rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-02
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-02
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2167/17
KIO 2167/17
KIO 2169/17
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30
października 2017 r. odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017r. przez:
A.
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (...)
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I.,
ul.
(…) i T. Z. G. Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul.
(…)
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Centralną Komisję
Egzaminacyjną z siedzibą w W., ul. J. (…)
przy udziale :
A.
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (...)
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I.,
ul.
(…) i T. Z. G. Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul.
(…) zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2169/17 po stronie
zamawiającego
B. W
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…) zgłaszających
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2167/17 po stronie zamawiającego
października 2017 r. odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017r. przez:
A.
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (...)
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I.,
ul.
(…) i T. Z. G. Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul.
(…)
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Centralną Komisję
Egzaminacyjną z siedzibą w W., ul. J. (…)
przy udziale :
A.
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (...)
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I.,
ul.
(…) i T. Z. G. Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul.
(…) zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2169/17 po stronie
zamawiającego
B. W
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…) zgłaszających
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2167/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w W., ul. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
ko
mandytowa z siedzibą w I., ul. (…) i T. Z. G. Z. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul. (…) i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postepowania, nakazuje dokonanie
poprawy oferty odwołującego przez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i
powtórzenie czynności oceny ofert w celu ustalenia, która z ofert powinna być
oceniona jako najkorzystniejsza z udziałem oferty odwołującego,
2.
Uwzględnia odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w C., Al. (…) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i powtórzenie czynności oceny ofert w celu
ustalenia,
która z ofert powinna być oceniona jako najkorzystniejsza z udziałem
oferty odwołującego,
3.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Centralną Komisję
Egzaminacyjną z siedzibą w W., ul. (…)i
3.1
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 30 000 zł. 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisów od
odwołań Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.,
ul. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w I., ul. (…) i T. Z. G. Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w T., ul. (…) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w C., Al. (…)
3.2
Zasądza od Skarbu Państwa – Centralnej Komisji Egzaminacyjnej z siedzibą
w Warszawie, ul.
(…) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum W. Z. K. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (...) spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I., ul. (…) i T. Z. G. Z.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul. (…) kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z
tytułu poniesionych kosztów wpisu i zastępstwa prawnego,
3.3
Zasądza od Skarbu Państwa – Centralnej Komisji Egzaminacyjnej z siedzibą
w Warszawie, ul. (…) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
Konsorcjum
S.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…) kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu
poniesionych kosztów wpisu i zastępstwa prawnego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2167/17
KIO 2169/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w
2018 roku: egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu
wstępnego, egzaminu eksternistycznego zostało wszczęte przez zamawiającego
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia
2017r. za numerem 2017/S 154-318906.
W dniu 16 października 2017r. zamawiający poinformował o odrzuceniu dwóch złożonych w
postępowaniu ofert i o unieważnieniu postępowania.
Sygn. akt KIO 2167/17
W dniu 16 października 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum W. Z. K.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…), D.
P.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I., ul. (…) i T.
Z.G. Z.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul. (…) – dalej odwołujący
W. Z. K
złożyli odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 października 2017r. udzielonego przez wszystkich
członków konsorcjum i podpisanego przez osoby upoważnione do reprezentacji, każdego z
członków konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS-ach
załączonych do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 16
października 2017r.
Odwołujący W. Z. K zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
uznanie, że oferta odwołującego W. Z. K jest niezgodna z
treścią siwz z uwagi na przedziurkowanie poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r., a w konsekwencji naruszenie art. 92
ust 1 pkt 7 i art. 93 ust. 3 ustawy przez uznanie, że zachodzi przesłanka do unieważnienia
postępowania;
2. art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy -
przez zaniechanie poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205
formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. - w sytuacji gdy
z załączonej do oferty płyty CD, jak i z samej treści ww. formularza zamawiający mógł
powziąć wiedzę jak dokonać poprawy w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.;
3. art. 87 ust 1 ustawy -
przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień odwołującego W. Z. K w
zakresie przedziurkowanych, a zatem niewidocznych wartości poz. 58, 130 i 205 formularza
cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.;
4. art. 87 ust. 2 pkt i) ustawy -
przez zaniechanie poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205
formula
rza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. -w sytuacji gdy
z samej treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć wiedzę jak dokonać poprawy w
poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień
2018r.;
5.
a także, na wypadek gdyby konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D. C. Z. G. Sp. z o.o. złożyło
odwołanie na czynność odrzucenia własnej oferty: art 24 ust 2 pkt 16 ustawy - przez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D. C. Z. G. Sp. z o.o. z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący W. Z. K wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego W. Z. K;
2.
dokonania czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego W. Z.
K;
3.
wezwanie do wyjaśnień odwołującego W. Z. K w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w zakresie
wartości poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego
kwiecień 20l8r., a następnie dokonanie poprawy poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. (w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1) i/lub 3)
ustawy );
5. dokonania wyboru oferty odwołującego W. Z. K jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący W. Z. K wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
powyżej przepisów ustawy interes odwołującego W. Z. K w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Ponadto, odwołujący W. Z. K może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy .
Na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, odwołujący W. Z. K jako
wykonawca
, który złożył ofertę zgodną z siwz został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
szczególności odrzucenie oferty odwołującego W. Z. K pozbawia go możliwości uzyskania
zamówienia.
W
przypadku uznania przez KIO zasadności niniejszego odwołania, a następnie po
dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący W. Z. K będzie miał
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia (jego oferta uklasyfikuje się na pierwszej
pozycji cenowej).
Powyżej wskazane okoliczności czynią zadość wymaganiom - określonym w art. 179 ust. 1
ustawy -
do wniesienia niniejszego odwołania.
W dniu 6 października 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ich ofert
i unieważnieniu postępowania. Jak wskazał zamawiający w treści uzasadnienia o
odrzuceniu oferty odwołującego W. Z. K: do oferty odwołującego W. Z. K załączono
wypełniony formularz cenowy sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr la
do formularza oferty, który nie pozwala dla poz. 58, 103 i 205 formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r, odczytać wartości w nim
wskazanych. Jak wskazał zamawiający - taki stan rzeczy wynika ze sposobu przygotowania
przez odwołującego W. Z. K oferty, który bindując ofertę przedziurkował (wyciął) w poz.
58,103 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r,
dane. Z
amawiający uznał, że pozycje te należy uznać za pozycje brakujące, natomiast
Formularz Cenowy w ww. zakresie za niew
ypełniony. Zamawiający uznał, że nie miał
możliwości konwalidacji ww. wady formularza cenowego w załączoną do oferty płytą CD (na
której były zapisane wszystkie formularze w wersji elektronicznej).
Odwołujący wskazał, iż nieprawidłowości w ofercie odwołującego W. Z. K mają charakter
omyłki i w związku z tym podlegają poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - czego
w niniejszej sprawie zamawiający zaniechał.
Inne omyłki, o których mowa we wskazanym przepisie prawa występują w tzw. formularzu
cenowy
m (lub np. w kosztorysie ofertowym), będącym częścią składową oferty. Jest on
składany przez wykonawców w przypadku określenia wynagrodzenia kosztorysowego za
wykonanie zamówienia. Jeżeli cena ofertowa jest wynagrodzeniem kosztorysowym to
formularz cenowy/
kosztorys ofertowy stanowi istotną część oferty. W takim przypadku
formularz cenowy/kosztorys podlega pod dyspozycję art. 87 ust. 1 i 2 pkt 1-3 ustawy .
Odwołujący W. Z. K zauważył, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie określa enumeratywnego
katalogu możliwych do poprawienia niezgodności. Do poprawienia omyłek w treści oferty
konieczne jest łączne spełnienie się następujących przesłanek: po pierwsze - ustalenia, że
stwierdzona niezgodność treści oferty z postanowieniami siwz ma charakter omyłki, po
drugie - u
stalenia, iż poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian treści złożonej
oferty
– tak Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009r., sygn. akt 16/09; oraz wyrok KIO z dnia 3
września 2010 r., sygn. akt: 1796/10
C
elem sformułowania możliwości poprawy tego rodzaju omyłek było umożliwienie udzielenia
zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty -
nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar prawodawcy dopuszczenia do oceny w
postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty. Takie ujęcie zagadnienia wynika z uzasadnienia do
nowelizacji ustawy z dnia 4 września 2008r. Podano w nim, iż obowiązek poprawienia innych
omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 "[.] nadającymi się do usprawnienia procedury
udzielania namówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i
unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za
najkorzystniejszy podlegają odrzuceniu zy względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny,
które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł [..] Powyższy
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustany i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami". Wprowadzeni
e omawianej regulacji skomentował
również Sąd Okręgowy w Krakowie, Skład orzekający stwierdził, iż "art. 87 ust. 2 pkt 3
wprowadzony został celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucenia ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niemierzalnych, opuszczeń,
drobnych różnic itd., lecz wszystkie te Zmiany muszą się mieścić w pojęciu omyłki” – tak
Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie ii dnia 29 stycznia 201 Or., sygn. akr XII Ga 429/09,
publ. LEX nr 558176.
Z powyższego wynika, że intencją prawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie
wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko
nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. Prawodawca użył
jednak po
jęcia nieostrego, tj.: "omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty"
tworząc normę o charakterze ocennym. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie zawiera
jakiegokolwiek ograniczenia co do rodzaju lub zakresu elementów oferty, których może
dotyczyć inna omyłka niepowodująca istotnych zmian treści oferty. Tak ogólnie
sformułowana przesłanka umożliwiała zamawiającemu na dokonanie poprawy formularza
cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. (nr 58,130 i 205),
Zdaniem odwołującego W. Z. K - poprawienie trzech pozycji formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. (tj. poz. 58, 130 i 205) nie wymagało
żadnych poważniejszych zabiegów interpretacyjnych, lecz prostego przeniesienia
jednoznacznie sformułowanych cen jednostkowych zaoferowanych przez odwołującego W.
Z. K
zarówno z samego formularza cenowego (w wersji papierowej), jak i z formularza
ce
nowego zapisanego na płycie CD. Zgodnie z wymaganiem określonym w pkt XI.3 siwz
"Wypełnione i podpisane Formularzy cenowe — wg wzorów wskazanych w punkcie 2, należy
złożyć do oferty w firmie oryginalnych wydruków papierowych oraz dodatkowo na płycie CD
(wykonane w sposób możliwy do odczytania w programie MSExcel). Podstawą oceny
zamawiającego będą jedynie oryginalne formularze cenowe złożone w formie papierowej.
Ich brak stanom podstawę do odrzucenia oferty", Zgodnie z pkt XI.4 siwz "Formularze
cenowe zamieszczone na p
łycie CD, nie będą oceniane, a ich brak nie będzie stanowił
podstawy do odrzucenia oferty i będzie mógł być uzupełniony dla celów pomocniczych przy
sprawdzeniu wyliczeń rachunkowych ceny oferty. W siwz wskazuje się, że formularze
cenowe zawarte na płycie CD nie będą oceniane. Nie znaczy to jednak, że należy zupełnie
ignorować dane z nich wynikające. Nie oznacza to również, iż nie można posiłkowo — w
ograniczonym, nieznacznym zakresie
— kierować się treścią formularzy zamieszczonych na
płycie CD dla dokonania poprawy oczywistej omyłki, niecelowej, wynikającej tylko z
technicznego defektu. Wręcz przeciwnie - skoro zamawiający żądał załączenia do oferty
płyty CD z wszystkimi formularzami cenowymi - to zapewne po to, żeby dokonać sprawnej i
rzetelnej oceny ofert. Informacje zawarte na płycie CD nie powinny być zatem lekceważone
przez zamawiającego.
Oznacza to zdaniem
odwołującego W. Z. K, iż zamawiający dopuścił możliwość
analizowania również dokumentów złożonych w formie elektronicznej. Tym bardziej, iż z
brzmienia pkt XI.3 siwz można wywnioskować, ze formularze cenowe zapisane na płycie CD
służą do ” celów pomocniczych przy sprawdzeniu wyliczeń rachunkowych ceny oferty”.
Powyższe według odwołującego W. Z. K oznacza, że formularze cenowe zapisane na płycie
CD miały służyć pomocą w razie potrzeby sprawdzenia wydruków — ich celem miało być
właśnie sprawdzenie wyliczeń rachunkowych ceny oferty.
Na uwagę zasługuje też, że zapisane w wersji elektronicznej formularze cenowe, mimo że
nie były wymagane pod rygorem odrzucenia, nie traciły przez to waloru formularza oferty.
Z przytaczanego pkt XI.3 siwz wynika bowiem, że "wypełnione i podpisane Formularze
cenowe
— wg wzorów wskazanych w punkcie 2, należy złożyć do oferty w formie
oryginalnych wydruków papierowych oraz dodatkowo na płycie CD". Zatem zarówno
formularz w formie wydruku papierowego, jak i formularz zapisany na płycie CD były
formularzami ofertowymi; dla obu z nich zamawiający wymagał też jednego wzoru.
O
dwołujący W. Z. K nie może zatem się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego
(wyrażonym w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 6 października 2017r.), że nie istnieje
mo
żliwość konwalidacji wady w postaci przedziurkowanych pozycji formularza cenowego
przez zestawienie brakujących danych (w wersji papierowej) z danymi zawartymi na płycie
CD.
Jeżeli zamawiający był w posiadaniu narzędzia (tj. płyty CD z wszystkimi formularzami
cenowymi) umożliwiającego mu weryfikację poz. poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. to zamawiający powinien z tego
narzędzia skorzystać. Jeżeli zamawiający nadal miałby jakieś wątpliwości co do ceny
jednostkowych zaoferowanych w poz. 58, 130 i 205 ww. formularza cenowego to powinien
skorzystać z instytucji określonej w art. 87 ust. 1 ustawy (o czym szerzej w dalszej części
odwołania). Nawet jeżeliby uznać, że omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający
samodzielnie, bez weryfikacji innych dokumentów załączonych do oferty, a w niniejszym
przypadku płyty CD (z czym odwołujący W. Z. K się nie ) - to odwołujący W. Z. K wskazuje,
ze zamawiający miał możliwość poprawić omyłki również na podstawie treści oferty złożonej
przez odwołującego W. Z. K.
Innymi słowy, zgodność każdej z przedziurkowanych pozycji formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. można było zweryfikować również
bez brania pod uwagę informacji zawartych na załączonej do oferty płycie CD. Ceny
jednostkowe w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018r., które powinny zostać poprawione przez zamawiającego
wynikają wyraźnie z innej w innej części ww. formularza cenowego.
W przypadku poz. 58 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień
2018r. wskazać należy, że zamawiający posiadał wiedzę, że oferta odwołującego W. Z. K
jest pr
zygotowana w ten sposób, że wszystkie arkusze posiadające tą samą objętość (tj.
ilość stron) posiadają takie same ceny jednostkowe wskazane w kolumnach VI-XII
(niezależnie od ilości nakładu), a zatem również i taką samą średnia arytmetyczna cen
jednostkowy
ch dla nakładów z kolumny VI-XII, która to cena dla arkuszy identycznych jak
arkusz w poz. 58 (czyli 12 stron + zakładka) wynosi: 1,70 zł; 1,60 zł i 1,64 zł.
Powyższe obrazuje sposób przygotowania oferty odwołującego W. Z. K. Wyciąg z załącznika
nr la do f
ormularza ofertowego jest następujący:
Co do możliwości poprawy poz. 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018r. wskazać należy, że zamawiający posiadał wiedzę, że
wszystkie ceny jednostkowe wskazane w kolumnach VI-XII
(niezależnie od ilości nakładu), a
zatem również i średnia arytmetyczna cen jednostkowych dla nakładów z kolumny VI-XII - za
usługę związaną wyłącznie z zapakowaniem i dystrybucją materiałów dostarczanych przez
CKE -
cena wynosi 1 zł.
Powyższe obrazuje sposób przygotowania oferty odwołującego W. Z. K, który odwołujący
zobrazował tabelarycznie. Konieczne jest również zauważenie, że nie wszystkie z kolumn VI
-
XV poz. 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień
2018r. zostały przedziurkowane. Tytułem przykładu w poz. 130 widoczna była cała kolumna
XII, XIII i XV. Co tym bardziej -
umożliwiało zamawiającemu dokonanie poprawy omyłki w
ofercie odwołującego W. Z. K.
P
ostępowanie jest bardzo zbliżone do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych
w 2017 roku: egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu
wstępnego, egzaminu eksternistycznego nr CKE/4/2017 przeprowadzonego przez
zamawiającego w ubiegłym roku, a w którym członkowie odwołującego W. Z. K również
składali ofertę. Istotne znaczenia ma fakt, że załącznik nr la do formularza ofertowego był
identyczny w dwóch ww. postępowaniach. Co więcej, nawet sposób przygotowania oferty
cenowej dla poz. 130 i 205 czyli dla usługi konfekcjonowania, pakowania i dystrybucji
materiałów dostarczanych przez CKE był taki sam (w ofercie z 2016r. cena jednostkowa
wynosiła 3,00 zł - w każdej kolumnie od VI - XV, a w ofercie 2017r. cena jednostkowa
wynosiła 1,00 zł - w każdej kolumnie od VI - XV). Zatem zamawiającemu był doskonale
znany sposób przygotowywania oferty przez odwołującego W. Z. K - co stanowi kolejny
argument o łatwości w dokonaniu poprawy oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Poprawienie braku wywołanego niezawinioną techniczną usterką w kontekście całej oferty,
składającej się z kilku obszernych formularzy cenowych (co ważne - sporządzonych również
w wersji elektronicznej) -
w żaden sposób nie spowodowałby istotnej ingerencji w treść oferty
odwołującego W. Z. K. Jeżeli dodatkowo zamawiający miał wiedzę, w jaki sposób powinien
poprawić te niezgodności - to w konsekwencji miał obowiązek do zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy .
Przed dokonaniem poprawy poz. 130 i 205 formu
larza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018r. możliwe było również wezwanie odwołującego W. Z. K do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Wyjaśnienia złożone na podstawie ww.
przepisu prawa mogą dotyczyć wszystkich aspektów oferty, które są niejasne czy też budzą
wątpliwości zamawiającego. Przepisy ustawy nie stawiają żadnych ograniczeń co do zakresu
merytorycznego, jak i ilości skierowanych wezwań do wyjaśnień, Z jednym zastrzeżeniem, tj.
wyjaśnieniu na tej podstawie podlega tylko treść oferty.
W odniesieniu do regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zauważa się, że możliwości
uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej
oferty, przy
jmując, że „skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust 1 ustawy może. być
wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również
ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy odróżnić dopuszczalne skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy.
Skoro dopuszczal
ne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez
zabawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez
ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku
wyjaśnień. Z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek”, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy, wezwa
nie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie
zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.
O
dwołujący W. Z. K uważa, że "przedziurkowanie"/"wycięcie” formularza cenowego w poz.
58. 130 i 205 można zakwalifikować również jako oczywistą omyłką pisarską (art. 87 ust. 2
pkt 1 . Jest to pojęcie ustawowe, lecz niezdefiniowane w krajowym systemie prawnym.
Dlatego też, dla określenia jego znaczenia należy posługiwać się dotychczasową wykładnią
dokonywaną przez judykaturę i komentatorów prawa zamówień publicznych. Składy
orzekające KIO definiują to pojęcie w następujący sposób:
—
„Oczywistą omyłką pisarską jest omyłka widoczna,
niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Za
oczywistą omyłkę pisarską uznaje się również omyłkę która nie jest widoczna w treści
samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści
pozostałych dokumentów, stanowiących zawartość treści oferty”
"Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przykręceniu,
opuszcze
niu wyrazy, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej [.]"
„Oczywista omyłka pisarska jest to nie tylko fizyczne uprowadzenie omyłkowego zapisu w
treści oferty, który nasuwa się samoczynnie przez ogląd danego dokumentu. Oczywista
omyłka pisarska polega również na pominięciu określonego zapisu, w szczególności przez
techniczne, często komputerowe i automatyczne przesunięcie tekstu czy pominięcie
fragmentu tekstu, który - jak wskazuje kontekst i całość dokumentu —powinien znaleźć się
wdanym dokumencie
Zresztą przybliżone rozumienie omyłek pisarskich funkcjonuje w orzecznictwie innych
sądów. Tytułem przykładu Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 kwietnia 2001r.
zważył iż „błąd pisarski - to widoczne, wbrew zamierzeniu (...), niewłaściwe użycie wyrazy,
widocznie mylna pisownia albo wido
czne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej
wyrazów Podobne definicje oczywistej omyłki pisarskiej upowszechniają przedstawiciele
doktryny. Podobne stanowisko prezentuje doktryna, którą odwołujący obszernie przytacza.
W przypadku przedziurkowania poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego
egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. - niedokładność ta była widoczna dla każdej osoby
weryfikującej ofertę odwołującego W. Z. K. Istotne jest jednak to, że nawet bez odwoływania
się do innych dokumentów istniała możliwość poprawienia ww. nieścisłości. Jak wcześniej
wykazano -
w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018r. zastosowano takie same ceny jednostkowe dla tej samej
katego
rii usług (tj. arkuszy 12 stron + zakładka oraz dostawy i dystrybucji materiałów
dostarczanych przez CKE) - uzasadnienie w pkt 10 -
13 powyżej.
Z
amawiający bez ingerencji w merytoryczną treść złożonego oświadczenia woli bądź bez
porozumienia z odwołującym W. Z. K lub domniemania jego woli miał możliwość
samodzielnie dokonać korekty takiej omyłki.
W przypadku omyłki, która wystąpiła w ofercie odwołującego W. Z. K, a polegającej na
"przedziurkowaniu" stron oferty, co w konsekwencji spowodowało częściową niewidoczność
poz. nr 58, 130 i 205 załącznika nr la do formularza ofertowego - nie można przypisać
odwołującemu W. Z. K umyślności lub celowości w złożeniu oferty w taki sposób.
Wykonawca w celu spełnienia oczekiwań zamawiającego wskazanych w pkt XIV.5 SIW,
zg
odnie z którym "Zaleca się ponumerowanie stron i ich spięcie w sposób uniemożliwiający
przypadkowe zdekompletowanie" -
bindował swoją ofertę i wyłącznie przez nieuwagę
dokonał przedziurkowania 2 ze 190 stron. odwołujący W. Z. K że nie miał na jakiegokolwiek
celu
wprowadzenia w błąd zamawiającego dokonując przedziurawienia/wycięcia poz. 58,
130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. Tym
bardziej, że ceny jednostkowe ww. pozycji formularza były również przedstawione na płycie
CD, a ponadto ceny jednostkowe była identyczne jak w przypadku innych pozycji ww.
formularza cenowego.
O braku celowości w przedziurkowaniu ww. poz. formularza cenowego i chęci odwołującego
W. Z. K
w zrealizowaniu zamówienia publicznego świadczy wieloletnie, zawsze rzetelne
wykonywanie prac na rzecz zamawiającego. Jeżeli odwołujący W. Z. K (lub poszczególni
członkowie konsorcjum odwołującego W. Z. K) realizują usługi wręcz identyczne do
przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem nieprzerwanie od 2005r. - i deklarują się
kontynuować tę współpracę - to oczywiste jest, że odwołujący W. Z. K składając swoją ofertę
omyłkowo dokonał błędu, którego poprawa przez zamawiającego w żaden sposób nie
wpłynie na treść oferty.
Niezależnie od powyższego, na wypadek gdyby konsorcjum S. Sp. z o.o, oraz D. C. Z. G.
Sp. z o.o. złożyło odwołanie na czynność odrzucenia własnej oferty - odwołujący W. Z. K
podniósł zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z uwagi na złożenie
nieprawdziwych oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Członek Konsorcjum - S. Sp. z o.o. w formularzu JEDZ wykazała dwie usługi, tj.: dostawę
rolek kuponów i blankietów do Totalizatora Sportowego w okresie II 2014 r. do VII 2017 r. na
kwotę ponad 21 min zł oraz druki o wartości 13 387 500 zł w okresie od 1.01.2015 do
31.12.2015 na rzecz D. .
GmbH. Z kolei członek konsorcjum C. Z. G. sp. z o.o. wykazał w
formularzu JEDZ następującą dostawę: na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej w P. w dniu
13.06.2017 r. w godz. od 17
— 20, polegającą na druku Í dystrybucji „Książeczek opłat” za
potwierdzeniem odbioru przez adresatów, wskazując że zadanie dotyczyło dystrybucji
przesyłek do 6 500 odbiorców, dostarczonych w okresie jednego dnia dystrybucji w
określonym, przedziale czasowym nie przekraczającym 3 godzin, z potwierdzeniem odbioru
przesyłek przez adresatów.
Tymczasem z informacji powziętych przez odwołującego W. Z. K: Członek Konsorcjum - S.
Sp, z o.o. nie świadczył usługi na rzecz Totalizatora Sportowego w okresie i o wartości (w
ramach jednej usługi) jakie oświadczył w formularzu JEDZ. Ponadto, odwołujący W. Z. K
powziął informację, że członek konsorcjum C. Z. G. sp, z o.o. nie dokonał dystrybucji
książeczek za potwierdzeniem odbioru w ciągu jednego dnia i w przeciągu 3 godzin
dostarczył je do ok. 6 500 różnych spółdzielców.
Z analizy ww. oświadczenia złożonego przez konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D. C. Z. G. Sp. z
o.o.
w toku postępowania bezsprzecznie wynika, iż złożyło nieprawdziwe informacje w
rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy , tj. celowo wprowadził w błąd zamawiającego
podając informacje o swoim doświadczeniu nie znajdujące potwierdzenia w rzeczywistości
(czyli w złożonej przez siebie ofercie), czego niewątpliwie był świadomy. Odwołujący W. Z. K
podkreślił, że za zawinione i umyślne należy uznać działanie Konsorcjum, które posiadając
precyzyjne informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu składa
oświadczenia stojące z nimi w rażącej sprzeczności. Działanie Konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz
D. C. Z. G.
Sp. z o,o. miało więc charakter intencjonalny i zawiniony. Nie można przy tym
uznać, że ww. konsorcjum jako profesjonalista, dysponujący kompletną dokumentacją w
sprawie spornego zamówienia nie miał możliwości precyzyjnego i właściwego określenia
zakresu rzeczowego swojej oferty.
Dodatkowo, należy podkreślił, iż w przypadku gdy wykonawca składa nieprawdziwe
informacje w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy bezspornym w orzecznictwie jest to, iż
nie ma możliwości ich sanowania. zamawiający nie może wówczas wezwać do uzupełnienia
oferty przez złożenie informacji niewadliwych. Reasumując, Konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D.
C. Z. G. Sp. z o.o.
powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy .
W dniu 17 października 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania.
W dniu 19 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brodnicy, ul. (…) i D. C. Z. G. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…). Zgłoszenie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez obu
członków konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS-ach. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu W. Z. K w dniu 19
października 2017r.
Przystępujący S. wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego. W postępowaniu przetargowym prowadzonym przez zamawiającego
złożone zostały dwie oferty, tj. oferta odwołującego oraz oferta przystępującego S..
przystępujący S. w dniu 16 października 2017 r. złożył własne odwołanie kwestionując m.in.
czynność odrzucenia oferty przystępującego S. i unieważnienia postępowania.
Uwzględnienie odwołania przystępującego S. może spowodować, że oferta przystępującego
S.
będzie jedyną skutecznie złożoną ofertą w postępowaniu i ofertą najkorzystniejszą.
Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie na niekorzyść zamawiającego będzie miało wpływ na
uzyskanie zamówienia przez przystępującego S. i tym samym może spowodować szkodę w
postaci utraconych korzyści na skutek braku możliwości realizacji zamówienia. Przystępujący
S.
posiada również interes w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego z
uwagi na zarzuty podniesione przez odwołującego W. Z. K, które zmierzają do wykluczenia
przystępującego S. z postępowania przetargowego. Zarzuty podniesione przez
odwołującego W. Z. K w odwołaniu z dnia 16 października 2017 roku nie zasługują na
uwzględnienie. Z tych względów przystępujący S. wniósł o oddalenie odwołania w zakresie
wszystkich wniosków sformułowanych przez odwołującego W. Z. K, za wyjątkiem jednak
wniosku o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, który to wniosek jest
prawidłowy z uwagi na złożenie uzasadnionego odwołania przez samego przystępującego
S.
. W opinii przystępującego S. oferta złożona przez odwołującego W. Z. K jest niezgodna z
treścią siwz ze względów wskazanych przez zamawiającego, w związku z czym podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy -
który miał zostać rzekomo naruszony przez zamawiającego — umożliwia poprawianie
oczywistych omyłek pisarskich zaistniałych w złożonej ofercie. Przepis ten — co wynika
expressis verbis z jego brzmienia
— dotyczy wyłącznie „oczywistych omyłek pisarskich", w
związku z czym byłoby nieuzasadnione zastosowanie tego przepisu do innych wad oferty. Z
uwagi na powyższe, postawienie w odwołaniu zarzutu naruszenia przedmiotowego przepisu
nie może odnieść oczekiwanego przez odwołującego W. Z. K skutku. Przedziurkowanie
przez odwołującego W. Z. K pozycji 58, 130 i 205 złożonego formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 r. nie może być bowiem rozpatrywane
w kategorii „omyłek pisarskich”. Wada oferty złożonej przez odwołującego W. Z. K polega na
fizycznym uszkodzeniu wydrukowanego egzemplarza oferty a nie na popełnieniu omyłki
pisarskiej w trakcie redagowania treści oferty. Z cytowanych przez odwołującego W. Z. K
źródeł wynika wprost, że „oczywistymi omyłkami pisarskimi” mogą być tylko różnego rodzaju
usterki powstałe podczas redagowania treści oferty. Oczywistą omyłką pisarską nie będzie
natomiast nigdy wada oferty polegająca na fizycznym uszkodzeniu wydrukowanego
egzemplarza bądź polegająca na przedłożeniu zdekompletowanej oferty (np. brak jednej
strony tekstu).
