rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-21
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-21
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2347/17
KIO 2347/17
po rozP. na rozprawie w dniu 17 listopada 2017 r. w W.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum T. Sp. z o.o., z siedzibą w W. oraz
T. G.E.
SL, z siedzibą w M.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad
– Oddział w Lublinie,
przy udziale wykonawcy L.P.
sp. z o.o., z siedzibą w P. zgłaszającego przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum T. Sp. z o.o., z siedzibą w W. oraz
T. G.E.
SL, z siedzibą w M.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad
– Oddział w Lublinie,
przy udziale wykonawcy L.P.
sp. z o.o., z siedzibą w P. zgłaszającego przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zmawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad
– Oddział w Lublinie:
a) wezwanie wykonawcy L.
sp. z o.o., z siedzibą w P. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia na jakich etapach realizacji
zamówienia przewidział uczestnictwo „Innych Ekspertów”;
b) wezwanie wykonawcy L.
sp. z o.o., z siedzibą w P. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum T. Sp. z o.o., z
siedzibą w W. oraz T. G.E. SL, z siedzibą w M. tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum T.
Sp. z o.o., z siedzibą w W. oraz T. G.E. SL, z siedzibą w M.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2347/17
UZASADNIENIE
W dniu 6 listopada 2017 r. do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum T. Sp. z o.o.
– Lider oraz T. G.E. SL - Partner, (...) (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział Lublin (dalej „Zamawiający”) w
zakresie części I zamówienia: (i) wybór niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) (dalej „ustawa Pzp”)
oferty
złożonej przez wykonawcę L.P. Sp. z o.o. (dalej „L."), pomimo iż oferta ta podlega
odrzuceniu; (ii) zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechanie
odrzucenia w części nr I oferty L., pomimo iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a L. nie złożyło
odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny; (iii) zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechanie wezwania L.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ustawy Pzp; (iv) zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechanie
odrzucenia w części I oferty L., pomimo iż treść oferty
jest sprzeczna z treścią SIWZ; (v) zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia w części nr 1 oferty L.,
pomimo iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia w części nr 1 oferty L., pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2)
art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania L.
do złożenia
wyjaśnień, pomimo iż istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
p
rzedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia w części nr 1
oferty L.
, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzuceni
a w części nr 1
oferty L.
pomimo iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny;
5)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w
związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: (i) nieważnienie czynności oceny ofert w części nr 1; (ii)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1; (iii) wezwanie L. do
złożeni a wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp; (iv) ponowną ocenę ofert w części
I; (iv) odrzucenia oferty L.; (v) u
dostępnienie wyjaśnień złożonych przez L. na podstawie art.
90 ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał w zakresie naruszenia art. art.
90 ust. 1 i 1a ustawy
Pzp, że Zamawiający nie wystosował do L. wezwania w trybie art. 90
ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zakresie cen
y oferty, a w szczególności w zakresie dotyczącym
istotnych części składowej ceny oferty, tj. w zakresie: (a) ceny wskazanej w pozycji 1.2a i
4.2a ceny
w zakresie „Środka transportu"; (b) ceny wskazanej w pozycji 1.3 i 1.4 oraz 4.3 i
4.4 w zakresie „Personel biurowy" i „Personel pomocniczy"; (c) kosztów wyceny kryteriów
pozacenowych wskazanych w ofercie L..
Zdaniem Odwołującego takie zaniechanie -
zarówno w świetle rynkowych cen obowiązujących na rynku, jak i cen w tym zakresie w
innych ofertach -
stanowi naruszenie przepisów.
W zakresie „Środki transportu” Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby każda
pozycja Formularza Cenowego obejmowała całość kosztów, nie jest możliwe „przeniesienie"
kosztów i ujęcie ich w innych pozycjach. Wynika to wprost z zapisów SIWZ - TOM IIDW:
„pkt. 15.3 „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/i ilości rozliczenia w Formularzu
cenowymi'’,
„pkt 15.5 „Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu Cenowym, jeśli składają się na
nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać
skalkulowana na zasadzie
uśrednienia kosztów składowych”.
Jednocześnie Zamawiający postawił w SIWZ bardzo konkretne wymagania odnośnie
środków transportu. Zgodnie z SIWZ TOM III, pkt 2.4 „Środki transportu i łączność" każdy
wykonawca zobowiązany był ująć w cenie oferty jeden samochód dla Zamawiającego oraz
odpowiednią ilość samochodów dla personelu: „Konsultant niniejszego zamówienia
wyposaży swój personel w odpowiednia ilość środków transportu i łączności (telefony
komórkowej zapewniające sprawne pełnienie usługi. (..) Konsultant użyczy Zamawiającemu
1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas
określony poniżej:
1.
samochód typu SUV - od podpisania Umowy do wystawienia ostatecznego
świadectwa płatności - przekazanie pojazdu w ciągu 30 dni od podpisania umowy
Konsultant zapewni Zamawiającemu u ciągłość w korzystaniu ze środka transportu. W
przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsult
ant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24
godzin od zgłoszenia
Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki:
Lp.
Wypos
ażenie i parametry
Samochód SUV, 5 drzwiowy
1
Napęd 4x4 (stały lub dołączany)
+
2
Układ stabilizacji toru jazdy +
3
System zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania (ESP)
+
4
Lusterka zewnętrzne boczne sterowane elektrycznie
+
5
Minimum 2 poduszki powietrzne
+
6
Klimatyzacja +
7
Radio +
8
Kompl
et podłogowych dywaników gumowych
+
9
Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich
+
10
Wspomaganie układu kierowniczego
+
11
Regulowana kolumna kierownicy
+
14
Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut) +
16
Polskie świadectwo homologacji
+
17
Nie dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. kratka) +
Wymaga się, aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie
OC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z
eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty
eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych,
bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przedłużenia
ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu...
Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni
(4 lata li
czone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. Km. Wiek i
prz
ebieg samochodu będą liczone/ustalone na dzień podpisania Umowy."
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 12 września 2017 roku wezwał L. do złożenia
wyjaśnień między innymi w zakresie środków transportu:
„5. Prosimy o wyjaśnienie dla każdej części odrębnie, czy w cenie oferty Wykonawca
uwzględnił koszt użyczenia Zamawiającemu i utrzymania środka transportu? Prosimy o
wskazanie rodzaju pojazdu, marki i modelu.
6. Prosimy o wyjaśnienie dla każdej części odrębnie, jaką ilość środków transportu
przeznaczonego dl
a swojego personelu uwzględnił Wykonawca w ofercie, w celu
zapewnienia sprawnej realizacji
usługi?"
Odwołujący wskazał, że L. w dniu 18 września 2017 roku udzielił następujących wyjaśnień:
„Ad. 5. Dla każdej części zamówienia w cenie oferty uwzględniliśmy koszt użyczenia
Za
mawiającemu i utrzymania środka transportu. Będzie to pojazd marki Hyundai ix35.
Ad. 6. Dia
każdej części zamówienia, w celu sprawnej realizacji usługi, przewidzieliśmy
środki transportu dla Inżynierów Kontraktu, Głównych Inspektorów Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej, Głównych Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej,
Specjalistów ds. Rozliczeń i Specjalistów ds. roszczeń."
W ocenie Odwołującego, jak wynika z powyższego w cenie oferty części nr 1 L. ujął cenę
zapewnienia 1 samochodu marki Hyundai ix35 dla Zamawiającego oraz szeregu
samochodów dla własnego personelu. Podkreślić należy, że Zamawiający wyraźnie wymagał
wskazania „jaką ilość środków transportu przeznaczonego dla swojego personelu uwzględnił
Wykonawca w ofercie", tymczasem L.
ilości tej nie wskazał. Ale wskazał, dla których
specjalistów przewidział środki transportu i wymienił aż 5 specjalistów. Należy zatem przyjąć,
że w cenie oferty - zgodnie z oświadczeniem – L. przewidział aż 6 samochodów - 1 dla
Zamawiającego oraz 5 dla wskazanych specjalistów.
Tymczasem w pozycji 1.2a L.
wskazał cenę 1.750 złotych. Jest to kwota niewystarczająca
nawet na zapewnienia 1 samochodu, ni
e mówiąc już o większej ilości. L. wskazał, że
Zamawiającemu zapewni samochód marki Hyundai ix35. Samochód ten (biorąc za datę
podpisania Umowy grudzień 2017 r.) nie może być starszy niż 4 letni. Z informacji prasowych
producenta wynika, iż w latach 2009 - 2015 Hyundai wytwarzał II generację modelu, która na
wielu rynkach na czele z europejskim sprzedawana była pod nazwą ix35. W 2015r. na
G.M.S. zaprezentowano tr
zecią generację kompaktowego SUVa Hyundaia, przy której
producent powrócił do ogólnoświatowego określenia Tucson, jednocześnie wycofując
emblemat ix35. Stąd samochód oferowany przez L. musi być wyprodukowany w przedziale
grudzień 2013 r. - grudzień 2015 r. Najtańsza wersja takiego samochodu (z uwzględnieniem
w/
w wymagań SIWZ) kosztuje około 60.0000 brutto PLN (48.780,49 netto PLN). Zgodnie z
obowiązującymi przepisami oraz obostrzeniem Zamawiającego, iż nie można przekazać auta
z tzw. kratką, L. może odliczyć jedynie 50% podatku VAT od zakupu i eksploatacji
samochodu osobowego wykorzystywanego w firmie. Wobec czego koszt auta, który musi
być ujęty w cenie oferty wynosi 54.390,25 PLN, tj. 1.264,89 PLN miesięcznie (uwzględniając
okres projektowania i robót - 43 miesiące: 54.390,25/43=1.264,89).
W ocenie Odwołującego wedle powyższego na eksploatacje auta Zamawiającego oraz
zapewnienie i utrzymanie środków transportu dla członków personelu Konsultanta pozostaje
485,11 PLN netto mi
esięcznie 1.750-1,264,89=485,11).
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowych wyjaśnieniach L. nie wskazało, iż posiada własne
auta. Wobec braku takiego wskazania należy przyjąć, że cena oferty musiała być
kalkulowana dla zakupu aut używanego - dla Zamawiającego, jak i nowych dla personelu.
Pozostała do dyspozycji L. kwota, tj. 485,11 PLN miesięcznie, powinna wystarczyć na
zapewnienie następujących kosztów utrzymania i eksploatacji:
a)
Koszt zapewnienia paliwa
Zgodnie z zapisem SIWZ, TOM III OPZ, pkt 2.4 „Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty,
za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.2a oraz 4.2a Formularza Cenowego, związane z
utrzymaniem, w tym limit 2700 kilometrów na miesiąc (średnio 1350 kilometrów na miesiąc w
okresie od wystawienia ostatniego świadectwa przejęcia do wystawienia ostatecznego
świadectwa płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia
prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług
eksploatacyjnych wskazanych powyżej."
Według producenta średnie spalanie w/w auta Hyundai ix35 (w najtańszej wersji, tj. z
silnikiem o pojemności 1,6 I) wynosi 6,1 I na 100 km, wobec czego koszty paliwa
przedstawiają się następująco:
ilość km: 2700, cena litra paliwa: 4,47; średni koszt
miesięczny brutto 4,47x6,1x27 = 736,21; średni koszt miesięczny po odliczeniu 50% VAT –
660,28.
W ocenie Odwołującego już sam kosztów paliwa wyczerpie całą pozostałą kwotę, jaką
wykonawca L.
mógłby mieć przeznaczoną na eksploatację wszystkich aut. A przecież L.
musi jeszcze zapewnić paliwo dla samochodów dla personelu.
b) Ubezpieczenie OC i AC.
Zgodnie z ofertami ubezpieczycieli najtańsza polisa wypełniająca wymogi SIWZ kosztuje 1
735,41 PLN rocznie. A w
ięc po odliczeniu 19% podatku CIT daje to koszt 1 458,33 PLN,
który musi być uwzględniony w cenie oferty.
P
onieważ ubezpieczenie opłacane jest w okresach rocznych jego koszt będzie wynosił
miesięcznie: 121,53 PLN miesięcznie (1 458,33/12). W ocenie Odwołującego, jak w
przypadku kosztów paliwa - wykonawca ma obowiązek ubezpieczyć nie tylko auto dla
Zamawiającego, ale także samochody, które będą wykorzystywane w toku realizacji Umowy
przez pracowników wykonawcy.
b)
Mycie auta
Zgodnie z pkt 2.4 SIWZ Konsultant zobowiązany jest do wykonania 4 myć auta w ciągu
miesiąca. Koszt jednego mycia na myjni automatycznej to w najtańszym pakiecie 14,80 PLN
brutto. Po odliczeniu 50% VAT 13,41 PLN. Miesięczny koszt mycia wynosi średnio 53,64
PLN.
c)
Serwis
Zgodnie z zapisami SIWZ oprócz eksploatacji Konsultant musi zapewnić między innymi
odpowiedni serwis uzależniony w dużej mierze od awaryjności auta, w tym: zakupić co
najmniej 2 komplety opon, koguta. Zapewnić płyny eksploatacyjne oraz regularne przeglądy
techniczne. Średni koszt przedmiotowych czynników wynosi około 200 zł miesięcznie.
Podsumowanie kosztów 1 samochodu dla Zamawiającego:
Składnik
Średni miesięczny koszt w PLN
Zakup auta/amortyzacja
1 264,89
Paliwo
660,28
Ubezpieczenie
121,53
Mycie auta
53,64
serwis
200
RAZEM
2300,34
W ocenie Odwołującego średni miesięczny koszt zapewnienia tylko jednego auta
przeznaczonego dla Zamawiającego to: 2300,34 PLN, a więc przekracza wartość
przeznaczoną przez wykonawcę L. - która wynosi, zgodnie z pozycją 1.2a, jedynie 1.750
PLN netto.
