn. akt KIO 1777/16: „Nawet przy cenie ryczałtowej oferta musi
spełnić warunki poprawności określone w art. 89 ust. 1 p.z.p., a więc m.in. być zgodna
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zawierać błędów
w obliczeni
u ceny czy ceny rażąco niskiej.”
Dowód: SIWZ - w aktach sprawy
a/
Odnosząc powyższe opisy SIWZ do oferty AECOM, w szczególności Formularza
1.1. -
Tabeli Elementów Rozliczeniowych oraz Formularza 1.2. - Tabeli Elementów Płatności,
Odwołujący stwierdził, że oferta zawiera cenę rażąco niską, a w konsekwencji powinna
podlegać odrzuceniu. Podniósł, że w poz. 5.2.1. Formularza 1.1. AECOM dotyczącego ceny
jednostkowej wyko
nania wierceń, AECOM wskazała, że wykona usługę za cenę
jednostkową 10,00 zł dla próbek kategorii A (głębokość wierceń do 25 m oraz głębokość
wierceń ponad 25 m). Doświadczenie Odwołującego, a także znajomość stawek rynkowych
usług, pozwala na przyjęcie, że wykonanie usługi wiercenia za cenę wskazaną przez
AECOM, jest obiektywnie niemożliwe, a cena ta jest ceną rażąco niską. Odwołujący
podkreślił, że cena rynkowa wykonania odwiertów oscyluje w granicach niemal
dziesięciokrotnej wartości podanej przez AECOM. Ponadto, przyjęcie tak niskiej kwoty w tym
zakresie, rodzi ryzyko,
że nie będzie ona nawet wystarczająca celem wykonania odwiertów,
nie mówiąc o dodatkowych kosztach, jakie przewiduje SIWZ. Wskazał wyrok KIO z 7
listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2003/16:
„Brak zysku z realizacji zamówienia stanowi jeden
z aspektów rzutujących na ocenę oferty w płaszczyźnie rażąco niskiej ceny.”
Dowody: SIWZ, oferta AECOM - w aktach sprawy
Z czynności Zamawiającego na etapie badania ofert wynika, że nie powziął on
wątpliwości co do możliwości wykonania przez AECOM zamówienia zgodnie z określonymi
wymaganiami i w konsekwencji nie zwrócił się do AECOM o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej. Czynności Zamawiającego
Odwołujący ocenił jako sprzeczne z treścią SIWZ, a także art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp
, co skutkowało kolejnymi naruszeniami.
Odwołujący powołując się na z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, wskazał wyrok KIO z 13
kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 624/17:
„Art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. odnosi cenę do wartości
przedmiotu zamówienia - ma to być „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem
odniesienia dla oceny / ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy
bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Stanowisko
Izby w powyższym zakresie uznał za zasadne, ponieważ każdy
wykonawca składający ofertę powinien wycenić każdą z pozycji w sposób realny,
zapewniający wykonanie zamówienia za cenę jednostkową wskazaną w danej pozycji oferty.
Stosowania powyższych zasad wymagał także Zamawiający.
Analizując treść oferty AECOM, nie zgodził się, że ma on faktyczną możliwość
wykonania odwiertów za cenę jednostkową 10,00 zł za mb odwiertu. Pozycja ta powinna
budzić wątpliwości Zamawiającego, jako przedstawiająca cenę rażąco niską. Wskazał wyrok
KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 431/17:
„Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W jednym i drugim przypadku odrzucenie
oferty następuje wówczas, gdy jej cena lub koszt są rażąco niskie (nieadekwatne, nierealne,
za które nie można wykonać zamówienia) w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.”
Kolejno, Izba uznała, że „Rażąco niska cena, to cena oferty odbiegająca swoją wartością in
minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia (...).” - wyrok z 19 stycznia 2017 r.,
sygn. akt KIO 22/17,
jak również „Oferowanie cen na nierealnie niskim poziomie, który
świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby
wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre
obyczaje kupieckie.” - wyrok z 14 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2038/17.
Zgodził się ze stanowiskiem KIO w uchwale z 8 listopada 2016 r., sygn. akt KIO/KD
69/16:
„Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia “rażąco niskiej ceny”. Nie
definiują pojęcia rażąco niskiej ceny także przepisy dyrektyw unijnych będące
u podstaw przedmiotowej regulacji. Przepisy P
rawa zamówień publicznych nie wskazują
nawet, jakimi kryteriami powinien kierować się zamawiający przy dokonywaniu badania
wstępnego czy taka sytuacja w konkretnym postępowaniu zachodzi. Wydaje się więc, że
wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia “cena rażąco niska“ zamawiający winien
przede wszystkim porównać taką ”podejrzaną” cenę ofertową do cen innych ofert złożonych
w postępowaniu.”
Odwołujący odniósł się do swojej oferty, w której pozycję 5.2.1.1. wycenił dla wierceń
dla próbek kategorii A o głębokości wierceń do 25 m na cenę jednostkową 100,00 zł za mb
odwiertu, a dla wierceń o głębokości ponad 25 m - 120,00 zł za mb odwiertu. Wskazał, że po
dokonaniu analizy ofert
pozostałych wykonawców wywnioskował, że ta pozycja została
wyceniona w podobny do Odwołującego sposób. Zatem, taki sposób przygotowania wyceny
przez Odwołującego potwierdza argumentację, że realne ceny rynkowe wykonania
odwiertów w sposób znaczący odbiegają od ceny zaoferowanej przez AECOM czyniąc ją
rażąco niską. Ponadto, cena jednostkowa zaoferowana przez AECOM za wykonanie
odwiertu o głębokości ponad 25 m, stanowi jedynie 9% średniej ceny zaproponowanej przez
pozostałych wykonawców.
Dowód: oferta Odwołującego - w aktach sprawy
Średnia cena jednostkowa całościowego wykonania odwiertów o głębokości
mniejszej niż 25 m wynosiła 581 007,20 zł, a wartość maksymalna 1 219 212,00 zł, podczas
gdy AECOM zaoferował wykonanie tej usługi za cenę 67 734,00 zł. Kolejno, średnia cena
jednostkowa całościowego wykonania odwiertów o głębokości ponad 25 m wynosiła 135
744,31 zł, a wartość maksymalna 358 620,00 zł, podczas gdy AECOM zaoferował
w
ykonanie tej usługi za cenę 11 954,00 zł. Takie skalkulowanie ceny jednostkowej przez
AECOM skutkuje powstaniem obiektywnych wątpliwości co do prawidłowości przygotowanej
w tym zakresie oferty, wobec czego na Zamawiającym ciążył obowiązek zastosowania
procedury
określonej w art. 90 ust. 1 Pzp. Zasadnym wydaje się twierdzenie, że AECOM nie
uwzględnił w ofercie wszelkich kosztów ponoszonych w związku z wykonywaniem
zamówienia w tym m.in. kosztów pośrednich, bezpośrednich, podatków, kosztów organizacji
robót, a także wszelkich ryzyk i zysku AECOM.
Dowód: oferta AECOM - w aktach sprawy
Z
asadny pozostaje zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. art. 90 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Spełnione zostały przesłanki
obligujące Zamawiającego do wezwania AECOM do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaproponowanej ceny. Z art. 90 ust. 1 Pzp wynika
, aby zamawiający zobowiązany był
wszcząć procedurę wyjaśnień, cena zaoferowana przez wykonawcę musi się wydawać
rażąco niska. Zamawiający analizując treść oferty złożonej przez wykonawcę, każdorazowo
winien zweryfikować, czy zarówno cena całkowita, jak i ceny jednostkowe, nie wydają się
być cenami rażąco niskimi - wyrok KIO z 27 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1448/17: „Artykuł 90
ust. 1 p.z.p. pozwala zamawiającemu na zwrócenie się do wykonawcy z prośbą o złożenie
wyjaśnień dotyczących elementów składowych ceny.”