Wykładnia art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy dokonana w odwołaniu na potrzeby sformułowania
zarzutu jest wykładnią contra legem, czyli wykładnią niezgodną z sensem językowym
przepisu l, w związku z czym zarzut sformułowany w oparciu o tak przeprowadzoną
wykładnię nie może zostać uznany za uzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
siwz, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Z dotychczasowego orzecznictwa KIO
wynikają następujące wskazówki interpretacyjne w zakresie wykładni przedmiotowego
przepisu:
1) omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, muszą mieć taki charakter, aby ich
poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy (wyrok KIO z
dnia 20 stycznia 2009 r., KIO/UZP 11/09; tak również m.in. uchwała KIO z dnia 20 czerwca
2017 r., KIO/KD 21/17);
2)
wiedza zamawiającego umożliwiająca dokonanie poprawienia „innej omyłki”, o której
mowa w art. 87 u
st. 2 pkt 3, powinna wynikać z treści samej oferty (wyrok KIO z dnia 13
stycznia 2012 r., KIO 2810/11);
3)
dokonanie poprawek w ofercie, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy, może być
poprzedzone wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, o ile nie są one uzupełnieniem czy
zmianą treści oferty. Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 ustawy może być tym samym
wykorzystywany przy ustaleniu, czy zaistniała przesłanka z art. 87 ust. 2, w szczególności
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jego wykorzystanie może dotyczyć jednak wyłącznie uzyskania
od wykonawcy wykładni złożonego przez niego oświadczenia woli. Uzgadnianie treści oferty
w oparciu o ten przepis objęte jest zakazem ustawowym (wyrok KIO z dnia 5 października
2009 r., KIO/UZP 1324/09).
Podsumowując powyższe wywody przystępujący S. wskazał, że poprawienie omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy może nastąpić jedynie wtedy, gdy zamawiający może dokonać
poprawy samodzielnie w oparciu o treść oferty, a ewentualne wezwanie oferenta do złożenia
wyjaśnień może służyć jedynie w celu uzyskania wykładni a nie uzupełnienia treści złożonej
oferty.
Odnosząc powyższe spostrzeżenia do stanu faktycznego będącego podstawą do złożenia
odwołania przystępujący S. stwierdził, że zamawiający w sposób uzasadniony nie poprawił
wad
oferty złożonej przez odwołującego W. Z. K. Jak wynika bowiem z okoliczności sprawy
oraz uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego, z treści oferty nie wynika wiedza
pozwalająca na samodzielne poprawienie złożonej oferty. W pełni uzasadnione jest również
stanowisko zamawiającego o braku możliwości poprawiania treści oferty w oparciu o dane
niewynikające z oferty (w tym przypadku wynikające z płyty CD). Jako zupełnie chybione
według przystępującego S. należy jednocześnie uznać wywody odwołującego W. Z. K
zawarte na stronach 7
— 11 odwołania, w których zarzuca się zamawiającemu, iż nie
dokonał uzupełnienia brakujących danych posługując się danymi zawartymi w innych
wierszach arkusza (uzupełnienie miało zatem przebiegać niejako na zasadzie analogii) bądź
nawet danymi zawartymi w ofercie złożonej przez odwołującego W. Z. K w 2016 roku).
Odwołując się do wywodów wskazanych powyżej przystępujący S. podnosi, że takie
czynności — polegające de facto na „domyślaniu się” przez zamawiającego ceny oferowanej
prze
z odwołującego W. Z. K — nie mieszczą się w ramach dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. przystępujący S. zwraca również uwagę na obszerne orzecznictwo KIO w pełni
potwierdzające argumenty prezentowane powyżej przez przystępującego S., a zapadłe na
grunc
ie podobnych stanów faktycznych (nieumieszczenie w ofercie wybranych pozycji
kosztorysowych). Zgodnie z orzecznictwem, „nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której
zama
wiający przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia” (z uzasadnienia uchwały KIO z
dnia 20 czerwca 2017, KIO/KD 21/17). Analogiczny wniosek wynika z wyroku KIO z dnia 26
marca 2014 roku (KIO 479/14), gdzie wywodzono: „Jednakże do kategorii "innej omyłki” nie
może zostać zaliczony brak wskazania przez wykonawcę w ofercie ceny jednostkowej,
niezależnie od jej wysokości. Takie działanie podmiotu ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego
uzupe
łnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok Izby z dnia 9 września 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1073/09) oraz wskazany przez przystępującego wyrok z dnia 1 grudnia 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1493/09 -
brak wyceny którejś pozycji kosztorysu ofertowego nie stanowi
omawianej innej omyłki; brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny
pozycji, zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli ". Z
uwagi na powyższe, sformułowany przez odwołującego W. Z. K zarzut naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy nie może zostać uznany za uzasadniony.
W ocenie przystępującego S. nie znajduje podstawy prawnej zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy przez „zaniechanie wezwania do wyjaśnień
odwołującego W. Z. K w zakresie przedziurkowanych, a zatem niewidocznych wartości poz.
58, 130 i 2015 formularza cenowego". Przystępujący S. zauważył, że w odwołaniu nie
wskazano zakresu wyjaśnień, jakich miałby żądać zamawiający od odwołującego W. Z. K.
Zarówno fakt przedziurkowania oferty jak i konsekwencje powyższego (niewidoczne dane)
są bezsporne i nie wymagają wyjaśniania (co nota bene zostało potwierdzone również w
treści cytowanego powyżej zarzutu stawianego zamawiającemu). Skoro powyższe
okoliczności nie budzą wątpliwości, wówczas — jak się wydaje — odwołujący W. Z. K
oczekiwał sformułowania przez zamawiającego wezwania, w którym ten zażądałby od
odwołującego W. Z. K przedstawienia niewidocznych danych. Gdyby w taki sposób rozumieć
zarzut stawiany przez odwołującego W. Z. K, wówczas z opisanych poniżej względów nie
powinien on zostać uwzględniony. Niekwestionowane jest — z uwagi na co przystępujący S.
nie przeprowadza w tym zakresie wywodu prawnego
— że wezwanie wystosowane w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy może mieć na celu jedynie wyjaśnienie wątpliwości w zakresie treści
złożonej oferty, a nie może mieć na celu pozyskanie danych służących do
korekty/uzupełnienia złożonej oferty. Jak wynika z jednego z orzeczeń KIO przywołanych
powyżej (wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1324/09), „tryb przewidziany w
art. 87 ust. 1 ustawy może być tym samym wykorzystywany przy ustaleniu, czy zaistniała
przesłanka z art. 87 ust. 2, w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jego wykorzystanie
może dotyczyć jednak wyłącznie uzyskania od wykonawcy wykładni złożonego przez niego
oświadczenia woli.” W przedmiotowym trybie nie jest natomiast możliwe pozyskiwanie od
oferenta jakichkolwiek danych, które posłużyłyby do uzupełnienia oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy.
P
odniesiony przez odwołującego W. Z. K zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego
S.
nie może zasługiwać na uwzględnienie z tej przyczyny, iż
(i) na zamawiającym nie spoczywał — na obecnym etapie postępowania - obowiązek
badania podstaw wykluczenia wyko
nawców oraz z tej przyczyny, iż (ii) oświadczenia złożone
przez przystępującego S. w formularzu JEDZ odnośnie realizowanych dostaw i usług są
zgodne z prawdą.
Odwołującemu W. Z. K umknął uwadze fakt, iż niniejsze postępowanie jest prowadzone w
trybie tzw. procedury odwróconej. Na podstawie art. 24aa ust. 1 ustawy zamawiający może
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego najpierw dokonać oceny
ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o
ile taka możliwość została zastrzeżona w treści siwz. Zamawiający przewidział zastosowanie
ww. procedury
odwróconej w III 2. siwz. Powyższa konstatacja oznacza, iż nie można czynić
zamawiającemu zarzutu z powodu braku wykluczenia jakiegoś wykonawcy, jeśli
zamawiający nie był jeszcze na obecnym etapie postępowania zobowiązany do dokonania
tej czynności. Istota procedury odwróconej polega bowiem na tym, że zamawiający najpierw
dokonuje oceny ofert a następnie później, po wyłonieniu najkorzystniejszej oferty, bada, czy
wykonawca, którego oferta została uznania za najkorzystniejszą (i tylko ten wykonawca) nie
pod
lega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przystępujący S. podkreślił,
iż wówczas zamawiający tylko i wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu),
dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne (w szczególności
JEDZ), a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy.
Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona,
zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych
w trybie przetargu nieograniczonego
— wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne
oświadczenie zgodnie z art. 25a ustawy, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych”
postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny
ofert, co (jeszcze) nie nastąpiło w niniejszym postępowaniu.
Reasumując, nie można czynić zamawiającemu zarzutu zaniechania wykluczenia
przystępującego S., w sytuacji, gdy na obecnym etapie postępowania tj. w sytuacji, gdy nie
doszło jeszcze do wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie był zobowiązany do
badania przesłanek wykluczenia z postępowania, w tym zwłaszcza okoliczności wskazanych
przez odwołującego W. Z. K. Oświadczenia dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu złożone przez przystępującego S. są prawdziwe. Na odpowiednim etapie
postępowania (o ile do niego dojdzie) przystępujący S. oświadczył, że złoży - na wezwanie
zamawiającego - wszelkie dokumenty wymagane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
wykazując tym samym prawdziwość oświadczeń złożonych w treści JEDZ. W chwili obecnej
składanie dokumentacji potwierdzającej prawdziwość oświadczeń przystępującego S.
złożonych w JEDZ byłoby przedwczesne. Odwołujący W. Z. K nie poparł swoich twierdzeń o
rzekomych nieprawdziwych oświadczeniach przystępującego S. żadnymi dowodami. Tego
typu gołosłowne enuncjacje nie powinny wywierać żadnych skutków, ani tym bardziej
zasługiwać na wiarę.
Sygn. akt 2169/17
W dniu 16
października 2017r. zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C.,
Al.
(…) – dalej odwołujący W. Z. K S., odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
prokurenta S.
upoważnionego do reprezentacji S., zgodnie z zasadami wynikającymi z
załączonego odpisu z KRS. S. działał w imieniu własnym oraz na podstawie pełnomocnictwa
partnera z dnia4 września 2017r. udzielonego zgodnie z zasadami reprezentacji partnera
ujawnionymi w załączonym KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu w
dniu 16 października 2017r.
Odwołujący
S.
wnieśli
odwołanie
od
niezgodnych
z
przepisami
ustawy
czynności/zaniechania
zamawiającego
polegających
na
zaniechaniu
wezwania
odwołujących S. do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy;
zaniechaniu przez zamawiającego czynności podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia
o
ferty odwołujących S. w sposób umożliwiający ocenę - które konkretnie postanowienia
oferty odwołujących S. są sprzeczne z treścią siwz, jak też które konkretne pozycje cenowe
w ofercie odwołujących S. są obarczone błędem w obliczeniu ceny; odrzuceniu oferty
odwołujących S.; unieważnieniu postępowania.
W związku z powyższym odwołujący S. zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy tj.:
1) art. 92 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie
polegające na nie wskazaniu, które postanowienia oferty odwołujących S. są sprzeczne z
siwz oraz polegające na nie wskazaniu, które pozycje cenowe w ofercie odwołujących S. są
obarczone błędem w obliczeniu ceny;
2) art. 23 ust. 4 ustawy przez jego niezastosowanie skutku
jące nieuprawnionym badaniem
umowy konsorcjum zawartej przez odwołujących S., podczas, gdy zamawiający nie jest w
ogóle uprawniony do merytorycznego badania tego dokumentu a zwłaszcza nie jest
uprawniony do badania tego dokumentu na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej
oferty;
3) art. 87 ust. 1 ustawy przez błędne zastosowanie polegające na zastosowaniu trybu z art.
87 ust, 1 ustawy do nie budzącej wątpliwości oferty;
4) art. 87 ust. 1 ustawy przez błędne zastosowanie polegające na zastosowaniu trybu z art.
87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia treści oferty ze względu na treść innych dokumentów, które
nie powinny podlegać badaniu przez zamawiającego;
5) art. 87 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem ponownego
wezwania odwołujących S. do wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, pomimo iż
zamawiający nabrał subiektywnego przekonania, że wyjaśnienia odwołujących S. są
sprzeczne z treścią siwz, co pozbawiło odwołujących S. możliwości wykazania, że złożona
przez nich oferta jest zgodna
z siwz (zarzut poczyniony z ostrożności)
6) art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 i 2 K.C oraz przez dokonanie błędnej wykładni
oferty, oświadczeń odwołujących S. oraz umowy konsorcjum;
7) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołujących S., pomimo, iż jest ona zgodna z treścią siwz;
8) art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołujących S., pomimo, iż oferta odwołujących S. nie zawierała żadnych braków w
obliczeniu cen
y i kosztów i odpowiada w całości wymaganiom wskazanym w siwz;
9) Art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez jego błędne zastosowanie skutkujące uznaniem, że w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu i w konsekwencji
unieważnienie postępowania podczas, gdy oferta odwołujących S. była zgodna z treścią
siwz, nie zawierała błędów przy wyliczeniu ceny i nie powinna podlegać odrzuceniu;
10) art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie, czego wyrazem było przeprowadzenie
postępowania w sposób sprzeczny z zasadą przejrzystości, proporcjonalności, zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wnieśli o uwzględnienie odwołania przez nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołujących S.;
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołujących S.
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto o:
4) obciążenie w całości zamawiającego kosztami postępowania tj. zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołujących S. zwrotu kosztów wpisu od odwołania wraz opłatą
za pełnomocnictwo, jak też ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego,
w tym w
szczególności dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności wskazane
poniżej.
Odwołujący S. są uprawnieni do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie, gdyż posiadają
interes w uzyskaniu zamówienia objętego ww. postępowaniem oraz mogą ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 ustawy).
Odwołujący S. złożyli ofertę w postępowaniu i ich oferta była ofertą najkorzystniejszą, co
dodatkowo wynika także z wyliczeń własnych dokonanych przez odwołujących S..
Odwołujący S. nie podlegali też wykluczeniu od udziału w postępowaniu. Z uwagi na
naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego i odrzucenie oferty odwołujących S. (i w
konsekwencji też unieważnienie postępowania) odwołujący S. utracili możliwość uzyskania
zamówienia. Naturalną konsekwencją powyższego jest możliwa szkoda odwołujących S. w
postaci utraconych korzyści (lucrum cessans). Odwołujący S. podnieśli, iż istnieje adekwatny
związek przyczynowy między zaskarżonym działaniem zamawiającego a możliwą szkodą
odwołujących S.. Normalnym i adekwatnym następstwem zaskarżonych czynności
zamawiającego jest utrata przez odwołujących S. możliwości realizacji zamówienia i
uzyskania korzyści z tego tytułu.
Jako dowód powołano protokół z otwarcia ofert z dnia 21 września 2017 r. na okoliczność
złożenia przez odwołujących S. najkorzystniejszej oferty oraz analizę oceny ofert z dnia 21
września 2017 r. dokonana na wewnętrzne potrzeby odwołujących
W dniu 21 września 2017 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert w powyżej opisanym
postępowaniu. Oferta odwołujących S. była ofertą najkorzystniejszą. Następnie pismem z
dnia 3 października 2017 r. doręczonym odwołującym mailem o godz. 11.35 zamawiający
wezwał odwołujących S. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia, czy złożona
przez nich oferta z prognozowaną ceną 25.983.608,94 zł obejmuje również-zgodnie z
załączoną umową konsorcjum § 5 ust. 3 lit. b tiret drugie-wydrukowanie materiałów
egzaminacyjnych brajlem. zamawiający wyznaczył czas na odpowiedź do godziny 10.00 dnia
następnego.
Jako dowód odwołujący S. powołali wydruk wiadomości mailowej zamawiającego wraz z
przesłanym wraz z tą wiadomością pismem z dnia 3 października 2017 r. na okoliczność
wezwania odwołujących S. do wyjaśnienia treści oferty oraz na okoliczność faktu, że
wiadomość ta została wysłana Odwołującym w dniu 3 października 2017 r. o godzinie 11.35;
W dniu 4 października 2017 r. o godzinie 8.15 odwołujący S. dostarczyli zamawiającemu
wyjaśnienia wskazując, że w ofercie „uwzględnione zostały koszty wszystkich wymaganych
składowych realizacji zamówienia określonych w siwz”. odwołujący S. odpowiedzieli także,
że postanowienia przedłożonej umowy konsorcjum dotyczą wewnętrznych podziałów
realizacji zamówienia, w tym zabezpieczenia ewentualnej konieczności wykonania
materiałów egzaminacyjnych brajlem. Co istotne, odwołujący S. nigdzie w treści swego
pisma nie przyznali, iż przedłożona przez nich oferta zawiera koszt druku materiałów
egzaminacyjnych brajlem. Po otrzymaniu ww. pisma odwołujących S. zamawiający nie
wzywał ich ponownie do wyjaśnienia treści oferty.
Jako dowód powołano potwierdzenie doręczenia zamawiającemu pisma odwołujących S.
datowanego na 3 października 2017r. na okoliczność braku przyznania przez odwołujących
S.
, że ich oferta zawiera koszty druku materiałów brajlem, jak też na okoliczność, iż te
wyjaśnienia zostały doręczone zamawiającemu o godz. 8:15 w 4 października 2017r.
W odpowiedzi na powyższe w dniu 6 października 2017 r. odwołujący S. otrzymali od
zamawiającego zawiadomienie o odrzuceniu ich oferty i oferty innego konsorcjum, jak też
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z uwagi, iż do dnia upływu terminu składania
ofert nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. Odrzucenie oferty odwołujących
S.
nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy (sprzeczność oferty z siwz) oraz na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy (błędy w obliczeniu ceny). W uzasadnieniu swej decyzji
zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę odwołujących S. z uwagi na fakt, iż „wykonawca w
piśmie z dnia 3 października 2017 r. oświadczył, że uwzględnił konieczność ewentualnego
druku w języku braill'a w treści złożonej oferty. W ocenie zamawiającego uwzględnienie ceny
wydrukowania materiałów brajlem czyniło ofertę odwołujących S. sprzeczną z siwz i
p
owodowało, że oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny, gdyż uwzględniono w niej koszty
wydrukowania materiałów brajlem.
Jako dowód powołano wydruk wiadomości mailowej zamawiającego z dnia 6 października
2017 r. wraz z przesłanym wraz z tą wiadomością pismem na okoliczność odrzucenia oferty
odwołujących S. i unieważnienia postępowania oraz na okoliczność powodów takich decyzji;
Doręczone odwołującym uzasadnienie przyczyn odrzucenia ich oferty nie wskazuje, jakie
konkretnie pozycje i punkty oferty odwołujących S. są sprzeczne z treścią siwz, zamawiający
nie wskazał również, które pozycje cenowe zawarte w ofercie odwołujących S. zawierają
błędy w obliczeniu ceny tudzież zostały sporządzone przy zastosowaniu wadliwej
metodologii. Powyższe uchybienia stanowią tym samym rażące naruszenie art. 92 ust. 1
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.
Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych odrzucenia
oferty wynika z treści art. 92 ust. 1 ustawy. Przywołany przepis stanowi realizację zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takich jak przejrzystość postępowania
oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust 1 ustawy)
i kreuje po stronie wykonawcy prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat
przyczyn odrzucenia oferty. Informacje podawane w uzasadnieniu odrzucenia oferty są o tyle
istotne, gdyż zakreślają ramy ewentualnego postępowania odwoławczego.
W niniejszej sprawie uzasadnienie przyczyn faktycznych odrzucenia oferty odwołujących S.
jest n
ie tylko lapidarne, ale także gołosłowne. Brak odesłań do konkretnych pozycji oferty,
które rzekomo są sprzeczne z siwz, jak też brak odesłań do konkretnych pozycji cenowych,
które jakoby zawierają błędy w obliczeniu ceny powoduje, że odwołujący S. muszą się
domyślać podstaw decyzji zamawiającego i hipotetycznie czynić pewne założenia celem
przygotowania odwołania. Taka sytuacja dowodzi tylko, iż czynność zamawiającego
polegająca na uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołujących S. jest obarczona
dużym stopniem wadliwości.
Powyższe zarzuty odwołujących S. są poparte bogatym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej (por. np. wyrok KIO z dnia 6 marca 2017 r., KIO 351/17, wyrok KIO z dnia 20
lipca 2015 r., KIO 1429/15 ).
Okoliczności sprawy wskazują, że pierwotną przyczyną prowadzącą do odrzucenia oferty
odwołujących S. i unieważnienia postępowania było nieuprawnione dokonane przez
zamawiającego badania umowy konsorcjum przedłożonej przez odwołujących S..
Umowa ta została przedłożona przez odwołujących S. z ich własnej inicjatywy i przedłożenie
tej umowy nie było i nie mogło być wymagane przez zamawiającego na tym etapie
postępowania. Przepis art. 23 ust. 4 ustawy wskazuje wyraźnie moment, w którym
zamawiający może zażądać umowy konsorcjum od wykonawców występujących wspólnie.
Przepis ten jednoznacznie wyjaśnia, że jest to możliwe wyłącznie w stosunku do
wykonawców działających wspólnie, których oferta została wybrana. Umowa ta może być
przedkładana na żądanie zamawiającego dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i
służy zasadniczo do potwierdzenia kręgu podmiotów, które wchodzą w skład konsorcjum. W
literaturze przedmiotu wskazuje się, że kształtowanie treści umowy konsorcjum jest
wyłącznym prawem wykonawców i zamawiający nie może ingerować w jej treść ani żądać
zawarcia w niej oczekiwanych przez niego postanowień. Żaden przepis ustawy nie uprawnia
bowiem zamawiającego do badania treści umowy konsorcjum, w tym zwłaszcza jeszcze
przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Potwierdzeniem charakterystycznego statusu
umowy konsorcjum jest fakt, iż ustawa ustawy nie wprowadza żadnych sankcji za brak
przedłożenia umowy konsorcjum na żądanie zamawiającego. W szczególności, brak
przedłożenia umowy konsorcjum nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty ani do
uni
eważnienia postępowania (por.: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz art. 24, wyd. VI). W
literaturze przedmiotu wskazuje się także, że: „Z punktu widzenia zamawiającego bez
znaczenia
są więc postanowienia - czy to umowy konsorcjalnej, czy to umowy spółki
cywilnej, określające prawa i obowiązki poszczególnych podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego związane z realizacją wspólnego celu, jakim jest
wywiązanie się z zawartej z zamawiającym umowy. Ewentualne uzgodnienia dokonane
przez wykonawców mogą mieć znaczenie jedynie dla wzajemnych rozliczeń wykonawców
(Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 23,
wyd. II). Co więcej, umowa regulująca współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia może być zawarta także po wyborze oferty tych wykonawców, (por.
Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 23,
wyd. II; opinia Ur
zędu Zamówień Publicznych - „Możliwość zawarcia umowy spółki cywilnej
przez członków konsorcjum po zawarciu umowy o zamówienie publiczne", www.uzp.gov.pl).
Z powyżej przedstawionych wywodów i okoliczności wynikają następujące wnioski:
Zamawiający nie jest uprawniony do badania umowy konsorcjum oraz do ingerowania w jej
treść; skoro zamawiający nie był uprawniony do badania umowy konsorcjum, to tym bardziej
nie może interpretować postanowień oferty odwołujących S. w świetle tej umowy; umowa
konsorcjum przedłożona dobrowolnie i bez wzywania przez odwołujących S. mogłaby być
równie dobrze zawarta nie teraz, a dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego; skoro umowa konsorcjum mogłaby być zawarta nawet po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, to oznacza to, że do tego momentu mogłaby być
wielokrotnie zmieniana (argumentum a maiori ad minus); skoro umowa konsorcjum może
być dowolnie zmieniana {za wyjątkiem wprowadzania zmian podmiotowych), to oznacza to,
że w razie wykrycia w niej jakiś nieścisłości mogłaby być ona zmieniona przez odwołujących
S.
w każdym czasie, czyli nawet po otrzymaniu pisma zamawiającego z dnia 3 października
2017 r.; postanowienia umowy konsorcjum ani brak jej przedłożenia do wzglądu
zamawiającemu nie mogą być podstawą do unieważnienia postępowania ani do odrzucenia
oferty Odwołujących.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, że do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty
umowa
konsorcjum przedłożona przez odwołujących S. powinna być dokumentem nieistniejącym dla
zamawiaj
ącego. Ewentualna nieścisłość lub niezgodność tej umowy z treścią siwz nie rodzi i
nie może rodzić żadnych skutków prawnych. Dokonana przez zamawiającego interpretacja
jasnej i nie budzącej wątpliwości oferty odwołujących S. przez pryzmat jednego
postanowi
enia umowy konsorcjum i wyjaśnień odwołujących S. w odniesieniu do tej umowy
jest całkowicie nieuprawniona. Powyższe powoduje, że wszelkie dalsze czynności
zamawiającego oparte na ww. wnioskowaniu są dotknięte sankcją bezprawności.
Pomimo złożenia przez odwołujących S. nie budzącej wątpliwości oferty zamawiający
zastosował względem odwołujących S. tryb wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy. Celem
zamawiającego było wyjaśnienie jasnej oferty przez pryzmat umowy konsorcjum
przedłożonej nieopatrznie przez odwołujących S., pomimo, że badanie to, jak wskazano w
punkcie powyżej, było działaniem całkowicie nieuprawnionym. Wezwanie przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy jest obarczone
dwoma błędami. Po pierwsze, zamawiający nie jest uprawniony do stosowania trybu żądania
wyjaśnienia treści oferty wobec ofert, które same w sobie nie budzą żadnych wątpliwości.
zamawiający nie wskazał Odwołującym żadnych wątpliwości wynikających z oferty samej w
sobie (por. wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 1026/09). Po drugie, na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy zamawiający może żądać wyłącznie wyjaśnienia treści „oferty" i tylko
oferty. Na podstawie wspomnianego przepisu niemożliwe jest wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących innych oświadczeń lub dokumentów. Tymczasem zamawiający
stosując tryb przewidziany dla wyjaśniania treści ofert wezwał odwołujących S. do
wyjaśnienia de facto treści umowy konsorcjum w zestawieniu z ofertą, co jest działaniem
nieuprawnionym i stanowi dowód na niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1
ustawy. (por. Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, art. 87, wyd. II).
Niezależnie od powyższego, gdyby hipotetycznie przyjąć, że zamawiający był uprawniony do
zażądania wyjaśnień od odwołujących S. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy w kontekście
umowy konsorcjum (czemu jednak odwołujący S. przeczą) to wówczas zamawiający
powinien był ponownie wezwać odwołujących S. do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
Oferta odwołujących S. od początku była i nadal jest zgodna z treścią siwz. Przeciwnego
wniosku nie można wyciągać z treści wyjaśnień złożonych przez odwołujących S., gdyż
wyjaśnieniami nie można doprowadzić do zmiany treści oferty. Zgodnie bowiem z treścią art.
87 ust. 1 ust
awy wskutek złożenia wyjaśnień przez wykonawcą (z zastrzeżeniem treści art.
87 ust. la i ust. 2) nie jest możliwe dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty. Z treści
ww. przepisu wynika zatem, że jakiekolwiek zmiany treści oferty przez wyjaśnienia muszą
pozostać bezskuteczne. Wyjaśnienia sprzeczne z treścią oferty nie wywołują żadnych
skutków prawnych. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy zamawiający winien był
zatem albo pominąć wyjaśnienia odwołujących S. (jeśli uważał, że zmieniają one ofertę -
czego jednak odwołujący S. nie przyznają) albo winien poprosić o dalsze wyjaśnienia co do
ww. rozbieżności z ofertą. W odpowiedzi odwołujący S. mogliby (hipotetycznie) wskazać, że
ich wyjaśnienia zawierają błąd albo też, że zawarli błędne wskazania w ofercie. W
omawianej sytuacji, uprawnienie zamawiającego do żądania wyjaśnień na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy straciło swój dyspozytywny charakter i przybrało formę zobowiązania (por.
wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2017 r., KIO 1002/17).
W przytoczonym p
owyżej wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2017 r. (KIO 1002/17) KIO wskazała,
że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą zmieniać treści jasnej oferty, która sama w sobie jest
zgodna z siwz. W takiej sytuacji zamawiający winien był albo uznać takie wyjaśnienia za nie
odno
szące żadnych skutków prawnych albo powinien wezwać wykonawcę ponownie do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy celem wskazania, czy ich wyjaśnienia
zawierają błąd, czy też błąd ten znajduje się w ofercie. W omawianej sprawie zamawiający
ni
e wezwał odwołujących S. do złożenia ponownych wyjaśnień, czym tym samym naruszył
dyspozycję art. 87 ust. 1 ustawy. Powyższe wywody zostały przedstawione z ostrożności i
nie stanowią przyznania ze strony odwołujących S. prawa zamawiającego do badania treści
oferty w kontekście umowy konsorcjum.
W niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał szeregu uchybień w zakresie wykładni
oświadczeń woli złożonych przez odwołujących S., czym tym samym naruszył postanowienia
art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 i 2 K.C. Uchybienia zamawiającego dotyczyły
zarówno wykładni pisma odwołujących S. datowanego na 3 października 2017 r. oferty, jak i
wykładni samej umowy konsorcjum odwołujących S..
W treści pisma datowanego na 3 października 2017 r. odwołujący S. nigdzie nie zawarli
oświadczenia wskazującego, jakoby treść ich oferty obejmowała również koszty
ewentualnego druku materiałów brajlem. Sama oferta odwołujących S. także nie zawierała
żadnych wskazań dotyczących ewentualnego druku materiałów egzaminacyjnych brajlem.