Miesięczna różnica wynosi prawie 550 złotych, co daje kwotę niedoboru w
wysokości 23.650 złotych przez cały okres realizacji umowy.
W/w miesięczny koszt 1 samochodu ten należy pomnożyć przez liczbę stanowiącą ilość
wszystkich środków transportu, jak wynika z przytoczonych powyżej wyjaśnień - takich
samochodów łącznie jest aż 6.
W ocenie Odwołującego, jeżeli nawet przyjąć, iż wykonawca L. posiada samochód Hyundai
ix35 i jest on zamortyzowany to koszt pozosta
łych elementów wymaganych SIWZ wyniesie
1035,45 PLN netto, a zatem L.
pozostanie zaledwie 714,55 zł netto na utrzymanie
wszystkich pozostałych samochodów swojego personelu, w okresie projektowania i robót. W
ocenie Odwołującego minimalny miesięczny koszt utrzymania samochodu - obejmujący
amortyzację oraz koszty utrzymania to 1.035,45 złotych. Zatem nawet dla 3 samochodów (1
dla Zamawiającego i 2 dla specjalistów wynosi ona 3.106 złotych miesięcznie, znacznie
powyżej kwoty wskazanej w pozycji 1.2a.
P
owyższa argumentacja dotyczy także kwoty wskazanej w pozycji. 4.2a Formularza
Cenowego.
1.2.
Zatrudnienie personelu biurowego i pomocniczego na umowę o pracę.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami OPZ pkt. 2.1 Konsultant musi zapewnić dla
personelu biurowego oraz personelu pomocniczego dla okresu projektowania oraz
wykonania robót budowlanych po minimum 2 osoby — tj. 2 osoby personelu biurowego i 2
osoby personelu pomocniczego. L.
potwierdził, że takie też zatrudnienie przewidział w cenie
oferty - odpowied
ź na pytanie 2 w wyjaśnieniach z dnia 18 września 2017 roku.
Natomiast zgodnie z SIWZ TOM II WU, §13 pkt. 6 „Zamawiający wymaga, aby zatrudnione
na umowę o prace były również osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres
obowiązków osób tworzących personel biurowy oraz personel pomocniczy (...)."
Dla pozycji 1.3 Personel Biurowy oraz 1.4 Personel pomocniczy, Wykonawca L.
przyjął po 4
850 zł w przeznaczeniu na 2 osoby.
Odwołujący wskazał, że koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na
podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnej - obecnie 2.000,00 zł
brutto (przy podstawowych kosztach uzyskania -
111,25 zł) - wynoszą:
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% *2.000,00 zł = 195,20 zł;
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% *2.000,00 zł = 130,00 zł;
składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,80% * 2.000,00= 36,00 zł;
składka na Fundusz Pracy - 2.000,00 * 2,45% = 49,00 zł;
składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - 2.000,00 zł *
0,10%
Suma dodatkowych obciążeń to 412,20 zł.
Wobec czego realny koszt pracodawcy przy zatrudnieniu osoby na umowę o prace to
2.412.20 zł na osobę.
Wymóg zatrudnienia na podstawie umów o pracę powoduje, że L. powinien ująć w cenie
oferty nie tylko koszty samego zatrudnienia, ale również koszty związane, tj:
koszty urlopów zgodnie z kodeksem pracy Dział VII - Urlopy pracownicze, Art. 152. §
1 -
minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni
roboczych, tj.
prawie 1 miesiąc. Zatem L. dla każdej z osób powinien w cenie oferty
zapewnić zastępstwo na co najmniej 1 miesiąc. Minimalny koszt takiego urlopu
wynosi
2.412,20 złotych w każdym roku;
koszty
zwolnień lekarskich - za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie
płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował
w 2017 roku raport „Absencja chorobowa w 2016 roku", z którego wynika, że
„Przeciętna długość absencji chorobowej w 2016 roku przypadająca na 1 osobę
ubezpieczoną w ZUS wyniosła 37,52 dnia (w 2015 r. 36,81 dnia)". Zatem także w tym
przypadku L.
powinien ująć dodatkową kwotę miesięcznego wynagrodzeń a w skali
roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowę o
pracę;
kosztów zastępstw, zgodnie z zapisami SIWZ TOM II WU, §11 pkt. 18 „Konsultant
jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo w
przypadkach:
1) „Śmierci, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób personelu
Konsultanta”.
Odwołujący podkreślił, iż w przypadku zgłoszenia jako zastępstwo na czas urlopu osobę
będącą już członkiem personelu Konsultanta za powyższe nie będzie pobierane
wynagrodzenia. SIWZ TOM II WU, §11 pkt. 20 „Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z
tytułu tymczasowego wykonywanych obowiązków przez członka Personelu Konsultanta
jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo
zastępowanej." Zatem nie jest możliwe, aby zastępstwa były wykonywane przez osoby
pełniące inne stanowiska, muszą to być zastępstwa spoza zespołu, osobno płatne i osobno
kalkulowane w cenie oferty.
W ocenie Odwołującego wypełniając zapisy SIWZ i zapewniając po 2 osoby na każde z
pozycji (personel biurowy i pomocniczy) wykonawca L. musi ponie
ść minimalne koszty w
wysokości 4 824,4 zł. Na zapewnienie wszystkich innych wymogów, łącznie z urlopami,
chorobowym i zastępstwami pozostaje 25,6 zł, a więc 12,80 zł / osobę miesięcznie. Obecnie
minimalne wynagrodzenie wynosi 12 złotych za 1 godzinę - zatem L. przewidział rezerwę w
wysokości 1 godziny miesięcznie.
Odwołujący wskazał, że przeliczając to przez czas trwania kontraktu (43 miesiące - tj. 12,8 x
43), otrzymujemy rezerwę 550,4 PLN na cały okres realizacji kontraktu. Kwota ta nie pokryje
nawet ko
sztów w jednym roku urlopu wypoczynkowego, wymaganego kodeksem pracy, a w
przeciągu realizacji inwestycji każda z tych 4 osób ma prawo 3-krotnego urlopu po 20 dni
każdy. 20 dni urlopu to jeden miesiąc pracy, zatem rezerwa powinna wynosić co najmniej
2.412,
20 złotych rocznie, czyli 7.236,6 w skali całego okresu realizacji kontraktu.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że z dniem 1 stycznia 2018 r. wchodzi w życie
rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 roku Dz.U. z 2017 r. poz. 1747
ustalające minimalne wynagrodzenie na poziomie 2100 zł od dnia 1 stycznia 2018 r.
Wykonawca powinien mieć ustanowioną rezerwę na tego typu nieprzewidziane okoliczności.
1.3.
Koszty wypełnienia zapisów kryterium pozacenowych.
Odwołujący wskazał, że wykonawca L. zgodnie z oświadczeniem złożonym w Ofercie na
formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe" zobowiązał się do wypełnienia wszystkich stawianych
z
apisami IDW pkt 19.1.2 wymogów. W opinii Odwołującego, L. w cenie oferty nie uwzględnił
bądź uwzględnił w sposób nieprawidłowy kosztów następujących elementów:
wykonanie cyklicznych zdjęć - ortofotoraport w postaci ortofotomapy oraz DSM wraz
z przeglądarką www udostępnioną „on-line" w jakości i częstotliwości wymaganej
przez
Zamawiającego oraz przy użyciu wymaganego sprzętu (bezzałogowych
platform latających lub nalotu lotniczego);
brak uwzględnienia 2 tyg. okresu dublowania pracy ekspertów w przypadku ich
zmiany.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien wezwać L. do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 -
3 Ustawy co najmniej w powyższym zakresie. A następnie - po otrzymaniu
wyjaśnień - odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie jest bowiem
możliwe złożenie przez L. wyjaśnień, które obalałyby prawne domniemanie rażąco niskiej
ceny.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty L.
W ocenie Odwołującego oferta L. zawiera rażąco niską cenę i jako taka powinna zostać
odrzucona. Jednoc
ześnie oferta L. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 i 6 ustawy Pzp
. W ocenie Odwołującego ceny jednostkowe poszczególnych pozycji nie
obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości. A
zatem L.
postąpił niezgodnie z treścią SIWZ, a jednocześnie oferta ta zawiera błąd w
obliczeniu ceny w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że analogiczna sytuacja była już badana przez Krajową Izbę
Odwoławczą w toku postępowania o sygnaturze KIO 1965/17 i KIO 1966/17. Podkreślić
należy, że zachodzi zarówno tożsamość Zamawiającego, jak i postanowień SIWZ. SIWZ w
zakresie wymogów odnośnie sposobu kalkulowania ceny był identyczny w w/w
postępowaniu, jak SIWZ w niniejszym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 5 października 2017 roku stwierdziła, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów
p
omiędzy pozycjami a fakt takiego przenoszenia stanowi podstawę odrzucenia oferty
zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Ustawy: „Zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ
Odwołujący nie był uprawniony do przenoszenia kosztów między pozycjami. Odwołujący
wini
en wycenić koszt środka transportu wyłącznie w pozycjach 1.2a i 4.23. W opinii Izby na
takie sposób obliczenia ceny oferty wskazują również zapisy Tomu IV STWZ (...). Powyższe
postanowienia SIWZ w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazywały więc, ze na etapie
rozpoczęcia usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatność',
wszelkie wymogi SIWZ związane ze środkiem transportu winny być wycenione wyłącznie n
dz
iale 1 i 4 i to w odpowiednich pozycjach Formularza Cenowego. W związku z powyższym
w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że uwzględnienie tych kosztów w dziale 2 było
niedopuszczalne. Przenosząc koszty z pozycji 1.2a i 4.2a do działu 2, Odwołujący postąpił
niezgodnie z treścią SIWZ, ponieważ przeniesienie kosztów do innego działu spowodowało,
że cena jednostkowa pozycji 1.2a i 4.2a „Środki transportu" nie obejmowała całkowitego
kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu /ilości. Podkreślić też należy, że
niezgodności tej nie można było usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp."
W ocenie Odwołującego sprzeczność z SIWZ zachodzi także we wskazanym przez L.
zakr
esie zatrudnienia specjalistów. Zgodnie z pytaniem Zamawiającego z dnia 12 września
2017 r.
w zakresie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2017 r. L. - na
żądanie Zamawiającego - w zakresie pytania numer 3 przedstawił Harmonogram Pracy
Personelu Konsultanta zarówno dla okresu projektowania, jak również okresu realizacji
robót. Przedmiotowy dokument obrazuje, w jaki sposób będzie realizował przedmiotową
usługę i jakie środki kadrowe zamierza w tym celu wykorzystać L..
W ocenie Odwołującego przedmiotowy harmonogram wykonany jest w sposób bardzo
lakoniczny,
nie wynikają z niego żadne stawki personalne, a to personel przy usługach
przedmiotowego charaktery tworze blisko 80% ceny ofertowej.
W opinii Odwołującego L. w
sposób niezgodny z SIWZ rozplanował pracę personelu oraz nie uwzględnił istotnych oraz
kluczow
ych branż w wymaganych tego w SIWZ jednostkach czasu. Z przedstawionego
harmonogramu możemy wyczytać, iż na etapie projektowania L. zamierza zaangażować
t
ylko i wyłącznie personel kluczowy oraz weryfikatorów dokumentacji:
1.
Inżyniera Kontraktu;
2.
Inżyniera Rezydenta;
3.
Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej;
4.
Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej;
5.
Specjalisty ds. rozliczeń;
6.
Specjalisty ds. roszczeń;
7.
Technologa;
8.
Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej
9.
Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej
drogowej;
10.
Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej mostowej;
11.
Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej;
12.
Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej wyburzeniowej;
13.
Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych;
14.
Weryfikatora dokumentacji projektowej specjal
ności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych;
15.
Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Jednakże, w ocenie Odwołującego, w składzie personelu L. nie uwzględnił nikogo spośród
personelu „Inni Eksperci" zgodnie z OPZ pkt. 2.1.2.
Zgodnie z Tomem II IDW, Istotne dla stron postanowienia umowy, § 14 [Obowiązki
Konsultanta w zakresie weryfikacji i koordynacji prac projektowych] Wykonawca na etapie
projektowania zobowiązany jest do:
-
§14 pkt. 1.2 „weryfikacji i nadzorowania prawidłowości zaprojektowania Unii
rozgraniczające inwestycji, w kontekście rozwiązań di a obsługi przyległego terenu, zajętości
terenu oraz prawid
łowości podziału nieruchomości'” - brak uwzględnienia Geodety w
zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji wymienionego w OPZ 2.1.2:
-
§14 pkt. 1.4 „weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektu robót geologicznych wraz
z uzyskaniem Decyzji o zatwierdzeniu oraz wykonania w zależności od potrzeb opinii
geotechnicznej, Dokumentacji badań podłoża gruntowego, Dokumentacji geologiczno -
inżynierskiej i Projektu geotechnicznego” - brak uwzględnienia Specjalisty ds. nadzoru
geotechnicznego oraz Specjalisty ds. nadzoru geologicznego wymienionych w OPZ 2.1.2;
-
§14 pkt. 1.5 „weryfikacji i nadzorowania przeprowadzenia procedury sporządzania
raportu do ponownej oceny oddziaływania na środowisko” - brak uwzględnienia Specjalisty
ds. n
adzoru przyrodniczego i ochrony środowiska wymienionego w OPZ 2.1.2;
-
§14 pkt. 1.6 „weryfikacji i nadzorowania wykonania materiałów niezbędnych do
wystąpień o uzgodnienia formalno - prawne, w tym m.in. decyzji o pozwoleniu wodno-
prawnym, uzgodnienia z ges
torami sieci, zarządcami dróg i sieci kolejowej, decyzje o
zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej” – brak uwzględnienia Specjalistów kontaktów
ze społecznością i promocji, umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami,
współpracy z gestorami sieci wymienionych w OPZ 2.1.2
Ponadto, w OPZ pkt 2.5.5 Zamawiający dodatkowo określił szczegółowe wymagania w
stosunku do Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji. Przedmiotowy specjalista
musi wykonywać zadania wymienione w punktach 3.1 do 3.8 Formularza Cenowego
(Działania promocyjne), a więc:
3.1
Broszura Informacyjna
sztuka
1500
3.2
Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia
realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia
miesiąc 28
3.3
Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności
ryczałt
X
3.4
Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od
rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia
miesiąc 28
3.5
Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostateczne go Świadectwa Płatności
ryczałt
X
3.6
Informacyjna strona internetowa kompleksowo (projekt,
realizacja,
utrzymanie) w okresie od rozpoczęcia
realizacji umowy do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia
miesiąc 43
3.7
Informacyjna strona internetowa - aktualizacja w okresie
od wystawiania ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności
ryczałt
X
3.8
Wizyty studyjne w okresie od rozpoczęcia realizacji
Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
sztuka
4
Odwołujący wskazał, że według wskazanych przez Zamawiającego okresów, broszura
informacyjna jest wydawana
„nie wcześniej niż 6 miesięcy od daty przekazania
Wykonawcom Placu Budowy" (OPZ pkt.