P
odkreślił, że sformułowanie ”budzą wątpliwości" wskazuje na wrażenie
zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa w tym
zakresie nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu
o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług,
znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp.
Przy
powzięciu jakichkolwiek wątpliwości zamawiający zobowiązany jest następnie wezwać
wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie, co również wynika z literalnej
wykładni art. 90 ust. 1 Pzp - „zamawiający zwraca się” - wyrok KIO z 25 lipca 2017 r., sygn.
akt KIO 1336/17:
„Wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p.
nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia publicznego - a zatem
powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury. Celem procedury
opartej na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. jest uzyskanie potwier
dzenia realności ceny, nie zaś
”wciągnięcie” wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze
względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści przepisu art. 90
ust. 3 p.z.p.”
Kluczowy jest wyrok Izby z 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1318/17:
„Regulacja
zawarta w art. 90 ust. 1 p.z.p
. stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę
wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia
wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający może wezwać
wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty,
a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita
lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.”
„W konsekwencji wykonawca może podnieść zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p.
także w sytuacji, gdy cena kwestionowanej oferty nie przekracza ustawowych progów
i udowodnić przesłanki, że w okolicznościach danej sprawy cena oferty wydawała się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła uzasadnione wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, przez co zaktualizował się po
stronie zamawiającego obowiązek uruchomienia procedury wyjaśniającej.” - wyrok KIO z 9
czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1024/17.
Z
arzut Odwołującego należy uznać za w pełni uzasadniony.
Odwołujący, podkreślił ponownie, że w Formularzu 1.1. poz. 5.2.1.1. AECOM zaoferował
cenę rażąco niską, co powinno budzić wątpliwości Zamawiającego. Tym niemniej
Zamawiający zaniechał dokonania czynności, do których obliguje go ustawa Pzp, co
skutkowało wyborem oferty AECOM jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zaznaczył, że Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł w wyroku z dnia 14
marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16:
„W tym miejscu należy wyjaśnić, iż to nie skarżący
(na etapie przed KIO -
odwołujący) mają wykazywać, to oferta konkurenta jest rażąco niska,
lecz odwr
otnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i rozpoczyna od momentu żądania
wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania zarówno
odwoławczego jak i skargowego. (...)“
b/ Zaprezentowana argumentacja dotyc
ząca kwestii związanych z oceną
Zamawiającego, czy cena oferty jest ceną rażąco niską, w tym czy rażąco niską jest
konkretna cena jednostkowa, pozostaje aktualna i ma analogiczne zastosowanie
w przypadku ceny ofertowej zaproponowanej przez w
ykonawcę JPL. Odwołujący podniósł,
że poszczególne ceny jednostkowe ujęte w ofercie JPL obiektywnie budzą wątpliwości
w zakresie ich realności i rzetelności przyjętej kalkulacji.
Odwołujący wskazał, że uzasadnione wątpliwości budzi wycena oferty JPL ujęta
w Formularzu 1.1. -
Tabela Elementów Rozliczeniowych poz. 2 Studium Techniczno-
Ekonomiczno-
Środowiskowe (dalej „STEŚ”), a także inne, wskazane niżej ceny jednostkowe.
D
okonując analizy poszczególnych cen jednostkowych ujętych w formularzu stwierdził, że
rażąco niskie ceny stanowią elementy: 1. Studium korytarzowe - część ogólna (poz. 1.1
TER formularz 1.1) -
22% średniej wszystkich ofert, 2. Studium korytarzowe (suma poz. 1.1-
1.5 TER formularz 1.1) -
38% średniej wszystkich ofert, 3. STEŚ część ogólna (poz. 2.1 TER
formularz 1.1) -
6% średniej wszystkich ofert, 4. STEŚ-Cześć techniczna - drogowa (poz.
2.5 TER formularz 1.1) -
37% średniej wszystkich ofert, 5. STEŚ-pozostałe elementy (poz.
2.11 TER formularz 1.1) -
21% średniej wszystkich ofert, 6. KP część ogólna (poz. 4.2 TER
formularz 1.1) -
13% średniej wszystkich ofert.
P
rzedstawił porównanie (liczby porządkowe odpowiadające przedstawionemu
punktowaniu):
L.p.
Średnia wszystkich ofert – Cena zaoferowana przez JPL: 1. 224 777,78 zł - 50 000,00
zł, 2. 448 624,67 zł - 170 000,00 zł, 3. 377 718,22 zł - 21 200,00 zł, 4. 540 555,56 zł - 200
000,00 zł, 5. 71 111,11 zł - 15 000,00 zł, 6. 314 444,44 zł - 40 000,00 zł
Porównując ceny jednostkowe zaoferowane przez JPL zauważył, że w sposób
zn
aczący odbiegają one od cen jednostkowych zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców. Uznał, że nie można dokonać skutecznego założenia, że JPL posiada środki
(m.in. określone zaangażowanie personelu) umożliwiające mu wykonanie zamówienia
w cenie tak
niskiej w stosunku do cen pozostałych oferentów. Szczególnej uwagi wymaga
pozycja dotycząca pozycji 2.1 STEŚ - część ogólna za cenę ryczałtową 21 200 zł oraz
pozycje 1.1-
1.5 STUDIUM KORYTARZOWE za łączną cenę ryczałtową 170 000 zł,
ponieważ wykonanie prac projektowych w tym zakresie za cenę jednostkową zaoferowaną
przez JPL jest nierealne przy w
zięciu pod uwagę cen rynkowych. Uzasadnia to cena
jednostkowa zaproponowana przez Odwołującego, który wycenił te pozycje odpowiednio na
500 000 zł (ponad dwadzieścia trzykrotnie wyżej) i 615 000 zł (ponad trzy i półkrotnie wyżej).
Zaznaczył, że cena jednostkowa wykonania STEŚ - część ogólna zaoferowana przez
wykonawcę SAFAGE wynosiła aż 820 000,00 zł, przedstawiała więc wartość ponad
trzydzieści osiem razy wyższą niż cena JPL, a cena wykonania STUDIUM
KORYTARZOWEGO (poz. 1.1-
1.5) przez wykonawcę MP- MOSTY wynosiła aż 990 000,00
zł, a więc przedstawia wartość ponad pięć i pół razy wyższą niż cena JPL.
Dowody: oferty SAFAGE i MP-Mosty - w aktach sprawy
Odwołujący podtrzymał, że takie skalkulowanie cen jednostkowych przez JPL
skutkuje powstaniem obiektywnych wątpliwości co do prawidłowości przygotowanej w tym
zakresie oferty, wobec czego na Zamawiającym ciążył obowiązek zastosowania procedury
określonej w art. 90 ust. 1 Pzp. Jednocześnie zasadnym wydaje się twierdzenie, że JPL nie
uwzględnił w ofercie wszelkich kosztów ponoszonych w związku z wykonywaniem
zamówienia w tym m.in. kosztów pośrednich, bezpośrednich, podatków, kosztów organizacji
robót, a także wszelkich ryzyk i zysku JPL, czego wymagał Zamawiający.
Odwołujący zaznaczył również, że JPL oświadczył, że część przedmiotu zamówienia
wykona przy pomocy podwykonawców. Zasadnym jest więc wskazanie, że poszczególne
pozycje ryczałtowe wskazane w Formularzu 1.1. do oferty powinny uwzględniać wszelkie
możliwe ryzyka związane z powierzeniem wykonywania tych prac podwykonawcom.