Wypowiedź odwołujących S. zawarta w piśmie datowanym na 3 października 2017 r. była
podzielona na trzy akapity. W pierwszym akapicie odwołujący S. wskazali, że w ich ofercie
uwzględnione zostały koszty wszystkich wymaganych składowych realizacji zamówienia
określonych w siwz”. Wypowiedź ta nie zawierała żadnego odniesienia do druku materiałów
brajlem. W drugim akapicie pisma, odwołujący S. odnieśli się tylko do umowy konsorcjum,
gdzie wskazali, że postanowienia umowy konsorcjum dotyczą wewnętrznych podziałów
realizacji zamówienia między odwołującymi S. „w tym [dotyczą] zabezpieczenia ewentualnej
konieczności wykonania materiałów egzaminacyjnych brajlem”. W trzecim akapicie pisma
odwołujący S. wskazali dosłownie za treścią siwz (Załącznik nr 1, Zadanie 1 pkt. 1.4.3.3.), że
jeśli nastąpi taka konieczność wykonają konfekcjonowanie i dystrybucję arkuszy
egzaminacyjnych w brajlu przekazanych przez zamawiającego. Już chociażby pobieżna
lektura ww. pisma nie daje podstaw do przyjęcia, jak to przyjął zamawiający w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty, iż „wykonawca w piśmie z dnia 3 października 2017 r.
oświadczył, ze uwzględnił konieczność ewentualnego druku w języku braill'a w treści
złożonej oferty.” Powyższe ustalenia zamawiającego są nie tylko nielogiczne i nieprawdziwe,
ale przeczą w sposób oczywisty przyjętym regułom wykładni.
Zgodnie z treścią art. 65 § 1 K.C. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak wymagają
tego okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwycza
je. Okoliczności niniejszej sprawy wskazują jednoznacznie, że odwołujący S. swoją
wypowiedź odnośnie zabezpieczenia ewentualnej konieczności druku brajlem zawęzili tylko
do umowy konsorcjum. Tymczasem zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony
przeniósł tę wypowiedź na ofertę. Działanie takie dziwi nie tylko z tego powodu, że jest
całkowicie bezpodstawne, ale także dlatego, że z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych (por. np. art. 87 ust. la ustawy) nie jest możliwe dokonywanie jakichkolwiek
zm
ian w treści oferty wskutek udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę
Innymi słowy, jakiekolwiek wyjaśnienia składane przez wykonawcę wezwanego do ich
złożenia, w jakimkolwiek trybie, nie mogą na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy zmienić treści
oferty, która jest jasna, wyrażona na piśmie i złożona zgodnie z siwz.
Wskazać także trzeba, że już pobieżna ocena oferty odwołujących S., a zwłaszcza
wypełnionych przez nich formularzy cenowych wskazuje, że oferta ta nie obejmuje ceny
druku materiałów brajlem. Przygotowany przez zamawiającego wzór oferty nie pozwalał na
swobodne dopisyw
anie pozycji. W każdym zaś miejscu, gdzie w formularzach cenowych
pojawia się pozycja dotycząca materiałów przygotowanych brajlem lub też inna pozycja, przy
której pojawia się wyraźna adnotacja „Druk CKE" cena podana przez odwołujących S.
radykalnie spada.
Tytułem przykładu można wskazać np. str. 7 oferty, gdzie cena
jednostkowa za arkusze jest ceną w wysokości 7 zł wzwyż. Natomiast zawsze przy
materiałach, przy których widnieje adnotacja „Druk CKE", w tym zawsze w przypadku
materiałów drukowanych brajlem pojawia się cena rzędu 1-2 zł za arkusz (por. str. 7,8 9,
12,21, 22,23, 24,28,31, 34 oferty). Z okoliczności oraz przyjętych zwyczajów wynika zaś, że
ewentualne dodatkowe koszty druku materiałów egzaminacyjnych brajlem - jeśli by miały być
w ogóle uwzględnione przez odwołujących S. - byłyby uwzględnione właśnie w pozycjach
dotyczących materiałów przygotowanych brajlem. W świetle powyższego oczywistym jest, że
w ofercie odwołujących S. nie zawarto ceny druku materiałów egzaminacyjnych brajlem.
Gdyby odwołujący S. uwzględnili przy pozycjach dotyczących materiałów drukowanych
brajlem również cenę jego wydruku to cena ta byłaby widoczna właśnie przy pozycjach
odnoszących się do materiałów z brajlem a nigdzie indziej. Przeciwne założenie byłoby
skrajnie nielogiczn
e. Należy także wskazać, że odwołujący S. nie mogliby (nawet, gdyby
chcieli) uwzględnić w cenie swojej oferty druku materiałów egzaminacyjnych brajlem, gdyż
na etapie złożenia swojej oferty w postępowaniu nie znali żadnych parametrów technicznych
ani techn
ologii, które związane byłyby z drukiem takich materiałów. Zamawiający ujawnił
wstępne parametry druku materiałów egzaminacyjnych brajlem dopiero w dniu 3
października 2017 r. przez publikację ogłoszenia w celu ustalenia szacunkowej wartości
zamówienia dla druku materiałów brajlem. Brak uwzględnienia w ofercie kosztów druku
materiałów brajlem potwierdza także fakt, iż oferta odwołujących S. nie tylko plasuje się na
podobnym pułapie cenowym, co oferta konkurencyjnego konsorcjum, ale nawet jest tańsza.
Zamawi
ający arbitralnie i bez jakichkolwiek podstaw pominął powyższe okoliczności.
Jako dowód powołano treść oferty złożona przez odwołujących S. na okoliczność braku
uwzględnienia w treści oferty druku materiałów egzaminacyjnych brajlem oraz treść siwz
wraz z z
ałącznikami na okoliczność, iż zamawiający przy materiałach egzaminacyjnych w
brajlu wpisał w treść formularzy cenowych wprost adnotacją „Druk CKE" oraz na okoliczność
pozostałej treści siwz; treść ogłoszenia zamawiającego z dnia 3 października 2017 r. w celu
ustalenia szacunkowej wartości zamówienia (dotyczy druku materiałów egzaminacyjnych
brajlem) -
nr CKE/SZAC/2017/10 na okoliczność ujawnienia przez zamawiającego
wstępnych parametrów technicznych i technologii druku materiałów w brajlu dopiero po
złożeniu oferty przez odwołujących S.;
Zamawiający nie starał się nawet dążyć do utrzymania oferty odwołujących S. w
postępowaniu. Wręcz przeciwnie, działania zamawiającego podjęte na podstawie
bezpodstawnych przesłanek doprowadziły do eliminacji oferty odwołujących S., pomimo, że
była to oferta dla zamawiającego najkorzystniejsza.
Zamawiający dokonał także wykładni umowy konsorcjum zawartej między odwołującymi S.
(pomimo, że nie był to tego w ogóle uprawniony) w sposób sprzeczny z treścią art. 65 § 2
K.C. Umowa
konsorcjum w treści § 5 ust. 3 lit b) przewidywała (z ostrożności) druk
materiałów egzaminacyjnych brajlem, niemniej jednak ww. postanowienie umowy miało
charakter podrzędny w stosunku do innych postanowień tej umowy, co całkowicie umknęło
uwadze zamawiającego.
Postanowienie § 5 ust. 3 b) umowy konsorcjum należy bowiem dodatkowo czytać przez
pryzmat innych postanowień tej umowy. Tymczasem, na mocy § 2 ust. 2 b) umowy
konsorcjum odwołujący S. zobowiązali się wzajemnie do „wspólnej realizacji przedmiotu
zamówienia, na zasadach określonych w niniejszej umowie, jednakże w zgodzie z
wymogami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Ponadto, na mocy § 5 ust. 4 umowy konsorcjum odwołujący S. zobowiązali się,
że po zawarciu przez nich umowy z zamawiającym uregulują szczegółowo kwestie związane
z realizacją współpracy w drodze aneksu do umowy. Z powyższego wynikają następujące
wnioski: pomimo, że w § 5 ust. 3 b) umowy konsorcjum odwołujący S. wpisali (z ostrożności)
druk materiałów brajlem to w § 2 umowy konsorcjum wyraźnie zastrzegli, że realizacja
zamówienia będzie się odbywała na zasadach określonych w ich umowie, jednakże w
zgodzie z siwz zamawiającego, przyznając tym samym siwz rolę nadrzędną dla
uregulowania ich praw i obowiązków. Co więcej, z treści umowy konsorcjum wynika
wyraźnie, że po zawarciu umowy z zamawiającym jej strony przewidziały dodatkowo
konieczność zawarcia aneksu do umowy celem doprecyzowania wzajemnych obowiązków.
W takich okolicznościach sprawy wpisanie przez odwołujących S. niejako na wszelki
wypadek i z daleko posuniętej ostrożności dodatkowego obowiązku druku materiałów
brajlem nie ma znaczenia w niniejszej sprawie. Obowiązek ten został bowiem wpisany (i) na
wszelki wypadek, (ii) jego realizacja i tak nie b
yłaby możliwa z uwagi na treść § 2 ust. 2 b
umowy konsorcjum, (iii) będzie podlegał doprecyzowaniu w aneksie zawartym po zawarciu
umowy z zamawiającym.
Zamawiający dokonując wykładni treści umowy konsorcjum nie dość, że nie był do tego
uprawniony to na dod
atek dokonał jej wadliwie, co spowodowało nieuprawnione odrzucenie
oferty odwołujących S. i unieważnienie postępowania.
Jako dowód powołano treść oferty odwołujących S. wraz z umową konsorcjum na
okoliczność jej brzmienia;
Konsekwencją powyżej omówionych naruszeń ustawy było wadliwe zastosowanie przez
zamawiającego" art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy, jak też art. 93 ust. 1
ustawy.
Oferta odwołujących S. nie jest sprzeczna z treścią siwz i nigdzie w swej treści nie
uwzględnia ewentualnych kosztów druku materiałów egzaminacyjnych brajlem. odwołujący
S.
nigdzie i nigdy także nie przyznali, jakoby oferta ta uwzględniała ewentualne koszty druku
materiałów brajlem. W szczególności nie nastąpiło to w piśmie datowanym na dzień 3
października 2017 r. Tym samym zamawiający w sposób nieuprawniony zastosował art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Zgodnie z poglądami doktryny i judykatury, treść oferty jest sprzeczna z treścią siwz w
sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada wymaganiom zawartym w siwz
(m.in. J. Nowicki [w:] A. Bazan, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, art 89, nb. 4;
str.S). W okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy jednak do czynienia z taką sytuacją,
gdyż treść oferty została przygotowana na wzorze oferty zamawiającego i żadna jej część
nie pozostaje w sprzeczności z siwz. Zresztą sam zamawiający nie pokusił się nawet na
wskazanie wybranych części oferty jakoby sprzecznych z siwz. odwołujący S. przygotowali
ofertę w sposób sumienny, rzetelny, postępując w zgodzie z wszystkimi postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikami do niej. Sam zamawiający nie
zakwestionował do tej pory oferty jako takiej.
Oferta odwołujących S. nie zawiera także błędu w obliczeniu ceny, na co wskazano
wyczerpująco w pkt. III. 5. a) odwołania. Przeciwne ustalenia zamawiającego są nie tylko
oczywiście sprzeczne ze zgromadzonym materiałem sprawy, ale również z zasadami
logicznego rozumowania, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy.
Okoliczność, iż w powyższym aspekcie umowa konsorcjum brzmiała nieco inaczej aniżeli
siwz nie ma jednak żadnego znaczenia dla oceny oferty jako takiej. Rozbieżność treści
umowy konsorcjum z siwz w jej § 5 ust. 3 lit. b) mogła wynikać z szeregu przyczyn takich jak
niedopatrzenie, daleko posunięta ostrożność stron umowy konsorcjum, czy też mogła być
lapsusem językowym. Strony umowy konsorcjum mogły w zupełnie dowolny sposób
uregulować swoje prawa i obowiązki i ustalić swoje wewnętrzne rozliczenia z ich tytułu.
Okoliczności te jednak nie mają wpływu na treść oferty jako takiej.
Ponieważ w niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki uprawniające do odrzucenia
oferty odwołujących S. zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 ustawy. Nie zachodzi bowiem sytuacja, w której nie złożono by
żadnej oferty nie pod legającej odrzuceniu.
Działanie zamawiającego doprowadziło do naruszenia szeregu dyrektyw postępowania
wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy. Postępowanie zamawiającego w wielu aspektach
stanowiło naruszenie takich zasad jak zasada przejrzystości, proporcjonalności, zasada
równego traktowania, czy też zachowanie uczciwej konkurencji.
Przejawem naruszenia powyższych zasad było dopuszczenie się szeregu powyżej
wskazanych uchybień, w tym:
brak należytego uzasadnienia podstaw faktycznych odrzucenia oferty; brak ponownego
wezwania odwołujących S. do wyjaśnienia treści oferty; nieuprawnione badanie umowy
konsorcjum i dokonywanie interpretacji oferty w kontek
ście postanowień umowy konsorcjum;
odrzucenie oferty de facto na podstawie treści umowy konsorcjum i wyjaśnień odwołujących
S.
odnoszących się do umowy konsorcjum.
Przejawem naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji było także
wyznaczeni
e odwołującym terminu 22,5 godziny na odniesienie się do pisma zamawiającego
o udzielenie wyjaśnień. Termin taki tj. nie obejmujący nawet całej doby jest terminem
niespotykanym w praktyce zamówień publicznych. Długość tego terminu nie była
podyktowana żadnymi obiektywnymi względami i może jedynie dziwić biorąc pod uwagę
zarówno wartość zamówienia, jak i wagę informacji, o jakie zapytywał zamawiający. Tak
krótki termin na odpowiedź był dużym wyzwaniem organizacyjnym dla odwołujących S. z
uwagi na czasową nieobecność osoby odpowiedzialnej za zamówienie. Mimo tak krótkiego
terminu odwołujący S. zdołali odpowiedzieć na pismo zamawiającego, jednakże działo się to
pod dużą presją czasu oraz w ogromnym pośpiechu.
Powyższe uchybienia leżące po stronie zamawiającego doprowadziły do podjęcia szeregu
błędnych decyzji, które doprowadziły do nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołujących.
Przedstawienie przez nich umowy konsorcjum po dokonaniu wyboru ich oferty najpóźniej w
dniu podpisania umowy w s
prawie zamówienia publicznego (czyli wówczas, gdy wymagał
tego zamawiający na podstawie pkt XXV siwz) nie wiązałoby się dla nich z żadnymi
konsekwencjami, gdyż zamawiający na tym etapie postępowania nie mógłby już skorzystać z
narzędzia, jakim jest odrzucenie ich oferty. Przykład ten stanowi najlepszą egzemplifikację
całkowitej bezzasadności argumentacji zamawiającego podniesionej w uzasadnieniu
odrzucenia oferty.
W dniu 17 października 2017r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 19 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił się przystępujący W. Z. K. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż wniósł własne odwołanie, w którym domaga się przywrócenia własnej
oferty oraz
wykluczenia odwołującego S., tym samym w przypadku korzystnego
rozstrzygnięcia jego odwołania oraz nieuwzględniania odwołania odwołującego S. ma
szansę na uzyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania odwołującego S., gdyż
czynności zamawiającego wobec odwołującego S. (tj. odrzucenie jego oferty) były dokonane
prawidłowo i z poszanowaniem przepisów ustawy. Biorąc pod uwagę. powyższe, wniesione
przez odwołującego S. odwołanie w zakresie zarzutów odnoszących się do jego oferty jest
niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty zdaniem przystępującego W. Z. K
uznać za chybione lub nieudowodnione, a uzasadnienie odwołania za niewystarczające.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa udzielonego przez obu wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w odpisach z KRS każdego z
nich. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 19
października 2017r.
W dniu 27 października 2017r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołania wnosząc o ich
oddalenie i obciążenie odwołujących W. Z. K i S. kosztami postępowania. Zamawiający
wskazał, że w dniu 6 października 2017 r. dokonał unieważnienia postępowania zgodnie z
art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą — do upływu terminu składania ofert nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający odrzucił oferty obu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Oferta odwołującego S. została odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy — treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwana dalej siwz)
oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
— oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
W treści 5 ust. 3 pkt. b tiret drugie w związku z 2 pkt 1 umowy konsorcjum z dnia 4 września
2017 r., stanowiącej załącznik nr 9 do oferty złożonej przez odwołującego S., członkowie
konsorcjum wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustalili, że w ramach umowy
zawartej z zamawiającym na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do
przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 r. (nr sprawy CKE/8/2017), wykonawca — D.
C. Z. G. Sp. z o.o. zobo
wiązała się do wydrukowania materiałów egzaminacyjnych brajlem.
W związku z ww. oświadczeniem woli zawartym w treści ww. umowy oraz faktem, że zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do siwz), przedmiot zamówienia w zakresie
materiałów egzaminacyjnych wykonanych w brajlu zakłada wyłącznie ich przygotowanie do
wysyłki, tzw. konfekcjonowanie i dystrybucję, tj. nie zakłada wydrukowania tych materiałów
przez wykonawcę, zamawiający pismem z dnia 3 października 2017 r. wezwał odwołującego
S., w try
bie art. 87 ust. 1 ustawy, do wyjaśnień, czy złożona przez konsorcjum oferta w ww.
postępowaniu, z prognozowaną ceną brutto za wykonanie zamówienia 25.983.608,94 PLN,
obejmuje zgodnie z załączoną umową konsorcjum z dnia 4 września 2017 r. 5 ust. 3 pkt. b
t
iret drugie (załącznik nr 9 do oferty) wydrukowanie materiałów egzaminacyjnych brajlem.
W odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 3 października 2017 r. odwołujący S.
oświadczył, że złożona przez niego oferta z ceną brutto 25.983.608,94 PLN uwzględnia
wsz
ystkie wymagane składowe realizacji zamówienia określone w siwz (w szczególności w
opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do siwz oraz że zapis 5 ust. 3 pkt.
b tiret drugie ww. umowy konsorcjum dotyczy niezbędnych i wymaganych przez w tym
ewentualną konieczność wykonania materiałów egzaminacyjnych brajlem.
Odwołujący S. w piśmie z dnia 3 października 2017 r. oświadczył więc, że uwzględnił
konieczność ewentualnego druku w języku Braille'a w treści złożonej oferty.
Z uwagi na powyższe, zamawiający uznał, że oferta złożona przez odwołującego S. :
-
jest niezgodna z treścią siwz z uwagi na uwzględnienie w jej treści (pomimo braku takiego
wymagania przez zamawiającego) wydrukowania materiałów egzaminacyjnych brajlem, co
powoduje konieczność odrzucenia oferty ww. konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy;
-
została sporządzona przy zastosowaniu metodologii uwzględniającej przy obliczeniu ceny
brutto oferty poniesienia kosztów wydrukowania materiałów egzaminacyjnych brajlem, co
powoduje,
że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, skutkujący koniecznością odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
W następstwie dokonanych przez zamawiającego czynności, odwołujący S. złożył w dniu 16
października 2017 r. odwołanie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił odwołujący W. Z. K.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
polegające na niewskazaniu, które postanowienia oferty odwołującego S. są sprzeczne z
SIWZ oraz polegające na niewskazaniu które pozycje cenowe w ofercie są obarczone
bledem w obliczeniu ceny;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego S., pomimo że jest ona zgodna z treścią SIWZ;
3)
art. 89 ust. I pkt 6 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego S., pomimo że jego oferta nie zawierała żadnych braków w obliczeniu ceny i
kosztów i odpowiada w całości wymaganiom wskazanym w siwz zamawiający zauważył, że:
zamawiający w treści pisma z 6 października 2017 r. (zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący poinformował odwołującego S. o
przyczynach niezgodności treści złożonej przez niego oferty z treścią siwz.
Siwz, w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowiący jej integralny
załącznik, nie przewidywał usługi wytworzenia materiałów egzaminacyjnych brajlem.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Z uwagi na ww. oczywiste jest, że zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia:
-
konkretyzuje swoje wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia, wyznaczając tym
samym zakres p
rzyszłego zobowiązania oferenta, jak i minimalne parametry, jakie w ramach
wyznaczonego zakresu oferent musi zapewnić;
-
nie określa usług, dostaw, robót budowlanych, które nie stanowią przedmiotu
zamówienia, aczkolwiek być może byłyby możliwe do wykonania/dostarczenia przez
oferenta
— oferent mógłby je zaoferować w treści złożonej oferty z uwagi na fakt, że
mieszczą się one w przedmiocie działalności oferenta.
W konsekwencji niezgodność treści oferty z treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) będzie
wyst
ępowała zawsze, gdy oferent zaoferuje realizację przedmiotu zamówienia w zakresie nie
przewidzianym w siwz, zaś błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy) np. wówczas,
gdy w cenie oferty uwzględniono usługi lub dostawy nie uwzględnione w treści opisu
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący S. jako integralną część oferty (załącznik nr 9 do oferty) dobrowolnie załączył
umowę konsorcjum z dnia 4 września 2017 r., z której treści wynikają jednoznacznie
zobowiązania członków konsorcjum dotyczące druku i dystrybucji materiałów
egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 r. (nr sprawy
CKE/8/2017) przy czym zamawiający podkreślił, że ww. umowa konsorcjum jest zawarta
wyłącznie na okoliczność realizacji umowy z zamawiającym w zakresie ww. druku.
W treści 5 ust. 3 pkt. b tiret drugie w związku z 2 pkt 1 umowy konsorcjum, wykonawca — D.
C. Z. G.
Sp. z o.o. zobowiązała się do wydrukowania materiałów egzaminacyjnych brajlem w
ramach druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów
ogólnych w 2018 r. (nr sprawy CKE/8/2017), tj. usługi nieprzewidzianej treścią siwz.
W związku z powyższym w ramach zaoferowanej ceny 25 983 608,94 zł (prognozowana
cena brutto) odwołujący S. zaoferował usługę wytworzenia materiałów egzaminacyjnych
brajlem, tj. materiałów nieprzewidzianych do wytworzenia przez zamawiającego treścią siwz.
W innym przypadku postanowienie 5 ust. 3 pkt. b tiret drugie umowy konsorcjum nie
znalazłoby się w tej umowie (umowa zawarta wyłącznie dla potrzeb przedmiotowego
postępowania), a odwołujący S. nie potwierdziłby w treści pisma z dnia 3 października 2017
r., że:
Zapisy Umowy Konsorcjum z dnia 04 września 2017r. Ś 5 ust. 3 pkt b dotyczą wewnętrznych
podziałów realizacji zamówienia, niezbędnych i wymaganych przez zamawiającego
czynności w tym zabezpieczenia ewentualnej konieczności wykonania materiałów
egzaminacyjnych brajlem
Tym samym metodologia przyjęta przy obliczeniu ceny oferty (prognozowana cena brutto)
przyjęta przez odwołującego S. uwzględnia wytworzenie nieokreślonych w siwz materiałów
egzaminacyjnych w brajlu
— wartość materiałów przyjęta przez odwołującego S. nie jest
znana zamawiającemu. Ww. metodologia więc obarczona jest wadą, zaś konsekwencją ww.
jest konieczność odrzucenia oferty odwołującego S. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny
— art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Jednocześnie z uwagi na fakt, że oferta obejmuje realizację przedmiotu zamówienia
nieznanego siwz, konieczne jest również odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią siwz —
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Ww. potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in.:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2011 r. (sygn., akt KIO 1525/11), Wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 31 stycznia 2007 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-94/07), Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 15 lipca 2004 r. (sygn. akt: UZP/ZO/O-1058/04). Konieczność odrzucenia
oferty wynika z faktu, że oferta odwołującego S. jest nieporównywalna z pozostałymi ofertami
złożonymi w toku postępowania, co narusza zasady uczciwej konkurencji — naruszenie art.
7 ustawy.
Brak zaś wskazania w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego S., które pozycje,
punkty oferty zawierają błędy w obliczeniu ceny, są niezgodne z treścią siwz wynika z faktu,
że treść oferty oraz formularzy cenowych nie zawiera pozycji dotyczącej wytworzenia
materiałów egzaminacyjnych w brajlu, więc odwołujący S. koszt tych materiałów uwzglednił
w poszczególnych formularzach cenowych bez ich wyraźnego wskazania/wyodrębnienia
stąd zamawiający nie zna ich wartości i brak jest możliwości ich wskazania w sposób
podniesiony w zarzucie przez odwołującego S..
Z uwagi na brak wyodrębnienia w treści oferty wartości wytworzonych materiałów
egzaminacyjnych w brajlu, niemożliwe jest również poprawienie oferty odwołującego S. w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, i w konsekwencji doprowadzenie do zgodności oferty z
treścią siwz. Z uwagi na ww. okoliczności niemożliwe jest też ustalenie, czy zaoferowana
przez odwołującego S. cena nie jest rażąco niska — nie można ustalić, jaka jest wartość
oferty pomniejszona o druk w brajlu, a tym samym, czy zachodzą przesłanki, o których mowa
w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy.
Fakt wymogu złożenia przez wykonawcę formularzy cenowych nie oznacza, że odwołujący
S.
był zobowiązani wyszczególnić wszystkie elementy składowe stanowiące zakres
przedmiotu zamówienia (składniki cenotwórcze). Zaoferowane ceny jednostkowe zawierają
zarówno koszty bezpośrednie (tj. usługi podwykonawców, koszt papieru i wytworzenia
arkuszy), jak i koszty pośrednie (np. czynsz, wynagrodzenia pracowników, w tym koszty
zarządu, ochrona i koszt poniesiony w związku z zabezpieczeniem miejsc druku --
wyznacz
enie i zabezpieczenia stref, w których znajdują się arkusze egzaminacyjne
chronione przed nieuprawnionym ujawnieniem) oraz zysk. Brak wyodrębnienia w
formularzach cenowych wszystkich składników cenotwórczych, o których mowa powyżej, nie
oznacza, że ich nie ma — odwołujący S. ich nie ujął. One istnieją w ramach wykazanych
pozycji bez dodatkowego wyodrębnienia. Niemniej elementy składowe ceny muszą być
ściśle związane z przedmiotem zamówienia wymaganym przez zamawiającego.
Wytworzenie zaś materiałów egzaminacyjnych w brajlu w żaden sposób nie jest związane z
przedmiotem zamówienia określonym przez zamawiającego. Tym samym (podobnie jak w
przypadku innych niewycenionych w ofercie czynności lub zysku -- pozycje niewyodrębnione
w treści formularzy cenowych) zamawiający nie mógł z przyczyn obiektywnych podać
konkretnych pozycji, punktów, w których wyceniony został druk w brajlu.
Ww. stan faktyczny potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza: Sygn. akt: KIO 540/16 wyrok KIO
z dnia 26 kwietnia 2016 r. W związku z powyższym przewidziany przez odwołującego S.
druk materiałów egzaminacyjnych brajlem został wyceniony w poszczególnych cenach
jednostkowych formularza cenowego.
Jednocześnie zamawiający zauważył, że ww. umowa konsorcjum stanowi oświadczenie woli
konsorcjantów, które zgodnie z wolą odwołującego S. stanowi integralny załącznik jego
oferty (załącznik nr 9), zawierający określony przez nich niezbędny zakres czynności do
wykonania umowy na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia
egzaminów ogólnych w 2018 r. (nr sprawy CKE/8/2017).
W związku z powyższym zamawiający nie może, w toku wykonania czynności badania i
oceny ofert, pozostać w bezczynności i pominąć załączonej dobrowolnie przez wykonawców
umowy konsorcjum w zakresie jej treści, zwłaszcza gdy jej treść, i tym samym treść oferty,
wykracza poza przedmiot zamówienia określony w siwz.
Prawo zamawiającego do badania załączonej dobrowolnie przez oferentów umowy
konsorcjum potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 2014-07-21, XIX Ga
406/14.
Z uwagi na fakt, że zamawiający w siwz nie przewidywał w toku postępowania wytworzenia
przez wykonawcę materiałów egzaminacyjnych w brajlu (również w wyniku zmian
dokonanych w trybie art. 144 ustawy), zaniechanie więc oceny umowy konsorcjum i
wyjaśnień wykonawcy, których treść wykraczała poza przedmiot zamówienia, prowadziłoby
do naruszenia art. 140 ust. 3 ustawy, a tym samym do narażenia się przez zamawiającego
na roszczenie unieważnienia umowy w części wykraczającej poza przedmiot umowy. Taki
rozszerzony
zakres zamówienia byłyby nieważny z mocy art. 140 ust. 3 ustawy jako
wykraczające poza określenie przedmiotu zamówienia w siwz. Również doszłoby do
naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy, który stanowi wyraźnie, że zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Dodatkowo gdyby zamawiający zaniechał oceny treści umowy konsorcjum stanowiącej
integralną część oferty i zawarł umowę z odwołującym S., przedmiot umowy obejmowałby
wytworzenie przez odwołującego S. materiałów egzaminacyjnych w brajlu, tj. poniesienie
dodatkowego kosztu przez odwołującego S. ok. 100 000 zł (orientacyjny koszt druku
materiałów egzaminacyjnych w brajlu w 2017 r.), który z uwagi na potencjał techniczny
(posiadanie wykwalifikowanej kadry
oraz potencjału technicznego — maszyny do druku w
brajlu) jest realizowany w ramach odrębnego przetargu.
Zawarcie umowy, do której załącznikiem byłaby oferta odwołującego S., doprowadziłoby
zapewne do wystąpienia przez odwołującego S. z roszczeniem unieważnienia umowy w
części druku materiałów egzaminacyjnych brajlem w trybie art. 140 ust. 3 ustawy i uchylenie
się ww. od wykonania druku w brajlu, co wiązało by się z koniecznością powierzenia druku
innemu wykonawcy i narażenie się na zarzut niegospodarności i podwójnego finansowania
druku w zakresie ww. materiałów.
Przyjęcie zaś twierdzenia odwołującego S., że w ramach jego oferty nie oferuje wytworzenia
materiałów egzaminacyjnych w brajlu, powodowałoby zmianę treści oferty po upływie
terminu składania ofert w wyniku negocjacji, tj. naruszenie art. 87 ust. 1, co powodowałoby
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.
Z uwagi na ww. okoliczności zarzut odwołującego S. naruszenia przez zamawiającego art.
92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na
niewskazaniu, które postanowienia oferty odwołującego S. są sprzeczne z siwz oraz
polegające na niewskazaniu, które pozycje cenowe w ofercie odwołującego S. są obarczone
błędem w obliczeniu ceny, jest niezasadny.