2.5.1), a więc w trakcie wykonywania dokumentacji
projektowej, natomiast informacyjna strona internetowa prowadzona jest przez okres 43
miesięcy, a więc cały okres usługi łącznie z okresem projektowania.
Jednoznacznie obowiązki specjalisty w zakresie projektowania przedstawia Zamawiający
również w OPZ pkt. 2.5.5 ppkt. 3 „Współpraca z lokalną społecznością w zakresie udzielania
aktualnej informacji o postępie prac projektowych oraz robót, przyjętych rozwiązań
projektowych
.” W ocenie Odwołującego nie uwzględnienie przedmiotowego specjalisty w
okresie projektowania jednoznacznie obrazuje niezgodn
ości oferty Wykonawcy L. z SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, że kolejnym nieuwzględnionym w okresie projektowania
specjalistą jest Specjalista ds. sprawozdawczości. Zgodnie z SIWZ Tom II, WU § 29 [Raporty
i analizy] pkt. 1
„Konsultant jest zobowiązany w czasie realizacji usługi w zakresie, formie i w
terminach określonych w Załączniku nr 1 do umowy sporządzić oraz dostarczyć do
Kierownika Projektu, Raporty ora
z analizy z realizacji projektu”. Załącznik 1 stanowi
natomiast listę wymaganych opracowań wraz z ich terminami wykonania:
„1. Raport otwarcia (należy sporządzić i przedłożyć Kierownikami Projektu w okresie dwóch
miesięcy do Daty rozpoczęcia usługi) (...)
3. Raporty miesięczne z postępu prac (sporządzane w okresie prac projektowych i realizacji
robót; opatrzone podpisem Inżyniera raporty będą dostarczane do Kierownika projektu do 5-
tego dnia następnego miesiąca Kalendarzowego).
W ocenie Odwołującego Zamawiający określił jasno jakich raportów wymaga, w jakich
terminach przez co w personelu celowo umi
eścił stanowisko specjalisty ds.
sprawozdawczością jako osoby odpowiedzialnej za ich przegotowanie. Jest to praktyką
stosowana przez Zamawiającego od wielu lat we wszystkich postępowaniach. Zgodnie z
powyższym, Wykonawca L. już na etapie samego projektowania nie uwzględnił co najmniej
10 wymaganych zapisami SIWZ specjalistów (w zależności od podziału obowiązków):
1.
Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji
2.
specjalista ds. nadzoru geotechnicznego
3.
specjalista
ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska
4.
specjalista ds. nadzoru geologicznego
5.
specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji,
6.
specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami,
7.
specjalista ds. współpracy z gestorami sieci
8.
specjalista ds. inżynierii ruchu
9.
specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji
10.
specjalista ds. sprawozdawczości.
Odwołujący wskazał, że adekwatna sytuacja odnosi się również do okresu robót
budowlanych, gdzie L.
nie uwzględnił dla odmiany żadnego weryfikatora dokumentacji, mimo
iż w jego obowiązku zgodnie z § 14 WU pkt.6 „Konsultant powinien nadzorować
prowadzenia nadzoru autorskieg
o, weryfikowania i akceptować działania Projektanta, o
których mowa w art. 20 ustawy - Prawo Budowlane" - a tym samym także na etapie
nadzorowania robót budowlanych niezbędne jest świadczenie usług przez Weryfikatorów.
W ocenie Odwołującego L. nie przewidział w swojej ofercie wszystkich wymaganych przez
SIWZ specjalistów na poszczególnych etapach realizacji umowy. W tym zakresie oferta L.
jest sprzeczna z SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona.
Izba ustaliła co następuje:
Izba dopuściła w poczt materiału dowodowego następujące dokumenty: protokół
postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, ofertę złożoną przez Odwołującego, ofertę
przystępującego L., ofertę konsorcjum N.G. i C.O. Sp. z o.o., wezwania Zamawiającego do
wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone
w trakcie posiedzenia i rozprawy.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej (...) L.
– R., odc. koniec obw. K. – węzeł „S.” w podziale na części: Część nr 1:
ode. realizacyjny K.
(węzeł „S." obecnie „K."- bez węzła) - J. (węzeł „K." obecnie „J." - bez
węzła) początek obwodnicy, długości 18 km; Część nr 2: ode. realizacyjny obwodnica m. J.
(węzeł „K." obecnie J."-węzeł J." obecnie "J." z węzłami) długości ok. 7 km; Część nr 3: ode.
realizacyjny J.
(węzeł J." obecnie "J. "- bez węzła) długości ok. 8 km. Zamówienie zostało
podzielone na trzy części.
Zamawiający ustalił szacunkową wartość części I zamówienia powiększoną o wartość
podatku VAT na kwotę 10 438 959,99 zł. W dniu otwarcia ofert Zamawiający poinformował
wykonawców, że na I część zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę
10 500
000 zł.
Kryteriami oceny ofert były: (i) cena – 60%; (ii) doświadczenie personelu wyznaczonego do
realizacji przedmiotu zamówienia – 18%; (iii) jakość – 22%. W pkt 15 SIWZ „Opis sposobu
obliczenia ceny oferty” Zamawiający zawarł informacje o sposobie wyliczenia ceny.
Zamawiający wskazał, że cena winna być wyliczona w oparciu o formularz cenowy. Każda
cena jednostkowa zawarta w o
fercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej
pozycji
w przyjętej jednostce czasu/i ilości rozliczenia w formularzu cenowymi oraz, że dla
każdej pozycji wyszczególnionej w formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o
zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na
zasadzie
uśrednienia kosztów składowych.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Formularzu w pkt 1.2a oraz 4.2a wyszczególnił następujący
element rozliczeniowy: „Środek transportu”. Zamawiający wskazał ponadto, w zakresie
Kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia Ostatniego Świadectwa
Przejęcia dany dział formularza cenowego musi obejmować całość kosztów związany z
prawidłową realizacją Usługi zgodnie z Umową i Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”).
Pozycja „Personel biurowy” oraz „Personel pomocniczy” musi obejmować całość kosztów
związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do realizacji Usługi.
Izba ustaliła, że w pkt 2.4 „Środki transportu i łączności” OPZ Zamawiający wskazał, iż
Konsultant wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności
(telefony komórkowe), zapewniając sprawne pełnienie Usługi. Ponadto konsultant został
zobowiązany do użyczenia Zamawiającemu 1 sztuki środka transportu na czas realizacji
zamówienia o parametrach wskazanych w OPZ. Zamawiający wskazał m.in., że Konsultant
będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę z poz. 1.2a oraz 4.2a Formularza
Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 2700 km na miesiąc (średnio 1350
km na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
ostatniego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu
zapewnienia prawidłowego działania pojazdu.
Izba ustaliła, że w dniu 28 lipca 2017 r. Zamawiający skierował do Odwołującego oraz do
konsorcjum N.G.
sp. z o.o. wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 oraz art. 87
ust. 1 ustawy Pzp w celu u
stalenia czy oferta Odwołującego i konsorcjum N.G. sp. z o.o. nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i czy uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Izba ustaliła, że cena oferty Odwołującego w
zakresie części I zamówienia była niższa o 28,94% od wartości zamówienia powiększonej o
wartość podatku VAT, która wynosiła 10 438 959,99 zł. Cena oferty konsorcjum N.G. na
część I zamówienia wynosiła 7 352 486,13 zł. i była niższa o 29,57% od wartości
zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Cena oferty wykonawcy L. była niż o
25,5% od wartości zamówienia powiększonej o VAT. Zamawiający nie wezwał wykonawcy L.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Dalej Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 września 2017 r. Zamawiający zwrócił się do
wykonawcy L.
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SIWZ w zakresie m.in. ilości personelu biurowego i
pomocniczego w okresie projektowania i wykonania robót, wskazania ekspertów nie
będących ekspertami kluczowym przewidzianych przez wykonawcę celem zapewnienia
należytego wykonania usługi, wyjaśnienia czy cena oferty zawiera koszt użyczenia i
utrzymania środka transportu dla Zamawiającego i wskazania rodzaju pojazdu, marki i
modelu, a ponadto wyjaśnienia jaką ilość środków transportu przeznaczonego dla swojego
personelu uwzględnił wykonawca w ofercie w celu zapewnienia sprawnej realizacji usługi.
Wykonawca L.
pismem z dnia 18 września 2017 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca załączył
m.in. wstępny harmonogram pracy personelu konsultanta dla każdej części zamówienia w
celu wskazania jakich „Innych Ekspertów” planuje zatrudnić. Wskazał również, iż użyczy
Zamawiającemu pojazd marki Hyundai ix35 oraz, że przewiduje środki transportu dla
Inżynierów Kontraktu, Głównych Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej,
Głównych Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalistów ds.
rozliczeń i Specjalistów ds. roszczeń.
Pismem z dnia 27 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. W zakresie części I zamówienia Zamawiający wybrał ofertę
wykonawcy L.
, który za realizację zamówienia zaproponował cenę brutto w wysokości
7 771
164,60 zł. Wykonawca uzyskał 22 pkt za kryterium Jakość oraz 16 pkt za kryterium
doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia i łącznie otrzymał 95,27
pkt. Na miejscu drugim została sklasyfikowana oferta Odwołującego, który zaproponował za
realizację zamówienia cenę brutto w wysokości 7 417 706,70 zł. Wykonawca ten otrzymał 22
pkt w kategorii Jakość oraz 9 pkt w kategorii doświadczenie personelu wyznaczonego do
realizacji zamówienia i łącznie zdobył 91 pkt.
Izba zaważyła co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
miejscu drugim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty
wykonawcy L.
, którego oferta została zaklasyfikowana na miejscu pierwszym. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty
złożonej przez ww. wykonawcę skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wszczęcia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ceny oferty
przystępującego L..
Stosownie do ww. przepisu,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu (…).
Stosownie zaś do art. 7 ust 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zasada równego traktowania wykonawców w procesie prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zawarta w art. 7 ust 1 ustawy Pzp ma zastosowanie do
wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania
przetargowego. Odnosi się również do czynności zamawiającego podjętych w procesie
badania i oceny ofert poszczególnych wykonawców w kontekście zaoferowania rażąco
niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Wezwanie bądź zaniechanie wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 winno być oparte na obiektywnych i
weryfikowanych przesłankach, które umożliwią ocenę czy czynności podjęte przez
Zamawiającego pozostają w zgodzie z zasadami zawartymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W omawianym stanie faktycznym, w części I zamówienia oferty złożyło ośmiu wykonawców,
z następującymi cenami:
1. Wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o.
– cena oferty 10 233 600 zł.;
2. Wykonawca Konsorcjum Z.I.Z. S.A., Z. sp. z o.o., P.c. sp. z o.o. sp.K.
– cena oferty
9 848
340,88 zł.;
3. Wykonawca S. S.A.S.
– cena oferty 8 422 548 zł.;
4. E.G.P. S.A.
– cena oferty 8 570 025 zł.;
5. E.P. sp. z o.o.
– cena oferty 15 309 667,76 zł.;
6. Wykonawca L.
– cena oferty 7 771 164,60 zł.;
7. Wykonawca Konsorcjum T.
– cena oferty 7 417 706,78 zł.;
8. Wykonawca Konsorcjum N.G. i C.O. Sp. z o.o.
– cena oferty 7 352 486,13 zł.
Jak Izba ustaliła, Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp Odwołującego oraz konsorcjum N.G. i C.O. Sp. z o.o. Wykonawca L. nie został
wezwany do złożenia wyjaśnień, pomimo iż różnica w cenach za realizację zamówienia
pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą L. wynosiła zaledwie 353,5 tys. złotych. Cena oferty
Odwołującego stanowiła 28,9% wartości zamówienia powiększonej o VAT, zaś cena oferty
wykonawcy L.
wynosiła 25,5% wartości zamówienia powiększonej o VAT. Nie ulega więc, w
ocenie Izby, wątpliwości, iż różnice cenowe pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą L. były
nieznaczne. Dlatego też zasadne było ustalenie jakimi obiektywnymi i weryfikowalnymi
przesłankami kierował się Zamawiający wzywając jednego z wykonawców do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zaniechając wezwania w stosunku do
drugiego.