Odwołujący podkreślił, że JPL powinien w szczególności ująć w danej pozycji jednostkowej
koszt wykonania prac przez podwykonawcę, zysk należny JPL (co wynika bezpośrednio
z treści SIWZ), ryzyko rozwiązania umowy podwykonawczej, koszt związany z pozyskaniem
kolejnego podwykonawcy i dodatkowe koszty z tym związane i inne koszty pośrednie
i bezpośrednie wykonania prac przez podwykonawcę. Analizując treść oferty JPL pod kątem
powyższych okoliczności można przyjąć, że JPL założeń takich nie poczynił, a więc
zasadnym jest przypuszczenie, że JPL zamierza pokrywać część kosztów związanych
z realizacją zamówienia w ramach subsydiowania skrośnego. Odwołujący podnosi, że takie
działania JPL stanowić mogą czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ żaden wykonawca nie
jest uprawniony do pokrywania kosztów zamówienia z przychodów pozyskiwanych z innych
umów.
Zaoferowane przez JPL ceny należy wobec powyższego uznać za rażąco niskie,
nieadekwatne, nierealne, za które nie można wykonać zamówienia we wskazanych
zakresach. Jednocześnie, ceny oferowane przez JPL odbiegają swoją wartością in minus od
rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a także są nierealnie niskim poziomie, który
świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych.
Wob
ec powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
przez niewezwanie JPL do złożenia wyjaśnień
w zakresie
rażąco niskiej ceny, podczas gdy cena ofertowa JPL budzi znaczne wątpliwości
co do jej rzetelnego skalkulowania. Równocześnie, w przypadku uwzględnienia odwołania
Odwołującego i nakazania Zamawiającemu wezwania JPL do złożenia stosownych
wyj
aśnień, należy mieć na uwadze, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp winny
charakteryzować się dużym stopniem szczegółowości i być oparte na realnych,
weryfikowalnych wartościach i okolicznościach. Celem zastosowania procedury określonej
w art. 90 ust. 1 Pzp
nie jest bowiem złożenie przez wykonawcę jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
takich, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na obiektywną ocenę, że
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
B/
Niezależnie od rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez AECOM oraz JPL, oferta
JPL jest niezgodna z treścią SIWZ, a w konsekwencji powinna ulec odrzuceniu.
Tytułem wstępu, Odwołujący przedstawił stanowisko co do pojęć: treść SIWZ, treść
oferty:
zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
- co do zasady -
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji, wymaganymi przez
zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest
z nią zgodna. Jednocześnie nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale
również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie
wymaganym p
rzez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty
z treścią SIWZ, gdyż niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty,
w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania u
czciwej konkurencji. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
SIWZ. - wyrok KIO z 1 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1463/17.
S
twierdził, że oferta JPL nie spełnia wymogów SIWZ, a w konsekwencji powinna
zostać odrzucona. W Formularzu 1.2. (Tabela Terminów i Płatności) JPL określił datę
wykonania Koncepcji Programowej wraz z opracowaniami geologiczno-
inżynierskimi na 50
miesięcy liczoną od podpisania umowy. Analogiczny termin wykonania prac (50 miesięcy)
został przez JPL wskazany również w kontekście wykonania Dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej wraz z projektem robót geologicznych. Na wykonanie przedmiotu zamówienia
w łącznym terminie 50 miesięcy składa się realizacja prac na etapie I, II i III.
Zgodnie z pkt 7.1 Opisu p
rzedmiotu zamówienia (dalej OPZ) na deklarowany czas
etapu 3 składają się: 1. KP - max 12 miesięcy od uzyskania ostatecznej DŚU, 2. procedury
odbioru KP -
1 miesiąc, 3. ZOPI dla KP - 2 miesiące, 4. KOPI dla KP - 2 miesiące.
Dowód: OPZ - w aktach sprawy
W
Formularzu 1.2, przy uwzględnieniu OPZ, należało wskazać jako „datę wykonania
1 liczoną od podpisania umowy /m-ce/” rozumianą jako datę wykonania poszczególnych
opracowań projektowych wraz z ich odbiorem przez Zamawiającego, datę wykonania
opracowań przed ZOPI. Zadeklarowany przez JPL w wierszach 4.1 - 5.3 Formularza 1.2.
termin 50 miesięcy, nie jest zgodny z wymaganiami SIWZ, gdyż nie uwzględnia czasu na
ZOPI i KOPI.
Odwołujący wskazał w swojej ofercie w 4.1 - 5.3 Formularza 1.2. termin 46
miesięcy (50 miesięcy - 2 miesiące ZOPI dla KP - 2 miesiące KOPI dla KP). Analogicznie
termin ten został wyliczony przez AECOM, w pkt 4.1 - 5.3 Formularza 1.2. wyraźnie
wskazała termin 46 miesięcy.
Dowody: oferty JPL, Odwołującego, AECOM - w aktach sprawy
Odwołujący stwierdził, że oferta JPL nie spełnia wymagań SIWZ, a więc powinna
podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. „Treść SIWZ, o której stanowi art. 89
ust. 1 pkt 2 p.z.p., to opis potrzeb
i wymagań zamawiającego, w szczególności co do
zakresu, il
ości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Powołany przepis nie ogranicza podstaw odrzucenia oferty tylko do przypadku
jej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia co zakresu, ilości i jakości w oderwaniu od
warunków realizacji i innych aspektów wykonania umowy, które zamawiający uznaje za
istotne.” - wyrok KIO z 7 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1548/17.
W
ady oferty w zakresie terminu wykonania zamówienia powodują niezgodności oferty
z SIWZ, ta niezgodność odnosi się do OPZ. Termin wykonania zamówienia (w tym terminy
wykonania poszczególnych prac), miał istotne znaczenie, skoro został podniesiony do rangi
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Szerokie rozumienie pojęcia treść SIWZ jest
uzasadnione wob
ec rosnącej rangi i szerokiego zastosowania kryterium oceny ofert innych
niż cena. W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest już pogląd, że w zakresie
zastosowania przes
łanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp mieści się również sporządzenie oferty
w inny spos
ób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści
oferty w aspekcie formalnym i materialnym (vide przykładowo wyrok z 26 października 2016
r. KIO 1990/16). Nie może więc być wątpliwości co do tego, że wady oferty w odniesieniu do
treści wpływających na ocenę oferty w przyjętych kryteriach powodują niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ. Zatem, „obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy z powodu jej
niezgodności z treścią SIWZ aktualizuje się w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada wymogom
zamawiającego, ale tylko w aspekcie przedmiotu zamówienia. Określenie zakresu
przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań zamawiającego, skalkulowanie
ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być, jak wskazuje się
w orzecznictwie,
podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.)” - wyrok KIO z 24 maja 2017 r. sygn. akt KIO 954/17.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że nie można zastosować art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodnie z poglądami doktryny i KIO, zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty. Wskazał, cytując obszerny fragment uzasadnienia w zakresie
poprawienia omyłki - wyrok KIO z 13 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1088/17, dodatkowo
wyrok z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1571/17, KIO 1615/17.
Odwołujący podkreślił, że przesłanki uprawniające Zamawiającego do ewentualnej
poprawy omyłki pisarskiej. (?)
C/
W związku z nieprawidłowościami po stronie Zamawiającego, zasadny wydaje się
również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez wybór oferty złożonej
przez AECOM jako najkorzystniejszej, pomimo
że to oferta złożona przez Odwołującego jest
najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 Pzp. Odwołujący wypełnił wszelkie
wymogi SIWZ w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, a oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą jako niezawierająca ceny rażąco niskiej, jak w przypadku ofert
AECOM oraz JPL. Ponadto, Odwołujący - w przeciwieństwie do JPL - nie złożył oferty
sprzecznej z SIWZ. Zatem, wybór oferty wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza
jest warunkiem sine qua non
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Szczególnie wybór oferty winien być dokonywany stricte według zasad
przewidzianych w SIWZ -
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji (art.