W zakresie zarzutu od
wołującego S. naruszenia art. 23 ust. 4 ustawy poprzez jego
niezastosowanie skutkujące nieuprawnionym badaniem umowy konsorcjum zawartej przez
odwołującego S. podczas gdy zamawiający nie jest w ogóle uprawniony do merytorycznego
badania tego dokumentu. a z
właszcza nie jest uprawniony do badania tego dokumentu na
etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty, zamawiający zauważył, że:
umowa konsorcjum stanowi oświadczenie woli konsorcjantów, które zgodnie z wolą
odwołującego S. stanowi integralny załącznik jego oferty (załącznik nr 9), zawierający
określony przez niego niezbędny zakres czynności do wykonania umowy na druk i
dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018
r. (nr sprawy CKE/8/2017).
W związku z powyższym zamawiający nie może, w toku wykonania czynności badania i
oceny ofert, pozostać w bezczynności i pominąć załączonej dobrowolnie przez wykonawców
umowy konsorcjum w zakresie jej treści, zwłaszcza gdy jej treść i tym samym treść oferty
wykracza poza prz
edmiot zamówienia określony w siwz.
Przyczyny ww. stanu (zaniechanie bezczynności) zamawiający opisał powyżej.
Prawo zamawiającego do badania załączonej dobrowolnie przez oferentów umowy
konsorcjum potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 2014-07-21, XIX Ga
406/14.
Dodatkowo nie sposób przyjąć za odwołującym S., że zamawiający naruszył art. 23 ust. 4
ustawy, gdyż zamawiający nie żądał złożenia przez wykonawców umowy konsorcjum przed
wyborem najkorzystniejszej oferty -
to odwołujący S. samodzielnie i dobrowolnie postanowił z
tej umowy zrobić integralny załącznik oferty (załącznik nr 9 do oferty), tj. poddać treść
umowy pod badanie i ocenę zamawiającemu, co powoduje, że zarzut w tym zakresie jest
całkowicie bezzasadny.
Na poparcie ww. należy przytoczyć treść rozdziału XXV siwz zgodnie z którym:
W przypadku wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, jako najkorzystniejszej, wykonawcy są zobowiązani do przedłożenia, najpóźniej
do dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy regulującej
współpracę tych wykonawców. ”
W zakresie zarzutu odwołującego S. dotyczącego błędnego zastosowania trybu art. 87 ust. 1
ustawy do niebudzącej wątpliwości oferty.
W zakresie art. 87 ust. 1 ustawy przez błędne zastosowanie polegające na zastosowaniu
trybu z art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia treści oferty ze względu na treść innych
dokumentów, które nie powinny podlegać badaniu przez zamawiającego;
W ocenie zamawiającego ww. zarzuty są spóźnione.
Zgodnie z art. 182 ust.
1 ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia.
Zamawiający wezwał odwołującego S. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w
dniu 3 października 2017r. Termin więc na wniesienie odwołania w zakresie błędnego
zastosowanie trybu art. 87 ust. 1 upłynął w dniu 13 października 2017r.
Odwołanie w zakresie ww. zarzutów zostało wniesienie 16 października 2017r., tym samym
zostało złożone po upływie terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 ustawy. Tym samym
ww. zarzuty są bezzasadne, z uwagi na ich spóźnienie.
W związku z ww. okolicznościami zamawiający wnioskuje o odrzucenie ww. zarzutów.
W zakresie zarzutu odwołującego S. dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy przez
jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem ponownego wezwania do wyjaśnień
dotyczących złożonej oferty. pomimo iż zamawiający nabrał subiektywnego przekonania. że
wyjaśnienia odwołującego S. są sprzeczne z treścią siwz, co pozbawiło Odwołującego S.
możliwości wykazania, że złożona przez niego oferta jest zgodna z siwz (zarzut poczyniony z
ostrożności).
W ocenie zamawiającego brak jest konieczności dalszego wyjaśnienia oferty odwołującego
S.
. Odwołujący potwierdził w treści pisma (odpowiedź na wezwanie zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy) z dnia 3 października 2017 r., że:
Zapisy Umowy Konsorcjum z dnia 4 września 2017r. par. 5 ust. 3 pkt b dotyczą
wewnętrznych podziałów realizacji zamówienia, niezbędnych i wymaganych przez
zamawiającego czynności w tym zabezpieczenia ewentualnej konieczności wykonania
materiałów egzaminacyjnych brajlem
Tym samym odwołujący S. przyznał, że zamawiający wymagał wykonania przez wykonawcę
materiałów egzaminacyjnych brajlem.
Ww. okoliczność zdaniem zamawiającego nie wymaga dalszych wyjaśnień.
Zarzut zatem należy uznać za bezzasadny.
W zakresie naruszenia art. 14 ust. 1 w zw. z art. 65 par 1 i 2 K.C. oraz przez dokonanie
błędnej wykładni oferty, oświadczeń odwołującego S. oraz umowy konsorcjum
Art. 65 par 1 i 2 Kodeksu Cywilnego stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje, zaś w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny
zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Celem pytania zadanego zamawiającego w piśmie z dnia 3 października 2017 r. zadanym w
trybie art. 87 ust. 1
ustawy, było ustalenie, czy oferta złożona przez odwołującego obejmuje
wydrukowanie materiałów egzaminacyjnych brajlem.
W związku z powyższym Zamawiający zapytał: „ czy oferta złożona przez Państwa z ceną,.
obejmuje wydrukowanie materiałów egzaminacyjnych brajlem
Zadane w ten sposób pytanie było jasne i wymagało jedynie udzielenia przez odwołującego
S.
prostej odpowiedzi TAK lub NIE. Nieuzasadniony jest zatem zarzut zbyt krótkiego czasu
jaki zamawiający wyznaczył na udzielenie odpowiedzi.
Zamawiający oczekiwał, że odwołujący potwierdzi lub zaprzeczy ww. okoliczności.
W odpowiedzi pismem z dnia 3 października 2017 r., odwołujący S. oświadczył m.in., że:
Zapisy Umowy Konsorcjum z dnia 04 września 2017r. Ś 5 ust. 3 pkt b dotyczą wewnętrznych
podziałów realizacji zamówienia, niezbędnych i wymaganych przez zamawiającego
czynności, w tym zabezpieczenia ewentualnej konieczności wykonania materiałów
egzaminacyjnych brajlem
Tym samym w ocenie zamawiającego wykonawca jednoznacznie przyznał, że zamawiający
wymaga wy
konania materiałów egzaminacyjnych brajlem, stwierdzenie bowiem, że
wykonanie ww. materiałów jest niezbędne i wymagane przez zamawiającego jest
bezdyskusyjne.
Jednocześnie zamawiający zaznaczył, że odpowiedź wykonawcy należy rozpatrywać łącznie
z zadanym p
rzez zamawiającego pytaniem.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13.10.2010 r. sygnatura KIO 2145/10
W ocenie zamawiającego uzasadnienie naruszenia art. 14 ust. 1 w zw. z art. 65 1 i 2 K.C.
oraz poprzez dokonanie błędnej wykładni oferty, oświadczeń odwołującego oraz umowy
konsorcjum jest sporządzone wyłącznie dla potrzeb niniejszego odwołania i nie znajduje
potwierdzenia w oświadczeniu złożonym przez odwołującego S. w dniu 3 października
2017r.
Ww. uzasadnienie również celowo nie uwzględnia treści ww. zapytania, którego charakter
nie pozwalał na dowolne ukształtowanie odpowiedzi. Zadanie bowiem pytania przy użyciu
pytajnika czy, wymaga od odpowiadającego wyłącznie potwierdzenia lub zaprzeczenia
kwestii określonej w pytaniu.
Błędną więc wykładnię stosowania art. 65 1 i 2 K.C. zawiera uzasadnienie ww. zarzutu
sporządzone przez odwołującego S., które wybiórczo uwzględnia dla własnych potrzeb tylko
te oświadczenia złożone przez strony, które są przydatne dla uzasadniania postawionych
tez, co w konsek
wencji powoduje ich wadliwość.
W związku z powyższym ww. zarzut jest bezzasadny.
Art. 93 ust. I pkt 1 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie skutkujące uznaniem, że w
postepowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu i w konsekwencji
uniew
ażnienie postepowania, podczas gdy oferta odwołującego S. była zgodna z treścią
siwz, nie zawiera błędów przy wyliczeniu ceny i nie powinna podlegać odrzuceniu.
Art. 7 ust. 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie, czego wyrazem było przeprowadzenie
postepowa
nia w sposób sprzeczny z zasada przejrzystości, proporcjonalności zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
Z uwagi na ww. okoliczności przedstawione w niniejszej odpowiedzi na odwołanie ww.
zarzuty są całkowicie bezzasadne.
Dotyczy odw
ołania wniesionego przez odwołującego W. Z. K.
W dniu 6 października 2017 r. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania zgodnie z
art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy
— do upływu terminu składania ofert nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający odrzucił oferty obu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Oferta W. Z. K
została odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - treść oferty nie
odpowiada treści siwz.
Odwołujący W. Z. K załączył do oferty wypełniony formularz cenowy sporządzony zgodnie ze
wzorem stanowiącym załącznik nr la do Formularza oferty, który nie pozwala dla poz. 58,
130, 205 Formularza Cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego — kwiecień 2018 r.,
odczytać oferowanych cen jednostkowych brutto dla poszczególnych nakładów materiałów
egzaminacyjnych (kolumna VI-
XII formularza cenowego), średniej arytmetycznej cen
jednostkowych (kolumna XIII formularza cenowego) niezbędnych do ustalenia i prawidłowej
weryfikacji podanej przez wykonawcę ceny ofertowej oraz prognozowanej ceny wykonania
materiałów egzaminacyjnych przy prognozowanym nakładzie (kolumna XIV formularza
cenowego). Wykonawca, bindując ofertę, przedziurkował (wyciął) w tych pozycjach
formularza cenowego dane, uniemożliwiając tym samym w całości lub w części ich
odczytanie. Zatem pozycje te należy uznać za pozycje brakujące, natomiast Formularz
Cenowy w ww. zakresie należy uznać za niewypełniony.
Zamawiający w rozdziale XI siwz zawarł instrukcję dla wykonawcy odnoszącą do sposobu
przygotowania oferty w zakresie formularzy cenowych.
Zgodnie z treścią rozdziału XI ust. 3 siwz: Formularze cenowe — wg wzorów wskazanych w
punkcie 2, należy złożyć do oferty w formie oryginalnych wydruków papierowych oraz
dodatkowo na płycie CD (wykonane w sposób możliwy do odczytania w programie MS
Excel). Podstawą oceny zamawiającego będą jedynie oryginalne formularze cenowe złożone
w formie papierowej. Ich brak stanowi podstawę do odrzucenia oferty.”
W Rozdziale XI ust. 4 siwz zamawiający zaś określił charakter materiałów składanych drogą
elektroniczną. Zgodnie z treścią rozdziału XI ust. 4 siwz „Formularze cenowe zamieszczone
na płycie CD nie będą oceniane, a ich brak nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia
oferty
i będzie mógł być uzupełniony dla celów pomocniczych przy sprawdzeniu wyliczeń
rachunkowych ceny oferty.”
W związku z powyższym w ocenie zamawiającego nie istnieje możliwość konwalidacji ww.
wady formularza cenowego złożonego przez wykonawcę poprzez zastąpienie brakujących
danych danymi zawartymi na płycie CD. Stanowiłoby to bowiem działanie niezgodne z
zapisem Rozdziału XI ust. 3 i 4 SIWZ, który to zapis jest wiążący zarówno dla
zamawiającego jak i wykonawców, a w konsekwencji spowodowałoby de facto naruszenie
art. 7 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców.
Ww. wada powoduje również, że nie jest możliwe ustalenie stawek jednostkowych, które
będą mieć zastosowanie do ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy w związku z
wykonaniem materiałów egzaminacyjnych dla poz. 58, 130, 205 Formularza Cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego — kwiecień 2018 r.
Metodologia sporządzenia Formularza Cenowego zakłada bowiem ustalenie Ceny Ofertowej
i Prognozowanej Ceny Umowy w oparciu o ceny jednostkowe i prognozowaną liczbę arkuszy
egzaminacyjn
ych (kolumna IV Formularza Cenowego), zaś rozliczenie z wykonawcą za
faktyczną
liczbę
zamówionych
przez
zamawiającego
egzemplarzy
materiałów
egzaminacyjnych (zgodnie z treścią 6 ust. 1 Wzoru umowy) nastąpi w oparciu o ceny
jednostkowe określone przez wykonawcę w ofercie oraz o faktyczną liczbę zamawianych
materiałów egzaminacyjnych. Zamawiający w chwili rozpoczęcia postępowania nie zna
faktycznej liczby zdających poszczególne egzaminy, co uniemożliwia na etapie wszczęcia
postępowania ustalenie ostatecznej liczby zamawianych materiałów egzaminacyjnych.
W następstwie dokonanych przez zamawiającego czynności, odwołujący W. Z. K złożył w
dniu 16 października 2017 r. odwołanie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił odwołujący S..
W odni
esieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez uznanie, że oferta
odwołującego W. Z. K jest niezgodna z treścią siwz z uwagi na przedziurkowanie poz. 58,
130 i 2015 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 r. a
w konsekwencji naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 7 i art. 93 ust. 3 ustawy poprzez uznanie, że
zachodzi przesłanka unieważnienia postepowania należy stwierdzić, że:
Zamawiający stoi na stanowisku, że oferta odwołującego W. Z. K jest niezgodna z treścią
siwz.
Zamawiający ustalił w powyższym postępowaniu wynagrodzenie kosztorysowe. Okoliczność,
że oferta zawiera przedziurkowane pozycje w formularzu cenowym przesądza o tym, że
zamawiający nie ma możliwości ustalenia cen jednostkowych zaoferowanych przez
wykona
wcę, co było wymagane i konieczne.
Zamawiający oświadcza, że w opisanym wyżej stanie faktycznym nie było podstaw do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3, 87 ust. 2 pkt 1, 87 ust. 1 ustawy.
Fizyczna wada formularza
— przedziurkowane pozycje oraz brak przesłanek do
zastosowania art. 87 ust. 2, czy art. 87 ust. 1 powoduje niekompletność oferty i w
konsekwencji konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
p
oprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018 r. — w sytuacji gdy z załączonej do oferty płyty CD, jak i z
samej treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć wiedze, jak dokonać poprawy w poz.
58, 130 i 2015 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 r.
należy podnieść, co następuje:
Inna omyłka to omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych
zmian w treści tej oferty.
Przepis zakazuje za
tem zmian istotnych. W ocenie zamawiającego uzupełnienie formularza
cenowego o brakujące ceny jednostkowe w okolicznościach niniejszej sprawy należy ocenić
jako daleko idącą ingerencję w treść oferty.
Przede wszystkim podnieść należy, że warunkiem poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy jest posiadanie przez zamawiającego wiedzy, jak daną ofertę poprawić, a
wiedza ta może wynikać tylko i wyłącznie z treści oferty.
Za element treści oferty zamawiający w żadnej mierze nie może uznać materiałów złożonych
przez wykonawcę na płycie CD.
W Rozdziale XI ust. 4 siwz zamawiający jednoznacznie określił charakter materiałów
składanych drogą elektroniczną. Zgodnie z treścią rozdziału XI ust. 4 siwz „Formularze
cenowe zamieszczone na płycie CD nie będą oceniane, a ich brak nie będzie stanowił
podstawy do odrzucenia oferty i będzie mógł być uzupełniony dla celów pomocniczych przy
sprawdzeniu wyliczeń rachunkowych ceny oferty.”
W związku z powyższym w ocenie zamawiającego nie istnieje możliwość konwalidacji ww.
wady formularza cenowego złożonego przez wykonawcę poprzez zastąpienie brakujących
danych danymi zawartymi na płycie CD. Stanowiłoby to bowiem działanie niezgodne z
zapisem Rozdziału XI ust. 3 i 4 SIWZ, który to zapis jest wiążący zarówno dla
zamawiającego jak i wykonawców, a w konsekwencji spowodowałoby de facto naruszenie
art. 7 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców.
W szczególności nie można podzielić argumentacji odwołującego W. Z. K, że sformułowania
siwz jednoznaczn
ie określające charakter złożonej płyty CD oraz jednoznaczna informacja
zamawiającego, że formularze zawarte na płycie nie będą oceniane, nie oznaczają, że „nie
można posiłkowo — w ograniczonym, nieznacznym zakresie — kierować się treścią
formularzy” Zamawiający stoi na stanowisku, że płyta CD nie jest częścią oferty i
zamawiający nie miał obowiązku poprawienia formularza cenowego na podstawie informacji
zawartych na płycie.
Wskazał ponownie, że w przedmiotowym postępowaniu przyjęto wycenę kosztorysową.
Ust
alenie cen jednostkowych stanowi istotny element oferty, ponieważ brak możliwości
ustalenia cen jednostkowych uniemożliwia w konsekwencji ustalenie wynagrodzenia
wykonawcy cena oferty jest ceną prognozowaną, wynagrodzenie wykonawcy ustalane jest w
oparciu
o ceny jednostkowe wskazane w ofercie i o rzeczywiste ilości wydrukowanych
materiałów.
Jak podkreślono w wyroku z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1833/09, przy cenie
kosztorysowej istotne znaczenie jako treść oferty mają ceny jednostkowe, służące do
faktycznych rozliczeń z uwzględnieniem ilości ustalonej obmiarem powykonawczym. Brak
wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem
oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień
odwołującego w zakresie przedziurkowanych, a zatem niewidocznych wartości w poz. 58,
130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 r.
zamawiający podniósł, że celem wyjaśnień jest co do zasady wyjaśnienie wątpliwości co do
treści oferty. Zastosowanie procedury wyjaśnień może mieć zatem źródło tylko w
wątpliwościach co do treści oferty.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić de facto
do jej uzupełnienia. Trudno zatem wyobrazić sobie, w jakim zakresie zamawiający mógłby
wezwać wykonawcę do wyjaśnień w taki sposób, aby wyjaśnienia te nie prowadziły de facto
do uzupełnienia oferty. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie
stanowią jego uzupełnienie. Zamawiający nie może zwracać się do wykonawcy o
wyjaśnienie treści, której nie ma w ofercie, gdyż sprowadzałoby się to do uzupełnienia oferty.
Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie. Potwierdza to m.in. wyrok KIO z 16 listopada 2011 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 2379/11).
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie poprawy omyłki
oferty w egz. 130 i 205
formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego
kwiecień 2018 r. w sytuacji gdy z samej treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć
wiedzę jak dokonać poprawy w poz. 58. 130 i 2015 formularza cenowego dotyczącego
egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 r. należy stwierdzić. że:
W trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 zamawiający poprawia oczywiste omyłki pisarskie. Wady
formularza polegającej na fizycznym uszkodzeniu formularza nie można zaliczyć do kategorii
oczywistych omyłek pisarskich.
„O omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę
powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki,
to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką” Wyr. KIO z 31.08.2015 r., KIO 1792/15,
LEX nr 1800079.
Nie
jest prawdą, że zamawiający na podstawie treści formularza mógł powziąć wiedzę jak
dokonać poprawy aż trzech pozycji. Przedziurkowanie ofert doprowadziło do usunięcia
danych w prawie wszystkich kolumnach w trzech pozycjach formularza. Podsumowanie
kwotowe
znajduje się na końcu formularza, a nie na końcu każdej ze stron, stąd przy
oczywistym braku wypełnienia danych aż w trzech pozycjach czynność, zamawiający nie
dysponował danymi, które pozwoliłyby mu na wypełnienie formularza tylko na podstawie
danych w n
im zawartych. Brakujące pozycje nie mogły być bowiem wypełnione przez
zamawiającego bez ingerencji w treść oferty. Przy czym za całkowicie chybioną należy
uznać argumentację odwołującego jakoby zamawiający zobowiązany był do poprawy
formularza, kierując się metodologią sporządzenia formularza przez wykonawcę w dwóch
postępowaniach dotyczących egzaminów na rok 2017 r. Oferty złożone w innych
postępowaniach przez wykonawcę nie mogą nawet pomocniczo służyć do oceny oferty
złożonej w konkretnym postępowaniu, a takie działanie zamawiającego mogłoby zostać
ocenione jedynie jako naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, tj. art. 7
ustawy.
Odnośnie ostatniego zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 16 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum S. Sp. o.o. oraz D. C. Z. G.
sp. o.o. z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji dotyczących warunków udziału w postepowaniu zamawiający
stwierdził, że zarzut taki jest przedwczesny.
Zamawiający w procedurze odwróconej najpierw dokonuje oceny ofert, a dopiero później
przystępuje od badania, czy wykonawca, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą,
nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przystępujący W. Z. K W. Z. K wniósł o o oddalenie w całości odwołania S..
Przystępujący W. Z. K wskazał, że informacja o unieważnieniu postępowania oraz informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego S. z dnia 6 października 2017r. - w pełni uzasadniała
odrzucenie jego oferty. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5 ustawy braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności — podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Na zamawiającym spoczywał zatem obowiązek podania powodów odrzucenia oferty
odwołującego S. (jak i przystępującego W. Z. K) z uzasadnieniem faktycznym i prawnym - co
w niniejszej sprawie zamawiający uczynił w sposób prawidłowy. W rozstrzygnięciu z dnia 6
października 2017r. wskazano wyczerpująco okoliczności faktyczne stanowiące podstawę
odrzucenia oferty odwołującego S., które w sposób klarowny uwidaczniają sposób
rozumowania zamawiającego.
Nie powielając uzasadnienia o odrzucenia oferty odwołującego S. z dnia 6 października
2017r.
– przystępujący W. Z. K wskazał, że zwrócono w nim uwagę na wzajemną korelację
OPZ i treść załączonej do oferty umowy konsorcjum odwołującego S., a także na treść
przekazanego odwołującemu S. wezwania do wyjaśnień oraz uzyskaną odpowiedź. Tym
samym odwołujący S. posiada pełną świadomość tego, że jego oferta jest niezgodna z siwz i
zawiera błąd w obliczeniu ceny - bowiem oferta odwołującego S. obejmuje zakres który nie
jest objęty przedmiotem zamówienia określony w siwz, co ma odzwierciedlenie w błędnej
cenie ofert.
Z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego S. z dnia 6 października 2017r. można z
łatwością wywnioskować, że oferta nie jest zgodna z siwz, bo zawiera elementy dodatkowe,
których zamawiający nie określił w siwz, a w konsekwencji cena oferty jest wadliwa.
Powstaje zatem pytanie -
jak, zdaniem odwołującego S., zamawiający miał wskazać
konkretne postanowienia siwz odnoszące się do wydrukowania materiałów egzaminacyjnych
brajlem -
skoro ten zakres nie był objęty OPZ?
Tym samym, odwołujący S. błędnie oczekuje wskazania przez zamawiającego w
rozstrzygnięciu o odrzuceniu oferty punktu i pozycji — jak się wydaje formularza ofertowego,
nie oferty -
podczas gdy niezgodność z siwz zaistniała z powodu złożenia całej oferty na
niewskazany w siwz przedmiot zamówienia, co ma odzwierciedlenie w błędnej cenie ofert.
Odniesienie się do konkretnej pozycji któregokolwiek formularza ofertowego czy siwz jest w
tym stanie rzeczy zbędne.
Nie można zdaniem przystępującego W. Z. K zgodzić się z zarzutem, iż zamawiający nie
podał, które pozycje cenowe zawierają błąd. Z uzasadnienia rozstrzygnięcia o odrzuceniu
oferty wprost wynika, że błąd dotyczy ceny brutto oferty, do tej ceny — prognozowanej
zresztą odnosiło się sformułowane przez zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień z
dnia 3 października 2017r.
Istotne jest również to, że odtworzenie motywów, jakimi kierował się zamawiający nie
nastręczało odwołującemu S. jakichkolwiek trudności; wynika to z treści samego odwołania,
w którym odwołujący S. ani razu nie poddał pod wątpliwość, że jego oferta mogłaby zostać
odrzucona z innych powodów niż ten, że (i) zaoferował druk materiałów egzaminacyjnych
brajlem (co jest n
iezgodne z siwz) oraz (ii) oferta odwołującego S. i wskazana w niej
prognozowana cena brutto nie odnoszą się do realizacji określonego przez zamawiającego
przedmiotu zamówienia (tylko obejmują również dodatkowy nieprzewidziany w siwz zakres
usług).
Przystępujący W. Z. K wskazał, że orzeczenia KIO przywołane w odwołaniu nie są nawet
przybliżone do niniejszej sprawy, są one zgoła odmienne.
Wobec faktu, iż w niniejszej sprawie odwołujący S. posiada pełną świadomość tego, z jakich
powodów jego oferta jest niezgodna ze siwz i zawiera błąd w obliczeniu ceny (bowiem oferta
obejmuje zakres -
który nie jest objęty przedmiotem zamówienia) zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 23 ust. 4 ustawy
W następnej kolejności odwołujący S. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 23 ust. 4
ustawy przez "jego niezastosowanie skutkujące nieuprawnionym badaniem umowy
konsorcjum zawartej przez odwołujących, podczas gdy zamawiający nie jest w ogóle
uprawniony do merytorycznego badania tego dokumentu, a zwłaszcza nie jest uprawniony
do badania tego dokumentu na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty ".
Przy tak sformułowanym zarzucie przypomnieć należy, że zgodnie z art. 23 ust. 4 ustawy
"Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może
żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej
współpracę tych wykonawców
W dniu 6 października 2017r., w którym zamawiający unieważnił postępowanie, a co za tym
idzie nie wybrał oferty odwołującego S. jako oferty najkorzystniejszej. Nie mogło zatem dojść
do naruszenia przez zamawiającego art. 23 ust. 4 ustawy . Regulacja ta obejmuje bowiem
uprawnienie do żądania umowy konsorcjum od wykonawcy, którego oferta została wybrana
przed zawarciem umowy. za
mawiający nie mógł żądać przedłożenia umowy na innym etapie
postępowania. Zaskarżone przez odwołującego S. "niezastosowanie" art. 23 ust. 4 ustawy
odnosi się natomiast do dużo wcześniejszego etapu postępowania - oceny ofert.
Przystępujący W. Z. K podkreślił, że zamawiający nie wzywał odwołującego S. do złożenia
umowy konsorcjum. Takie obowiązek nie wynikła też z żadnego postanowienia siwz.
Mimo, że taki obowiązek nie wynika z przepisów prawa, ani z siwz - odwołujący S. przedłożył
do oferty umowę konsorcjum. Jak sam wskazuje odwołujący S. w treści odwołania - "umowa
ta została przedłożona przez odwołujących z ich własnej inicjatywy i przedłożenie tej umowy
nie będzie i nie mogło być wymagane przez zamawiającego na tym etapie postępowania ".
Z jednej
strony odwołujący S. wskazuje, że z własnej woli złożył (niewymaganą przez
zamawiającego w siwz, ani w innym dokumencie) umowę konsorcjum, a z drugiej strony
odwołujący S. stawia zarzut naruszenia art. 23 ust. 4 ustawy przez jego niezastosowanie, a
na końcu odwołujący S. stwierdza, że "przedłożenie tej umowy nie będzie i nie mogło być
wymagane przez zamawiającego na tym etapie postępowania Oświadczenia odwołującego
S.
stoją ze sobą w sprzeczności.
Przystępujący W. Z. K wskazał, że brzmienie przepisu art. 24 ust. 3 ustawy i brak wezwania
zamawiającego do złożenia umowy konsorcjum, przy złożeniu takiej umowy z własnej woli
przez odwołującego S. - nie korespondują z treścią zarzutu i uzasadnieniem zawartym w
odwołaniu. Odwołujący S. wskazuje na aspekty prawne - w zupełnym oderwaniu od przepisu
prawa, którego naruszenia zarzuca zamawiającemu. Odwołujący S. ponosi takie
okoliczności jak: brak możliwości badania umowy konsorcjum, jako części oferty; brak
możliwości odrzucenia oferty z uwagi na nieprzedłożenie umowy konsorcjum; ponadto
odwołujący S. sugeruje jakoby zamawiający zamierzał ingerować (zmieniać) w treść umowy
konsorcjum. Bez jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - zostaje
hipotetyczna analiza odwołującego S. - co byłoby gdyby umowa konsorcjum została
podpisana po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Nieprawdziwe jest również sugestia odwołującego S., jakoby zamawiający zamierzał
ingerować w treść umowy konsorcjum. Zgodnie z wiedzą przystępującego W. Z. K
zamawiający nie zamierzał dokonywać takiej ingerencji, zmiany, a jedynie wyjaśnić treść
złożonej oferty. Ponadto, argument ten nie koreluje z samym zarzutem podniesionym przez
odwołującego S..
W tym stanie rzeczy, zarzut naruszenia art. 23 ust. 4 ustawy jest bezpodstawny.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Kolejnym zarzutem podniesionym przez odwołującego S. był zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy, przez (i) błędne zastosowanie polegające na zastosowaniu trybu przewidzianego w
art. 87 ust. 1 ustawy ; (ii) błędne zastosowanie polegające na zastosowaniu trybu z art. 87
ust. 1 ustawy do wyjaśnienia treści oferty ze względu na treść innych dokumentów, które nie
powinny podlegać badaniu przez zamawiającego oraz (iii) niezastosowanie skutkujące
zaniechaniem ponownego wezwania odwołującego S. do wyjaśnień dotyczących złożonej
oferty, pomimo, iż zamawiający nabrał subiektywnego przekonania, że wyjaśnienia
odwołującego S. są sprzeczne z treścią siwz, co pozbawiło odwołującego S. wykazania, że
złożone oferta jest zgodna z siwz.
W zakresie tego zarzuty Przystępujący W. Z. K wskazał, że z oczywistych względów
zamawiający nie miał podstaw prawnych do zignorowania treści płynących z oferty
odwołującego S. (umowy konsorcjum) i wyjaśnień treści oferty, udzielonych w trybie art. 87
ust. 1 ustawy . Zwłaszcza gdy treści ww. dokumentów wskazują na rażącą sprzeczność
oferty odwołującego S. z siwz. W ramach czynności badania ofert niezbędna jest bowiem
analiza wszystkich przedłożonych przez odwołującego S. dokumentów, a nie jak by sobie
tego życzył Odwołujące - analiza dokumentów wchodzących składających się na ofertę.