Zamawiający jednak ani w złożonym podczas posiedzenia Izby piśmie procesowym ani
podczas rozprawy nie przedstawił żadnego stanowiska w powyższej kwestii. Na pytanie Izby
jakie okoliczności spowodowały zaniechanie wezwania wykonawcy L. do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, iż różnice cenowe pomiędzy ofertą Odwołującego
a wykonawcy L.
były nieznaczne, Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż cena oferty
Odwołującego była bliżej progu 30% wartości zamówienia. W aktach postępowania brak jest
również jakiegokolwiek dokumentu na podstawie którego Izba mogłaby zweryfikować czy
Zamawiający dokonał badania i analizy oferty wykonawcy L. w zakresie wyceny kosztów
realizacji zamówienia i jakie okoliczności sprawiły, że nie miał wątpliwości co do
prawidłowości wyceny zamówienia przez wykonawcę L..
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał podczas postępowania odwoławczego z jakich
powodów uznał, że pomimo niewielkiej różnicy cenowej pomiędzy ofertami Odwołującego
oraz wykonawcy L.
uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości i realności wyceny
zamówienia Zamawiający powziął wyłącznie w stosunku do oferty Odwołującego, nie zaś w
stosunku do obu wykonawców. Bierności Zamawiającego i braku przedstawienia
jakiegokolwiek uzasadnienia swoich decyzji
potwierdziły słuszność zarzutu naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem przyjąć, że
Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do wyceny kosztów realizacji zamówienia
przez Odwołującego, a takich wątpliwości nie miał wobec wykonawcy L. pomimo nieznacznej
różnicy cenowej w ofertach tych wykonawców. W ocenie Izby Zamawiający w sposób
nierówny potraktował wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Obaj wykonawcy
złożyli oferty w postępowaniu, obaj wykonawcy dążyli do uzyskania zamówienia, obaj
wyko
nawcy zaoferowali zbliżone ceny za realizację zamówienia, i pomimo, iż znajdowali się
w podobnej sytuacji Za
mawiający wezwał wyłącznie jednego z nich do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto wskazać należy, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwalał na
stwierdzenie, że istnieją co najmniej wątpliwości co do tego, czy wykonawca L. w sposób
właściwy wycenił zakwestionowane przez Odwołującego pozycje.
Zamawiający zarówno w piśmie procesowym jak i podczas rozprawy prezentował
argumentację, iż zakwestionowane przez Odwołującego elementy wyceny oferty nie mogą
być uznane za istotne części składowe ceny, a w konsekwencji nie zaistniały przesłanki do
uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać jednak należy, że w świetle
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest uprawniony do wszczęcia procedury
wyjaśniającej w dwóch okolicznościach. Po pierwsze w sytuacji, gdy zaoferowana cena
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawi
ającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Po drugie zaś w
sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmi
otu zamówienia. Oznacza to, że w przypadku gdy cena całkowita oferty nie sprawia
wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku
istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający
ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. W tym miejscu Izba
wskazuje, iż nie podziela poglądu prezentowanego przez Zamawiającego oraz
przystępującego L., że przy wynagrodzeniu ryczałtowym zamawiający nie jest uprawniony do
badania i analizowania danego składnika ceny, gdy dany składnik nie pozostaje istotny dla
wyceny oferty. W ocenie Izby takie uprawnienie Zamawiający posiada nawet w przypadku,
gdy
przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe dla wykonawcy. Ustalenie czy
poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia (a niemające istotnego
znaczenia) zostały wycenione na poziomie rynkowym może być niezbędne do ustalenia
realności całej oferty – jeśli bowiem niektóre usługi zostały niedoszacowane, może się
okazać, że niedoszacowana jest cała oferta, a przy niewielkich różnicach cenowych
pomiędzy poszczególnymi wykonawcami ma to istotny wpływ na końcowy wynik
postępowania. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do uniemożliwienia
zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny, w sytuacji, gdy ma ona charakter
ryczałtowy.
W omawianym stanie faktycznym zarzut Odwołującego dotyczył zaniechania wezwania
wykonawcy L. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w sytuacji, gdy istniały wątpliwości co do
prawidłowości wyceny określonych elementów świadczenia wykonawcy składających się na
zamówienia, co w konsekwencji rodziło podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej. W
ocenie Izby Odwołujący uprawdopodobnił, iż wycena pozycji „Środek transportu”, „Personel
biurowy i pomocniczy” oraz „Inni Eksperci” budzi wątpliwości co do prawidłowości przyjętych
kosztów realizacji tych części zamówienia.
Co do pozycji „Środek transportu”, to wskazać należy w pierwszej kolejności, iż Izba nie
podziela argumentacji Odwołującego, iż w pkt 1.2a oraz 4.2a należało uwzględnić zarówno
koszty związane z zapewnieniem Zamawiającemu 1 środka transportu jak i koszty związane
z zapewnieniem środków transportu dla personelu wykonawcy. Żadne postanowienie SIWZ
czy też OPZ nie obligowały wykonawcy to zawarcia w pkt 1.2a oraz 4.2a kosztów
związanych z zapewnieniem środków transportu dla personelu wykonawcy. Takiego wniosku
nie sposób również wywieść z przyjętej numeracji czy też nazewnictwa poszczególnych
rozdziałów w OPZ oraz pozycji w formularzu cenowym. W OPZ wymogi dotyczące środków
transportu Zamawiający zawarł w rozdziale 2.4 „Środki transportu i łączności”. Numeracja jak
i tytuł rozdziału nie odpowiada numeracji i tytułom poszczególnych pozycji w formularzu
oferty. Tym samym brak jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku wliczenia
wszystkich kosztów transportu związanych z użyczeniem samochodu Zamawiającemu jak i
zapewnieniem środków transportu personelowi wykonawcy w pkt 1.2a oraz 4.2.a formularza
cenowego.
Niezależnie jednak od powyższych wniosków Izby wskazać należy, że obowiązkiem każdego
wykonawcy było ujęcie w ofercie kosztów zapewnienia 1 środka transportu dla
Zamawiającego jak i zapewnienie środków transportu dla własnego personelu. Taki
obowiązek spoczywał również na wykonawcy L.. Wykonawca ten w złożonych w dniu 18
września wyjaśnieniach w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oświadczył, że zapewni
Zamawiającemu samochód Hyundai ix35 oraz przewiduje środki transportu dla Inżynierów
Kontraktu, Głównych Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Głównych
Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalistów ds. rozliczeń i
Specjali
stów ds. roszczeń. Tym samym w kosztach realizacji zamówienia winny być ujęte
koszty zapewnienia powyższych środków transportu. Obowiązkiem zaś Zamawiającego
winno być zbadanie w trybie art. 90 ust. 1 czy koszty te rzeczywiście zostały ujęte, w jakiej
wyso
kości i w jaki sposób zostały obliczone. Podkreślić należy w tym miejscu, że to
obowiązkiem Zamawiającego jest badanie i ocena oferty pod kątem rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia wykonawcy L. złożone w piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2017 r.
dotyczące sposobu kalkulacji kosztów związanych z zapewnieniem środków transportu
winny być przedłożone Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust.1
ustawy Pzp. Na tym etapie postępowania ocena tych wyjaśnień przez Izbę byłaby
przedwczesna. Izba bow
iem wchodziłaby w kompetencje Zamawiającego.
Dalej wskazać należy, że w zakresie wyceny kosztów związanych z zatrudnieniem personelu
biurowego i pomocniczego na umowę o pracę, Izba przychyla się do stanowiska
Odwołującego. W ocenie Izby istnieją uzasadnione wątpliwości czy wykonawca L. w sposób
prawidłowy wyliczył koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o
prace, co zostało uprawdopodobnione w zawartych w treści odwołania wyliczeniach.
Wątpliwości te potwierdził sam wykonawca L. powołując się w złożonym piśmie procesowym
na szereg sprzyjających okoliczności, które umożliwiają mu obniżenie kosztów związanych z
zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Tym samym zasadne jest wezwanie
wykonawcy L.
do złożenia wyjaśnień co do sposobu obliczenia powyższych kosztów i
udowodnienia, że koszty te zostały prawidłowo wyliczone i weryfikacji sprzyjających
czynników, które umożliwiają wykonawcy obniżenie kosztów pracy.
Co zaś się tyczy zarzutu związanego z brakiem wyceny lub nieprawidłową wyceną kosztów
wypełnienia kryteriów zapisów pozacenowych, to w ocenie Izby zarzut ten nie został w
sposób prawidłowy sformułowany przez Odwołującego. W treści podniesionego zarzutu
Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że wykonawca L. w cenie oferty nie uwzględnił
bądź uwzględnił w sposób nieprawidłowy: (i) koszty wykonania cyklicznych zdjęć -
ortofotoraport w postaci ortofotomapy oraz DSM wraz z przeglądarką www udostępnioną
„on-line" w jakości i częstotliwości wymaganej przez Zamawiającego oraz przy użyciu
wymaganego sprzętu (bezzałogowych platform latających lub nalotu lotniczego) oraz (ii)
koszty braku
związane z 2 tyg. okresem dublowania pracy ekspertów w przypadku ich
zmiany.
Odwołujący nie przestawił żadnej analizy, która uprawdopodobniałaby
nieprawidłowści w ofercie wykonawcy L.. Zarzut nie może sprowadzać się do
jednozdaniowego stwierdzenie o braku wyceny lub nieprawidłowości wyceny danego
elementu oferty. Musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które umożliwią Izbie
jego ocenę. Takich okoliczności Odwołujący nie wskazał, co uniemożliwia rozpoznanie
zarzutu w powyższej części.
Podkreślić jednak należy, że nałożony przez Izbę na Zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy L.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczy wyłącznie
elementów zakwestionowanych przez Odwołującego. Obowiązkiem Zamawiającego jest
zbadanie oferty wykonawcy L.
w takim stopniu szczegółowości jak uczynił to wobec
wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji, zaś odstąpienie od badania danego
elementu oferty winno znaleźć wyczerpujące uzasadnienie w protokole badania oferty
wykonawcy. Tylko bowiem w takich okolicznościach zachowana zostanie zasada równego
traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z przywołanym przepisem
Zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący argumentował, że oferta wykonawcy L. jest niezgodna ze SIWZ, gdyż
wykonawca L. ni
e uwzględnił w swojej ofercie określonych specjalistów na etapie
projektowania prac
i wykonywania robót budowlanych.
Wskazać należy, w pkt 2.1.2 Inni Eksperci – OPZ, Zamawiający określił, że nie wymaga
przedłożenia w ofercie kandydatów na stanowiska Innych Ekspertów ani informacji ich
dotyczących. Wskazał ponadto, że w celu zapewnienia należytego wykonania usługi, w
sytuacji, gdy zajdzie potrzeba, wykonawca zapewni na etapie realizacji usługi określonych
ekspertów wskazanych w pkt 2.1.2 OPZ.
Wskazać dalej należy, iż zgodnie z pytaniem Zamawiającego z dnia 12 września 2017 r. w
zakresie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp L. - na żądanie Zamawiającego - w
zakresie pytania numer 3 przedstawił Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (dalej
„HPPK”) zarówno dla okresu projektowania, jak również okresu realizacji robót.
Z powyższego HPPK wynika, że wykonawca L. nie uwzględnił określonych specjalistów na
etapie projektowania i wykonywania robót budowlanych. Odwołujący przywołał określone
postanowienia
wzoru umowy, które uprawdopodobniają, iż udział zakwestionowanych
specjalistów będzie konieczny. Zasadne jest więc postawienie pytania czy wykonawca L. nie
przewidział udziału Innych Ekspertów na etapie projektowania i realizacji robót budowalnych,
czy w
cenie oferty ujął koszty ich udziału w realizacji zamówienia czy brak wskazania
określonych specjalistów w HPPK wynika z charakteru przedłożonego dokumentu. W ocenie
Izby powyższe niejasności winny być wyjaśnione przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
W ocenie Izby omawiana niejasność w ofercie wykonawcy L. nie może być podstawą do
uznania, iż jest ona niezgodna z SIWZ. Po pierwsze z SIWZ w sposób jasny i bezsporny
wynika, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia w ofercie kandydatów na stanowiska
„Innych Ekspertów”. Po drugie wykonawca L. nie złożył oświadczenia o braku uwzględnienia
wskazanych przez Odwołującego specjalistów. W konsekwencji niewskazanie w HPPK
„Innych Ekspertów” na etapie projektowania i realizacji robót budowlanych przez wykonawcę
L.
w przykładowym HPPK winno być wyjaśnione przez wykonawcę w kontekście
obowiązków wykonawcy wynikających ze wzoru umowy, jak i w kontekście obliczenia kosztu
realizacji takich obowiązków. Tym samym zasadne było, w ocenie Izby, nakazanie
Zamawi
ającemu wezwania wykonawcy L. to wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp czy przewidział udział „Innych Ekspertów” na etapie
projektowania i realizacji robót budowlanych, jakich „Innych Ekspertów” przewidział i w jakich
sposób ujął koszty ich zatrudnienia w cenie oferty. Udzielenie odpowiedzi przez wykonawcę
L.
pozwoli Zamawiającemu na ustalenie czy wykonawca L. ujął w ofercie wszystkich
niezbędnych ekspertów oraz koszty związane z ich zatrudnieniem. W konsekwencji zarzut
naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp podlegał
oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Oddaleniu podlegał także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie
odrzuceni
a oferty przystępującego L., który miał zaoferować cenę rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej
Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu
zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych
wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy
Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym
istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która
stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
że „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu
(…)”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez
zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez
umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że
zamawiający nie wzywał przystępującego L. do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób
kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako przedwczesne. Powyższe
skutkowało koniecznością oddalenia odwołania w tej części.
Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zmawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad
– Oddział w Lublinie:
a) wezwanie wykonawcy L.
sp. z o.o., z siedzibą w P. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia na jakich etapach realizacji
zamówienia przewidział uczestnictwo „Innych Ekspertów”;
b) wezwanie wykonawcy L.
sp. z o.o., z siedzibą w P. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
2. W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum T. Sp. z o.o., z
siedzibą w W. oraz T. G.E. SL, z siedzibą w M. tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum T.
Sp. z o.o., z siedzibą w W. oraz T. G.E. SL, z siedzibą w M.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2347/17
UZASADNIENIE
W dniu 6 listopada 2017 r. do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum T. Sp. z o.o.
– Lider oraz T. G.E. SL - Partner, (...) (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział Lublin (dalej „Zamawiający”) w
zakresie części I zamówienia: (i) wybór niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) (dalej „ustawa Pzp”)
oferty
złożonej przez wykonawcę L.P. Sp. z o.o. (dalej „L."), pomimo iż oferta ta podlega
odrzuceniu; (ii) zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechanie
odrzucenia w części nr I oferty L., pomimo iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a L. nie złożyło
odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny; (iii) zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechanie wezwania L.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ustawy Pzp; (iv) zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechanie
odrzucenia w części I oferty L., pomimo iż treść oferty
jest sprzeczna z treścią SIWZ; (v) zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia w części nr 1 oferty L.,
pomimo iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia w części nr 1 oferty L., pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2)
art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania L.
do złożenia
wyjaśnień, pomimo iż istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
p
rzedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia w części nr 1
oferty L.
, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzuceni
a w części nr 1
oferty L.
pomimo iż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny;
5)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w
związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu: (i) nieważnienie czynności oceny ofert w części nr 1; (ii)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1; (iii) wezwanie L. do
złożeni a wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp; (iv) ponowną ocenę ofert w części
I; (iv) odrzucenia oferty L.; (v) u
dostępnienie wyjaśnień złożonych przez L. na podstawie art.
90 ustawy Pzp.
W
uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał w zakresie naruszenia art. art.
90 ust. 1 i 1a ustawy
Pzp, że Zamawiający nie wystosował do L. wezwania w trybie art. 90
ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zakresie cen
y oferty, a w szczególności w zakresie dotyczącym
istotnych części składowej ceny oferty, tj. w zakresie: (a) ceny wskazanej w pozycji 1.2a i
4.2a ceny
w zakresie „Środka transportu"; (b) ceny wskazanej w pozycji 1.3 i 1.4 oraz 4.3 i
4.4 w zakresie „Personel biurowy" i „Personel pomocniczy"; (c) kosztów wyceny kryteriów
pozacenowych wskazanych w ofercie L..
Zdaniem Odwołującego takie zaniechanie -
zarówno w świetle rynkowych cen obowiązujących na rynku, jak i cen w tym zakresie w
innych ofertach -
stanowi naruszenie przepisów.
W zakresie „Środki transportu” Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby każda
pozycja Formularza Cenowego obejmowała całość kosztów, nie jest możliwe „przeniesienie"
kosztów i ujęcie ich w innych pozycjach. Wynika to wprost z zapisów SIWZ - TOM IIDW:
„pkt. 15.3 „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/i ilości rozliczenia w Formularzu
cenowymi'’,
„pkt 15.5 „Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu Cenowym, jeśli składają się na
nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać
skalkulowana na zasadzie
uśrednienia kosztów składowych”.
Jednocześnie Zamawiający postawił w SIWZ bardzo konkretne wymagania odnośnie
środków transportu. Zgodnie z SIWZ TOM III, pkt 2.4 „Środki transportu i łączność" każdy
wykonawca zobowiązany był ująć w cenie oferty jeden samochód dla Zamawiającego oraz
odpowiednią ilość samochodów dla personelu: „Konsultant niniejszego zamówienia
wyposaży swój personel w odpowiednia ilość środków transportu i łączności (telefony
komórkowej zapewniające sprawne pełnienie usługi. (..) Konsultant użyczy Zamawiającemu
1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas
określony poniżej:
1.
samochód typu SUV - od podpisania Umowy do wystawienia ostatecznego
świadectwa płatności - przekazanie pojazdu w ciągu 30 dni od podpisania umowy
Konsultant zapewni Zamawiającemu u ciągłość w korzystaniu ze środka transportu. W
przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsult
ant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24
godzin od zgłoszenia
Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki:
Lp.
Wypos
ażenie i parametry
Samochód SUV, 5 drzwiowy
1
Napęd 4x4 (stały lub dołączany)
+
2
Układ stabilizacji toru jazdy +
3
System zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania (ESP)
+
4
Lusterka zewnętrzne boczne sterowane elektrycznie
+
5
Minimum 2 poduszki powietrzne
+
6
Klimatyzacja +
7
Radio +
8
Kompl
et podłogowych dywaników gumowych
+
9
Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich
+
10
Wspomaganie układu kierowniczego
+
11
Regulowana kolumna kierownicy
+
14
Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut) +
16
Polskie świadectwo homologacji
+
17
Nie dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. kratka) +
Wymaga się, aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie
OC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z
eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty
eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych,
bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przedłużenia
ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu...
Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni
(4 lata li
czone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. Km. Wiek i
prz
ebieg samochodu będą liczone/ustalone na dzień podpisania Umowy."
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 12 września 2017 roku wezwał L. do złożenia
wyjaśnień między innymi w zakresie środków transportu:
„5. Prosimy o wyjaśnienie dla każdej części odrębnie, czy w cenie oferty Wykonawca
uwzględnił koszt użyczenia Zamawiającemu i utrzymania środka transportu? Prosimy o
wskazanie rodzaju pojazdu, marki i modelu.
6. Prosimy o wyjaśnienie dla każdej części odrębnie, jaką ilość środków transportu
przeznaczonego dl
a swojego personelu uwzględnił Wykonawca w ofercie, w celu
zapewnienia sprawnej realizacji
usługi?"
Odwołujący wskazał, że L. w dniu 18 września 2017 roku udzielił następujących wyjaśnień:
„Ad. 5. Dla każdej części zamówienia w cenie oferty uwzględniliśmy koszt użyczenia
Za
mawiającemu i utrzymania środka transportu. Będzie to pojazd marki Hyundai ix35.
Ad. 6. Dia
każdej części zamówienia, w celu sprawnej realizacji usługi, przewidzieliśmy
środki transportu dla Inżynierów Kontraktu, Głównych Inspektorów Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej, Głównych Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej,
Specjalistów ds. Rozliczeń i Specjalistów ds. roszczeń."
W ocenie Odwołującego, jak wynika z powyższego w cenie oferty części nr 1 L. ujął cenę
zapewnienia 1 samochodu marki Hyundai ix35 dla Zamawiającego oraz szeregu
samochodów dla własnego personelu. Podkreślić należy, że Zamawiający wyraźnie wymagał
wskazania „jaką ilość środków transportu przeznaczonego dla swojego personelu uwzględnił
Wykonawca w ofercie", tymczasem L.
ilości tej nie wskazał. Ale wskazał, dla których
specjalistów przewidział środki transportu i wymienił aż 5 specjalistów. Należy zatem przyjąć,
że w cenie oferty - zgodnie z oświadczeniem – L. przewidział aż 6 samochodów - 1 dla
Zamawiającego oraz 5 dla wskazanych specjalistów.
Tymczasem w pozycji 1.2a L.
wskazał cenę 1.750 złotych. Jest to kwota niewystarczająca
nawet na zapewnienia 1 samochodu, ni
e mówiąc już o większej ilości. L. wskazał, że
Zamawiającemu zapewni samochód marki Hyundai ix35. Samochód ten (biorąc za datę
podpisania Umowy grudzień 2017 r.) nie może być starszy niż 4 letni. Z informacji prasowych
producenta wynika, iż w latach 2009 - 2015 Hyundai wytwarzał II generację modelu, która na
wielu rynkach na czele z europejskim sprzedawana była pod nazwą ix35. W 2015r. na
G.M.S. zaprezentowano tr
zecią generację kompaktowego SUVa Hyundaia, przy której
producent powrócił do ogólnoświatowego określenia Tucson, jednocześnie wycofując
emblemat ix35. Stąd samochód oferowany przez L. musi być wyprodukowany w przedziale
grudzień 2013 r. - grudzień 2015 r. Najtańsza wersja takiego samochodu (z uwzględnieniem
w/
w wymagań SIWZ) kosztuje około 60.0000 brutto PLN (48.780,49 netto PLN). Zgodnie z
obowiązującymi przepisami oraz obostrzeniem Zamawiającego, iż nie można przekazać auta
z tzw. kratką, L. może odliczyć jedynie 50% podatku VAT od zakupu i eksploatacji
samochodu osobowego wykorzystywanego w firmie. Wobec czego koszt auta, który musi
być ujęty w cenie oferty wynosi 54.390,25 PLN, tj. 1.264,89 PLN miesięcznie (uwzględniając
okres projektowania i robót - 43 miesiące: 54.390,25/43=1.264,89).
W ocenie Odwołującego wedle powyższego na eksploatacje auta Zamawiającego oraz
zapewnienie i utrzymanie środków transportu dla członków personelu Konsultanta pozostaje
485,11 PLN netto mi
esięcznie 1.750-1,264,89=485,11).
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowych wyjaśnieniach L. nie wskazało, iż posiada własne
auta. Wobec braku takiego wskazania należy przyjąć, że cena oferty musiała być
kalkulowana dla zakupu aut używanego - dla Zamawiającego, jak i nowych dla personelu.
Pozostała do dyspozycji L. kwota, tj. 485,11 PLN miesięcznie, powinna wystarczyć na
zapewnienie następujących kosztów utrzymania i eksploatacji:
a)
Koszt zapewnienia paliwa
Zgodnie z zapisem SIWZ, TOM III OPZ, pkt 2.4 „Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty,
za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.2a oraz 4.2a Formularza Cenowego, związane z
utrzymaniem, w tym limit 2700 kilometrów na miesiąc (średnio 1350 kilometrów na miesiąc w
okresie od wystawienia ostatniego świadectwa przejęcia do wystawienia ostatecznego
świadectwa płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia
prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług
eksploatacyjnych wskazanych powyżej."
Według producenta średnie spalanie w/w auta Hyundai ix35 (w najtańszej wersji, tj. z
silnikiem o pojemności 1,6 I) wynosi 6,1 I na 100 km, wobec czego koszty paliwa
przedstawiają się następująco:
ilość km: 2700, cena litra paliwa: 4,47; średni koszt
miesięczny brutto 4,47x6,1x27 = 736,21; średni koszt miesięczny po odliczeniu 50% VAT –
660,28.
W ocenie Odwołującego już sam kosztów paliwa wyczerpie całą pozostałą kwotę, jaką
wykonawca L.
mógłby mieć przeznaczoną na eksploatację wszystkich aut. A przecież L.
musi jeszcze zapewnić paliwo dla samochodów dla personelu.
b) Ubezpieczenie OC i AC.
Zgodnie z ofertami ubezpieczycieli najtańsza polisa wypełniająca wymogi SIWZ kosztuje 1
735,41 PLN rocznie. A w
ięc po odliczeniu 19% podatku CIT daje to koszt 1 458,33 PLN,
który musi być uwzględniony w cenie oferty.
P
onieważ ubezpieczenie opłacane jest w okresach rocznych jego koszt będzie wynosił
miesięcznie: 121,53 PLN miesięcznie (1 458,33/12). W ocenie Odwołującego, jak w
przypadku kosztów paliwa - wykonawca ma obowiązek ubezpieczyć nie tylko auto dla
Zamawiającego, ale także samochody, które będą wykorzystywane w toku realizacji Umowy
przez pracowników wykonawcy.
b)
Mycie auta
Zgodnie z pkt 2.4 SIWZ Konsultant zobowiązany jest do wykonania 4 myć auta w ciągu
miesiąca. Koszt jednego mycia na myjni automatycznej to w najtańszym pakiecie 14,80 PLN
brutto. Po odliczeniu 50% VAT 13,41 PLN. Miesięczny koszt mycia wynosi średnio 53,64
PLN.
c)
Serwis
Zgodnie z zapisami SIWZ oprócz eksploatacji Konsultant musi zapewnić między innymi
odpowiedni serwis uzależniony w dużej mierze od awaryjności auta, w tym: zakupić co
najmniej 2 komplety opon, koguta. Zapewnić płyny eksploatacyjne oraz regularne przeglądy
techniczne. Średni koszt przedmiotowych czynników wynosi około 200 zł miesięcznie.
Podsumowanie kosztów 1 samochodu dla Zamawiającego:
Składnik
Średni miesięczny koszt w PLN
Zakup auta/amortyzacja
1 264,89
Paliwo
660,28
Ubezpieczenie
121,53
Mycie auta
53,64
serwis
200
RAZEM
2300,34
W ocenie Odwołującego średni miesięczny koszt zapewnienia tylko jednego auta
przeznaczonego dla Zamawiającego to: 2300,34 PLN, a więc przekracza wartość
przeznaczoną przez wykonawcę L. - która wynosi, zgodnie z pozycją 1.2a, jedynie 1.750
PLN netto.
Miesięczna różnica wynosi prawie 550 złotych, co daje kwotę niedoboru w
wysokości 23.650 złotych przez cały okres realizacji umowy.
W/w miesięczny koszt 1 samochodu ten należy pomnożyć przez liczbę stanowiącą ilość
wszystkich środków transportu, jak wynika z przytoczonych powyżej wyjaśnień - takich
samochodów łącznie jest aż 6.