91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp)
– wyrok KIO 2342/16. Również zgodnie z wyrokiem
KIO z 29 kwietnia 204 r., sygn. akt KIO 693/14, KIO 694/14
„Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert”.
Odwołujący podkreślił słuszność zarzutów powodującą, że odwołanie zasługuje
w pełni na uwzględnienie. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi wskazane
w SIWZ, a także w przypadku bezzasadnego nieodrzucenia ofert AECOM i JPL, stanowiłaby
ofertę najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagę wymienione okoliczności uznał, że interes prawny Odwołującego
doz
nał uszczerbku, w związku z czym wniósł jak na wstępie.
Wykonawca AECOM Polska Sp. z o.o.
, uczestnik postępowania odwoławczego,
zwany dalej
„AECOM”, w „Piśmie procesowym przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego”, z dnia 7 grudnia 2017 r., złożonym na rozprawie,
wniósł o:
1. oddalenie w całości odwołania Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z dnia 23
listopada 2017 r. oraz
2. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści pisma procesowego oraz w załączonych
wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie, zwaną dalej: „AECOM”, wraz z załączonymi do ww. wyjaśnień dowodami,
potwierdzającymi, że cena oferty AECOM nie wydaje się rażąco niska w stosunku do
p
rzedmiotu zamówienia oraz, nie powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
l. W pierwszej kolejności AECOM zauważył, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 22 października 2015 r. wysłaniem
ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej (które zostało
opublikowane w dniu 27 października 2015 r. pod numerem 2015/S 208-378033).
Mając na uwadze:
1.
przepis przejściowy art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
w myśl którego: „Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych
i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg
dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe”, jak również
2.
przepis przejściowy art. 220 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, zwanej
dalej „ustawy Pzp”, w świetle którego „Do postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz postępowań
odwoławczych i kontroli, które ich dotyczą, stosuje się przepisy dotychczasowe”,
zarówno w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, jak również
w postępowaniu odwoławczym mają zastosowanie przepisy obowiązujące w okresie od dnia
1 lipca 2015 r. do 17 listopada 2015 r
. określone w tekście jednolitym - Dz. U. z 2013 r. poz.
907, z późn. zm.
Podkreślił, że przepis dotyczący kwestii rażąco niskiej ceny, tj. art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, różnił się zdecydowanie w zakresie mającym kluczowe znaczenie dla rozpoznania
niniejszej sprawy od obecnego brzmienia tego przepisu.
Stosownie do brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp na dzień wszczęcia postępowania:
„jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonym przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
(...), zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie (...)”.
Natomiast w świetle obecnego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: „jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu”.
Z zestawienia jednoznacznie wynika, że przyczyną wszczęcia procedury wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny na gruncie przepisów mających zastosowanie sprawie, mogło być
wyłącznie zachodzenie wątpliwości, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Natomiast przesłanką wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 nie
stanowiło, inaczej niż obecnie, że istotne części składowe zaoferowanej ceny ofertowej
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym, AECOM zdecydowanie kwestionuje stanowisko
Odwołującego wyrażone na s. 2 odwołania, że: „jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż
przytoczone w niniejszym odwołaniu wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zostały wydane
w oparciu o tożsamy stan prawny”. Przywołane w odwołaniu wyroki z 2017 r. czy nawet
z 2016 r. zostały bowiem wydane na podstawie odmiennego stanu prawnego, w którym –
w świetle literalnego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – konieczność
wszczynania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty nie zachodziła, gdy tylko
istotne części składowe zaoferowanej ceny wydawały się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Il. Powyższe zastrzeżenie prawne ma szczególne znacznie w okolicznościach
sprawy, gdyż Odwołujący kwestionuje wyłącznie 2 pozycje z oferty ACECOM, tj. określonych
w Formularzu 1.1 „TABELI ELEMENTÓW ROZLICZENIOWYCH” w pkt 5 „Dokumentacja
geologiczno-
inżynierska wraz z projektem robót geologicznych":
1. pkt 5.2.1.1.1
– „wiercenia dla próbek kategorii A, głębokość wiercenia do 25 m” – 10
złotych netto za metr bieżący, co przy podanej przez Zamawiającego ilość wierceń: 6
773,4 mb wycenione zostało przez AECOM na wartość 67 734,00 złotych netto, oraz
2. pkt 5.2.1.1.1
– „wiercenia dla próbek kategorii A, głębokość wiercenia ponad 25 m” – 10
złotych netto za metr bieżący, co przy podanej przez Zamawiającego ilość wierceń: 1
195,4 mb wycenione zostało przez AECOM na wartość 11 954,00 złotych netto.
Tym samym, zarzuty Odwołującego, oparte na twierdzeniu, że 2 pozycje
kosztorysowe z oferty AECOM są zaniżone, nie mają żadnego umocowania w przepisie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, mającym zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
III. Zdaniem AECOM, Odwołujący nie formułuje skutecznie zarzutu pod adresem
całkowitej ceny oferty AECOM za realizację przedmiotowego zamówienia publicznego na:
„wykonanie opracowań projektowych dla drogi ekspresowej S11 na odcinku Szczecinek-Piła”
wynoszącej razem: 8 263 067,43 złotych brutto. Podkreślił, że nie jest skutecznym:
1.
sformułowaniem zarzutu przez Odwołującego poprzez stwierdzenie (jedyne stwierdzenie
w treści odwołania odnoszące się do całkowitej ceny ofertowej AECOM), że:
„Jednocześnie zasadnym wydaje się twierdzenie, że AECOM nie uwzględnił w ofercie
wszelkich kosztów ponoszonych w związku z wykonaniem zamówienia w tym m.in.
kosztów pośrednich, bezpośrednich podatków, kosztów organizacji robót, w także
wszelkich r
yzyk i zysku AECOM” – por. s. 8 akapit 2 od dołu odwołania, jak również
2.
przywołanie wyroku sądowego, z którego wynika, że: „to nie skarżący (na etapie przed
KIO odwołujący) ma wykazywać, że oferta konkurenta jest rażąco niska, lecz odwrotnie to
oferent
musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”.
Po pierwsze, Odwołujący nie przywołuje żadnych okoliczności faktycznych, które
mogłyby wskazywać, że cena całkowita oferty AECOM mogłaby budzić jakiekolwiek
wątpliwości w zakresie je realności, w szczególności pokrycia wszystkich niezbędnych
kosztów, jak również zapewniania zysku AECOM.
Po drugie, należy przywołać dwa wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydane na
podstawie art. 190 ust. 1
a ustawy Pzp, w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej
sprawie (które nie uległo zmianie od daty dodania przepisu art. 190 ust. 1a do ustawy Pzp,
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232), zmieniającą
w powyższym zakresie ustawę Pzp od dnia 19 października 2014 r.), z których wynika
jednoznacznie, że:
1.
„wprowadzenie przepisu art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeśli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwołującego, nie zwalania strony
odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą
swoich zarzutów. W sytuacji, gdy to odwołujący twierdzi o zaistnieniu wątpliwości, co do
ceny ofer
ty konkurenta, gdy twierdzi, że cena konkurenta jest rażąco niska (nawet bez
zbadania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) i domaga się wykonania czynności, które
wywodzi
z powyższych twierdzeń – to odwołujący jest stroną obowiązaną do
udowodnienia swoich r
acji, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodowego” (por.
wyrok KIO z 13 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 447/16) oraz
2.
„regulacja art. 190 ust. 1a ustawy Pzp wprowadza szczególny rozkład ciężaru dowodu
w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być
odczytany w powiązaniu z poprzedzającym art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, a także
z uwzględnieniem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. W konsekwencji, o ile dowody na mocy art.