Zaniechanie kompleksowego badania oferty odwołującego S. - zwłaszcza, gdy rzutują na
ocenę przedmiotową oferty stanowiłoby naruszenie ustawy .
W ocenie przystępującego W. Z. K wobec tak istotnej i czytelnej rozbieżności oferty
odwołującego S. w porównaniu do przedmiotu zamówienia, zamawiający nawet bez
wezwania do złożenia wyjaśnień winien odrzucić ofertę. Pomimo iż zamawiający zrobił nawet
więcej niż było konieczne (czyli wezwał odwołującego S. do wyjaśnień treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy ), to jednak wyjaśnienia udzielone przez odwołującego S. w zupełności
potwierdziły uzewnętrznione wątpliwości zamawiającego.
Można wręcz przyznać, że zamawiający (wzywając odwołującego S. do wyjaśnień treści
oferty) dał możliwość odwołującemu S. nie jako konwalidacji swojej oferty.
Wbrew twierdzeniom odwołującego S. przystępujący W. Z. K zaznaczył, iż nie ma żadnego
dla oceny charakt
eru umowy konsorcjum w stosunku do innych dokumentów złożonych wraz
z ofertą - czy umowa ta została złożona dobrowolnie czy omyłkowo. Nie zmienia to faktu, że
skoro umowa faktycznie znalazła się w ofercie i jej treść rzutowała na treść oferty, stała w
sprz
eczności z przedmiotem zamówienia.
Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2010 r., KIO/UZP
2146/10.
Art. 87 ust. 1 ustawy dotyczy badania treści oferty i - choć w ocenie przystępującego W. Z. K
skorzystanie z tej regulacji przez zamawiającego w dniu 3 października 2017r. nie było
niezbędne - to jednak sama procedura uzyskania wyjaśnień została przeprowadzona
prawidłowo. Nie można zgodzić się z odwołującym S., iż zamawiający miałby nie odnosić się
do oferty, skoro w swoim wezwaniu do wyjaśnień z dnia 3 października 2017r. zapytano
właśnie bezpośrednio o przedmiot złożonej oferty i wskazaną w formularzu ofertowym cenę
prognozowaną brutto.
Teza odwołującego S., iż z treści wyjaśnień odwołującego S. z dnia 3 października 2017r.
nie można wyprowadzić wniosku o niezgodności jego oferty z siwz, albowiem jego
wyjaśnienia nie mogą powodować zmiany oferty, wskazuje na niezrozumienie celu, w jakim
wprowadzono instytucję wezwania do wyjaśnień treści złożonych ofert.
Zamawiający ma bowiem na celu rozstrzygnięcia wątpliwości co do treści ofert, tj. w tym
wypadku ustalenie, czy od początku była ona zgodna albo nie z siwz. Jeśli więc oferta
odwołującego S. od początku była niezgodna z siwz, co potwierdziły jego wyjaśnienia, to nie
sposób twierdzić. że mogło dojść do nieuprawnionego wprowadzenia zmiany w jej treści.
Pominięcie treści odpowiedzi odwołującego S. z dnia 3 października 2017r czego
oczekiwałby odwołujący S. stanowiłoby drastyczne naruszenie ustawy i zaprzeczenie celu,
jakiemu miało służyć wezwanie do wyjaśnień.
Z przytoczonego w odwołaniu orzeczenia KIO z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO
1002/17 przystępujący W. Z. K wyciągnął natomiast wnioski wskazujące na niedopuszczenie
się przez zamawiającego naruszenia ustawy w niniejszej sprawie. Tak jak w powyższej
sprawie zamawiający nie pominął, nie uznał za nieistniejący przedłożonego przez
odwołującego dodatkowego dokumentu. Zapoznał się z jego treścią i w związku z nią
wezwał do wyjaśnienia oferty. Czynność ta odbyła się jedynie na wcześniejszym etapie
postępowania, ponieważ dodatkowy dokument był w dyspozycji zamawiającego już od
momentu złożenia oferty, nie jak w sprawie KIO 1002/17 od momentu złożenia wyjaśnień.
Powyższe jednoznacznie w ocenie przystępującego W. Z. K wskazuje, że zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 1 i 2 kc, a także zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy , art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Przystępujący W. Z. K pokreślił, że zarzuty dotyczące wykładni oświadczeń odwołującego
zawartych zarówno w wyjaśnieniach, jak i treści oferty, czy w umowie konsorcjum są
chybione z uwagi na to, iż treść oświadczeń jest jasna i nie budzi jakichkolwiek wątpliwości.
Natomiast tylko wypowiedzi nie
jasne winny podlegać interpretacji zgodnie z zasadą clara
non sunt interpretanda.
Postanowienie umowy konsorcjum jednoznacznie, zdaniem przystępującego W. Z. K
wskazuje, że odwołujący S. nie złożył oferty na przedmiot zamówienia określony w siwz, co
dodatk
owo potwierdzają udzielone przez niego wyjaśnienia z dnia 3 października 2017r.
W umowie konsorcjum wyraźnie wskazano na wydrukowanie materiałów egzaminacyjnych
brajlem. Zwrot „wydrukowanie” jest semantycznie klarowny i nie obejmuje czynności
konfekcjonowa
nia i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych brajlem, które to z kolei
stanowiły element zamówienia.
Zaznaczenia w ocenie przystępującego W. Z. K wymaga, że zamawiający wprost zapytał
odwołującego S. (w wezwaniu z dnia 3 października 2017r.), czy złożona przez niego oferta
z prognozowaną ceną brutto obejmuje zgodnie z załączoną umową konsorcjum
wydrukowanie materiałów egzaminacyjnych brajlem. Tymczasem, odwołujący S. nie
zaprzeczył temu, ani nie wyjaśnił, że oferta nie obejmuje wydrukowania egzaminów brajlem.
Wręcz przeciwnie odwołujący S. wskazał, że oferta obejmuje „wykonania materiałów
egzaminacyjnych brajlem. '
Przystępujący W. Z. K dodał, że określenie „wykonać” również nie nasuwa żadnych
wątpliwości interpretacyjnych i znaczeniowo odbiega wyraźnie od "konfekcjonowania i
dystrybucji materiałów egzaminacyjnych”.
Odnosząc się do poszczególnych części wypowiedzi odwołującego S. wyrażonych w
odpowiedzi na wezwanie z 3 października 2017r. przystępujący W. Z. K zauważył, że
odwołujący S. wskazał, że w ofercie uwzględniono koszty wszystkich wymaganych
składowych realizacji zamówienia określonych w siwz, w szczególności w Załączniku nr 1.
Użycie zwrotu „w szczególności” wskazuje, że czynności określone w załączniku nr 1 do
siwz stanowią jedynie część, a nie wyczerpują wszystkich zadań, które oferent zamierza
wykonać w ramach ceny wskazanej w ofercie. Zwrot „w szczególności” stosowany jest
bowiem przy przykładowym, nie zamkniętym, wskazując na otwarty katalog realizowanych
czynności. Tymczasem to wyłącznie w załączniku nr 1 w prowadzonym postępowaniu
określony był przedmiot zamówienia, na który zamawiający oczekiwał oferty.
Ostatnie zdanie wyjaśnień odwołującego S. wzmacnia twierdzenie o niezgodności oferty z
treścią siwz. odwołujący S. wymienia bowiem czynności konfekcjonowania, dystrybucji i
osobno „wykonania” arkuszy w drukarni dla osób niewidomych, co pokazuje, iż przez zwrot
„wykonanie” rozumie druk arkuszy i z pewnością nie utożsamia tego określenia z
konfekcjonowaniem, czy dystrybucją.
Jednocześnie przystępujący W. Z. K uwypuklił, że w ww. zdaniu odwołujący nawiązuje do
zapisu siwz „Zadanie 1 pkt. 1.4-3-3.”, podczas gdy konfekcjonowanie i dystrybucja
materiałów egzaminacyjnych brajlem przewidziana została również w Zadaniu 2 punkt
1.4.2c. b. Tym bardziej wyraźne dla przystępującego W. Z. K jest potwierdzenie przez
odwołującego S., że złożył ofertę na przedmiot wykraczający poza przedmiot zamówienia
określony w postępowaniu.
Odwołujący S. błędnie w zakresie wykładni umowy konsorcjum odnosi się do sposobu
przygotowania przez zamawiającego formularza ofertowego, czy sposobu jego wypełnienia
przez odwołującego S.. Ceny jednostkowe określone w poszczególnych pozycjach
formularza mogą bowiem być dobierane przez wykonawców swobodnie, który ma prawo do
dowolnego określania cen kierując się wyłącznie własną kalkulacją, metodologią. Zasadniczo
nie może ona być także przedmiotem zainteresowania zamawiającego, chyba że — jak w
zaistniałej sytuacji — z oferty wynika jasno, że w cenę wkalkulowana jest czynność nie
objęta przedmiotem zamówienia.
Dla skutecznego odrzucenia oferty odwołującego S. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
-
nie ma znaczenia, że w wyjaśnieniach z dnia 3 października 2017r. odwołujący S. wprost
nie wskazał, że cena oferty zawiera kosztów druku materiałów egzaminacyjnych brajlem.
Takie stan rzeczy jest bowiem konsekwencją ujęcia w ofercie odwołującego S. wykonanie
ww. metodą.
Wobec powyższego, również i ten zarzut w ocenie przystępującego W. Z. K nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy , art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy , art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy
Odwołujący S. zarzucił zamawiającemu również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego S., pomimo, że oferta jest
zgodna z siwz oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego błędne zastosowanie i
odrzucenie oferty odwołującego S. pomimo, że oferta odwołującego S. nie zawierała
żadnych braków w obliczeniu ceny i kosztów. Mimo, iż zdecydowana większość niniejszej
odpowiedzi na odwołanie odnosi się do powyższych zarzutów - dodatkowo Przystępujący W.
Z. K
podniósł, iż:
Nie ma znaczenia, że odwołujący S. w innych zapisach umowy konsorcjum niż te, do których
nawiązał zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, nawiązywał do siwz, skoro w
innym miejscu umowy wskazał na druk brajlem. Sam odwołujący S. przyznał, że druk
materiałów brajlem uwzględnił w umowie „z ostrożności”, „na wszelki wypadek”, co
potwierdza, że przewidział to w swojej ofercie i w swojej kalkulacji ceny. Podczas gdy oferta
winna być formułowana na konkretny przedmiot zamówienia podany przez zamawiającego
— nie z ostrożności odnosić się również do dalszego, nie objętego postępowaniem o
udzielenie zamówienia.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że zarówno treść siwz, jak i treść oferty
stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego, który w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonawcy, który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie złożonej przez siebie
oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego co do z
asady porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w siwz, przesądza o
tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści siwz - jest z nią zgodna.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi o wszelkich nieprawidłowościach oferty wykonawcy, które
powodują, że treść oferty nie odpowiada treści siwz. Pojęcie "nie odpowiada” obejmuje
zarówno sprzeczność (niezgodność) treści oferty z treścią siwz, czyli sytuację, gdy z oferty
wynika wprost zaoferowanie innego przedmiotu zam
ówienia niż wymagany przez
zamawiającego jak również sytuację, gdy z oferty wynika element, czy fragment elementu,
którego zaoferowania nie wymagał zamawiający. Zatem zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę odwołującego S., ponieważ zawierała ona niewymagane elementy.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: niezgodność treści oferty z treścią
siwz ma miejsce wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w siwz, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, a
co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań merytorycznych,
które zostały określone w siwz. Tak więc dotyczy ona wyłącznie treści merytorycznej oferty, a
nie jej formy. Natomiast uchybieniami co do formy -
zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą
-
są w szczególności: brak numeracji stron, błędne podpisanie liczby stron oferty, brak
parafy, brak trwałego spięcia oferty itp. (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO
2903/12). W świetle powyższego hipotezą normy art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy objęta jest
sytuacja, gdy treść oferty stoi w sprzeczności z postanowieniami siwz w taki sposób, iż
można o pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub
braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego (wyrok z dnia 30 października 2012 r. sygn. akt KIO
2241/12).
Zgodnie z art. 89 ust.1.p
kt.6 ustawy zamawiający odrzuca, ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny. Ustawa nie definiuje przy tym pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”. Niemniej
jednak przyjmuje się, iż błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu
niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu
faktycznego.
Przystępujący W. Z. K wskazał, że wyrok z dnia 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 542/16 Z
błędem co do oceny nie mamy do czynienia, kiedy wykonawca wskazuje w swojej ofercie
cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale zawierającą nieprawidłowe wyniki działań
arytmetycznych, ale wtedy kiedy wskazuje on cenę za wykonanie czynności, które w ogóle
nie są przedmiotem zamówienia.
Wykonanie wydruków metodą brajl należy zdecydowanie zakwalifikować do warunków
realizacji zamówienia, a odnosząc to do niniejszej sprawy - wykonanie wydruków metodą
brajl jest również zaoferowaniem odmiennego zakresu świadczenia, co skutkuje niewłaściwą
ceną oferty.
Jeżeli zatem, odwołujący S. zaoferował w swojej ofercie - inny zakres zamówienia niż
określono w siwz, co miało wpływ na prognozowaną cenę oferty odwołującego S. - to
oczywistym jest, że jego oferta podlegała odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy . W konsekwencji, zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania siwz, wyjaśnień treści siwz, złożonych
ofert, wezwania odwołującego S. do wyjaśnień i udzielonej odpowiedzi.
Na podstawie tych dow
odów Izba ustaliła, że w siwz zamawiający zawarł następujące
wymagania :
W rozdziale III Tryb udzielenia zamówienia : w pkt. 2 zamawiający wskazał, że w toku
prowadzenia przetargu nieograniczonego zastosuje procedurę odwróconą określoną w art.
24 aa ustawy
tj. zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
z postępowania (przesłanki wykluczenia określono w rozdziale XXII SIWZ) oraz spełnia
warunki udz
iału w postępowaniu (warunki udziału w postępowaniu w tym oceni dowody jakie
Zamawiający będzie żądał w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu - rozdział IX i X SIWZ). W pkt. 3, że w ramach oceny ofert i zbadania, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu zamawiający:
1)
sprawdzi, czy oferty zostały przygotowane zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa oraz zgodnie z siwz. Jeżeli wykonawca nie złoży wraz z ofertą wymaganych
pełnomocnictw albo złoży wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wezwie go do ich
złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu (przesłanki odrzucenia oferty określono w rozdziale
XXIII siwz) albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania (przesłanki
unieważnienia postępowania określono w rozdziale XXIV siwz); W przypadku gdy,
wykonawca w ww. terminie nie dostarczy ww. pełnomocnictwa, zamawiający odrzuci
ofertę takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy ;
2)
Jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy
zamawiający odrzuci ofertę na podstawie 89 ust.7 pkt 7b.
3)
Jeżeli oferta będzie niezgodna z treścią siwz zamawiający odrzuci ofertę na
podstawie art. 89 ust1 pkt 2 z zastrzeżeniem 87 ust 2 pkt 3 ustawy (poniższy pkt. 2c);
2) poprawi w tekście oferty:
a) oczywiste omyłki pisarskie,
b
) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
c) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
O dokonanych pop
rawkach zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. W przypadku gdy wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodzi się na poprawienie omyłki, o której mowa w punkcie 2c,
zamawiający odrzuci ofertę takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy ;
3) sprawdzi (lub może sprawdzić gdy uzna to za konieczne w przypadku pkt. c) czy
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia - w przypadku gdy:
a) ww. elementy cenotwórcze wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów;
b) cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2 ustawy lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
c) cena całkowita oferty jest rażąco niska tj. jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych
W ww. celu zamawiający zwróci się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu zgodnie z art. 90 ust. 1, z zastrzeżeniem,
że w przypadku, o którym mowa w punkcie 3b zamawiający może zaniechać wezwania
wykonawcy w przypadku gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia - art. 90 ust. 3 ustawy w związku z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy .
4) przyzna punkty oferentom nieodrzuconym zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w
rozdziale XX siwz, w celu ustalenia którego wykonawcy oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza;
5) zb
ada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie
podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (wstępna
weryfikacja JEDZ) i następnie:
a) W przypadku gdy wstępna weryfikacja potwierdzi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu
oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (pozytywna weryfikacja wstępna JEDZ)
zamawiający wezwie wykonawcę do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni,
terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów na ww. wezwanie
jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub
może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności
rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z
2016 r. poz. 352).
W przypadku gdy oświadczenia lub dokumenty wymagane przez zamawiającego, w treści
ww. wezwania, potwierdzą pozytywną weryfikację wstępną JEDZ (pozytywna weryfikacja
ostateczna) zam
awiający dokona wyboru wyżej wymienionej oferty jako najkorzystniejszej.
Jeżeli wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie nie złoży, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości
(negatywna weryfikacja ostateczna), zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzie
lania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zamawiający wezwie wykonawcę także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
W przypadku gdy oświadczenia lub dokumenty złożone na ww. wezwanie, nie potwierdzą
pozytywnej weryfikacji wstępnej JEDZ (negatywna weryfikacja ostateczna) zamawiający
wykluczy wykonawcę z postępowania - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy .
Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W przypadku gdy oświadczenia lub dokumenty złożone na ww. wezwanie, potwierdzą
poz
ytywną weryfikację wstępną JEDZ (pozytywna weryfikacja ostateczna) zamawiający
dokona wyboru oferty najkorzystniejszej i poinformuje niezwłocznie wszystkich wykonawców
o:
-
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację
-
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni (w przypadku wykluczenia wykonawcy z
postępowania z przyczyn, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy uzasadnienie zawiera
powody, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za
niewystarczające dla uznania, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania),
-
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5 ustawy , braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
-
unieważnieniu postępowania,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne
W rozdziale IX. Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 5 pkt. 1 i 8 ustawy, zamawiający wskazał, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w
art. 22 ust. 1 ustawy, w szczególności:
1) posiadają zdolności techniczne i zawodowe tj. w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali:
a) c
o najmniej jedną usługę/dostawę w zakresie druku (przygotowanie do druku, drukowanie,
przygotowanie do wysyłki) o wartości łącznej druku nie mniejszej niż 10 milionów PLN brutto
(a w przypadku, jeżeli wartość w umowie została wyrażona w walucie obcej – równowartość
10 milionów PLN brutto wg średniego kursu NBP z dnia wykonania zamówienia);
b) co najmniej jedną usługę w zakresie dystrybucji przesyłek, do co najmniej 6 000
odbiorców, dostarczonych do tych odbiorców w okresie jednego dnia dystrybucji, w
określonym przedziale godzin nie przekraczającym łącznie 3 godzin, z potwierdzeniem
odbioru przesyłek przez adresatów
Zgodnie z pkt 3 tego rozdziału w przypadku gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
biorą udział wykonawcy występujący wspólnie, warunki, o których mowa powyżej, muszą
spełniać łącznie, z zastrzeżeniem że:
-
w zakresie ust. 1 pkt 1a) warunek musi spełnić samodzielnie co najmniej jeden z
wykonawców występujących wspólnie,
-
w zakresie ust. 1 pkt 1b) warunek musi spełnić samodzielnie co najmniej jeden z
wykonawców występujących wspólnie, natomiast brak podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 i
oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 z zastrzeżeniem art. 24 ust. 7-10 ustawy musi spełnić każdy z
wykonawców.
W rozdział XI. Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy /pozostałe dokumenty, zamawiający w pkt. 3 wymagał złożenia wypełnionych i
podpisanych formularzy cenowych
– wg wzorów wskazanych w punkcie 2, należy złożyć do
oferty w formie oryginalnych wydruków papierowych oraz dodatkowo na płycie CD
(wykonane w sposób możliwy do odczytania w programie MS Excel). Podstawą oceny
zamawiającego będą jedynie oryginalne formularze cenowe złożone w formie papierowej.
Ich brak stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Formularze cenowe zamieszczone na
płycie CD, nie będą oceniane, a ich brak nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia oferty i
będzie mógł być uzupełniony dla celów pomocniczych przy sprawdzeniu wyliczeń
rachunkowych ceny oferty.
Zgodnie z rozdziałem XIV. Sposób przygotowania oferty i forma złożenia dokumentów, o
których mowa w siwz:
1. Wykonawca ma prawo do złożenia jednej oferty.
2. Treść oferty musi odpowiadać treści siwz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
4. Oferta musi być sporządzona w języku polskim na maszynie, komputerze lub ręcznie
nieścieralnym atramentem.
5. Zaleca się ponumerowanie stron i ich spięcie w sposób uniemożliwiający przypadkowe
zdekompletowanie.
9. Wzory formularzy na
leży wypełnić ściśle według wskazówek określonych w siwz.
10. zamawiający nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych formularzy jakichkolwiek
zmian.
W załącznik nr 7 Formularz ofertowy zamawiający nakazał składanie następujących
oświadczeń:
1.
Oświadczam, że zapoznałem się ze wszystkimi postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (siwz), akceptuję je i jestem gotów zawrzeć umowę z zamawiającym
na ustalonych przez niego warunkach i we wskazanym przez niego miejscu i terminie.
2.
Oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w siwz przy
stosowaniu cen określonych w Formularzach cenowych, stanowiących załączniki 1a, 1b, 2a,
2b, 2c, 3a i 4a do niniejszej oferty.
3.
Akceptuję termin wykonania zamówienia i jego etapów, warunki płatności i gwarancji
określone w treści siwz.
6.
Oświadczam, że powyższe ceny jak i ceny jednostkowe określone w Formularzach
cenowych uwzględniają wszystkie elementy składowe zamówienia niezbędne do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 1 zamawiający w pkt. 1.4.3 i 4 zamawiający zawarł następujące wymogi:
Dodatkowo, jeżeli wystąpi taka konieczność zamawiający przekaże wykonawcy do
konfekcjonowania i dystrybucji arkusze egzaminacyjne w brajlu wykonane w drukarni dla
osób niewidomych. Do każdego arkusza w brajlu (dla osób niewidomych), o ile taki wystąpi
wykonawca powinien dołączyć arkusz w czarnodruku, za którego druk odpowiada. Natomiast
do każdego arkusza w czarnodruku wykonawca powinien dołączyć 3 kartki z logo CKE i
napisem Centr
alna Komisja Egzaminacyjna, należy dołączyć odpowiednią płytę CD. Arkusz
w brajlu wraz z zabezpieczonym czarnodrukiem z 3 kartkami z logo CKE i napisem
Centralna Komisja Egzaminacyjna i ewentualnie płytą CD wykonawca pakuje pojedynczo do
kopert z przezrocz
ystej folii. Wykonawca wycenia arkusz czarnodruku razem z dołączonymi
3 kartkami z logo CKE.
W ofercie odwołującego W. Z. K na str. 31, 32 i 33 znajdują się arkusze cenowe i na str.
Zblindowanie przedziurkowało wiersz 58, 130, 205, przy czym w odniesieniu do dwóch
ostatnich pozycji niektóre cyfry są widoczne i zawierają następujące dane:
Poz. 58 kol. I
– 82, kol. II – 1 sz, kol.III – 1 75, kol. IV – 2+za, kol. V – brak, kol. VI. 0zł., kol.
VII-70zl., kol.VIII
– 60zł., kol. IX - ,60zł., kol. X- 1,60zł., kol. XI – 1,60, kol.XII – 1, kol. XIII1,
kol. XIV zł., kol. XV- 870,00
Poz. 130 -kol. I
– 182, kol. II – 1 sz, kol.III – brak, kol. IV –druk, kol. V – brak, kol. VI. 0zł., kol.
VII-00zl., kol.VIII
– 00zł., kol. IX - ,00zł., kol. X- 1,00zł., kol. XI – 1,00, kol.XII – 1,00 kol. XIII
brak, kol. XIV zł., kol. XV- 4,00
Poz. 205 kol. I
– GR 24pk, kol. II – 1 s, kol.III – brak, kol. IV – druk, kol. V – 0zł, kol. VI. 00zł.,
kol. VII-00zl., kol.VIII
– 00zł., kol. IX – 1,00., kol. X- 1,00, kol. XI – 1,00, kol.XII – 1,00, kol.
XIII -
brak, kol. XIV 00zł., kol. XV- 1,0
. Na płycie CD załączonej do oferty pozycje sporne zostały wypełnione i zawierają
następujące dane:
Poz. 58 kol. I
– GA-R7-182, kol. II – 1 szt, kol.III – 1 750, kol. IV – 2+zakładka, kol. V –
1,70zł., kol. VI. 1,70zł., kol. VII-1,70zl., kol.VIII – 1,60zł., kol. IX - 1,60zł., kol. X- 1,60zł., kol.
XI
– 1,60, kol.XII – 1,60 kol. XIII - 1,64 kol. XIV 2800,00zł., kol. XV- 2 870,00
Poz. 130 -kol. I
– GM-M2/7-182, kol. II – 1 szt, kol.III – 4, kol. IV –druk CKE, kol. V – 1,00zł.,
kol. VI. 1,00zł., kol. VII-1,00zl., kol.VIII – 1,00zł., kol. IX – 1,,00zł., kol. X- 1,00zł., kol. XI –
1,00, kol.XII
– 1,00 kol. XIII -1,00, kol. XIV – 4,00zł., kol. XV- 4,00
Poz. 205 kol. I
– GR – P8-182 (24pkt)*, kol. II – 1 szt., kol.III – 1, kol. IV – druk CKE, kol. V –
1,00zł, kol. VI. 1,00zł., kol. VII-1,00zl., kol.VIII – 1,00zł., kol. IX – 1,00zł., kol. X- 1,00zł., kol.
XI
– 1,00zł., kol.XII – 1,00zł., kol. XIII – 1,00zł., kol. XIV 1,00zł., kol. XV- 1,00,zł.
W formularzu w wersji pi
semnej znajdują się pozycje czytelne, które posiadają taki sam opis
jak pozycje sporne na płycie CD i wskazano w nich ceny jednostkowe netto, VAT i brutto i są
to przykładowo pozycje:
.
W ofercie odwołującego S. na str. 1- 7 załącznika nr 9 znajduje się umowa konsorcjum z
dnia 4 września 2017r., w której w par. 1 wskazano umowa niniejsza określa zasady
współpracy stron w ramach zawiązanego przez nie konsorcjum oraz realizacji druku i
dystrybucja materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzania egzaminów w 2018r. (nr
sprawy CKR/8/2017) dla Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w przypadku uznania oferty
stron za najkorzystniejszą i udzielenia im zamówienia przez zamawiającego. Z par 2 ust. 1
wynika, że strony wyrażają zgodną wolę udziału jako konsorcjum w postepowaniu
przetargowym nr na Druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia
egzaminów w 2018roku (nr sprawy CKE/8/2017) i złożeniu wspólnej oferty oraz realizacji
przedmiotu zamówienia w przypadku uznania ich oferty za najkorzystniejszą i udzielenia im
zamówienia przez zamawiającego. W ust. 2 wskazano, że strony konsorcjum zobowiązują
się m.in. do złożenia oferty zgodnej z wymogami określonymi w siwz i wspólnej realizacji
przedmiotu zamówienia na zasadach określonych w niniejszej umowie jednakże w zgodzie z
wymogami określonymi przez zamawiającego w siwz.
W par 5 ust. 3 pkt b wskazano, że strony zgodnie postanawiają, że w ramach realizacji
umowy zawartej z zamawiającym członek konsorcjum C. Z. G. sp. z o.o. zobowiązany
będzie do realizacji celu, o którym mowa w par 2 ust. 1 w zakresie:
- przygotowania do druku, druk, konfekcjonowanie (segregowanie, pakowanie) i dystrybucja
do szkół materiałów egzaminacyjnych dla arkuszy (tytułów) o nakładach nieprzekraczających
10 000egz.
- wydrukowa
nia materiałów egzaminacyjnych brajlem,
-
nagrywania płyt CD.
W ust. 4 strony zgodnie postanawiają, że w drodze aneksu do niniejszej umowy, zawartej po
uprawomocnieniu się decyzji o udzieleniu zamówienia konsorcjum i zawarciu przez nie
umowy z zamawiającym, szczegółowo uregulują kwestie związane z realizacją wspomnianej
umowy w zakresie nie objętym postanowieniami umowy konsorcjum, w tym:
c) podziału pomiędzy strony obowiązków objętych treścią umowy zawartej z zamawiającym i
zasad ich realizacji
W dniu 3
października 2017r. zamawiający wezwał odwołującego S. w trybie art. 87 ust. 1
ustawy do wyjaśnień, czy złożona oferta z prognozowaną ceną brutto za wykonanie
zamówienia 25 983 608,94 zł. obejmuje zgodnie z umową konsorcjum z dnia 4 września
2017r. par 5
ust. 3 pkt b tiret drugie (załącznik nr 9 do oferty) wydrukowanie materiałów
egzaminacyjnych brajlem.
W dniu 4 października wykonawca wyjaśnił, że potwierdził ważność oferty złożonej w dniu 21
września 2017 z prognozowaną ceną 25 983 608,94 i uwzględnił koszty wszystkich
wymaganych składowych realizacji zamówienia określonych w siwz, w szczególności w
załączniku nr 1 – OPZ. Zapisy umowy konsorcjum z dnia 4 września 2017r. par 5 ust. 3 pkt b
dotyczą wewnętrznych podziałów realizacji zamówienia, niezbędnych i wymaganych przez
zamawiającego czynności, w tym zabezpieczenia ewentualnej konieczności wykonania
materiałów egzaminacyjnych brajlem. Ponadto wykonawca wykona zgodnie z zapisem siwz
zadanie 1 pkt. 1.4.3.3., jeśli nastąpi taka konieczność, konfekcjonowanie i dystrybucję
arkuszy egzaminacyjnych w brajlu, wykonanych w drukarni dla osób niewidomych,
przekazanych przez zamawiającego.