W ocenie Odwołującego, jeżeli nawet przyjąć, iż wykonawca L. posiada samochód Hyundai
ix35 i jest on zamortyzowany to koszt pozosta
łych elementów wymaganych SIWZ wyniesie
1035,45 PLN netto, a zatem L.
pozostanie zaledwie 714,55 zł netto na utrzymanie
wszystkich pozostałych samochodów swojego personelu, w okresie projektowania i robót. W
ocenie Odwołującego minimalny miesięczny koszt utrzymania samochodu - obejmujący
amortyzację oraz koszty utrzymania to 1.035,45 złotych. Zatem nawet dla 3 samochodów (1
dla Zamawiającego i 2 dla specjalistów wynosi ona 3.106 złotych miesięcznie, znacznie
powyżej kwoty wskazanej w pozycji 1.2a.
P
owyższa argumentacja dotyczy także kwoty wskazanej w pozycji. 4.2a Formularza
Cenowego.
1.2.
Zatrudnienie personelu biurowego i pomocniczego na umowę o pracę.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami OPZ pkt. 2.1 Konsultant musi zapewnić dla
personelu biurowego oraz personelu pomocniczego dla okresu projektowania oraz
wykonania robót budowlanych po minimum 2 osoby — tj. 2 osoby personelu biurowego i 2
osoby personelu pomocniczego. L.
potwierdził, że takie też zatrudnienie przewidział w cenie
oferty - odpowied
ź na pytanie 2 w wyjaśnieniach z dnia 18 września 2017 roku.
Natomiast zgodnie z SIWZ TOM II WU, §13 pkt. 6 „Zamawiający wymaga, aby zatrudnione
na umowę o prace były również osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres
obowiązków osób tworzących personel biurowy oraz personel pomocniczy (...)."
Dla pozycji 1.3 Personel Biurowy oraz 1.4 Personel pomocniczy, Wykonawca L.
przyjął po 4
850 zł w przeznaczeniu na 2 osoby.
Odwołujący wskazał, że koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na
podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnej - obecnie 2.000,00 zł
brutto (przy podstawowych kosztach uzyskania -
111,25 zł) - wynoszą:
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% *2.000,00 zł = 195,20 zł;
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% *2.000,00 zł = 130,00 zł;
składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,80% * 2.000,00= 36,00 zł;
składka na Fundusz Pracy - 2.000,00 * 2,45% = 49,00 zł;
składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - 2.000,00 zł *
0,10%
Suma dodatkowych obciążeń to 412,20 zł.
Wobec czego realny koszt pracodawcy przy zatrudnieniu osoby na umowę o prace to
2.412.20 zł na osobę.
Wymóg zatrudnienia na podstawie umów o pracę powoduje, że L. powinien ująć w cenie
oferty nie tylko koszty samego zatrudnienia, ale również koszty związane, tj:
koszty urlopów zgodnie z kodeksem pracy Dział VII - Urlopy pracownicze, Art. 152. §
1 -
minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni
roboczych, tj.
prawie 1 miesiąc. Zatem L. dla każdej z osób powinien w cenie oferty
zapewnić zastępstwo na co najmniej 1 miesiąc. Minimalny koszt takiego urlopu
wynosi
2.412,20 złotych w każdym roku;
koszty
zwolnień lekarskich - za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie
płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował
w 2017 roku raport „Absencja chorobowa w 2016 roku", z którego wynika, że
„Przeciętna długość absencji chorobowej w 2016 roku przypadająca na 1 osobę
ubezpieczoną w ZUS wyniosła 37,52 dnia (w 2015 r. 36,81 dnia)". Zatem także w tym
przypadku L.
powinien ująć dodatkową kwotę miesięcznego wynagrodzeń a w skali
roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowę o
pracę;
kosztów zastępstw, zgodnie z zapisami SIWZ TOM II WU, §11 pkt. 18 „Konsultant
jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo w
przypadkach:
1) „Śmierci, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób personelu
Konsultanta”.
Odwołujący podkreślił, iż w przypadku zgłoszenia jako zastępstwo na czas urlopu osobę
będącą już członkiem personelu Konsultanta za powyższe nie będzie pobierane
wynagrodzenia. SIWZ TOM II WU, §11 pkt. 20 „Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z
tytułu tymczasowego wykonywanych obowiązków przez członka Personelu Konsultanta
jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo
zastępowanej." Zatem nie jest możliwe, aby zastępstwa były wykonywane przez osoby
pełniące inne stanowiska, muszą to być zastępstwa spoza zespołu, osobno płatne i osobno
kalkulowane w cenie oferty.
W ocenie Odwołującego wypełniając zapisy SIWZ i zapewniając po 2 osoby na każde z
pozycji (personel biurowy i pomocniczy) wykonawca L. musi ponie
ść minimalne koszty w
wysokości 4 824,4 zł. Na zapewnienie wszystkich innych wymogów, łącznie z urlopami,
chorobowym i zastępstwami pozostaje 25,6 zł, a więc 12,80 zł / osobę miesięcznie. Obecnie
minimalne wynagrodzenie wynosi 12 złotych za 1 godzinę - zatem L. przewidział rezerwę w
wysokości 1 godziny miesięcznie.
Odwołujący wskazał, że przeliczając to przez czas trwania kontraktu (43 miesiące - tj. 12,8 x
43), otrzymujemy rezerwę 550,4 PLN na cały okres realizacji kontraktu. Kwota ta nie pokryje
nawet ko
sztów w jednym roku urlopu wypoczynkowego, wymaganego kodeksem pracy, a w
przeciągu realizacji inwestycji każda z tych 4 osób ma prawo 3-krotnego urlopu po 20 dni
każdy. 20 dni urlopu to jeden miesiąc pracy, zatem rezerwa powinna wynosić co najmniej
2.412,
20 złotych rocznie, czyli 7.236,6 w skali całego okresu realizacji kontraktu.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że z dniem 1 stycznia 2018 r. wchodzi w życie
rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 roku Dz.U. z 2017 r. poz. 1747
ustalające minimalne wynagrodzenie na poziomie 2100 zł od dnia 1 stycznia 2018 r.
Wykonawca powinien mieć ustanowioną rezerwę na tego typu nieprzewidziane okoliczności.
1.3.
Koszty wypełnienia zapisów kryterium pozacenowych.
Odwołujący wskazał, że wykonawca L. zgodnie z oświadczeniem złożonym w Ofercie na
formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe" zobowiązał się do wypełnienia wszystkich stawianych
z
apisami IDW pkt 19.1.2 wymogów. W opinii Odwołującego, L. w cenie oferty nie uwzględnił
bądź uwzględnił w sposób nieprawidłowy kosztów następujących elementów:
wykonanie cyklicznych zdjęć - ortofotoraport w postaci ortofotomapy oraz DSM wraz
z przeglądarką www udostępnioną „on-line" w jakości i częstotliwości wymaganej
przez
Zamawiającego oraz przy użyciu wymaganego sprzętu (bezzałogowych
platform latających lub nalotu lotniczego);
brak uwzględnienia 2 tyg. okresu dublowania pracy ekspertów w przypadku ich
zmiany.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien wezwać L. do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 -
3 Ustawy co najmniej w powyższym zakresie. A następnie - po otrzymaniu
wyjaśnień - odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nie jest bowiem
możliwe złożenie przez L. wyjaśnień, które obalałyby prawne domniemanie rażąco niskiej
ceny.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty L.
W ocenie Odwołującego oferta L. zawiera rażąco niską cenę i jako taka powinna zostać
odrzucona. Jednoc
ześnie oferta L. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 i 6 ustawy Pzp
. W ocenie Odwołującego ceny jednostkowe poszczególnych pozycji nie
obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości. A
zatem L.
postąpił niezgodnie z treścią SIWZ, a jednocześnie oferta ta zawiera błąd w
obliczeniu ceny w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że analogiczna sytuacja była już badana przez Krajową Izbę
Odwoławczą w toku postępowania o sygnaturze KIO 1965/17 i KIO 1966/17. Podkreślić
należy, że zachodzi zarówno tożsamość Zamawiającego, jak i postanowień SIWZ. SIWZ w
zakresie wymogów odnośnie sposobu kalkulowania ceny był identyczny w w/w
postępowaniu, jak SIWZ w niniejszym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 5 października 2017 roku stwierdziła, że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów
p
omiędzy pozycjami a fakt takiego przenoszenia stanowi podstawę odrzucenia oferty
zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Ustawy: „Zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ
Odwołujący nie był uprawniony do przenoszenia kosztów między pozycjami. Odwołujący
wini
en wycenić koszt środka transportu wyłącznie w pozycjach 1.2a i 4.23. W opinii Izby na
takie sposób obliczenia ceny oferty wskazują również zapisy Tomu IV STWZ (...). Powyższe
postanowienia SIWZ w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazywały więc, ze na etapie
rozpoczęcia usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatność',
wszelkie wymogi SIWZ związane ze środkiem transportu winny być wycenione wyłącznie n
dz
iale 1 i 4 i to w odpowiednich pozycjach Formularza Cenowego. W związku z powyższym
w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że uwzględnienie tych kosztów w dziale 2 było
niedopuszczalne. Przenosząc koszty z pozycji 1.2a i 4.2a do działu 2, Odwołujący postąpił
niezgodnie z treścią SIWZ, ponieważ przeniesienie kosztów do innego działu spowodowało,
że cena jednostkowa pozycji 1.2a i 4.2a „Środki transportu" nie obejmowała całkowitego
kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu /ilości. Podkreślić też należy, że
niezgodności tej nie można było usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp."
W ocenie Odwołującego sprzeczność z SIWZ zachodzi także we wskazanym przez L.
zakr
esie zatrudnienia specjalistów. Zgodnie z pytaniem Zamawiającego z dnia 12 września
2017 r.
w zakresie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2017 r. L. - na
żądanie Zamawiającego - w zakresie pytania numer 3 przedstawił Harmonogram Pracy
Personelu Konsultanta zarówno dla okresu projektowania, jak również okresu realizacji
robót. Przedmiotowy dokument obrazuje, w jaki sposób będzie realizował przedmiotową
usługę i jakie środki kadrowe zamierza w tym celu wykorzystać L..
W ocenie Odwołującego przedmiotowy harmonogram wykonany jest w sposób bardzo
lakoniczny,
nie wynikają z niego żadne stawki personalne, a to personel przy usługach
przedmiotowego charaktery tworze blisko 80% ceny ofertowej.
W opinii Odwołującego L. w
sposób niezgodny z SIWZ rozplanował pracę personelu oraz nie uwzględnił istotnych oraz
kluczow
ych branż w wymaganych tego w SIWZ jednostkach czasu. Z przedstawionego
harmonogramu możemy wyczytać, iż na etapie projektowania L. zamierza zaangażować
t
ylko i wyłącznie personel kluczowy oraz weryfikatorów dokumentacji:
1.
Inżyniera Kontraktu;
2.
Inżyniera Rezydenta;
3.
Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej;
4.
Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej;
5.
Specjalisty ds. rozliczeń;
6.
Specjalisty ds. roszczeń;
7.
Technologa;
8.
Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej
9.
Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej
drogowej;
10.
Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej mostowej;
11.
Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej;
12.
Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej wyburzeniowej;
13.
Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych;
14.
Weryfikatora dokumentacji projektowej specjal
ności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych;
15.
Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Jednakże, w ocenie Odwołującego, w składzie personelu L. nie uwzględnił nikogo spośród
personelu „Inni Eksperci" zgodnie z OPZ pkt. 2.1.2.
Zgodnie z Tomem II IDW, Istotne dla stron postanowienia umowy, § 14 [Obowiązki
Konsultanta w zakresie weryfikacji i koordynacji prac projektowych] Wykonawca na etapie
projektowania zobowiązany jest do:
-
§14 pkt. 1.2 „weryfikacji i nadzorowania prawidłowości zaprojektowania Unii
rozgraniczające inwestycji, w kontekście rozwiązań di a obsługi przyległego terenu, zajętości
terenu oraz prawid
łowości podziału nieruchomości'” - brak uwzględnienia Geodety w
zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji wymienionego w OPZ 2.1.2:
-
§14 pkt. 1.4 „weryfikacji i nadzorowania wykonania Projektu robót geologicznych wraz
z uzyskaniem Decyzji o zatwierdzeniu oraz wykonania w zależności od potrzeb opinii
geotechnicznej, Dokumentacji badań podłoża gruntowego, Dokumentacji geologiczno -
inżynierskiej i Projektu geotechnicznego” - brak uwzględnienia Specjalisty ds. nadzoru
geotechnicznego oraz Specjalisty ds. nadzoru geologicznego wymienionych w OPZ 2.1.2;
-
§14 pkt. 1.5 „weryfikacji i nadzorowania przeprowadzenia procedury sporządzania
raportu do ponownej oceny oddziaływania na środowisko” - brak uwzględnienia Specjalisty
ds. n
adzoru przyrodniczego i ochrony środowiska wymienionego w OPZ 2.1.2;
-
§14 pkt. 1.6 „weryfikacji i nadzorowania wykonania materiałów niezbędnych do
wystąpień o uzgodnienia formalno - prawne, w tym m.in. decyzji o pozwoleniu wodno-
prawnym, uzgodnienia z ges
torami sieci, zarządcami dróg i sieci kolejowej, decyzje o
zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej” – brak uwzględnienia Specjalistów kontaktów
ze społecznością i promocji, umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami,
współpracy z gestorami sieci wymienionych w OPZ 2.1.2
Ponadto, w OPZ pkt 2.5.5 Zamawiający dodatkowo określił szczegółowe wymagania w
stosunku do Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i promocji. Przedmiotowy specjalista
musi wykonywać zadania wymienione w punktach 3.1 do 3.8 Formularza Cenowego
(Działania promocyjne), a więc:
3.1
Broszura Informacyjna
sztuka
1500
3.2
Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia
realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia
miesiąc 28
3.3
Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności
ryczałt
X
3.4
Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od
rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia
miesiąc 28
3.5
Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostateczne go Świadectwa Płatności
ryczałt
X
3.6
Informacyjna strona internetowa kompleksowo (projekt,
realizacja,
utrzymanie) w okresie od rozpoczęcia
realizacji umowy do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przejęcia
miesiąc 43
3.7
Informacyjna strona internetowa - aktualizacja w okresie
od wystawiania ostatniego Świadectwa Przejęcia do
wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności
ryczałt
X
3.8
Wizyty studyjne w okresie od rozpoczęcia realizacji
Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
sztuka
4
Odwołujący wskazał, że według wskazanych przez Zamawiającego okresów, broszura
informacyjna jest wydawana
„nie wcześniej niż 6 miesięcy od daty przekazania
Wykonawcom Placu Budowy" (OPZ pkt.