190 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może przedstawić aż do zamknięcia rozprawy, o tyle
okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć
w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 190 ust. 7
ustawy Pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut,
czyli określone twierdzenie o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od
dowodów na ich poparcie.” (por. wyrok KIO z 29 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2720/15).
Powyższe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej znajdują potwierdzenie również
w najnowszym orzecznictwie KIO, m.in.:
1.
„jakkolwiek w postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania prawidłowości ceny,
stosownie do art. 190 ust. 1
a pkt 1 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy, który złożył
ofertę, to taki rozkład ciężaru dowodu nie zwalnia odwołującego z aktywności
w postępowaniu odwoławczym. Przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie można rozumieć
w ten sposób, że wykonawca kwestionujący inną ofertę może poprzestać na gołosłownym
zanegowaniu prawidłowości ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych
twierdzeń czy poparcia ich szczególnymi danymi i obliczeniami.” (por. wyrok KIO z 14
marca 2017 r. (sygn. akt KIO 373/17)
2.
„przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie można rozumieć w ten sposób, że wykonawca
kwestionujący inną ofertę może poprzestać na gołosłownym zanegowaniu prawidłowości
ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych twierdzeń czy ich poparcia
merytorycznymi obliczeniami. Dodatkowo podk
reślenia wymaga, że również w przypadku
„odwróconego” ciężaru dowodu Izba rozpoznaje sprawę w granicach okoliczności
faktycznych podniesionych przez Odwołującego, nie dokonuje natomiast generalnej
oceny złożonych wyjaśnień w oderwaniu od zakresu faktycznego zarzutów odwołania.
(por. wyrok KIO z 11 lipca 2017 r. (sygn. akt 1309/17).
W świetle powyższych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej nie może budzić
wątpliwości, że Odwołujący:
1.
poprzestał wyłącznie na gołosłownym zanegowaniu ceny całkowitej oferty AECOM,
2.
nawet nie próbował uprawdopodobnić twierdzeń w zakresie wątpliwości dotyczących ceny
całkowitej oferty AECOM jakimikolwiek danymi lub obliczeniami,
3.
nie wskazał, że niskie koszty realizacji zamówienia w zakresie 2 pozycji kosztorysowych
dot. ro
bót geologicznych polegających na wierceniu dla próbek kategorii A w zakresie
głębokości wierceń do 25 m oraz ponad 25 m będą miały jakiekolwiek negatywne
przełożenie na cenę całkowitą oferty AECOM, w szczególności na zaniżenie wartość ceny
całkowitej oferty AECOM, w taki sposób, że może ona wydawać się ceną rażąco niską lub
budzić wątpliwości Zamawiającego,
4.
przede wszystkim nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, a tym samym nie
sformułował skutecznie zarzutów pod adresem ceny całkowitej oferty AECOM.
Z powyższych względów, należy uznać, że 2 zarzut odwołania: „naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie zwrócenia
się przez AECOM o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu, podczas gdy treść oferty powinna budzić wątpliwości Zamawiającego
w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia przez AECOM zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikaj
ącymi z odrębnych przepisów”, nie został oparty o żadne okoliczności faktyczne,
z których wynikałoby, że całkowita cena oferty AECOM może wydawać się rażąco niska lub
budzić wątpliwości Zamawiającego, a tym samym nie został postawiony skutecznie, co
powinno skutkować jego oddaleniem.
Odwołujący, co najwyżej postawił zarzut i przedstawił okoliczności faktyczne, że cena
2 pozycji kosztorysowych budzi wątpliwości Odwołującego. Odwołujący nie podjął jednak
nawet próby wykazywania, że powyższe pozycje stanowią istotne części składowe oferty,
czy też mogą przekładać się na wątpliwości w zakresie możliwości wystąpienia rażąco
niskiej ceny w cenie całkowitej oferty AECOM.
Z uwagi na powyżej zacytowane brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mającego
zastosow
anie w niniejszej sprawie oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które było
wydawane na gruncie przepisu w brzmieniu obowiązującym do dnia 27 lipca 2016 r, należy
uznać, że powyżej zacytowany zarzut z odwołania nie został postawiony skutecznie.
Na p
otwierdzenie powyższego należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 19 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 791/13), w świetle którego: „przepisy ustawy PZP
odnoszące się do badania ceny oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP odwołują się do
ceny, a nie
jej elementów. Kwestionowanie poszczególnych cen jednostkowych, czy cen za
niektóre elementy przedmiotu zamówienia, może odnieść skutek, o ile zostanie wykazane,
że podważane ceny cząstkowe determinują cenę całej oferty.” .
Tożsame stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 18 czerwca 2013 r. (KIO 1338/13), stosownie do którego: „Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowią literalnie, że przedmiotem rażąco niskiej ceny może
być oferta, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi
bowiem o odniesienie ceny do ca
łego przedmiotu zamówienia nie zaś do niektórych pozycji,
np. do ceny jednostkowej brutto za 1 Mg odpadów komunalnych zmieszanych. Nie ma
możliwości wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji oceny wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp tylko w kontekście ceny jednostkowej.”
IV.
Należy podkreślić, że na gruncie obowiązującego w 2015 r. przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp ugruntowane było orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynikało,
że „o rażąco niskiej cenie nie decydują poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena jako
wartość całkowita”, np. wyrok KIO z 16 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2634/14).
Przekonujących argumentów za przyjęciem powyższej interpretacji dostarczało sama
brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą obowiązek zwrócenia się do
wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie elementów oferty materializuje się w sytuacji, gdy
„cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Podobnie
zresztą ustawodawca wypowiada się wskazując przestanki odrzucenia oferty z ceną rażąco
niską, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wskazanie przez ustawodawcę na przedmiot zamówienia jako punkt odniesienia
można odczytywać bowiem jako wymóg skonfrontowania go z ceną końcową, jedynie ta
bowiem pozostaje w porównywalnej relacji z przedmiotem zamówienia. Izba podkreślała
w wielu orzeczeniach, że przez przedmiot zamówienia rozumieć należy pełen zakres robót
i właśnie ta wartość, powiększona o podatek VAT, winna stać się przedmiotem analizy
w kontekście wystąpienia rażąco niskiej ceny (np. wyrok z dnia 10 stycznia 2013 r. sygn. KIO
2841/12; wyrok z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. KIO 7/13 czy wyrok z dnia 21 stycznia 2013
r., sygn. KIO 2835/12).
Na potwierdzenie powyższego należy przywołać następujące wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej:
1.
„Prowadzenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu jedynie do
dwóch cen jednostkowych spośród wielu, składających się na ostateczną cenę oferty
prowadzi do fałszywych wniosków, rażąco niska cena jednostkowa nie stanowi bowiem
o rażąco niskiej cenie oferty, a ponadto wypaczałoby to instytucję ”rażąco niskiej ceny
oferty”, która przedmiotem oceny czyni cenę oferty, a nie ceny jej elementów
składowych.” (por. wyrok KIO z 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 3021/13).
2.
„Zróżnicowane ceny jednostkowe nie stanowią uzasadnienia, by na ich podstawie uznać,
że łączna cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi o cenie, nie zaś o jej
poszczególnych częściach, elementach, czy pozycjach składowych. Gdyby nawet uznać,
że jakaś cena jednostkowa jest zaniżona, to fakt ten nie czyni ceny oferty rażąco niską.”
(por. wyrok KIO z 5 maja 2014 r. (sygn. akt 686/14).
3.
„(1) Przy badaniu rażąco niskiej ceny należy brać, co do zasady, pod uwagę całość ceny,
a nie opierać się jedynie na niektórych jednostkowych kosztach. Tym samym, choć
zaniżenie określonych elementów kosztorysowych, jako argument za twierdzeniem
o rażąco niskiej cenie, nie powinien być a limine odrzucany, to jednak niesporne jest, że
podstawą jest ocena ceny ofertowej, jako całości.