Z ogłoszenia o wartości szacunkowej zamówienia nr CKE/SZAC/2017/10 wynika, że
zamawiający przeprowadzi postępowanie na wydruk materiałów egzaminacyjnych w brajlu.
Izba oceniła powyższe dowody jako rzetelne, wiarygodne i wystarczające do dokonania
ustalenia stanu faktycznego i zbadania czy podlega on subsumpcji pod podane przez
odwołujących w zarzutach normy prawne.
Izba ustaliła, że zamawiający za dokument w formie pisemnej uznawał jedynie formularze
cenowe w formie papierowych wydruków podpisane przez umocowane w imieniu
wykonawców do działania osoby. Formularze cenowe należało sporządzić w formie
elektronicznej, jak i wydruków papierowych. Zamawiający żądał złożenia do oferty formularzy
cenowych w formie elektronicznej, choć nie pod rygorem odrzucenia oferty. Zamawiający nie
miał dokonywać oceny ofert na podstawie formularzy elektronicznych, ale wydruków
papierowych. Formularze e
lektroniczne miały dla zamawiającego walor pomocniczy i jak
wynika z wyjaśnień złożonych przez pełnomocników zamawiającego na rozprawie miały
służyć ułatwieniu zamawiającemu sprawdzenia poprawności obliczeń i zastosowanych
formuł w formularzach papierowych. Zamawiający uznał, że takie postanowienia siwz nie
pozwalają mu z treści formularzy elektronicznych ustalać jakichkolwiek treści oferty.
Bezsporne jest pomiędzy stronami to, że u odwołującego W. Z. K doszło do
przedziurkowania przy bindowaniu 3 pozycji wypełnionego i wydrukowanego oraz
podpisanego formularza cenowego -
załącznika nr 1a tj. poz. 58, 130 i 205. Jak wynika z
ustaleń Izby usunięte częściowo dane nie były na tyle czytelne, aby na ich podstawie
odtworzyć treść formularza cenowego w tych pozycjach. Odwołujący W. Z. K załączył do
oferty formularze cenowe w wersji elektronicznej. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez
Izbę we wszystkich pozycjach poza 58, 130, 205 załącznika nr 1a treści tych pozycji w wersji
papierowej i elektronicznej podane są takie same, co więcej zachowane fragmenty danych
podanych w poz. 58, 130, 205 w wersji papierowej występują także w wersji elektronicznej.
W ocenie Izby zatem na podstawie tego badania należało ustalić, że złożone formularze
cenowe w wersji papierowej w zakresie załącznika nr 1a, są wiernym wydrukiem z
formularza elektronicznego. Wydruk ten, który nabrał mocy dokumentu prywatnego przez
opatrzenie go podpisami osoby upoważnionej do złożenia oferty.
W oc
enie Izby taki stan faktyczny powoduje, że w jednej ofercie zamawiający posiadał
wypełnione poz. 58, 130 i 205 na nośniku nie posiadającym cech dokumentu w formie
zrównanej z formą pisemną, bo nie opatrzonego podpisem elektronicznym wykonawcy i poz.
58, 13
0 i 205 załącznika nr 1a w wersji dokumentu prywatnego obejmującego oświadczenie
woli wykonawcy, które nie były kompletne. Izba ustaliła także, że pominięcie wartości z
pozycji 58, 130 i 205 powoduje, że cena łączna załącznika nr 1a w wersji papierowej nie
zgadza się dokładnie o wartość sumy tych pozycji obliczoną na podstawie formularza
cenowego w wersji elektronicznej.
Izba ustaliła w zakresie oferty S., że bezsporne jest, że zamawiający nie wymagał składania
umów konsorcjum do oferty i bezsporne jest, że odwołujący S. taką umowę do oferty
załączył. W ocenie Izby bezsporne jest także, że w umowie konsorcjum w par. 5 ust. 3 lit. b
tiret 2 znalazło się postanowienie, że C. Z. G. sp. z o.o. zobowiązane będą do realizacji celu,
o którym mowa w par. 2 ust. 1 w zakresie wydrukowania materiałów egzaminacyjnych
brajlem.
Z par 2 ust. 1 wynika, że strony wyrażają zgodną wolę udziału jako konsorcjum w
postepowaniu p
rzetargowym nr na Druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do
przeprowadzenia egzaminów w 2018roku (nr sprawy CKE/8/2017) i złożeniu wspólnej oferty
oraz realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku uznania ich oferty za najkorzystniejszą i
udzielenia
im zamówienia przez zamawiającego. Izba wzięła także pod uwagę, że w ust. 2
par. 2 strony zobowiązały do złożenia oferty zgodnej z wymogami określonymi w siwz i
wspólnej realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach określonych w niniejszej umowie
jednakże w zgodzie z wymogami określonymi przez zamawiającego w siwz. Izba wzięła
także pod uwagę to, że umowa konsorcjum nie ma charakteru ostatecznego także w
zakresie podziału obowiązków pomiędzy wykonawcami, o czym świadczy par. 5 ust. 4 lit c,
zgodnie z którym w drodze aneksu do niniejszej umowy, zawartej po uprawomocnieniu się
decyzji o udzieleniu zamówienia konsorcjum i zawarciu przez odwołującego S. umowy z
zamawiającym, szczegółowo uregulują kwestie związane z realizacją wspomnianej umowy w
zakresie nie objętym postanowieniami umowy konsorcjum, w tym:
c) podziału pomiędzy strony obowiązków objętych treścią umowy zawartej z zamawiającym i
zasad ich realizacji
. Izba wzięła pod uwagę, także fakt, że w akapicie 1 i 3 wyjaśnień z dnia 3
października 2017r. odwołujący S. wyraźnie mówi o tym co stanowi treść jego oferty i odnosi
to do obliczonej ceny ofertowej, zaś w akapicie 2 odnosi się wyłącznie do postanowień
umowy konsorcjum i ewentualnego wykonania materiałów brajlem. Poza ofertą S. i
złożonymi wyjaśnieniami nie istnieją inne dowody pozwalające na czynienie dodatkowych
ustaleń, w szczególności twierdzeń zamawiającego i przystępującego W. Z. K o objęciu
przedmiotem zamówienia wydruku materiałów egzaminacyjnych brajlem. Izba uznała, że
przystępujący W. Z. K nie poparł swoich twierdzeń, co do tego, że wyższe ceny
odwołującego S. w poz. 6, 28, 39, 71 i 72 są wynikiem objęcia ceną także wydruku
materiałów brajlem. Przystępujący W. Z. K wywiódł to twierdzenie jedynie w oparciu o
własną ofertę, a nie wykazał jaki jest minimalny czy średni koszt samego konfekcjonowania i
dystrybucji, a jaki koszt wydruku brajlem. W ocenie Izby brak jest dowodu na to, że
odwołujący S. koszt wydruku materiałów brajlem zawarł w wartości oferty, zamawiający nie
podjął trudu wykazania tego faktu, a to jego obciążał w tym zakresie ciężar dowodowy, gdyż
odwołujący S. nie mógł prowadzić dowodu na okoliczności, że nie wliczył tego kosztu w
cenie (dowód na nieistnienie).
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Art. 7 [Zasady uczciwej konkurencji]
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 14 [Stosowanie przepisów KC]
1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
A
rt. 23 [Pełnomocnik reprezentujący wykonawców]
4. Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może
żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej
współpracę tych wykonawców.
Art. 87 [Oczywiste pomyłki; korekta]
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2) o
czywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby ustalony stan faktyczny w zakresie oferty S.
wskazuje, że zamawiający
błędnie ustalił swoje wątpliwości, co do zakresu przedmiotowego oferty. Umowa o
współpracę pomiędzy wykonawcami nie ustala zakresu przedmiotowego zobowiązania
wobec zamawiającego, a jak słusznie zauważył to odwołujący S., zasady współpracy
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i została zawarta na etapie
przed upływem terminu składania ofert. O zakresie przedmiotowym zaoferowanym świadczy
natomiast treść formularza ofertowego. Oczywiście zamawiający może wyjaśniać swoje
wątpliwości z wykonawcami, które dotyczą treści złożonej oferty, o ile nie prowadzą one do
negocjacji złożonej oferty. Jednak w badanym przypadku zamawiający wadliwie wyłożył
postanowienia umowy konsorcjum skupiając się jedynie na postanowieniu par. 5 ust. 3 litery
b tiret 2, pomijając natomiast zupełnie postanowienia par. 2 ust. 1 do którego odsyłał wprost
par 5 ust. 3 lit. b i p
ar. 2 ust. 2, a także par. 5 ust 4. Gdyby zamawiający przeanalizował
wpływ tych postanowień umownych na postanowienie par. 5 ust. 3 lit. b, to doszedłby do
przekonania, że wzywanie odwołującego S. do wyjaśnień treści oferty jest zbędne. Izba w
tym zakresie wzięła pod uwagę brzmienie art. 65 par. 2 kc, który stanowi - W umowach
należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej
dosłownym brzmieniu. Ten cel i zamiar stron jest w ocenie Izby w sposób czytelny i
jednoznaczny wyrażony w par. 2 ust. 2 i par. 5 ust. 4 umowy konsorcjum. Celem i zamiarem
członków konsorcjum odwołującego S. było złożenie oferty zgodnej z siwz i realizacja umowy
zawartej z zamawiający w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w
siwz, a ustalony na etapie przed złożeniem oferty podział zakresów realizacji zamówienia
pomiędzy członków konsorcjum mógł być aneksowany po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Z tych postanowień wynika zdaniem Izby wola odwołującego S., aby na każdym etapie
postępowania zakres jego świadczenia dla zamawiającego był zgodny z siwz. Izba dała w
tym zakresie w pełni wiarę wyjaśnieniom odwołującego S., że rozdział zadań pomiędzy
oboma wykonawcami obejmował maksymalnie szeroki zakres zadań jakie mogą być zlecone
przez zamawiającego, na wypadek, gdyby zamawiający oczekiwał szerszej realizacji
zamówienia niż wynikało to z treści ogłoszenia o zamówieniu, jednak zaoferował
zamawiającemu w ofercie przedmiot zgodny z siwz. To oświadczenie jest bowiem poparte
treścią par. 2 ust. 2 i par. 5 ust. 4 umowy konsorcjum, jak też wyjaśnieniami z dnia 3
października 2017r., gdzie przystępujący, o tym co oferuje zamawiającemu wypowiada się
wprost w akapicie 1, a w akapicie 2 od
nosi się do postanowień umowy konsorcjum i
wskazuje na ewentualną możliwość wykonania na rzecz zamawiającego materiałów brajlem,
ale w ocenie Izby nadal jest to zastrzeżone pod warunkiem, że taki wydruk będzie objęty
przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby ustalenie, że z akapitu 2 wyjaśnień wynika
potwierdzenie, że odwołujący S. objął przedmiotem swojej oferty wydruk materiałów brajlem i
wliczył ten koszt w cenie odbiega od treści tych wyjaśnień i nie koresponduje z
postanowieniami umownymi, na które Izba zwróciła uwagę.
Izba w zakresie ustalonego stanu faktycznego co do
oferty odwołującego W. Z. K uznała, że
załącznik 1 a w wersji papierowej był dokumentem, a wersja elektroniczna takim
dokumentem
też była w rozumieniu art. 77
3
kc, który stanowi, że dokumentem jest nośnik
informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią, ale była wymagana przez
zamawiającego. Izba oceniła, że zamawiający nie był konsekwentny w swoim działaniu, gdyż
z jednej strony ustalał treść oferty S. na podstawie niewymaganego przez niego dokumentu,
a z drugiej dokumentowi
, którego wymagał odmówił jakiekolwiek znaczenia dla
przedmiotowego postępowania. To w ocenie Izby stanowi o braku przejrzystości
przedmiotowego postępowania, gdyż wykonawcy nie wiedzą jakimi zasadami przy badaniu i
ocenie ich ofert zamawiający będzie się kierował, a nadto zamawiający te zasady w ocenie
Izby zmienił a toku postępowania, gdyż odmówił wersji elektronicznej formularza cenowego
nawet charakteru pomocniczego, na który wskazywał w siwz. Zamawiający w ocenie Izby
nawet nie zbadał, czy wersja papierowa i elektroniczna formularza cenowego odwołującego
W. Z. K
jest zbliżona w tak szerokim zakresie, że świadczy o tym, że gdyby wersji papierowej
nie przedziurkowano, to byłyby one identyczne. Izba stwierdziła, że przepis art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy
wskazuje, że zamawiający ma obowiązek poprawić ofertę wykonawcy, jeśli
zawiera:
1.
inne omyłki (nie ma tu ograniczonego katalogu omyłek, może być to także omyłka
polegająca na wadliwym usunięciu z treści oferty fragmentów tej treści, w taki sposób,
że niemożliwe jest ustalenie usuniętej treści na podstawie samej oferty sensu stricto,
nie jest to omyłka nazwana jak omyłka rachunkowa czy pisarska, i ustawodawca nie
wymaga aby była oczywista, a zatem zidentyfikowanie tego rodzaju omyłki może nie
być widoczne na pierwszy rzut oka)
2.
omyłki te mają polegać na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, co w ocenie Izby ma miejsce w niniejszej sprawie, gdyż na podstawie
pozostawionych w wersji papierowej fragme
ntów pozycji 58, 130 i 205 nie da się
odtworzyć w pełni ich pierwotnej treści,
3.
poprawa omyłki ma nie powodować istotnych zmian w treści oferty, co również w
ocenie Izby w niniejszej sprawie zachodzi, gdyż właśnie brak tych pozycji powoduje,
że załącznik nr 1a w wersji papierowej w wartości łącznej nie zgadza się z sumą
wartości poszczególnych pozycji, tym samym usunięcie omyłek doprowadzi do tego,
że oferta będzie poprawnie obliczona i zgodnie z łączną wartością podaną w tym
załączniku. Ustawodawca nie nakazał, aby sposób poprawy wynikał wyłącznie z
oferty sensu stricto, czyli formularza ofertowego, czy cenowego. W ocenie Izby
sposób poprawy można ustalić na podstawie jakiegokolwiek elementu oferty sensu
largo, który pozwoli na ustalenie prawidłowej treści oferty sensu stricto. Przyjęcie
poglądu przeciwnego powodowałoby brak możliwości usunięcia omyłek w rozumieniu
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nawet bardzo drobnych, których prawidłowo treść można
ustalić na podstawie wiedzy dostępnej zamawiającemu. Nielogiczne jest także
oświadczenie zamawiającego, że wersja papierowa formularza mogła służyć jako
podstawa poprawy formularza elektronicznego, ale na odwrót nie, zwłaszcza w
sytuacji, gdy wydruk papierowy dokonywany był z wersji elektronicznej, tym samym
pierwotnym
źródłem wiedzy o woli wykonawcy są informacje zawarte w wersji
elektronicznej, które następnie wydrukowano i podpisano nadając moc dokumentu w
formie pisemnej.
Zamawiający dysponował zatem nośnikiem informacji na podstawie,
którego mógł poprawić załącznik nr 1a i to bez stosowania analogii czy domysłów,
czy występowania do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty, zwłaszcza, że
sam w siwz nadał temu dokumentowi znaczenie pomocnicze. W ocenie Izby
zamawiający nie dokonywał w tym zakresie zmiany treści oferty w sposób istotny,
gdyż poprawa dotyczyła tylko trzech pozycji, co do których w dokumentach
załączonych do oferty można było ustalić treść tych pozycji, a ich ustalenie nie
zmieniało łącznej wartości formularza cenowego, a więc nie prowadziło do istotnej
zmiany treści złożonej oferty.
Art. 89 [Odrzucenie oferty]
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
W ocenie Izby ustalony w obu ofertach stan faktyczny nie nadawał się do subsumpcji pod tę
normę prawną. W odniesieniu do oferty S. z tego powodu, że zamawiający w ocenie Izby
błędnie wyłożył treść umowy konsorcjum i błędnie uznał, że z tej treści wynika, że
odwołujący S. zaoferował innych – szerszy przedmiot zamówienia, niż określony przez
zamawiającego w siwz. W odniesieniu do oferty W. Z. K natomiast w ocenie Izby powstała
omyłka w ofercie W. Z. K nadawała się do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
6)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
W ocenie Izby ustalony stan faktyczny w ofercie S.
nie nadał się do subsumpcji pod tę normę
prawną, gdyż zamawiający nie wykazał, że odwołujący S. skalkulował ofertę doliczając do
pozycji ofertowych koszt
druku brajlem, a nadto w ocenie Izby zamawiający błędnie ustalił,
że odwołujący S. skalkulował szerszy niż wymagany przez zamawiającego przedmiot
zamówienia.
Art. 92 ust. 1
. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkani
a i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2)
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4)
wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5)
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6)
nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7)
unieważnieniu postępowania
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W ocenie Izby
ustalony stan faktyczny nadał się do subsumpcji pod normę art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy i zamawiający zachował się zgodnie z tym przepisem, gdyż podał uzasadnienie
faktyczne i prawne odrzucenia oferty odwołującego S. wskazując, że w ocenie
zamawiającego zaoferowano i skalkulowano szerszy przedmiot niż określony przez
zamawiającego. To, że uzasadnienie zamawiającego nie wskazywało konkretnych pozycji
ofertowych, czy było błędne, nie zmienia faktu, że zamawiający wypełnił treść przepisu art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Art. 93 [Unieważnienie postępowania]
1. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
1)
nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z
zastrzeżeniem pkt 2 i 3
Izba uznała, że ustalony stan faktyczny nie nadaje się do subsumpcji pod tę normę prawną,
gdyż zamawiający nieprawidłowo zbadał obie oferty i nieprawidłowo ustalił, że nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Art. 65 kodeksu cywilnego
[Wykładnia]
§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
§ 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Izba oceniła, że ustalony stan faktyczny nadawał się do subsumpcji pod normę art. 65 par. 2
kc i norma ta została nieprawidłowo zastosowana przez zamawiającego, który nie zbadał
zgodnego zamiaru stron umowy konsorcjum S.
i celu tej umowy, a oparł się na dosłownym
brzmieniu par. 5 ust. 3 lit. b tiret 2.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
Izba oceniła, że odwołujący W. Z. K i odwołujący S. wykazali interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody, czym wypełnili przesłankę materialnoprawną z
art. 179 ust. 1 ustawy.
Sygn. akt KIO 2167/17
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - uznanie, że oferta
odwołującego W. Z. K jest niezgodna z treścią siwz z uwagi na przedziurkowanie poz. 58,
130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r., a w
konsekwencji naruszenie art. 92 ust 1 pkt 7 i art. 93 ust. 3 ustawy przez uznanie, że zachodzi
przesłanka do unieważnienia postępowania.
Zarzut potwierdził się. Jak ustaliła Izba w zakresie faktycznym jak i prawnym zamawiający
nieprawidłowo zastosował ten przepis do oferty odwołującego W. Z. K, błędnie przyjmując,
że art. 89 ust. 1 pkt 2 ma zastosowanie, podczas, gdy przepis ten nie nakazuje eliminowania
każdej oferty zawierającej omyłki, a jedynie takiej, której nie można poprawić w drodze art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Tym samym zamawiający naruszył także normę art. 92 ust. 1 pkt 7 i
art. 93 ust. 3 podaj
ąc uzasadnienie faktyczne i prawne czynności unieważnienia
postępowania, podczas, gdy oferta odwołującego W. Z. K nie podlegała odrzuceniu. Tym
samym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu przywrócenia tej oferty do
postępowania.
Zarzut naruszenia p
rzez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy - przez zaniechanie
poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018r. - w sytuacji gdy z załączonej do oferty płyty CD, jak i z samej
treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć wiedzę jak dokonać poprawy w poz. 58,
130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.
Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego i prawnego zamawiający
niezgodnie
z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie dokonał poprawy oferty odwołującego W.
Z. K
, mimo, że dysponował dokumentem złożonym do oferty i przez zamawiającego
wymaganym na podstawie, którego dokonanie tej poprawy było możliwe. Tym samym
konieczne stało się nakazanie zamawiającemu przywrócenia oferty odwołującego W. Z. K do
postępowania, aby zamawiający mógł dokonać zaniechanej czynności poprawy tej oferty.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust 1 ustawy - przez zaniechanie wezwania
do wyjaśnień odwołującego W. Z. K w zakresie przedziurkowanych, a zatem niewidocznych
wartości poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego
kwiecień 2018r.;
W ocenie Izby ten zarzut nie potwierdził się. Zamawiający dysponując formularzem
elektronicznym miał możliwość ustalić treść brakujących części poz. 58, 130 i 205 formularza
cenowego w formie papierowej i sposób poprawy, ani jej zakres nie powinien był budzić
wątpliwości zamawiającego, a jeśli tak dokonana poprawa nie byłaby zgodna z rzeczywistą
wolą odwołującego W. Z. K, to ma on prawo do odmowy wyrażenia zgody na dokonaną
poprawę.
Tym samym w ocenie Izby zamawiający prawidłowo nie zastosował art. 87 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez za
mawiającego art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy - przez zaniechanie
poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018r. -w sytuacji gdy z samej treści ww. formularza zamawiający
mógł powziąć wiedzę jak dokonać poprawy w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.
W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się. Izba oceniła, że zaistniała w ofercie
odwołującego W. Z. K omyłka nie była omyłką pisarską, ale inną omyłką w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3
ustawy i zamawiający w konsekwencji prawidłowo nie zastosował art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art 24 ust 2 pkt 16 ustawy - przez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D. C. Z. G. Sp. z o.o. z uwagi na z
łożenie
nieprawdziwych informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut został wycofany przez odwołującego W. Z. K na rozprawie w dniu 30 października
2017r., a zatem nie podlegał rozpoznaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego S., że odwołanie należało oddalić na
podstawie
art. 192 ust. 2 ustawy z uwagi na to, że oferta odwołującego W. Z. K jest mniej
korzystna od oferty przystępującego S.. Zamawiający na obecnym etapie nie ustalał jeszcze,
która ze złożonych ofert jest ofertą ocenioną jako najkorzystniejsza, tym samym nie można
ustalić, że w toku tej oceny, czy następnie badania ofert zamawiający nie ustali takich
okoliczności, które spowodują, że oferta ta będzie wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem
jej przywrócenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Tym samym stwierdzone
przez Izbę naruszenia ustawy przez zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, które nie będzie już postępowaniem unieważnionym, ale toczącym się dalej
postępowaniem, którego wynik jest na obecnym etapie niepewny.
Sygn. akt KIO 2169/17
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na nie wskazaniu, które postanowienia
oferty odwołujących S. są sprzeczne z siwz oraz polegające na nie wskazaniu, które pozycje
cenowe w ofercie odwołujących S. są obarczone błędem w obliczeniu ceny;
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne podstaw odrzucen
ia oferty odwołującego S.. To uzasadnienie nadawało się do
kontroli prawidłowości czynności zamawiającego tak przez samego odwołującego S. jak i
przez Izbę. Tym samym zamawiający przez czynność jego sporządzenia nie naruszył art. 92
ust. 1 ani art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 23 ust. 4 ustawy przez jego niezastosowanie
skutkujące nieuprawnionym badaniem umowy konsorcjum zawartej przez odwołujących S.,
podczas, gdy zamawiający nie jest w ogóle uprawniony do merytorycznego badania tego
dokumentu a zwłaszcza nie jest uprawniony do badania tego dokumentu na etapie
poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty;
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający ma możliwość badania prawidłowości
złożonej oferty nie tylko przez pryzmat formularza ofertowego, ale także inne złożone
dokumenty. Istotą postępowania jest bowiem wybór oferty najkorzystniejszej, w tym także
znaczeniu, że jest to wybór oferty ważnej. Bezsporne jest natomiast, to, że umowa
konsorcjum nie by la przez zamawiającego żądana na etapie składania ofert, a zatem nie
doszło do naruszenia art. 23 ust. 4 ustawy przez zamawiającego.
Zarzut narusze
nia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy przez błędne zastosowanie
polegające na zastosowaniu trybu z art. 87 ust, 1 ustawy do nie budzącej wątpliwości oferty;
Zarzut jest zasady. W ocenie Izby zamawiający zastosował ten przepis wobec oferty
odwołującego S., gdyż wybiórczo zanalizował treść umowy konsorcjum pomijając istotne dla
wykładni tej umowy postanowienia, a w konsekwencji błędnie przyjąć, że złożona oferta
budzi wątpliwości, co do jej zgodności z wymaganiami siwz. W ocenie Izby ten zarzut nie jest
spóźniony, gdyż dla jego postawienia nie jest jedynie istotny termin dokonania czynności
przez zamawiającego, ale także to, czy wobec odwołującego S. w terminie liczonym od
podjęcia czynności wyjaśnień ziściła się już przesłanka materialnoprawna dopuszczalności
odwołania o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby odwołujący S. w
okolicznościach niniejszej sprawy kwestionując samo wezwanie do wyjaśnień nie byłby
jeszcze w stanie wykazać możliwości poniesienia szkody. Tym samym jak Izba ustaliła pod
względem faktycznym i prawnym zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 87 ust. 1
ustawy przez wezwanie odwołującego S. do wyjasnień, zamiast zapoznać się z całością
postanowień umowy konsorcjum, które powinny doprowadzić go do wniosku, że nie ma
spr
zeczności wewnętrznej oferty pomiędzy formularzem ofertowym, a rzeczywistym
zakresem świadczenia oferowanym przez odwołującego S. i w obu wypadkach jest to zakres
zgodny z treścią siwz.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy przez błędne zastosowanie
polegające na zastosowaniu trybu z art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia treści oferty ze
względu na treść innych dokumentów, które nie powinny podlegać badaniu przez
zamawiającego
Izba nie podziela stanowiska, że zamawiający nie ma prawa dokonywać ustaleń co do
ważności oferty na podstawie dokumentów niewymaganych. Sam ustawodawca dopuszcza
taką możliwość dla kontroli , czy wykonawca nie podlega wykluczeniu. Dotyczy to możliwości
stworzonej zamawiającemu np. w odniesieniu do potwierdzania potencjału zawodowego u
innych zamawiających. Tym bardziej zatem zamawiający ma prawo badać dokumenty, które
dobrowolnie złożył mu sam wykonawca, a które mogą rzutować na ważność złożonej oferty.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie
skutkujące zaniechaniem ponownego wezwania odwołujących S. do wyjaśnień dotyczących
złożonej oferty, pomimo iż zamawiający nabrał subiektywnego przekonania, że wyjaśnienia
odwołujących S. są sprzeczne z treścią siwz, co pozbawiło odwołujących S. możliwości
wykazania, że złożona przez nich oferta jest zgodna z siwz (zarzut poczyniony z ostrożności)
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający nie powinien był kierować do
odwołującego S. już pierwszego wezwania, tym samym kolejne byłoby również zbędne.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 i 2 K.C oraz
przez dokonanie błędnej wykładni oferty, oświadczeń odwołujących S. oraz umowy
konsorcjum;
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby ustalony stan faktyczny i prawny
powoduje, że Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie zastosował się do normy art.
65 par 2 kc, co w konsekwencji doprowadziło go do błędnej oceny oferty odwołującego S.
jako podlegającej odrzuceniu, podczas gdy prawidłowe zastosowanie art. 5 par. 2 kc
prowadziłoby zamawiającego do odmiennej oceny stanu faktycznego w niniejszej sprawie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędne
zastosowanie i odrzucenie oferty o
dwołujących S., pomimo, iż jest ona zgodna z treścią
siwz;
Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby ustalony stan faktyczny i prawny nie daje podstaw do
uznania, że oferta odwołującego S. jest niezgodna z treścią siwz i oferuje szerszy niż
wymagany przez
zamawiającego zakres przedmiotowy. Tym samym konieczne stało się
nakazanie zamawiającemu przywrócenia oferty odwołującego S. do postępowania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez jego błędne
zastosowanie i odrzucenie o
ferty odwołujących S., pomimo, iż oferta odwołujących S. nie
zawierała żadnych braków w obliczeniu ceny i kosztów i odpowiada w całości wymaganiom
wskazanym w siwz
Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby ustalony stan faktyczny i prawny nie daje podstaw do
uznania, że oferta odwołującego S. jest obliczona niezgodnie z opisem sposobu obliczenia
ceny w treści siwz i kalkuluje szerszy niż wymagany przez zamawiającego zakres
przedmiotowy. Tym samym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu przywrócenia
oferty
odwołującego S. do postępowania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez jego błędne
zastosowanie skutkujące uznaniem, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie
podlegającej odrzuceniu i w konsekwencji unieważnienie postępowania podczas, gdy oferta
odwołujących S. była zgodna z treścią siwz, nie zawierała błędów przy wyliczeniu ceny i nie
powinna podlegać odrzuceniu.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Według ustalonego stanu faktycznego i prawnego
wynika, że oferta S. nie podlegała odrzuceniu, a zatem zamawiający dysponował ofertą,
która mógł ocenić i poddać badaniu, a zatem zamawiający nieprawidłowo zastosował normę
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Tym samym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie,
czego wyrazem było przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą
przejrzystości, proporcjonalności, zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zarzut potwierdził się. Zamawiający unieważnił postepowanie, w sytuacji, w które
dysponował ofertą niepodlegającą odrzuceniu, co godzi w ocenie Izby w zasadę
przejrzystości postepowania, a także w zasadę równego traktowania wykonawców. Tym
samym konieczne okazało się nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego W. Z. K, że odwołanie należało oddalić na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy z uwagi na to, że odwołujący S. podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, gdyż złożył nieprawdziwe informacje w zakresie
posiadanego doświadczenia zawodowego oraz podwykonawstwa. Przystepujący nawet nie
uprawdopodobnił tej okoliczności, a zamawiający na obecnym etapie nie ustalał jeszcze,
która ze złożonych ofert jest ofertą ocenioną jako najkorzystniejsza, tym samym nie można
ustalić, że w toku tej oceny, czy następnie badania ofert zamawiający nie ustali takich
okoliczności, które spowodują, że oferta ta będzie wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem
jej przywrócenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Tym samym stwierdzone
przez Izbę naruszenia ustawy przez zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, które nie będzie już postępowaniem unieważnionym, ale toczącym się dalej
postępowaniem, którego wynik jest na obecnym etapie niepewny.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet kosztów postępowaniu
uiszczone przez odwołujących wpisy oraz nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu na
rzecz odwołujących kosztów związanych z wniesionym wpisem oraz kosztami zastępstwa
prawnego, zgodnie ze złożonymi fakturami VAT ograniczając wysokość wynagrodzenia do
maksymalnej kwoty dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ……………
1.