2.5.1), a więc w trakcie wykonywania dokumentacji
projektowej, natomiast informacyjna strona internetowa prowadzona jest przez okres 43
miesięcy, a więc cały okres usługi łącznie z okresem projektowania.
Jednoznacznie obowiązki specjalisty w zakresie projektowania przedstawia Zamawiający
również w OPZ pkt. 2.5.5 ppkt. 3 „Współpraca z lokalną społecznością w zakresie udzielania
aktualnej informacji o postępie prac projektowych oraz robót, przyjętych rozwiązań
projektowych
.” W ocenie Odwołującego nie uwzględnienie przedmiotowego specjalisty w
okresie projektowania jednoznacznie obrazuje niezgodn
ości oferty Wykonawcy L. z SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, że kolejnym nieuwzględnionym w okresie projektowania
specjalistą jest Specjalista ds. sprawozdawczości. Zgodnie z SIWZ Tom II, WU § 29 [Raporty
i analizy] pkt. 1
„Konsultant jest zobowiązany w czasie realizacji usługi w zakresie, formie i w
terminach określonych w Załączniku nr 1 do umowy sporządzić oraz dostarczyć do
Kierownika Projektu, Raporty ora
z analizy z realizacji projektu”. Załącznik 1 stanowi
natomiast listę wymaganych opracowań wraz z ich terminami wykonania:
„1. Raport otwarcia (należy sporządzić i przedłożyć Kierownikami Projektu w okresie dwóch
miesięcy do Daty rozpoczęcia usługi) (...)
3. Raporty miesięczne z postępu prac (sporządzane w okresie prac projektowych i realizacji
robót; opatrzone podpisem Inżyniera raporty będą dostarczane do Kierownika projektu do 5-
tego dnia następnego miesiąca Kalendarzowego).
W ocenie Odwołującego Zamawiający określił jasno jakich raportów wymaga, w jakich
terminach przez co w personelu celowo umi
eścił stanowisko specjalisty ds.
sprawozdawczością jako osoby odpowiedzialnej za ich przegotowanie. Jest to praktyką
stosowana przez Zamawiającego od wielu lat we wszystkich postępowaniach. Zgodnie z
powyższym, Wykonawca L. już na etapie samego projektowania nie uwzględnił co najmniej
10 wymaganych zapisami SIWZ specjalistów (w zależności od podziału obowiązków):
1.
Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji
2.
specjalista ds. nadzoru geotechnicznego
3.
specjalista
ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska
4.
specjalista ds. nadzoru geologicznego
5.
specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji,
6.
specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami,
7.
specjalista ds. współpracy z gestorami sieci
8.
specjalista ds. inżynierii ruchu
9.
specjalista ds. kontaktów ze społecznością i promocji
10.
specjalista ds. sprawozdawczości.
Odwołujący wskazał, że adekwatna sytuacja odnosi się również do okresu robót
budowlanych, gdzie L.
nie uwzględnił dla odmiany żadnego weryfikatora dokumentacji, mimo
iż w jego obowiązku zgodnie z § 14 WU pkt.6 „Konsultant powinien nadzorować
prowadzenia nadzoru autorskieg
o, weryfikowania i akceptować działania Projektanta, o
których mowa w art. 20 ustawy - Prawo Budowlane" - a tym samym także na etapie
nadzorowania robót budowlanych niezbędne jest świadczenie usług przez Weryfikatorów.
W ocenie Odwołującego L. nie przewidział w swojej ofercie wszystkich wymaganych przez
SIWZ specjalistów na poszczególnych etapach realizacji umowy. W tym zakresie oferta L.
jest sprzeczna z SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona.
Izba ustaliła co następuje:
Izba dopuściła w poczt materiału dowodowego następujące dokumenty: protokół
postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, ofertę złożoną przez Odwołującego, ofertę
przystępującego L., ofertę konsorcjum N.G. i C.O. Sp. z o.o., wezwania Zamawiającego do
wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone
w trakcie posiedzenia i rozprawy.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej (...) L.
– R., odc. koniec obw. K. – węzeł „S.” w podziale na części: Część nr 1:
ode. realizacyjny K.
(węzeł „S." obecnie „K."- bez węzła) - J. (węzeł „K." obecnie „J." - bez
węzła) początek obwodnicy, długości 18 km; Część nr 2: ode. realizacyjny obwodnica m. J.
(węzeł „K." obecnie J."-węzeł J." obecnie "J." z węzłami) długości ok. 7 km; Część nr 3: ode.
realizacyjny J.
(węzeł J." obecnie "J. "- bez węzła) długości ok. 8 km. Zamówienie zostało
podzielone na trzy części.
Zamawiający ustalił szacunkową wartość części I zamówienia powiększoną o wartość
podatku VAT na kwotę 10 438 959,99 zł. W dniu otwarcia ofert Zamawiający poinformował
wykonawców, że na I część zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę
10 500
000 zł.
Kryteriami oceny ofert były: (i) cena – 60%; (ii) doświadczenie personelu wyznaczonego do
realizacji przedmiotu zamówienia – 18%; (iii) jakość – 22%. W pkt 15 SIWZ „Opis sposobu
obliczenia ceny oferty” Zamawiający zawarł informacje o sposobie wyliczenia ceny.
Zamawiający wskazał, że cena winna być wyliczona w oparciu o formularz cenowy. Każda
cena jednostkowa zawarta w o
fercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej
pozycji
w przyjętej jednostce czasu/i ilości rozliczenia w formularzu cenowymi oraz, że dla
każdej pozycji wyszczególnionej w formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o
zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na
zasadzie
uśrednienia kosztów składowych.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Formularzu w pkt 1.2a oraz 4.2a wyszczególnił następujący
element rozliczeniowy: „Środek transportu”. Zamawiający wskazał ponadto, w zakresie
Kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia Ostatniego Świadectwa
Przejęcia dany dział formularza cenowego musi obejmować całość kosztów związany z
prawidłową realizacją Usługi zgodnie z Umową i Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”).
Pozycja „Personel biurowy” oraz „Personel pomocniczy” musi obejmować całość kosztów
związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do realizacji Usługi.
Izba ustaliła, że w pkt 2.4 „Środki transportu i łączności” OPZ Zamawiający wskazał, iż
Konsultant wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności
(telefony komórkowe), zapewniając sprawne pełnienie Usługi. Ponadto konsultant został
zobowiązany do użyczenia Zamawiającemu 1 sztuki środka transportu na czas realizacji
zamówienia o parametrach wskazanych w OPZ. Zamawiający wskazał m.in., że Konsultant
będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę z poz. 1.2a oraz 4.2a Formularza
Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 2700 km na miesiąc (średnio 1350
km na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
ostatniego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu
zapewnienia prawidłowego działania pojazdu.
Izba ustaliła, że w dniu 28 lipca 2017 r. Zamawiający skierował do Odwołującego oraz do
konsorcjum N.G.
sp. z o.o. wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 oraz art. 87
ust. 1 ustawy Pzp w celu u
stalenia czy oferta Odwołującego i konsorcjum N.G. sp. z o.o. nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i czy uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Izba ustaliła, że cena oferty Odwołującego w
zakresie części I zamówienia była niższa o 28,94% od wartości zamówienia powiększonej o
wartość podatku VAT, która wynosiła 10 438 959,99 zł. Cena oferty konsorcjum N.G. na
część I zamówienia wynosiła 7 352 486,13 zł. i była niższa o 29,57% od wartości
zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Cena oferty wykonawcy L. była niż o
25,5% od wartości zamówienia powiększonej o VAT. Zamawiający nie wezwał wykonawcy L.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Dalej Izba ustaliła, że pismem z dnia 12 września 2017 r. Zamawiający zwrócił się do
wykonawcy L.
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SIWZ w zakresie m.in. ilości personelu biurowego i
pomocniczego w okresie projektowania i wykonania robót, wskazania ekspertów nie
będących ekspertami kluczowym przewidzianych przez wykonawcę celem zapewnienia
należytego wykonania usługi, wyjaśnienia czy cena oferty zawiera koszt użyczenia i
utrzymania środka transportu dla Zamawiającego i wskazania rodzaju pojazdu, marki i
modelu, a ponadto wyjaśnienia jaką ilość środków transportu przeznaczonego dla swojego
personelu uwzględnił wykonawca w ofercie w celu zapewnienia sprawnej realizacji usługi.
Wykonawca L.
pismem z dnia 18 września 2017 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca załączył
m.in. wstępny harmonogram pracy personelu konsultanta dla każdej części zamówienia w
celu wskazania jakich „Innych Ekspertów” planuje zatrudnić. Wskazał również, iż użyczy
Zamawiającemu pojazd marki Hyundai ix35 oraz, że przewiduje środki transportu dla
Inżynierów Kontraktu, Głównych Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej,
Głównych Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalistów ds.
rozliczeń i Specjalistów ds. roszczeń.
Pismem z dnia 27 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. W zakresie części I zamówienia Zamawiający wybrał ofertę
wykonawcy L.
, który za realizację zamówienia zaproponował cenę brutto w wysokości
7 771
164,60 zł. Wykonawca uzyskał 22 pkt za kryterium Jakość oraz 16 pkt za kryterium
doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia i łącznie otrzymał 95,27
pkt. Na miejscu drugim została sklasyfikowana oferta Odwołującego, który zaproponował za
realizację zamówienia cenę brutto w wysokości 7 417 706,70 zł. Wykonawca ten otrzymał 22
pkt w kategorii Jakość oraz 9 pkt w kategorii doświadczenie personelu wyznaczonego do
realizacji zamówienia i łącznie zdobył 91 pkt.
Izba zaważyła co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na
miejscu drugim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty
wykonawcy L.
, którego oferta została zaklasyfikowana na miejscu pierwszym. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty
złożonej przez ww. wykonawcę skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wszczęcia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ceny oferty
przystępującego L..
Stosownie do ww. przepisu,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu (…).
Stosownie zaś do art. 7 ust 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zasada równego traktowania wykonawców w procesie prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zawarta w art. 7 ust 1 ustawy Pzp ma zastosowanie do
wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania
przetargowego. Odnosi się również do czynności zamawiającego podjętych w procesie
badania i oceny ofert poszczególnych wykonawców w kontekście zaoferowania rażąco
niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Wezwanie bądź zaniechanie wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 winno być oparte na obiektywnych i
weryfikowanych przesłankach, które umożliwią ocenę czy czynności podjęte przez
Zamawiającego pozostają w zgodzie z zasadami zawartymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W omawianym stanie faktycznym, w części I zamówienia oferty złożyło ośmiu wykonawców,
z następującymi cenami:
1. Wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o.
– cena oferty 10 233 600 zł.;
2. Wykonawca Konsorcjum Z.I.Z. S.A., Z. sp. z o.o., P.c. sp. z o.o. sp.K.
– cena oferty
9 848
340,88 zł.;
3. Wykonawca S. S.A.S.
– cena oferty 8 422 548 zł.;
4. E.G.P. S.A.
– cena oferty 8 570 025 zł.;
5. E.P. sp. z o.o.
– cena oferty 15 309 667,76 zł.;
6. Wykonawca L.
– cena oferty 7 771 164,60 zł.;
7. Wykonawca Konsorcjum T.
– cena oferty 7 417 706,78 zł.;
8. Wykonawca Konsorcjum N.G. i C.O. Sp. z o.o.
– cena oferty 7 352 486,13 zł.
Jak Izba ustaliła, Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp Odwołującego oraz konsorcjum N.G. i C.O. Sp. z o.o. Wykonawca L. nie został
wezwany do złożenia wyjaśnień, pomimo iż różnica w cenach za realizację zamówienia
pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą L. wynosiła zaledwie 353,5 tys. złotych. Cena oferty
Odwołującego stanowiła 28,9% wartości zamówienia powiększonej o VAT, zaś cena oferty
wykonawcy L.
wynosiła 25,5% wartości zamówienia powiększonej o VAT. Nie ulega więc, w
ocenie Izby, wątpliwości, iż różnice cenowe pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą L. były
nieznaczne. Dlatego też zasadne było ustalenie jakimi obiektywnymi i weryfikowalnymi
przesłankami kierował się Zamawiający wzywając jednego z wykonawców do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zaniechając wezwania w stosunku do
drugiego.