(2) Przesądzenie o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny oferty, bądź przesądzenie
o zaistnieniu podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 p.z.p., nie
może osadzać się jedynie na niższej wycenie kilku czy kilkunastu pozycji kosztorysowych,
spośród setek tego rodzaju pozycji zawartych w kosztorysie ofertowym. Wnioskowanie
o całej cenie oferty oparte na wąskim zakresie wyselekcjonowanych pozycji, w dodatku
przy uwzględnieniu możliwości dojścia do różnych wniosków w zależności od przyjętego
zakresu i metodyki porównywania cen, uznano za działanie nieuprawnione i nie
przedstawiające w sposób obiektywny rzeczywistego obrazu i cech ceny oferty.” (por.
wyrok KIO z 15 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 876/15).
4.
„Badania rażąco niskiej ceny oferty dokonuje się w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a nie do wyodrębnionej jego części, czy pozycji składowych, a tym bardziej nie
w odniesieniu do poszczególnych pozycji formularza cenowego.” (por. wyrok KIO z 23
kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 848/13).
Zdaniem AECOM powyżej zacytowane wyroki w pełni wpisują się w okoliczności
sprawy będącej przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Ze wszystkich
bowiem przy
wołanych powyżej orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej wynika jasno, że
sytuacją prowadzącą do fałszywych wniosków byłoby formułowanie wątpliwości odnośnie
ceny oferty jedynie na podstawie 2 pozycji kosztorysowych (jak to czyni Odwołujący
w stosunku do oferty AECOM).
V. AECOM
podkreślił, że wymaganiem, które postawił Zamawiający w zakresie
wypełnienia „TABELI ELEMENTÓW ROZLICZENIOWYCH” Formularz 1.1 w zakresie pozycji
1
– 5 było ich wycenienie w ramach widełek procentowych określonych w ostatniej kolumnie
tego formula
rza, zatytułowanej: „Limit min – max”.
Nie może budzić wątpliwości, że AECOM w swojej ofercie zastosował się do
postawionego przez Zamawiającego wymagania, aby wycena pozycji 5: „Dokumentacja
geologiczno-
inżynierska wraz z projektem robót geologicznych”, której elementem są
pozycje
– 5.2.1.1.1 i 5.2.1.1.1 dot. „wierceń dla próbek kategorii A – głębokość wierceń do 25
m i głębokość wierceń ponad 25 m” mieściła się w przedziale od 30 – 60% ceny ofertowej
netto.
Wartość pozycji 5 w ofercie AECOM wynosi 3 211 587,50 złotych i stanowi 49,89%
ceny ofertowej netto, a więc wynosi prawie 50% wartości ceny ofertowej netto.
Jeżeli rzeczywiście doszłoby, do mogącego budzić wątpliwości zaniżenia ceny oferty
AECOM w zakresie 2 pozycji kosztorysowych kwestion
owanych przez Odwołującego, to
również wartość wyceny prac w całej pozycji 5 powinna być istotnie zaniżona w stosunku do
ceny całkowitej oferty netto, a więc lokować się w okolicach 30% ceny ofertowej netto, a nie
jak w przypadku oferty AECOM w okolicach 50% ceny ofertowej netto.
VI.
Również podkreślił, że ceny kwestionowanych przez Odwołującego pozycji
zostały uwzględnione przez AECOM na podstawie oferty otrzymanej od podwykonawcy.
O wiarygodności tej ofert świadczą, w szczególności następujące okoliczności:
1.
oferta ta obejmuje nie tylko pozycje zakwestionowane przez Odwołującego, ale również
kompleksowe wykonanie prac dotyczących ogólnie robót geologicznych, dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej, geotechnicznych, hydrologicznych itd.
2. oferta podw
ykonawcza odnosi się ściśle do przedmiotowego zamówienia w zakresie
wykonania badań geologiczno / geotechnicznych wraz z opracowaniem kompletu
dokumentacji dla drogi ekspresowej S11
na odcinku Piła – Szczecinek
3.
przedmiotowa oferta jest ważna do końca bieżącego roku, co umożliwia skuteczne
zawarcie przez AECOM z przedmiotowym podwykonawcą umowy podwykonawczej
4.
oferta ta została złożona przez doświadczoną i rzetelną firmę, która wywiązuje się
z zaciągniętych zobowiązań, o czym świadczą: wykaz dużych projektów liniowych
zrealizowanych przez tego podwykonawcę oraz liczne referencje potwierdzające należyte
wykonywanie przez tego podwykonawcę zleconych prac.
Dowodem w powyższym zakresie jest: umowa podwykonawcza oraz wykaz
zrealizowanych projektów, stanowiące załączniki do wyjaśnień AECOM w zakresie ceny
złożonej oferty, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa AECOM, zastrzeżoną i wykazaną
w załączonych do niniejszego pisma wyjaśnieniach dot. ceny złożonej oferty.
VII. Z ostrożności procesowej oraz z uwzględnieniem przepisu art. 190 ust. 1a pkt 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907,
z późn. zm.), z którego wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego, AECOM w załączeniu do pisma przedłożył kompletne i szczegółowe
wyjaśnienia dotyczące ceny całkowitej złożonej oferty, jak również poszczególnych jej
komponentów, wraz z stosownymi dowodami, w celu wykazania, że:
1.
nie ma najmniejszych podstaw do formułowania jakichkolwiek wątpliwości, że cena oferty
AECOM jest rażąco niską ceną,
2.
cena oferty złożonej przez AECOM pokrywa wszystkie koszty i zapewnia osiągnięcie
zysku, a więc nie stanowi ceny rażąco niskiej, co będąc dowodem dalej idącym,
jednocześnie potwierdza, że nieuzasadnione są wątpliwości formułowane pod adresem jej
ceny całkowitej (w oparciu o wątpliwości dotyczące 2 pozycji z oferty AECOM), a tym
samym, że cena oferty AECOM nie może wydawać się rażąco niska oraz budzić
jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego,
3.
nawet w przypadku uznania przez Izbę, na podstawie postępowania dowodowego
przeprowadzonego podczas rozprawy odwoławczej, że koszty realizacji prac w zakresie
zakw
estionowanych 2 pozycji kosztorysowych okażą się wyższe niż zakładane przez
AECOM, np. koszty te AECOM będzie musiał ponieść według stawek wskazywanych
przez Odwołującego w oparciu o wskaźniki cenowe z innych ofert, to w ramach
przewidzianego w kalkulacji
cenowej oferty AECOM poziomu zarówno zysku, jak również
rezerw na różnego rodzaju ryzyka, w szczególności ryzyko wzrostu kosztów prac
podwykonawczych, z pewnością powyższe środki będą wystarczające do
zrekompensowania ewentualnych wyższych kosztów w zakresie prac dot. wierceń dla
próbek kategorii A — głębokość wierceń do 25 i ponad 25 m.
Dowód w powyższym zakresie - wyjaśnienia ceny oferty AECOM wraz z załączonymi
dowodami, stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa AECOM, zastrzeżoną i wykazaną
w załączonych do niniejszego pisma wyjaśnieniach dot. ceny złożonej oferty.
W związku z powyższym, wniósł, jak na wstępie.
Załącznik: Wyjaśnienia AECOM wraz z dowodami, potwierdzającymi, że cena oferty AECOM
nie jest rażąco niska – zastrzeżone i wykazane, jako tajemnica przedsiębiorstwa AECOM.
Zamawiający oraz wykonawca JPL Project Sp. z o.o., uczestnik postępowania
odwoławczego, przystępujący po stronie zamawiającego w części odwołania dotyczącego
jego oferty, zwa
ny dalej „JPL” – złożyli wyjaśnienia ustnie do protokołu rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Wobec nie wystąpienia przesłanek do odrzucenia odwołania, Izba rozpoznała
odwołanie na rozprawie (art. 189 ust. 4 ustawy Pzp).
Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki warunkujące prawo wniesienia
odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy. W rankingu ofert, oferta
odwołującego plasuje się na trzeciej pozycji po ofertach AECOM i JPL, co powoduje, że
wykazanie podstaw do odrzucenia dwóch ofert wskazanych wykonawców, oferta
odwołującego mogłaby być brana pod uwagę, jako najkorzystniejsza. Zaś w sytuacji
niepodważenia wyboru oferty AECOM, nawet wykazanie podstaw do odrzucenia oferty JPL,
jako nie mające wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, prowadziłoby do
oddalenia odwołania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp).
W
obec skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wykonawcy – AECOM Polska Sp. z o.o. w zakresie całego odwołania oraz
JPL Project Sp. z o.o. w zakresie odwołania dotyczącego jego oferty – stali się uczestnikami
postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp).
Na podstawie
akt sprawy oraz postępowania dowodowego, przeprowadzonego na
rozprawie, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba zaliczyła do dowodów: -akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964, z późn. zm.),
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane
pr
zez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem; -załączone do pisma procesowego
AECOM
wyjaśnienia dotyczące ceny oferty z dowodami w postaci ofert ze szczegółową
kalkulacją ceny oferty podwykonawcy, tabelami elementów rozliczeniowych oraz obszernym
wykazem (kilkadziesiąt pozycji) zrealizowanych projektów liniowych przez podwykonawcę,
stanowiące załączniki do wyjaśnień AECOM w zakresie kwestionowanej ceny oferty,
z uzasadnionym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa; także - złożone przez AECOM
zestawienie cen ofert
9. wykonawców uczestniczących w postępowaniu, wskazujące: ceny
ofert,
ceny projektu robót geologicznych tab. TER punkt 5.1, odchylenie od średniej
arytmetycznej w %.
Dowód ten, ad vocem do stanowiska odwołującego o jednostkowej cenie oferty
AECOM,
miał stanowić o dziesięcioprocentowej (10%) wartości ceny projektu robót
geologicznych tab. TER punkt 5.1 w ofe
rcie odwołującego, do całkowitej ceny jego oferty;
z konkluzją, że wg zasad porównawczych przyjętych w odwołaniu, cena cząstkowa oferty
odwołującego również powinna być uznana, a co najmniej badana, jako rażąco niska.
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało opublikowane ogłoszeniem
o za
mówieniu w dniu 27 października 2015 r. i zgodnie z przepisami ustawy, stanowiskami
stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, odwołanie rozpoznawane jest wg
przepisów obowiązujących w dacie wszczęcia postępowania.
Zatem, niezależnie od faktu respektowania zasad interporalnych, pojawiające się
w odwołaniu odniesienia do aktualnego brzemienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, np.
pkt 2, pkt 3 (zarzuty, str. 3 odwołania), wskazujące w treści „wyliczenia ceny lub kosztu”, co
odpowiada aktualnemu brzmieniu przepisu
– nie są brane pod uwagę. Ma to również
odniesienie do części uzasadnienia przedstawiającego cytaty z orzeczeń, wydanych na
podstawie
aktualnego
brzmienia
przepisu
art.
90
ust.
1
ustawy
Pzp,
np.
uzasadnienie wyroku z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 431/17 (str. 7
odwołania).
Izba podzieliła stanowisko AECOM, że mogą być brane pod uwagę orzeczenia
wydane w sprawie postępowań wszczętych pod rządami tych samych przepisów ustawy
Pzp.
Jednocześnie Izba podzieliła stanowisko odwołującego, przywołujące cytat z wyroku
z 13 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 624/17 dotyczącego przepisu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, że
przepis
odnosi cenę do wartości przedmiotu zamówienia - ma to być „cena rażąco niska
w stos
unku do przedmiotu zamówienia” oraz przedstawione w uchwale z 8 listopada 2016
r., sygn. akt KIO/KD 69/16, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia “rażąco niskiej ceny”. Nie
definiują pojęcia rażąco niskiej ceny także przepisy dyrektyw unijnych będące u podstaw
regulacji ustawy Pzp. N
ie wskazują nawet, jakimi kryteriami powinien kierować się
zamawiający przy dokonywaniu badania wstępnego czy taka sytuacja w konkretnym
postępowaniu zachodzi.
Również inne cytowane orzeczenia, w których wskazano badanie ceny oferty
wykonawcy na podstawie ustawowych zasad
wyrażonych w art. 90 ust. 1 ustawy
w brzmieniu odpowiadającym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
– odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia.
Trafnie wskazał uczestnik postępowania odwoławczego AECOM podstawy prawne
i wydane orzecznictwo, w zakresie stosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz
zasady oceny ceny oferty w odniesieniu do prz
edmiotu zamówienia, w przypadku
kwestionowania cen jednostkowych.
Izba podzie
liła stanowisko co do adekwatności zarzutu w rozpoznawanym odwołaniu
do rozstrz
ygnięcia Izby w wyroku z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 3021/13: „Prowadzenie
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu jedynie do dwóch cen
jednostkowych sp
ośród wielu, składających się na ostateczną cenę oferty prowadzi do
fałszywych wniosków, rażąco niska cena jednostkowa nie stanowi bowiem o rażąco niskiej
cenie oferty, a ponadto wypaczałoby to instytucję ”rażąco niskiej ceny oferty”, która
przedmiotem oce
ny czyni cenę oferty, a nie ceny jej elementów składowych.”
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia
postępowania, stosowany w zakresie wskazanym w treści zarzutów odwołania, stanowił, że
zamawiający podejmuje czynności wyjaśniające „jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (...)”.
Ceny jednostkowe czy wartości części zamówienia nie zobowiązywały
zamawiającego do czynności, w świetle wskazanego przepisu, zwłaszcza, że ceny mimo
różnic z innymi cenami w postępowaniu, nie wskazywały na taką konieczność, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia (prace projektowe) i formę wynagradzania - obmiar i ryczałt.
Należy mieć na względzie, że odwołujący wnoszący odwołanie obciążony jest
obowiązkiem udowodnienia zarzutów, zgodnie z zasadą ciężaru dowodu (art. 190 ust. 1
ustawy Pzp).
Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp -
Ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego, co nie zwalnia odwołującego podnoszącego
zarzut rażąco niskiej ceny od udowodnienia zarzutu odwołania jako inicjatora sporu, na
podstawie art. 190 ust. 1 Pzp:
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, poza zamieszczonym w odwołaniu
porównaniem kwestionowanych cen jednostkowych z cenami ofert innych wykonawców,
szczególnie swojej oferty, uznając je za ceny rynkowe oraz procentowym porównaniem
wartości cząstkowych pozycji z analogicznymi pozycjami w innych ofertach.
Przedmiotem zarzutów w ofertach: AECOM są 2 ceny jednostkowe, JPL wartości 6.
pozycji w Formularzu 1.1.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że nie zwracał się do
żadnego z obu wykonawców - uczestników postępowania odwoławczego, gdyż ceny ofert
nie budziły żadnych jego wątpliwości. Zgodnie z opisem zamieszczonym w SIWZ wskazał
w poszczególnych pozycjach cen jednostkowych oraz wartości pozycji, progi procentowe min
- max, w jakich powinny
mieścić się ceny jednostkowe i wartości pozycji za poszczególne
elementy wykonania
zamówienia. W obu przypadkach wskazane przez wykonawców ceny
jednostkowe
i wartości, podważane w odwołaniu, mieściły się w przedziale od min do max
i oferty w tym zakresie nie podlegały żadnemu kwestionowaniu.