Uwzględnia odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w W., ul. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
ko
mandytowa z siedzibą w I., ul. (…) i T. Z. G. Z. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul. (…) i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postepowania, nakazuje dokonanie
poprawy oferty odwołującego przez zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i
powtórzenie czynności oceny ofert w celu ustalenia, która z ofert powinna być
oceniona jako najkorzystniejsza z udziałem oferty odwołującego,
2.
Uwzględnia odwołanie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w C., Al. (…) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i powtórzenie czynności oceny ofert w celu
ustalenia,
która z ofert powinna być oceniona jako najkorzystniejsza z udziałem
oferty odwołującego,
3.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Centralną Komisję
Egzaminacyjną z siedzibą w W., ul. (…)i
3.1
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 30 000 zł. 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisów od
odwołań Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum W. Z. K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.,
ul. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w I., ul. (…) i T. Z. G. Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w T., ul. (…) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w C., Al. (…)
3.2
Zasądza od Skarbu Państwa – Centralnej Komisji Egzaminacyjnej z siedzibą
w Warszawie, ul.
(…) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum W. Z. K. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (...) spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I., ul. (…) i T. Z. G. Z.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul. (…) kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z
tytułu poniesionych kosztów wpisu i zastępstwa prawnego,
3.3
Zasądza od Skarbu Państwa – Centralnej Komisji Egzaminacyjnej z siedzibą
w Warszawie, ul. (…) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
Konsorcjum
S.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…) kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu
poniesionych kosztów wpisu i zastępstwa prawnego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2167/17
KIO 2169/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w
2018 roku: egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu
wstępnego, egzaminu eksternistycznego zostało wszczęte przez zamawiającego
ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia
2017r. za numerem 2017/S 154-318906.
W dniu 16 października 2017r. zamawiający poinformował o odrzuceniu dwóch złożonych w
postępowaniu ofert i o unieważnieniu postępowania.
Sygn. akt KIO 2167/17
W dniu 16 października 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum W. Z. K.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., ul. (…), D.
P.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w I., ul. (…) i T.
Z.G. Z.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w T., ul. (…) – dalej odwołujący
W. Z. K
złożyli odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 października 2017r. udzielonego przez wszystkich
członków konsorcjum i podpisanego przez osoby upoważnione do reprezentacji, każdego z
członków konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS-ach
załączonych do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 16
października 2017r.
Odwołujący W. Z. K zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
uznanie, że oferta odwołującego W. Z. K jest niezgodna z
treścią siwz z uwagi na przedziurkowanie poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r., a w konsekwencji naruszenie art. 92
ust 1 pkt 7 i art. 93 ust. 3 ustawy przez uznanie, że zachodzi przesłanka do unieważnienia
postępowania;
2. art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy -
przez zaniechanie poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205
formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. - w sytuacji gdy
z załączonej do oferty płyty CD, jak i z samej treści ww. formularza zamawiający mógł
powziąć wiedzę jak dokonać poprawy w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.;
3. art. 87 ust 1 ustawy -
przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień odwołującego W. Z. K w
zakresie przedziurkowanych, a zatem niewidocznych wartości poz. 58, 130 i 205 formularza
cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.;
4. art. 87 ust. 2 pkt i) ustawy -
przez zaniechanie poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205
formula
rza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. -w sytuacji gdy
z samej treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć wiedzę jak dokonać poprawy w
poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień
2018r.;
5.
a także, na wypadek gdyby konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D. C. Z. G. Sp. z o.o. złożyło
odwołanie na czynność odrzucenia własnej oferty: art 24 ust 2 pkt 16 ustawy - przez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D. C. Z. G. Sp. z o.o. z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący W. Z. K wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego W. Z. K;
2.
dokonania czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego W. Z.
K;
3.
wezwanie do wyjaśnień odwołującego W. Z. K w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w zakresie
wartości poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego
kwiecień 20l8r., a następnie dokonanie poprawy poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. (w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1) i/lub 3)
ustawy );
5. dokonania wyboru oferty odwołującego W. Z. K jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący W. Z. K wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
powyżej przepisów ustawy interes odwołującego W. Z. K w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. Ponadto, odwołujący W. Z. K może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy .
Na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, odwołujący W. Z. K jako
wykonawca
, który złożył ofertę zgodną z siwz został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
szczególności odrzucenie oferty odwołującego W. Z. K pozbawia go możliwości uzyskania
zamówienia.
W
przypadku uznania przez KIO zasadności niniejszego odwołania, a następnie po
dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący W. Z. K będzie miał
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia (jego oferta uklasyfikuje się na pierwszej
pozycji cenowej).
Powyżej wskazane okoliczności czynią zadość wymaganiom - określonym w art. 179 ust. 1
ustawy -
do wniesienia niniejszego odwołania.
W dniu 6 października 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ich ofert
i unieważnieniu postępowania. Jak wskazał zamawiający w treści uzasadnienia o
odrzuceniu oferty odwołującego W. Z. K: do oferty odwołującego W. Z. K załączono
wypełniony formularz cenowy sporządzony zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr la
do formularza oferty, który nie pozwala dla poz. 58, 103 i 205 formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r, odczytać wartości w nim
wskazanych. Jak wskazał zamawiający - taki stan rzeczy wynika ze sposobu przygotowania
przez odwołującego W. Z. K oferty, który bindując ofertę przedziurkował (wyciął) w poz.
58,103 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r,
dane. Z
amawiający uznał, że pozycje te należy uznać za pozycje brakujące, natomiast
Formularz Cenowy w ww. zakresie za niew
ypełniony. Zamawiający uznał, że nie miał
możliwości konwalidacji ww. wady formularza cenowego w załączoną do oferty płytą CD (na
której były zapisane wszystkie formularze w wersji elektronicznej).
Odwołujący wskazał, iż nieprawidłowości w ofercie odwołującego W. Z. K mają charakter
omyłki i w związku z tym podlegają poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - czego
w niniejszej sprawie zamawiający zaniechał.
Inne omyłki, o których mowa we wskazanym przepisie prawa występują w tzw. formularzu
cenowy
m (lub np. w kosztorysie ofertowym), będącym częścią składową oferty. Jest on
składany przez wykonawców w przypadku określenia wynagrodzenia kosztorysowego za
wykonanie zamówienia. Jeżeli cena ofertowa jest wynagrodzeniem kosztorysowym to
formularz cenowy/
kosztorys ofertowy stanowi istotną część oferty. W takim przypadku
formularz cenowy/kosztorys podlega pod dyspozycję art. 87 ust. 1 i 2 pkt 1-3 ustawy .
Odwołujący W. Z. K zauważył, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie określa enumeratywnego
katalogu możliwych do poprawienia niezgodności. Do poprawienia omyłek w treści oferty
konieczne jest łączne spełnienie się następujących przesłanek: po pierwsze - ustalenia, że
stwierdzona niezgodność treści oferty z postanowieniami siwz ma charakter omyłki, po
drugie - u
stalenia, iż poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian treści złożonej
oferty
– tak Wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009r., sygn. akt 16/09; oraz wyrok KIO z dnia 3
września 2010 r., sygn. akt: 1796/10
C
elem sformułowania możliwości poprawy tego rodzaju omyłek było umożliwienie udzielenia
zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty -
nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar prawodawcy dopuszczenia do oceny w
postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty. Takie ujęcie zagadnienia wynika z uzasadnienia do
nowelizacji ustawy z dnia 4 września 2008r. Podano w nim, iż obowiązek poprawienia innych
omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 "[.] nadającymi się do usprawnienia procedury
udzielania namówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i
unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za
najkorzystniejszy podlegają odrzuceniu zy względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny,
które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł [..] Powyższy
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustany i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami". Wprowadzeni
e omawianej regulacji skomentował
również Sąd Okręgowy w Krakowie, Skład orzekający stwierdził, iż "art. 87 ust. 2 pkt 3
wprowadzony został celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucenia ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niemierzalnych, opuszczeń,
drobnych różnic itd., lecz wszystkie te Zmiany muszą się mieścić w pojęciu omyłki” – tak
Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie ii dnia 29 stycznia 201 Or., sygn. akr XII Ga 429/09,
publ. LEX nr 558176.
Z powyższego wynika, że intencją prawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie
wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko
nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. Prawodawca użył
jednak po
jęcia nieostrego, tj.: "omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty"
tworząc normę o charakterze ocennym. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie zawiera
jakiegokolwiek ograniczenia co do rodzaju lub zakresu elementów oferty, których może
dotyczyć inna omyłka niepowodująca istotnych zmian treści oferty. Tak ogólnie
sformułowana przesłanka umożliwiała zamawiającemu na dokonanie poprawy formularza
cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. (nr 58,130 i 205),
Zdaniem odwołującego W. Z. K - poprawienie trzech pozycji formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. (tj. poz. 58, 130 i 205) nie wymagało
żadnych poważniejszych zabiegów interpretacyjnych, lecz prostego przeniesienia
jednoznacznie sformułowanych cen jednostkowych zaoferowanych przez odwołującego W.
Z. K
zarówno z samego formularza cenowego (w wersji papierowej), jak i z formularza
ce
nowego zapisanego na płycie CD. Zgodnie z wymaganiem określonym w pkt XI.3 siwz
"Wypełnione i podpisane Formularzy cenowe — wg wzorów wskazanych w punkcie 2, należy
złożyć do oferty w firmie oryginalnych wydruków papierowych oraz dodatkowo na płycie CD
(wykonane w sposób możliwy do odczytania w programie MSExcel). Podstawą oceny
zamawiającego będą jedynie oryginalne formularze cenowe złożone w formie papierowej.
Ich brak stanom podstawę do odrzucenia oferty", Zgodnie z pkt XI.4 siwz "Formularze
cenowe zamieszczone na p
łycie CD, nie będą oceniane, a ich brak nie będzie stanowił
podstawy do odrzucenia oferty i będzie mógł być uzupełniony dla celów pomocniczych przy
sprawdzeniu wyliczeń rachunkowych ceny oferty. W siwz wskazuje się, że formularze
cenowe zawarte na płycie CD nie będą oceniane. Nie znaczy to jednak, że należy zupełnie
ignorować dane z nich wynikające. Nie oznacza to również, iż nie można posiłkowo — w
ograniczonym, nieznacznym zakresie
— kierować się treścią formularzy zamieszczonych na
płycie CD dla dokonania poprawy oczywistej omyłki, niecelowej, wynikającej tylko z
technicznego defektu. Wręcz przeciwnie - skoro zamawiający żądał załączenia do oferty
płyty CD z wszystkimi formularzami cenowymi - to zapewne po to, żeby dokonać sprawnej i
rzetelnej oceny ofert. Informacje zawarte na płycie CD nie powinny być zatem lekceważone
przez zamawiającego.
Oznacza to zdaniem
odwołującego W. Z. K, iż zamawiający dopuścił możliwość
analizowania również dokumentów złożonych w formie elektronicznej. Tym bardziej, iż z
brzmienia pkt XI.3 siwz można wywnioskować, ze formularze cenowe zapisane na płycie CD
służą do ” celów pomocniczych przy sprawdzeniu wyliczeń rachunkowych ceny oferty”.
Powyższe według odwołującego W. Z. K oznacza, że formularze cenowe zapisane na płycie
CD miały służyć pomocą w razie potrzeby sprawdzenia wydruków — ich celem miało być
właśnie sprawdzenie wyliczeń rachunkowych ceny oferty.
Na uwagę zasługuje też, że zapisane w wersji elektronicznej formularze cenowe, mimo że
nie były wymagane pod rygorem odrzucenia, nie traciły przez to waloru formularza oferty.
Z przytaczanego pkt XI.3 siwz wynika bowiem, że "wypełnione i podpisane Formularze
cenowe
— wg wzorów wskazanych w punkcie 2, należy złożyć do oferty w formie
oryginalnych wydruków papierowych oraz dodatkowo na płycie CD". Zatem zarówno
formularz w formie wydruku papierowego, jak i formularz zapisany na płycie CD były
formularzami ofertowymi; dla obu z nich zamawiający wymagał też jednego wzoru.
O
dwołujący W. Z. K nie może zatem się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego
(wyrażonym w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 6 października 2017r.), że nie istnieje
mo
żliwość konwalidacji wady w postaci przedziurkowanych pozycji formularza cenowego
przez zestawienie brakujących danych (w wersji papierowej) z danymi zawartymi na płycie
CD.
Jeżeli zamawiający był w posiadaniu narzędzia (tj. płyty CD z wszystkimi formularzami
cenowymi) umożliwiającego mu weryfikację poz. poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. to zamawiający powinien z tego
narzędzia skorzystać. Jeżeli zamawiający nadal miałby jakieś wątpliwości co do ceny
jednostkowych zaoferowanych w poz. 58, 130 i 205 ww. formularza cenowego to powinien
skorzystać z instytucji określonej w art. 87 ust. 1 ustawy (o czym szerzej w dalszej części
odwołania). Nawet jeżeliby uznać, że omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający
samodzielnie, bez weryfikacji innych dokumentów załączonych do oferty, a w niniejszym
przypadku płyty CD (z czym odwołujący W. Z. K się nie ) - to odwołujący W. Z. K wskazuje,
ze zamawiający miał możliwość poprawić omyłki również na podstawie treści oferty złożonej
przez odwołującego W. Z. K.
Innymi słowy, zgodność każdej z przedziurkowanych pozycji formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. można było zweryfikować również
bez brania pod uwagę informacji zawartych na załączonej do oferty płycie CD. Ceny
jednostkowe w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018r., które powinny zostać poprawione przez zamawiającego
wynikają wyraźnie z innej w innej części ww. formularza cenowego.
W przypadku poz. 58 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień
2018r. wskazać należy, że zamawiający posiadał wiedzę, że oferta odwołującego W. Z. K
jest pr
zygotowana w ten sposób, że wszystkie arkusze posiadające tą samą objętość (tj.
ilość stron) posiadają takie same ceny jednostkowe wskazane w kolumnach VI-XII
(niezależnie od ilości nakładu), a zatem również i taką samą średnia arytmetyczna cen
jednostkowy
ch dla nakładów z kolumny VI-XII, która to cena dla arkuszy identycznych jak
arkusz w poz. 58 (czyli 12 stron + zakładka) wynosi: 1,70 zł; 1,60 zł i 1,64 zł.
Powyższe obrazuje sposób przygotowania oferty odwołującego W. Z. K. Wyciąg z załącznika
nr la do f
ormularza ofertowego jest następujący:
Co do możliwości poprawy poz. 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018r. wskazać należy, że zamawiający posiadał wiedzę, że
wszystkie ceny jednostkowe wskazane w kolumnach VI-XII
(niezależnie od ilości nakładu), a
zatem również i średnia arytmetyczna cen jednostkowych dla nakładów z kolumny VI-XII - za
usługę związaną wyłącznie z zapakowaniem i dystrybucją materiałów dostarczanych przez
CKE -
cena wynosi 1 zł.
Powyższe obrazuje sposób przygotowania oferty odwołującego W. Z. K, który odwołujący
zobrazował tabelarycznie. Konieczne jest również zauważenie, że nie wszystkie z kolumn VI
-
XV poz. 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień
2018r. zostały przedziurkowane. Tytułem przykładu w poz. 130 widoczna była cała kolumna
XII, XIII i XV. Co tym bardziej -
umożliwiało zamawiającemu dokonanie poprawy omyłki w
ofercie odwołującego W. Z. K.
P
ostępowanie jest bardzo zbliżone do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych
w 2017 roku: egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu
wstępnego, egzaminu eksternistycznego nr CKE/4/2017 przeprowadzonego przez
zamawiającego w ubiegłym roku, a w którym członkowie odwołującego W. Z. K również
składali ofertę. Istotne znaczenia ma fakt, że załącznik nr la do formularza ofertowego był
identyczny w dwóch ww. postępowaniach. Co więcej, nawet sposób przygotowania oferty
cenowej dla poz. 130 i 205 czyli dla usługi konfekcjonowania, pakowania i dystrybucji
materiałów dostarczanych przez CKE był taki sam (w ofercie z 2016r. cena jednostkowa
wynosiła 3,00 zł - w każdej kolumnie od VI - XV, a w ofercie 2017r. cena jednostkowa
wynosiła 1,00 zł - w każdej kolumnie od VI - XV). Zatem zamawiającemu był doskonale
znany sposób przygotowywania oferty przez odwołującego W. Z. K - co stanowi kolejny
argument o łatwości w dokonaniu poprawy oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Poprawienie braku wywołanego niezawinioną techniczną usterką w kontekście całej oferty,
składającej się z kilku obszernych formularzy cenowych (co ważne - sporządzonych również
w wersji elektronicznej) -
w żaden sposób nie spowodowałby istotnej ingerencji w treść oferty
odwołującego W. Z. K. Jeżeli dodatkowo zamawiający miał wiedzę, w jaki sposób powinien
poprawić te niezgodności - to w konsekwencji miał obowiązek do zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy .
Przed dokonaniem poprawy poz. 130 i 205 formu
larza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018r. możliwe było również wezwanie odwołującego W. Z. K do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Wyjaśnienia złożone na podstawie ww.
przepisu prawa mogą dotyczyć wszystkich aspektów oferty, które są niejasne czy też budzą
wątpliwości zamawiającego. Przepisy ustawy nie stawiają żadnych ograniczeń co do zakresu
merytorycznego, jak i ilości skierowanych wezwań do wyjaśnień, Z jednym zastrzeżeniem, tj.
wyjaśnieniu na tej podstawie podlega tylko treść oferty.
W odniesieniu do regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zauważa się, że możliwości
uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej
oferty, przy
jmując, że „skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust 1 ustawy może. być
wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również
ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy odróżnić dopuszczalne skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy.
Skoro dopuszczal
ne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez
zabawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez
ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku
wyjaśnień. Z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek”, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy, wezwa
nie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie
zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.
O
dwołujący W. Z. K uważa, że "przedziurkowanie"/"wycięcie” formularza cenowego w poz.
58. 130 i 205 można zakwalifikować również jako oczywistą omyłką pisarską (art. 87 ust. 2
pkt 1 . Jest to pojęcie ustawowe, lecz niezdefiniowane w krajowym systemie prawnym.
Dlatego też, dla określenia jego znaczenia należy posługiwać się dotychczasową wykładnią
dokonywaną przez judykaturę i komentatorów prawa zamówień publicznych. Składy
orzekające KIO definiują to pojęcie w następujący sposób:
—
„Oczywistą omyłką pisarską jest omyłka widoczna,
niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Za
oczywistą omyłkę pisarską uznaje się również omyłkę która nie jest widoczna w treści
samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści
pozostałych dokumentów, stanowiących zawartość treści oferty”
"Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przykręceniu,
opuszcze
niu wyrazy, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności
przypadkowej [.]"
„Oczywista omyłka pisarska jest to nie tylko fizyczne uprowadzenie omyłkowego zapisu w
treści oferty, który nasuwa się samoczynnie przez ogląd danego dokumentu. Oczywista
omyłka pisarska polega również na pominięciu określonego zapisu, w szczególności przez
techniczne, często komputerowe i automatyczne przesunięcie tekstu czy pominięcie
fragmentu tekstu, który - jak wskazuje kontekst i całość dokumentu —powinien znaleźć się
wdanym dokumencie
Zresztą przybliżone rozumienie omyłek pisarskich funkcjonuje w orzecznictwie innych
sądów. Tytułem przykładu Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 kwietnia 2001r.
zważył iż „błąd pisarski - to widoczne, wbrew zamierzeniu (...), niewłaściwe użycie wyrazy,
widocznie mylna pisownia albo wido
czne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej
wyrazów Podobne definicje oczywistej omyłki pisarskiej upowszechniają przedstawiciele
doktryny. Podobne stanowisko prezentuje doktryna, którą odwołujący obszernie przytacza.
W przypadku przedziurkowania poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego
egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. - niedokładność ta była widoczna dla każdej osoby
weryfikującej ofertę odwołującego W. Z. K. Istotne jest jednak to, że nawet bez odwoływania
się do innych dokumentów istniała możliwość poprawienia ww. nieścisłości. Jak wcześniej
wykazano -
w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018r. zastosowano takie same ceny jednostkowe dla tej samej
katego
rii usług (tj. arkuszy 12 stron + zakładka oraz dostawy i dystrybucji materiałów
dostarczanych przez CKE) - uzasadnienie w pkt 10 -
13 powyżej.
Z
amawiający bez ingerencji w merytoryczną treść złożonego oświadczenia woli bądź bez
porozumienia z odwołującym W. Z. K lub domniemania jego woli miał możliwość
samodzielnie dokonać korekty takiej omyłki.
W przypadku omyłki, która wystąpiła w ofercie odwołującego W. Z. K, a polegającej na
"przedziurkowaniu" stron oferty, co w konsekwencji spowodowało częściową niewidoczność
poz. nr 58, 130 i 205 załącznika nr la do formularza ofertowego - nie można przypisać
odwołującemu W. Z. K umyślności lub celowości w złożeniu oferty w taki sposób.
Wykonawca w celu spełnienia oczekiwań zamawiającego wskazanych w pkt XIV.5 SIW,
zg
odnie z którym "Zaleca się ponumerowanie stron i ich spięcie w sposób uniemożliwiający
przypadkowe zdekompletowanie" -
bindował swoją ofertę i wyłącznie przez nieuwagę
dokonał przedziurkowania 2 ze 190 stron. odwołujący W. Z. K że nie miał na jakiegokolwiek
celu
wprowadzenia w błąd zamawiającego dokonując przedziurawienia/wycięcia poz. 58,
130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r. Tym
bardziej, że ceny jednostkowe ww. pozycji formularza były również przedstawione na płycie
CD, a ponadto ceny jednostkowe była identyczne jak w przypadku innych pozycji ww.
formularza cenowego.
O braku celowości w przedziurkowaniu ww. poz. formularza cenowego i chęci odwołującego
W. Z. K
w zrealizowaniu zamówienia publicznego świadczy wieloletnie, zawsze rzetelne
wykonywanie prac na rzecz zamawiającego. Jeżeli odwołujący W. Z. K (lub poszczególni
członkowie konsorcjum odwołującego W. Z. K) realizują usługi wręcz identyczne do
przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem nieprzerwanie od 2005r. - i deklarują się
kontynuować tę współpracę - to oczywiste jest, że odwołujący W. Z. K składając swoją ofertę
omyłkowo dokonał błędu, którego poprawa przez zamawiającego w żaden sposób nie
wpłynie na treść oferty.
Niezależnie od powyższego, na wypadek gdyby konsorcjum S. Sp. z o.o, oraz D. C. Z. G.
Sp. z o.o. złożyło odwołanie na czynność odrzucenia własnej oferty - odwołujący W. Z. K
podniósł zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z uwagi na złożenie
nieprawdziwych oświadczeń dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Członek Konsorcjum - S. Sp. z o.o. w formularzu JEDZ wykazała dwie usługi, tj.: dostawę
rolek kuponów i blankietów do Totalizatora Sportowego w okresie II 2014 r. do VII 2017 r. na
kwotę ponad 21 min zł oraz druki o wartości 13 387 500 zł w okresie od 1.01.2015 do
31.12.2015 na rzecz D. .
GmbH. Z kolei członek konsorcjum C. Z. G. sp. z o.o. wykazał w
formularzu JEDZ następującą dostawę: na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej w P. w dniu
13.06.2017 r. w godz. od 17
— 20, polegającą na druku Í dystrybucji „Książeczek opłat” za
potwierdzeniem odbioru przez adresatów, wskazując że zadanie dotyczyło dystrybucji
przesyłek do 6 500 odbiorców, dostarczonych w okresie jednego dnia dystrybucji w
określonym, przedziale czasowym nie przekraczającym 3 godzin, z potwierdzeniem odbioru
przesyłek przez adresatów.
Tymczasem z informacji powziętych przez odwołującego W. Z. K: Członek Konsorcjum - S.
Sp, z o.o. nie świadczył usługi na rzecz Totalizatora Sportowego w okresie i o wartości (w
ramach jednej usługi) jakie oświadczył w formularzu JEDZ. Ponadto, odwołujący W. Z. K
powziął informację, że członek konsorcjum C. Z. G. sp, z o.o. nie dokonał dystrybucji
książeczek za potwierdzeniem odbioru w ciągu jednego dnia i w przeciągu 3 godzin
dostarczył je do ok. 6 500 różnych spółdzielców.
Z analizy ww. oświadczenia złożonego przez konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D. C. Z. G. Sp. z
o.o.
w toku postępowania bezsprzecznie wynika, iż złożyło nieprawdziwe informacje w
rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy , tj. celowo wprowadził w błąd zamawiającego
podając informacje o swoim doświadczeniu nie znajdujące potwierdzenia w rzeczywistości
(czyli w złożonej przez siebie ofercie), czego niewątpliwie był świadomy. Odwołujący W. Z. K
podkreślił, że za zawinione i umyślne należy uznać działanie Konsorcjum, które posiadając
precyzyjne informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu składa
oświadczenia stojące z nimi w rażącej sprzeczności. Działanie Konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz
D. C. Z. G.
Sp. z o,o. miało więc charakter intencjonalny i zawiniony. Nie można przy tym
uznać, że ww. konsorcjum jako profesjonalista, dysponujący kompletną dokumentacją w
sprawie spornego zamówienia nie miał możliwości precyzyjnego i właściwego określenia
zakresu rzeczowego swojej oferty.
Dodatkowo, należy podkreślił, iż w przypadku gdy wykonawca składa nieprawdziwe
informacje w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy bezspornym w orzecznictwie jest to, iż
nie ma możliwości ich sanowania. zamawiający nie może wówczas wezwać do uzupełnienia
oferty przez złożenie informacji niewadliwych. Reasumując, Konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D.
C. Z. G. Sp. z o.o.
powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy .
W dniu 17 października 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania.
W dniu 19 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brodnicy, ul. (…) i D. C. Z. G. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C., Al. (…). Zgłoszenie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez obu
członków konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS-ach. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu W. Z. K w dniu 19
października 2017r.
Przystępujący S. wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego. W postępowaniu przetargowym prowadzonym przez zamawiającego
złożone zostały dwie oferty, tj. oferta odwołującego oraz oferta przystępującego S..
przystępujący S. w dniu 16 października 2017 r. złożył własne odwołanie kwestionując m.in.
czynność odrzucenia oferty przystępującego S. i unieważnienia postępowania.
Uwzględnienie odwołania przystępującego S. może spowodować, że oferta przystępującego
S.
będzie jedyną skutecznie złożoną ofertą w postępowaniu i ofertą najkorzystniejszą.
Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie na niekorzyść zamawiającego będzie miało wpływ na
uzyskanie zamówienia przez przystępującego S. i tym samym może spowodować szkodę w
postaci utraconych korzyści na skutek braku możliwości realizacji zamówienia. Przystępujący
S.
posiada również interes w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego z
uwagi na zarzuty podniesione przez odwołującego W. Z. K, które zmierzają do wykluczenia
przystępującego S. z postępowania przetargowego. Zarzuty podniesione przez
odwołującego W. Z. K w odwołaniu z dnia 16 października 2017 roku nie zasługują na
uwzględnienie. Z tych względów przystępujący S. wniósł o oddalenie odwołania w zakresie
wszystkich wniosków sformułowanych przez odwołującego W. Z. K, za wyjątkiem jednak
wniosku o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, który to wniosek jest
prawidłowy z uwagi na złożenie uzasadnionego odwołania przez samego przystępującego
S.
. W opinii przystępującego S. oferta złożona przez odwołującego W. Z. K jest niezgodna z
treścią siwz ze względów wskazanych przez zamawiającego, w związku z czym podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy -
który miał zostać rzekomo naruszony przez zamawiającego — umożliwia poprawianie
oczywistych omyłek pisarskich zaistniałych w złożonej ofercie. Przepis ten — co wynika
expressis verbis z jego brzmienia
— dotyczy wyłącznie „oczywistych omyłek pisarskich", w
związku z czym byłoby nieuzasadnione zastosowanie tego przepisu do innych wad oferty. Z
uwagi na powyższe, postawienie w odwołaniu zarzutu naruszenia przedmiotowego przepisu
nie może odnieść oczekiwanego przez odwołującego W. Z. K skutku. Przedziurkowanie
przez odwołującego W. Z. K pozycji 58, 130 i 205 złożonego formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 r. nie może być bowiem rozpatrywane
w kategorii „omyłek pisarskich”. Wada oferty złożonej przez odwołującego W. Z. K polega na
fizycznym uszkodzeniu wydrukowanego egzemplarza oferty a nie na popełnieniu omyłki
pisarskiej w trakcie redagowania treści oferty. Z cytowanych przez odwołującego W. Z. K
źródeł wynika wprost, że „oczywistymi omyłkami pisarskimi” mogą być tylko różnego rodzaju
usterki powstałe podczas redagowania treści oferty. Oczywistą omyłką pisarską nie będzie
natomiast nigdy wada oferty polegająca na fizycznym uszkodzeniu wydrukowanego
egzemplarza bądź polegająca na przedłożeniu zdekompletowanej oferty (np. brak jednej
strony tekstu).