Zamawiający jednak ani w złożonym podczas posiedzenia Izby piśmie procesowym ani
podczas rozprawy nie przedstawił żadnego stanowiska w powyższej kwestii. Na pytanie Izby
jakie okoliczności spowodowały zaniechanie wezwania wykonawcy L. do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, iż różnice cenowe pomiędzy ofertą Odwołującego
a wykonawcy L.
były nieznaczne, Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż cena oferty
Odwołującego była bliżej progu 30% wartości zamówienia. W aktach postępowania brak jest
również jakiegokolwiek dokumentu na podstawie którego Izba mogłaby zweryfikować czy
Zamawiający dokonał badania i analizy oferty wykonawcy L. w zakresie wyceny kosztów
realizacji zamówienia i jakie okoliczności sprawiły, że nie miał wątpliwości co do
prawidłowości wyceny zamówienia przez wykonawcę L..
W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał podczas postępowania odwoławczego z jakich
powodów uznał, że pomimo niewielkiej różnicy cenowej pomiędzy ofertami Odwołującego
oraz wykonawcy L.
uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości i realności wyceny
zamówienia Zamawiający powziął wyłącznie w stosunku do oferty Odwołującego, nie zaś w
stosunku do obu wykonawców. Bierności Zamawiającego i braku przedstawienia
jakiegokolwiek uzasadnienia swoich decyzji
potwierdziły słuszność zarzutu naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem przyjąć, że
Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do wyceny kosztów realizacji zamówienia
przez Odwołującego, a takich wątpliwości nie miał wobec wykonawcy L. pomimo nieznacznej
różnicy cenowej w ofertach tych wykonawców. W ocenie Izby Zamawiający w sposób
nierówny potraktował wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Obaj wykonawcy
złożyli oferty w postępowaniu, obaj wykonawcy dążyli do uzyskania zamówienia, obaj
wyko
nawcy zaoferowali zbliżone ceny za realizację zamówienia, i pomimo, iż znajdowali się
w podobnej sytuacji Za
mawiający wezwał wyłącznie jednego z nich do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto wskazać należy, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwalał na
stwierdzenie, że istnieją co najmniej wątpliwości co do tego, czy wykonawca L. w sposób
właściwy wycenił zakwestionowane przez Odwołującego pozycje.
Zamawiający zarówno w piśmie procesowym jak i podczas rozprawy prezentował
argumentację, iż zakwestionowane przez Odwołującego elementy wyceny oferty nie mogą
być uznane za istotne części składowe ceny, a w konsekwencji nie zaistniały przesłanki do
uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać jednak należy, że w świetle
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest uprawniony do wszczęcia procedury
wyjaśniającej w dwóch okolicznościach. Po pierwsze w sytuacji, gdy zaoferowana cena
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawi
ającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Po drugie zaś w
sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmi
otu zamówienia. Oznacza to, że w przypadku gdy cena całkowita oferty nie sprawia
wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku
istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający
ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. W tym miejscu Izba
wskazuje, iż nie podziela poglądu prezentowanego przez Zamawiającego oraz
przystępującego L., że przy wynagrodzeniu ryczałtowym zamawiający nie jest uprawniony do
badania i analizowania danego składnika ceny, gdy dany składnik nie pozostaje istotny dla
wyceny oferty. W ocenie Izby takie uprawnienie Zamawiający posiada nawet w przypadku,
gdy
przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe dla wykonawcy. Ustalenie czy
poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia (a niemające istotnego
znaczenia) zostały wycenione na poziomie rynkowym może być niezbędne do ustalenia
realności całej oferty – jeśli bowiem niektóre usługi zostały niedoszacowane, może się
okazać, że niedoszacowana jest cała oferta, a przy niewielkich różnicach cenowych
pomiędzy poszczególnymi wykonawcami ma to istotny wpływ na końcowy wynik
postępowania. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do uniemożliwienia
zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny, w sytuacji, gdy ma ona charakter
ryczałtowy.
W omawianym stanie faktycznym zarzut Odwołującego dotyczył zaniechania wezwania
wykonawcy L. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w sytuacji, gdy istniały wątpliwości co do
prawidłowości wyceny określonych elementów świadczenia wykonawcy składających się na
zamówienia, co w konsekwencji rodziło podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej. W
ocenie Izby Odwołujący uprawdopodobnił, iż wycena pozycji „Środek transportu”, „Personel
biurowy i pomocniczy” oraz „Inni Eksperci” budzi wątpliwości co do prawidłowości przyjętych
kosztów realizacji tych części zamówienia.
Co do pozycji „Środek transportu”, to wskazać należy w pierwszej kolejności, iż Izba nie
podziela argumentacji Odwołującego, iż w pkt 1.2a oraz 4.2a należało uwzględnić zarówno
koszty związane z zapewnieniem Zamawiającemu 1 środka transportu jak i koszty związane
z zapewnieniem środków transportu dla personelu wykonawcy. Żadne postanowienie SIWZ
czy też OPZ nie obligowały wykonawcy to zawarcia w pkt 1.2a oraz 4.2a kosztów
związanych z zapewnieniem środków transportu dla personelu wykonawcy. Takiego wniosku
nie sposób również wywieść z przyjętej numeracji czy też nazewnictwa poszczególnych
rozdziałów w OPZ oraz pozycji w formularzu cenowym. W OPZ wymogi dotyczące środków
transportu Zamawiający zawarł w rozdziale 2.4 „Środki transportu i łączności”. Numeracja jak
i tytuł rozdziału nie odpowiada numeracji i tytułom poszczególnych pozycji w formularzu
oferty. Tym samym brak jest podstaw do narzucenia wykonawcy obowiązku wliczenia
wszystkich kosztów transportu związanych z użyczeniem samochodu Zamawiającemu jak i
zapewnieniem środków transportu personelowi wykonawcy w pkt 1.2a oraz 4.2.a formularza
cenowego.
Niezależnie jednak od powyższych wniosków Izby wskazać należy, że obowiązkiem każdego
wykonawcy było ujęcie w ofercie kosztów zapewnienia 1 środka transportu dla
Zamawiającego jak i zapewnienie środków transportu dla własnego personelu. Taki
obowiązek spoczywał również na wykonawcy L.. Wykonawca ten w złożonych w dniu 18
września wyjaśnieniach w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oświadczył, że zapewni
Zamawiającemu samochód Hyundai ix35 oraz przewiduje środki transportu dla Inżynierów
Kontraktu, Głównych Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Głównych
Inspektorów Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalistów ds. rozliczeń i
Specjali
stów ds. roszczeń. Tym samym w kosztach realizacji zamówienia winny być ujęte
koszty zapewnienia powyższych środków transportu. Obowiązkiem zaś Zamawiającego
winno być zbadanie w trybie art. 90 ust. 1 czy koszty te rzeczywiście zostały ujęte, w jakiej
wyso
kości i w jaki sposób zostały obliczone. Podkreślić należy w tym miejscu, że to
obowiązkiem Zamawiającego jest badanie i ocena oferty pod kątem rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia wykonawcy L. złożone w piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2017 r.
dotyczące sposobu kalkulacji kosztów związanych z zapewnieniem środków transportu
winny być przedłożone Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust.1
ustawy Pzp. Na tym etapie postępowania ocena tych wyjaśnień przez Izbę byłaby
przedwczesna. Izba bow
iem wchodziłaby w kompetencje Zamawiającego.
Dalej wskazać należy, że w zakresie wyceny kosztów związanych z zatrudnieniem personelu
biurowego i pomocniczego na umowę o pracę, Izba przychyla się do stanowiska
Odwołującego. W ocenie Izby istnieją uzasadnione wątpliwości czy wykonawca L. w sposób
prawidłowy wyliczył koszty zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na umowę o
prace, co zostało uprawdopodobnione w zawartych w treści odwołania wyliczeniach.
Wątpliwości te potwierdził sam wykonawca L. powołując się w złożonym piśmie procesowym
na szereg sprzyjających okoliczności, które umożliwiają mu obniżenie kosztów związanych z
zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Tym samym zasadne jest wezwanie
wykonawcy L.
do złożenia wyjaśnień co do sposobu obliczenia powyższych kosztów i
udowodnienia, że koszty te zostały prawidłowo wyliczone i weryfikacji sprzyjających
czynników, które umożliwiają wykonawcy obniżenie kosztów pracy.
Co zaś się tyczy zarzutu związanego z brakiem wyceny lub nieprawidłową wyceną kosztów
wypełnienia kryteriów zapisów pozacenowych, to w ocenie Izby zarzut ten nie został w
sposób prawidłowy sformułowany przez Odwołującego. W treści podniesionego zarzutu
Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że wykonawca L. w cenie oferty nie uwzględnił
bądź uwzględnił w sposób nieprawidłowy: (i) koszty wykonania cyklicznych zdjęć -
ortofotoraport w postaci ortofotomapy oraz DSM wraz z przeglądarką www udostępnioną
„on-line" w jakości i częstotliwości wymaganej przez Zamawiającego oraz przy użyciu
wymaganego sprzętu (bezzałogowych platform latających lub nalotu lotniczego) oraz (ii)
koszty braku
związane z 2 tyg. okresem dublowania pracy ekspertów w przypadku ich
zmiany.
Odwołujący nie przestawił żadnej analizy, która uprawdopodobniałaby
nieprawidłowści w ofercie wykonawcy L.. Zarzut nie może sprowadzać się do
jednozdaniowego stwierdzenie o braku wyceny lub nieprawidłowości wyceny danego
elementu oferty. Musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które umożliwią Izbie
jego ocenę. Takich okoliczności Odwołujący nie wskazał, co uniemożliwia rozpoznanie
zarzutu w powyższej części.
Podkreślić jednak należy, że nałożony przez Izbę na Zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy L.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie dotyczy wyłącznie
elementów zakwestionowanych przez Odwołującego. Obowiązkiem Zamawiającego jest
zbadanie oferty wykonawcy L.
w takim stopniu szczegółowości jak uczynił to wobec
wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji, zaś odstąpienie od badania danego
elementu oferty winno znaleźć wyczerpujące uzasadnienie w protokole badania oferty
wykonawcy. Tylko bowiem w takich okolicznościach zachowana zostanie zasada równego
traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z przywołanym przepisem
Zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący argumentował, że oferta wykonawcy L. jest niezgodna ze SIWZ, gdyż
wykonawca L. ni
e uwzględnił w swojej ofercie określonych specjalistów na etapie
projektowania prac
i wykonywania robót budowlanych.
Wskazać należy, w pkt 2.1.2 Inni Eksperci – OPZ, Zamawiający określił, że nie wymaga
przedłożenia w ofercie kandydatów na stanowiska Innych Ekspertów ani informacji ich
dotyczących. Wskazał ponadto, że w celu zapewnienia należytego wykonania usługi, w
sytuacji, gdy zajdzie potrzeba, wykonawca zapewni na etapie realizacji usługi określonych
ekspertów wskazanych w pkt 2.1.2 OPZ.
Wskazać dalej należy, iż zgodnie z pytaniem Zamawiającego z dnia 12 września 2017 r. w
zakresie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp L. - na żądanie Zamawiającego - w
zakresie pytania numer 3 przedstawił Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (dalej
„HPPK”) zarówno dla okresu projektowania, jak również okresu realizacji robót.
Z powyższego HPPK wynika, że wykonawca L. nie uwzględnił określonych specjalistów na
etapie projektowania i wykonywania robót budowlanych. Odwołujący przywołał określone
postanowienia
wzoru umowy, które uprawdopodobniają, iż udział zakwestionowanych
specjalistów będzie konieczny. Zasadne jest więc postawienie pytania czy wykonawca L. nie
przewidział udziału Innych Ekspertów na etapie projektowania i realizacji robót budowalnych,
czy w
cenie oferty ujął koszty ich udziału w realizacji zamówienia czy brak wskazania
określonych specjalistów w HPPK wynika z charakteru przedłożonego dokumentu. W ocenie
Izby powyższe niejasności winny być wyjaśnione przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
W ocenie Izby omawiana niejasność w ofercie wykonawcy L. nie może być podstawą do
uznania, iż jest ona niezgodna z SIWZ. Po pierwsze z SIWZ w sposób jasny i bezsporny
wynika, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia w ofercie kandydatów na stanowiska
„Innych Ekspertów”. Po drugie wykonawca L. nie złożył oświadczenia o braku uwzględnienia
wskazanych przez Odwołującego specjalistów. W konsekwencji niewskazanie w HPPK
„Innych Ekspertów” na etapie projektowania i realizacji robót budowlanych przez wykonawcę
L.
w przykładowym HPPK winno być wyjaśnione przez wykonawcę w kontekście
obowiązków wykonawcy wynikających ze wzoru umowy, jak i w kontekście obliczenia kosztu
realizacji takich obowiązków. Tym samym zasadne było, w ocenie Izby, nakazanie
Zamawi
ającemu wezwania wykonawcy L. to wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp czy przewidział udział „Innych Ekspertów” na etapie
projektowania i realizacji robót budowlanych, jakich „Innych Ekspertów” przewidział i w jakich
sposób ujął koszty ich zatrudnienia w cenie oferty. Udzielenie odpowiedzi przez wykonawcę
L.
pozwoli Zamawiającemu na ustalenie czy wykonawca L. ujął w ofercie wszystkich
niezbędnych ekspertów oraz koszty związane z ich zatrudnieniem. W konsekwencji zarzut
naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp podlegał
oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Oddaleniu podlegał także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie
odrzuceni
a oferty przystępującego L., który miał zaoferować cenę rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej
Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu
zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych
wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy
Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym
istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają
automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według
kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania
procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność
przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa
Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która
stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
że „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu
(…)”. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez
zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez
umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że
zamawiający nie wzywał przystępującego L. do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób
kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako przedwczesne. Powyższe
skutkowało koniecznością oddalenia odwołania w tej części.
Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2343/17, KIO 2344/17 z dnia 2017-11-28
- Sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17 z dnia 2017-11-24