O
dwołujący pominął tę kwestię w odwołaniu, nie przedstawił odmiennego stanowiska
wobec wyjaśnień zamawiającego, nie odniósł się też do porównawczego zestawienia cen
części zamówienia złożonego przez AECOM, z którego wynika, że w świetle oceny wg
kryterium porównawczego przyjętego przez odwołującego, oferta odwołującego powinna być
również zakwalifikowana do ofert z podejrzeniem rażąco niskiej ceny.
W
postępowaniu złożono 9 ofert, z cenami od 8 263 067,43 zł do 17 988 077,19 zł
(brutto).
Ceny ofert wykonawców uczestniczących w sporze, wraz z punktacją na podstawie kryteriów
oceny ofert (cena 80 pkt, termin
wykonania zamówienia 20 pkt), przedstawiają się
następująco:
AECOM 8 263
067,43 zł - 100,00 pkt łącznie
JPL 9 344
933,00 zł - 90,63 pkt łącznie
odwołujący 10 861 326,20 zł - 80,77 pkt łącznie
Wykonawcy wskazali w formularzach ofert termin re
alizacji zamówienia jednakowo 50
miesięcy, stąd przyznano każdemu wykonawcy w kryterium termin wykonania po 20 pkt.
Kwestionowan
e w odwołaniu ceny jednostkowe (obmiar) i wartości (ryczałt) zostały
zamieszczone w Formularzach 1.1.
Formularze 1.2.
Tabela Elementów Płatności – przedstawiają przede wszystkim
terminy i warunki płatności.
Formularz 1.1. Formularz Cenowy: T
abela Elementów Rozliczeniowych, to wykazane
m.in.
Wyszczególnienie opracowań, jednostek (nazwa i ilość), ceny jednostkowej (zł),
wartość pozycji (netto) (zł), limit min - max.
I.
AECOM
wskazał w Formularzu 1.1. Tabela Elementów Rozliczeniowych, w poz.
5.2.1.1.1. i w poz. 5.2.1.1.2., zgodnie z
podaną przez zamawiającego ilością jednostek
w metrach bieżących, ceny jednostkowe dla próbek kategorii A: głębokość wierceń do 25 m
i głębokość wierceń ponad 25 m - 10 zł oraz wartość pozycji netto (zł). W ostatniej kolumnie
Formularza limit min - max
wskazano dolny i górny procentowy próg wartości w stosunku
do ceny ofertowej netto, którą to wartość w tych progach należało zachować przy
konstruowaniu ceny oferty.
Oznaczało to, zgodnie z wyjaśnieniem zamawiającego złożonym na rozprawie, że
wartości poszczególnych części zamówienia musiały być zawarte w podanych granicach
procentowych ceny ofertowej netto.
Dla poz. 5 Formularza Dokumentacja geologiczno-
inżynierska wraz z projektem robót
geologicznych, limit wynosi 30-60% ceny ofertowej netto.
Wartość częściowa pozycji 5
w ofercie AECOM, to kwota 3 211
587,50 zł stanowiąca łącznie w tej pozycji 49,89% ceny
ofertowej netto. Cena jednostkowa za
głębokość wierceń do 25 m i głębokość wierceń
ponad 25 m, m
imo że jest niska w stosunku do przedstawionych cen jednostkowych innych
ofert, mieści się w przedziale dopuszczonym przez zamawiającego.
Dowody przedstawione przez AECOM wskazujące wiarygodne ustalenie ceny w tym
zakresie na podstawie wyceny podwykonawcy (oferty) oraz
doświadczenie podwykonawcy
potwierdzone dokumentami,
wskazuje na niezasadność zarzutu i żądania odwołującego do
nakazania zamawiającemu powzięcia wątpliwości co realności ceny oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia, wezwanie do udzielenia wyjaśnień, a w konsekwencji odrzucenie
oferty jako zawierającej rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W świetle materiału dowodowego, brak jest podstaw do uznania, że cena oferty
AECOM
z powodu cen jednostkowych w dwóch pozycjach, ustalonych w sposób
dopuszczony przez z
amawiającego i nie budząca jego wątpliwości co do realności, jest
rażąco niska lub nosi takie znamiona.
Izba podziela stanowisko wskazane m.in. w wyroku z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt
KIO 3021/13 o bezzasadności prowadzenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
w odniesieniu jedynie do dwóch cen jednostkowych spośród wielu przedstawionych
w ofercie.
Niezasadność zarzutu odwołującego, skutkuje tym, że wybór oferty najkorzystniejszej
nie został podważony w postępowaniu odwoławczym.
II.
Ocena zarzutów wobec oferty JPL, niezależnie od jej wyniku, nie stanowi
podstawy do uwzględnienia odwołania.
W przedmiocie ceny oferty
– w zakresie kwestionowanym w odwołaniu – przyjętym
wynagrodzeniem jest ryczałt, nie występują ceny jednostkowe.
Formularz 1.1. Formularz Cenowy: Tabela Elementów Rozliczeniowych.
W poz. 1. Studium Korytarzowe (SK),
wartość pozycji netto wyniosła 170 000 zł,
stanowiąc 2,24% ceny ofertowej netto, przy ustalonym limicie 2-7%.
W poz. 2 Studium Techniczno-Ekonomiczno-
Środowiskowe (STEŚ) odwołujący
wskazał 3 pozycje na 11, wartość netto całej pozycji 2 wynosi 1 139 775,00, stanowiąc 15%
ceny ofertowej netto, przy limicie 15-35%.
W poz. 4.2. KP Część ogólna, odwołujący wskazał tę pozycję o wartości 40 000 zł, na
8 pozycji występujących w tej części oznaczonej - 4 Koncepcja Programowa (KP), wartość
częściowa w kwestionowanej części wynosi 705 000 zł, stanowiąc w 4 części 20,12% ceny
ofertowej netto, przy ustalonym limicie 20-40%.
Ustalenie składowych wartości tworzących cenę oferty (wartość z 23% VAT),
w sposób wymagany przez zamawiającego i wykazane przez zamawiającego na podstawie
For
mularza i wyjaśnień złożonych na rozprawie, potwierdzenie wartości w granicach
ustalonych limitów, nie pozwala przyjąć, że zamawiający nie dopełnił obowiązku weryfikacji
ceny oferty.
Niezgodność treści oferty JPL z treścią SIWZ – zarzut niezasadny. Izba przychyla się
do ukształtowanego już stanowiska, co do treści oferty i treści SIWZ w przypadku
konieczności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W tym przypadku ustalono na rozprawie, potwierdza to dokumentacja postępowania
o udzielenie zamówienia, że trzej wykonawcy uczestniczący w sporze zaoferowali
w formularzach ofertowych
jednakowe terminy wykonania zamówienia – w terminie nie
dłuższym niż 50 miesięcy (…) – dla oceny w kryterium oceny ofert. W Formularzu 1.2. daty
wykonania poszczególnych opracowań JPL wskazał w poz. 4 i 5 też 50 miesięcy, w sytuacji,
gdy inni wykonawcy
– odwołujący, AECOM wskazali 46 miesięcy. Opis sposobu liczenia
terminów został przedstawiony w stopce Formularzu 1.2, a jego znaczenie informacyjne
wyjaśnione na rozprawie. Dotyczy zgodności terminu z harmonogramem prac projektowych
opracowanym przez wykonawcę zgodnie z § 5 umowy (w terminie 14 dni po zawarciu
umowy).
W postępowaniu dowodowym nie wykazano niezgodności treści oferty JPL z treścią
SIWZ w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Na podstawie przedstawionyc
h ustaleń Izba nie uznała zasadności zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego w
yniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z
późn. zm.). Do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na
rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego, w wysokości
określonej na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 3 600 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
- Sygn. akt KIO 2465/17 z dnia 2017-12-14
- Sygn. akt KIO 2421/17 z dnia 2017-12-13