Wykładnia art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy dokonana w odwołaniu na potrzeby sformułowania
zarzutu jest wykładnią contra legem, czyli wykładnią niezgodną z sensem językowym
przepisu l, w związku z czym zarzut sformułowany w oparciu o tak przeprowadzoną
wykładnię nie może zostać uznany za uzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
siwz, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Z dotychczasowego orzecznictwa KIO
wynikają następujące wskazówki interpretacyjne w zakresie wykładni przedmiotowego
przepisu:
1) omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, muszą mieć taki charakter, aby ich
poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy (wyrok KIO z
dnia 20 stycznia 2009 r., KIO/UZP 11/09; tak również m.in. uchwała KIO z dnia 20 czerwca
2017 r., KIO/KD 21/17);
2)
wiedza zamawiającego umożliwiająca dokonanie poprawienia „innej omyłki”, o której
mowa w art. 87 u
st. 2 pkt 3, powinna wynikać z treści samej oferty (wyrok KIO z dnia 13
stycznia 2012 r., KIO 2810/11);
3)
dokonanie poprawek w ofercie, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy, może być
poprzedzone wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, o ile nie są one uzupełnieniem czy
zmianą treści oferty. Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 ustawy może być tym samym
wykorzystywany przy ustaleniu, czy zaistniała przesłanka z art. 87 ust. 2, w szczególności
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jego wykorzystanie może dotyczyć jednak wyłącznie uzyskania
od wykonawcy wykładni złożonego przez niego oświadczenia woli. Uzgadnianie treści oferty
w oparciu o ten przepis objęte jest zakazem ustawowym (wyrok KIO z dnia 5 października
2009 r., KIO/UZP 1324/09).
Podsumowując powyższe wywody przystępujący S. wskazał, że poprawienie omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy może nastąpić jedynie wtedy, gdy zamawiający może dokonać
poprawy samodzielnie w oparciu o treść oferty, a ewentualne wezwanie oferenta do złożenia
wyjaśnień może służyć jedynie w celu uzyskania wykładni a nie uzupełnienia treści złożonej
oferty.
Odnosząc powyższe spostrzeżenia do stanu faktycznego będącego podstawą do złożenia
odwołania przystępujący S. stwierdził, że zamawiający w sposób uzasadniony nie poprawił
wad
oferty złożonej przez odwołującego W. Z. K. Jak wynika bowiem z okoliczności sprawy
oraz uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego, z treści oferty nie wynika wiedza
pozwalająca na samodzielne poprawienie złożonej oferty. W pełni uzasadnione jest również
stanowisko zamawiającego o braku możliwości poprawiania treści oferty w oparciu o dane
niewynikające z oferty (w tym przypadku wynikające z płyty CD). Jako zupełnie chybione
według przystępującego S. należy jednocześnie uznać wywody odwołującego W. Z. K
zawarte na stronach 7
— 11 odwołania, w których zarzuca się zamawiającemu, iż nie
dokonał uzupełnienia brakujących danych posługując się danymi zawartymi w innych
wierszach arkusza (uzupełnienie miało zatem przebiegać niejako na zasadzie analogii) bądź
nawet danymi zawartymi w ofercie złożonej przez odwołującego W. Z. K w 2016 roku).
Odwołując się do wywodów wskazanych powyżej przystępujący S. podnosi, że takie
czynności — polegające de facto na „domyślaniu się” przez zamawiającego ceny oferowanej
prze
z odwołującego W. Z. K — nie mieszczą się w ramach dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. przystępujący S. zwraca również uwagę na obszerne orzecznictwo KIO w pełni
potwierdzające argumenty prezentowane powyżej przez przystępującego S., a zapadłe na
grunc
ie podobnych stanów faktycznych (nieumieszczenie w ofercie wybranych pozycji
kosztorysowych). Zgodnie z orzecznictwem, „nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której
zama
wiający przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia” (z uzasadnienia uchwały KIO z
dnia 20 czerwca 2017, KIO/KD 21/17). Analogiczny wniosek wynika z wyroku KIO z dnia 26
marca 2014 roku (KIO 479/14), gdzie wywodzono: „Jednakże do kategorii "innej omyłki” nie
może zostać zaliczony brak wskazania przez wykonawcę w ofercie ceny jednostkowej,
niezależnie od jej wysokości. Takie działanie podmiotu ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego
uzupe
łnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok Izby z dnia 9 września 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1073/09) oraz wskazany przez przystępującego wyrok z dnia 1 grudnia 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1493/09 -
brak wyceny którejś pozycji kosztorysu ofertowego nie stanowi
omawianej innej omyłki; brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny
pozycji, zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli ". Z
uwagi na powyższe, sformułowany przez odwołującego W. Z. K zarzut naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy nie może zostać uznany za uzasadniony.
W ocenie przystępującego S. nie znajduje podstawy prawnej zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy przez „zaniechanie wezwania do wyjaśnień
odwołującego W. Z. K w zakresie przedziurkowanych, a zatem niewidocznych wartości poz.
58, 130 i 2015 formularza cenowego". Przystępujący S. zauważył, że w odwołaniu nie
wskazano zakresu wyjaśnień, jakich miałby żądać zamawiający od odwołującego W. Z. K.
Zarówno fakt przedziurkowania oferty jak i konsekwencje powyższego (niewidoczne dane)
są bezsporne i nie wymagają wyjaśniania (co nota bene zostało potwierdzone również w
treści cytowanego powyżej zarzutu stawianego zamawiającemu). Skoro powyższe
okoliczności nie budzą wątpliwości, wówczas — jak się wydaje — odwołujący W. Z. K
oczekiwał sformułowania przez zamawiającego wezwania, w którym ten zażądałby od
odwołującego W. Z. K przedstawienia niewidocznych danych. Gdyby w taki sposób rozumieć
zarzut stawiany przez odwołującego W. Z. K, wówczas z opisanych poniżej względów nie
powinien on zostać uwzględniony. Niekwestionowane jest — z uwagi na co przystępujący S.
nie przeprowadza w tym zakresie wywodu prawnego
— że wezwanie wystosowane w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy może mieć na celu jedynie wyjaśnienie wątpliwości w zakresie treści
złożonej oferty, a nie może mieć na celu pozyskanie danych służących do
korekty/uzupełnienia złożonej oferty. Jak wynika z jednego z orzeczeń KIO przywołanych
powyżej (wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP 1324/09), „tryb przewidziany w
art. 87 ust. 1 ustawy może być tym samym wykorzystywany przy ustaleniu, czy zaistniała
przesłanka z art. 87 ust. 2, w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jego wykorzystanie
może dotyczyć jednak wyłącznie uzyskania od wykonawcy wykładni złożonego przez niego
oświadczenia woli.” W przedmiotowym trybie nie jest natomiast możliwe pozyskiwanie od
oferenta jakichkolwiek danych, które posłużyłyby do uzupełnienia oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3) ustawy.
P
odniesiony przez odwołującego W. Z. K zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego
S.
nie może zasługiwać na uwzględnienie z tej przyczyny, iż
(i) na zamawiającym nie spoczywał — na obecnym etapie postępowania - obowiązek
badania podstaw wykluczenia wyko
nawców oraz z tej przyczyny, iż (ii) oświadczenia złożone
przez przystępującego S. w formularzu JEDZ odnośnie realizowanych dostaw i usług są
zgodne z prawdą.
Odwołującemu W. Z. K umknął uwadze fakt, iż niniejsze postępowanie jest prowadzone w
trybie tzw. procedury odwróconej. Na podstawie art. 24aa ust. 1 ustawy zamawiający może
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego najpierw dokonać oceny
ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o
ile taka możliwość została zastrzeżona w treści siwz. Zamawiający przewidział zastosowanie
ww. procedury
odwróconej w III 2. siwz. Powyższa konstatacja oznacza, iż nie można czynić
zamawiającemu zarzutu z powodu braku wykluczenia jakiegoś wykonawcy, jeśli
zamawiający nie był jeszcze na obecnym etapie postępowania zobowiązany do dokonania
tej czynności. Istota procedury odwróconej polega bowiem na tym, że zamawiający najpierw
dokonuje oceny ofert a następnie później, po wyłonieniu najkorzystniejszej oferty, bada, czy
wykonawca, którego oferta została uznania za najkorzystniejszą (i tylko ten wykonawca) nie
pod
lega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przystępujący S. podkreślił,
iż wówczas zamawiający tylko i wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu),
dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne (w szczególności
JEDZ), a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy.
Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona,
zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych
w trybie przetargu nieograniczonego
— wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne
oświadczenie zgodnie z art. 25a ustawy, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych”
postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny
ofert, co (jeszcze) nie nastąpiło w niniejszym postępowaniu.
Reasumując, nie można czynić zamawiającemu zarzutu zaniechania wykluczenia
przystępującego S., w sytuacji, gdy na obecnym etapie postępowania tj. w sytuacji, gdy nie
doszło jeszcze do wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie był zobowiązany do
badania przesłanek wykluczenia z postępowania, w tym zwłaszcza okoliczności wskazanych
przez odwołującego W. Z. K. Oświadczenia dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu złożone przez przystępującego S. są prawdziwe. Na odpowiednim etapie
postępowania (o ile do niego dojdzie) przystępujący S. oświadczył, że złoży - na wezwanie
zamawiającego - wszelkie dokumenty wymagane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
wykazując tym samym prawdziwość oświadczeń złożonych w treści JEDZ. W chwili obecnej
składanie dokumentacji potwierdzającej prawdziwość oświadczeń przystępującego S.
złożonych w JEDZ byłoby przedwczesne. Odwołujący W. Z. K nie poparł swoich twierdzeń o
rzekomych nieprawdziwych oświadczeniach przystępującego S. żadnymi dowodami. Tego
typu gołosłowne enuncjacje nie powinny wywierać żadnych skutków, ani tym bardziej
zasługiwać na wiarę.
Sygn. akt 2169/17
W dniu 16
października 2017r. zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w B., ul. (…) i D. C. Z. G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C.,
Al.
(…) – dalej odwołujący W. Z. K S., odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
prokurenta S.
upoważnionego do reprezentacji S., zgodnie z zasadami wynikającymi z
załączonego odpisu z KRS. S. działał w imieniu własnym oraz na podstawie pełnomocnictwa
partnera z dnia4 września 2017r. udzielonego zgodnie z zasadami reprezentacji partnera
ujawnionymi w załączonym KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu w
dniu 16 października 2017r.
Odwołujący
S.
wnieśli
odwołanie
od
niezgodnych
z
przepisami
ustawy
czynności/zaniechania
zamawiającego
polegających
na
zaniechaniu
wezwania
odwołujących S. do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy;
zaniechaniu przez zamawiającego czynności podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia
o
ferty odwołujących S. w sposób umożliwiający ocenę - które konkretnie postanowienia
oferty odwołujących S. są sprzeczne z treścią siwz, jak też które konkretne pozycje cenowe
w ofercie odwołujących S. są obarczone błędem w obliczeniu ceny; odrzuceniu oferty
odwołujących S.; unieważnieniu postępowania.
W związku z powyższym odwołujący S. zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy tj.:
1) art. 92 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie
polegające na nie wskazaniu, które postanowienia oferty odwołujących S. są sprzeczne z
siwz oraz polegające na nie wskazaniu, które pozycje cenowe w ofercie odwołujących S. są
obarczone błędem w obliczeniu ceny;
2) art. 23 ust. 4 ustawy przez jego niezastosowanie skutku
jące nieuprawnionym badaniem
umowy konsorcjum zawartej przez odwołujących S., podczas, gdy zamawiający nie jest w
ogóle uprawniony do merytorycznego badania tego dokumentu a zwłaszcza nie jest
uprawniony do badania tego dokumentu na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej
oferty;
3) art. 87 ust. 1 ustawy przez błędne zastosowanie polegające na zastosowaniu trybu z art.
87 ust, 1 ustawy do nie budzącej wątpliwości oferty;
4) art. 87 ust. 1 ustawy przez błędne zastosowanie polegające na zastosowaniu trybu z art.
87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia treści oferty ze względu na treść innych dokumentów, które
nie powinny podlegać badaniu przez zamawiającego;
5) art. 87 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem ponownego
wezwania odwołujących S. do wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, pomimo iż
zamawiający nabrał subiektywnego przekonania, że wyjaśnienia odwołujących S. są
sprzeczne z treścią siwz, co pozbawiło odwołujących S. możliwości wykazania, że złożona
przez nich oferta jest zgodna
z siwz (zarzut poczyniony z ostrożności)
6) art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 i 2 K.C oraz przez dokonanie błędnej wykładni
oferty, oświadczeń odwołujących S. oraz umowy konsorcjum;
7) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołujących S., pomimo, iż jest ona zgodna z treścią siwz;
8) art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołujących S., pomimo, iż oferta odwołujących S. nie zawierała żadnych braków w
obliczeniu cen
y i kosztów i odpowiada w całości wymaganiom wskazanym w siwz;
9) Art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez jego błędne zastosowanie skutkujące uznaniem, że w
postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu i w konsekwencji
unieważnienie postępowania podczas, gdy oferta odwołujących S. była zgodna z treścią
siwz, nie zawierała błędów przy wyliczeniu ceny i nie powinna podlegać odrzuceniu;
10) art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie, czego wyrazem było przeprowadzenie
postępowania w sposób sprzeczny z zasadą przejrzystości, proporcjonalności, zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wnieśli o uwzględnienie odwołania przez nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołujących S.;
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołujących S.
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto o:
4) obciążenie w całości zamawiającego kosztami postępowania tj. zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołujących S. zwrotu kosztów wpisu od odwołania wraz opłatą
za pełnomocnictwo, jak też ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego,
w tym w
szczególności dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności wskazane
poniżej.
Odwołujący S. są uprawnieni do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie, gdyż posiadają
interes w uzyskaniu zamówienia objętego ww. postępowaniem oraz mogą ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 ustawy).
Odwołujący S. złożyli ofertę w postępowaniu i ich oferta była ofertą najkorzystniejszą, co
dodatkowo wynika także z wyliczeń własnych dokonanych przez odwołujących S..
Odwołujący S. nie podlegali też wykluczeniu od udziału w postępowaniu. Z uwagi na
naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego i odrzucenie oferty odwołujących S. (i w
konsekwencji też unieważnienie postępowania) odwołujący S. utracili możliwość uzyskania
zamówienia. Naturalną konsekwencją powyższego jest możliwa szkoda odwołujących S. w
postaci utraconych korzyści (lucrum cessans). Odwołujący S. podnieśli, iż istnieje adekwatny
związek przyczynowy między zaskarżonym działaniem zamawiającego a możliwą szkodą
odwołujących S.. Normalnym i adekwatnym następstwem zaskarżonych czynności
zamawiającego jest utrata przez odwołujących S. możliwości realizacji zamówienia i
uzyskania korzyści z tego tytułu.
Jako dowód powołano protokół z otwarcia ofert z dnia 21 września 2017 r. na okoliczność
złożenia przez odwołujących S. najkorzystniejszej oferty oraz analizę oceny ofert z dnia 21
września 2017 r. dokonana na wewnętrzne potrzeby odwołujących
W dniu 21 września 2017 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert w powyżej opisanym
postępowaniu. Oferta odwołujących S. była ofertą najkorzystniejszą. Następnie pismem z
dnia 3 października 2017 r. doręczonym odwołującym mailem o godz. 11.35 zamawiający
wezwał odwołujących S. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia, czy złożona
przez nich oferta z prognozowaną ceną 25.983.608,94 zł obejmuje również-zgodnie z
załączoną umową konsorcjum § 5 ust. 3 lit. b tiret drugie-wydrukowanie materiałów
egzaminacyjnych brajlem. zamawiający wyznaczył czas na odpowiedź do godziny 10.00 dnia
następnego.
Jako dowód odwołujący S. powołali wydruk wiadomości mailowej zamawiającego wraz z
przesłanym wraz z tą wiadomością pismem z dnia 3 października 2017 r. na okoliczność
wezwania odwołujących S. do wyjaśnienia treści oferty oraz na okoliczność faktu, że
wiadomość ta została wysłana Odwołującym w dniu 3 października 2017 r. o godzinie 11.35;
W dniu 4 października 2017 r. o godzinie 8.15 odwołujący S. dostarczyli zamawiającemu
wyjaśnienia wskazując, że w ofercie „uwzględnione zostały koszty wszystkich wymaganych
składowych realizacji zamówienia określonych w siwz”. odwołujący S. odpowiedzieli także,
że postanowienia przedłożonej umowy konsorcjum dotyczą wewnętrznych podziałów
realizacji zamówienia, w tym zabezpieczenia ewentualnej konieczności wykonania
materiałów egzaminacyjnych brajlem. Co istotne, odwołujący S. nigdzie w treści swego
pisma nie przyznali, iż przedłożona przez nich oferta zawiera koszt druku materiałów
egzaminacyjnych brajlem. Po otrzymaniu ww. pisma odwołujących S. zamawiający nie
wzywał ich ponownie do wyjaśnienia treści oferty.
Jako dowód powołano potwierdzenie doręczenia zamawiającemu pisma odwołujących S.
datowanego na 3 października 2017r. na okoliczność braku przyznania przez odwołujących
S.
, że ich oferta zawiera koszty druku materiałów brajlem, jak też na okoliczność, iż te
wyjaśnienia zostały doręczone zamawiającemu o godz. 8:15 w 4 października 2017r.
W odpowiedzi na powyższe w dniu 6 października 2017 r. odwołujący S. otrzymali od
zamawiającego zawiadomienie o odrzuceniu ich oferty i oferty innego konsorcjum, jak też
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z uwagi, iż do dnia upływu terminu składania
ofert nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. Odrzucenie oferty odwołujących
S.
nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy (sprzeczność oferty z siwz) oraz na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy (błędy w obliczeniu ceny). W uzasadnieniu swej decyzji
zamawiający wskazał, iż odrzucił ofertę odwołujących S. z uwagi na fakt, iż „wykonawca w
piśmie z dnia 3 października 2017 r. oświadczył, że uwzględnił konieczność ewentualnego
druku w języku braill'a w treści złożonej oferty. W ocenie zamawiającego uwzględnienie ceny
wydrukowania materiałów brajlem czyniło ofertę odwołujących S. sprzeczną z siwz i
p
owodowało, że oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny, gdyż uwzględniono w niej koszty
wydrukowania materiałów brajlem.
Jako dowód powołano wydruk wiadomości mailowej zamawiającego z dnia 6 października
2017 r. wraz z przesłanym wraz z tą wiadomością pismem na okoliczność odrzucenia oferty
odwołujących S. i unieważnienia postępowania oraz na okoliczność powodów takich decyzji;
Doręczone odwołującym uzasadnienie przyczyn odrzucenia ich oferty nie wskazuje, jakie
konkretnie pozycje i punkty oferty odwołujących S. są sprzeczne z treścią siwz, zamawiający
nie wskazał również, które pozycje cenowe zawarte w ofercie odwołujących S. zawierają
błędy w obliczeniu ceny tudzież zostały sporządzone przy zastosowaniu wadliwej
metodologii. Powyższe uchybienia stanowią tym samym rażące naruszenie art. 92 ust. 1
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.
Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych odrzucenia
oferty wynika z treści art. 92 ust. 1 ustawy. Przywołany przepis stanowi realizację zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takich jak przejrzystość postępowania
oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust 1 ustawy)
i kreuje po stronie wykonawcy prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat
przyczyn odrzucenia oferty. Informacje podawane w uzasadnieniu odrzucenia oferty są o tyle
istotne, gdyż zakreślają ramy ewentualnego postępowania odwoławczego.
W niniejszej sprawie uzasadnienie przyczyn faktycznych odrzucenia oferty odwołujących S.
jest n
ie tylko lapidarne, ale także gołosłowne. Brak odesłań do konkretnych pozycji oferty,
które rzekomo są sprzeczne z siwz, jak też brak odesłań do konkretnych pozycji cenowych,
które jakoby zawierają błędy w obliczeniu ceny powoduje, że odwołujący S. muszą się
domyślać podstaw decyzji zamawiającego i hipotetycznie czynić pewne założenia celem
przygotowania odwołania. Taka sytuacja dowodzi tylko, iż czynność zamawiającego
polegająca na uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołujących S. jest obarczona
dużym stopniem wadliwości.
Powyższe zarzuty odwołujących S. są poparte bogatym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej (por. np. wyrok KIO z dnia 6 marca 2017 r., KIO 351/17, wyrok KIO z dnia 20
lipca 2015 r., KIO 1429/15 ).
Okoliczności sprawy wskazują, że pierwotną przyczyną prowadzącą do odrzucenia oferty
odwołujących S. i unieważnienia postępowania było nieuprawnione dokonane przez
zamawiającego badania umowy konsorcjum przedłożonej przez odwołujących S..
Umowa ta została przedłożona przez odwołujących S. z ich własnej inicjatywy i przedłożenie
tej umowy nie było i nie mogło być wymagane przez zamawiającego na tym etapie
postępowania. Przepis art. 23 ust. 4 ustawy wskazuje wyraźnie moment, w którym
zamawiający może zażądać umowy konsorcjum od wykonawców występujących wspólnie.
Przepis ten jednoznacznie wyjaśnia, że jest to możliwe wyłącznie w stosunku do
wykonawców działających wspólnie, których oferta została wybrana. Umowa ta może być
przedkładana na żądanie zamawiającego dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i
służy zasadniczo do potwierdzenia kręgu podmiotów, które wchodzą w skład konsorcjum. W
literaturze przedmiotu wskazuje się, że kształtowanie treści umowy konsorcjum jest
wyłącznym prawem wykonawców i zamawiający nie może ingerować w jej treść ani żądać
zawarcia w niej oczekiwanych przez niego postanowień. Żaden przepis ustawy nie uprawnia
bowiem zamawiającego do badania treści umowy konsorcjum, w tym zwłaszcza jeszcze
przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Potwierdzeniem charakterystycznego statusu
umowy konsorcjum jest fakt, iż ustawa ustawy nie wprowadza żadnych sankcji za brak
przedłożenia umowy konsorcjum na żądanie zamawiającego. W szczególności, brak
przedłożenia umowy konsorcjum nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty ani do
uni
eważnienia postępowania (por.: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz art. 24, wyd. VI). W
literaturze przedmiotu wskazuje się także, że: „Z punktu widzenia zamawiającego bez
znaczenia
są więc postanowienia - czy to umowy konsorcjalnej, czy to umowy spółki
cywilnej, określające prawa i obowiązki poszczególnych podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego związane z realizacją wspólnego celu, jakim jest
wywiązanie się z zawartej z zamawiającym umowy. Ewentualne uzgodnienia dokonane
przez wykonawców mogą mieć znaczenie jedynie dla wzajemnych rozliczeń wykonawców
(Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 23,
wyd. II). Co więcej, umowa regulująca współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia może być zawarta także po wyborze oferty tych wykonawców, (por.
Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 23,
wyd. II; opinia Ur
zędu Zamówień Publicznych - „Możliwość zawarcia umowy spółki cywilnej
przez członków konsorcjum po zawarciu umowy o zamówienie publiczne", www.uzp.gov.pl).
Z powyżej przedstawionych wywodów i okoliczności wynikają następujące wnioski:
Zamawiający nie jest uprawniony do badania umowy konsorcjum oraz do ingerowania w jej
treść; skoro zamawiający nie był uprawniony do badania umowy konsorcjum, to tym bardziej
nie może interpretować postanowień oferty odwołujących S. w świetle tej umowy; umowa
konsorcjum przedłożona dobrowolnie i bez wzywania przez odwołujących S. mogłaby być
równie dobrze zawarta nie teraz, a dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego; skoro umowa konsorcjum mogłaby być zawarta nawet po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, to oznacza to, że do tego momentu mogłaby być
wielokrotnie zmieniana (argumentum a maiori ad minus); skoro umowa konsorcjum może
być dowolnie zmieniana {za wyjątkiem wprowadzania zmian podmiotowych), to oznacza to,
że w razie wykrycia w niej jakiś nieścisłości mogłaby być ona zmieniona przez odwołujących
S.
w każdym czasie, czyli nawet po otrzymaniu pisma zamawiającego z dnia 3 października
2017 r.; postanowienia umowy konsorcjum ani brak jej przedłożenia do wzglądu
zamawiającemu nie mogą być podstawą do unieważnienia postępowania ani do odrzucenia
oferty Odwołujących.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, że do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty
umowa
konsorcjum przedłożona przez odwołujących S. powinna być dokumentem nieistniejącym dla
zamawiaj
ącego. Ewentualna nieścisłość lub niezgodność tej umowy z treścią siwz nie rodzi i
nie może rodzić żadnych skutków prawnych. Dokonana przez zamawiającego interpretacja
jasnej i nie budzącej wątpliwości oferty odwołujących S. przez pryzmat jednego
postanowi
enia umowy konsorcjum i wyjaśnień odwołujących S. w odniesieniu do tej umowy
jest całkowicie nieuprawniona. Powyższe powoduje, że wszelkie dalsze czynności
zamawiającego oparte na ww. wnioskowaniu są dotknięte sankcją bezprawności.
Pomimo złożenia przez odwołujących S. nie budzącej wątpliwości oferty zamawiający
zastosował względem odwołujących S. tryb wynikający z art. 87 ust. 1 ustawy. Celem
zamawiającego było wyjaśnienie jasnej oferty przez pryzmat umowy konsorcjum
przedłożonej nieopatrznie przez odwołujących S., pomimo, że badanie to, jak wskazano w
punkcie powyżej, było działaniem całkowicie nieuprawnionym. Wezwanie przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy jest obarczone
dwoma błędami. Po pierwsze, zamawiający nie jest uprawniony do stosowania trybu żądania
wyjaśnienia treści oferty wobec ofert, które same w sobie nie budzą żadnych wątpliwości.
zamawiający nie wskazał Odwołującym żadnych wątpliwości wynikających z oferty samej w
sobie (por. wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 1026/09). Po drugie, na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy zamawiający może żądać wyłącznie wyjaśnienia treści „oferty" i tylko
oferty. Na podstawie wspomnianego przepisu niemożliwe jest wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących innych oświadczeń lub dokumentów. Tymczasem zamawiający
stosując tryb przewidziany dla wyjaśniania treści ofert wezwał odwołujących S. do
wyjaśnienia de facto treści umowy konsorcjum w zestawieniu z ofertą, co jest działaniem
nieuprawnionym i stanowi dowód na niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1
ustawy. (por. Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, art. 87, wyd. II).
Niezależnie od powyższego, gdyby hipotetycznie przyjąć, że zamawiający był uprawniony do
zażądania wyjaśnień od odwołujących S. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy w kontekście
umowy konsorcjum (czemu jednak odwołujący S. przeczą) to wówczas zamawiający
powinien był ponownie wezwać odwołujących S. do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
Oferta odwołujących S. od początku była i nadal jest zgodna z treścią siwz. Przeciwnego
wniosku nie można wyciągać z treści wyjaśnień złożonych przez odwołujących S., gdyż
wyjaśnieniami nie można doprowadzić do zmiany treści oferty. Zgodnie bowiem z treścią art.
87 ust. 1 ust
awy wskutek złożenia wyjaśnień przez wykonawcą (z zastrzeżeniem treści art.
87 ust. la i ust. 2) nie jest możliwe dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty. Z treści
ww. przepisu wynika zatem, że jakiekolwiek zmiany treści oferty przez wyjaśnienia muszą
pozostać bezskuteczne. Wyjaśnienia sprzeczne z treścią oferty nie wywołują żadnych
skutków prawnych. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy zamawiający winien był
zatem albo pominąć wyjaśnienia odwołujących S. (jeśli uważał, że zmieniają one ofertę -
czego jednak odwołujący S. nie przyznają) albo winien poprosić o dalsze wyjaśnienia co do
ww. rozbieżności z ofertą. W odpowiedzi odwołujący S. mogliby (hipotetycznie) wskazać, że
ich wyjaśnienia zawierają błąd albo też, że zawarli błędne wskazania w ofercie. W
omawianej sytuacji, uprawnienie zamawiającego do żądania wyjaśnień na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy straciło swój dyspozytywny charakter i przybrało formę zobowiązania (por.
wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2017 r., KIO 1002/17).
W przytoczonym p
owyżej wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2017 r. (KIO 1002/17) KIO wskazała,
że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą zmieniać treści jasnej oferty, która sama w sobie jest
zgodna z siwz. W takiej sytuacji zamawiający winien był albo uznać takie wyjaśnienia za nie
odno
szące żadnych skutków prawnych albo powinien wezwać wykonawcę ponownie do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy celem wskazania, czy ich wyjaśnienia
zawierają błąd, czy też błąd ten znajduje się w ofercie. W omawianej sprawie zamawiający
ni
e wezwał odwołujących S. do złożenia ponownych wyjaśnień, czym tym samym naruszył
dyspozycję art. 87 ust. 1 ustawy. Powyższe wywody zostały przedstawione z ostrożności i
nie stanowią przyznania ze strony odwołujących S. prawa zamawiającego do badania treści
oferty w kontekście umowy konsorcjum.
W niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał szeregu uchybień w zakresie wykładni
oświadczeń woli złożonych przez odwołujących S., czym tym samym naruszył postanowienia
art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 i 2 K.C. Uchybienia zamawiającego dotyczyły
zarówno wykładni pisma odwołujących S. datowanego na 3 października 2017 r. oferty, jak i
wykładni samej umowy konsorcjum odwołujących S..
W treści pisma datowanego na 3 października 2017 r. odwołujący S. nigdzie nie zawarli
oświadczenia wskazującego, jakoby treść ich oferty obejmowała również koszty
ewentualnego druku materiałów brajlem. Sama oferta odwołujących S. także nie zawierała
żadnych wskazań dotyczących ewentualnego druku materiałów egzaminacyjnych brajlem.
Wypowiedź odwołujących S. zawarta w piśmie datowanym na 3 października 2017 r. była
podzielona na trzy akapity. W pierwszym akapicie odwołujący S. wskazali, że w ich ofercie
uwzględnione zostały koszty wszystkich wymaganych składowych realizacji zamówienia
określonych w siwz”. Wypowiedź ta nie zawierała żadnego odniesienia do druku materiałów
brajlem. W drugim akapicie pisma, odwołujący S. odnieśli się tylko do umowy konsorcjum,
gdzie wskazali, że postanowienia umowy konsorcjum dotyczą wewnętrznych podziałów
realizacji zamówienia między odwołującymi S. „w tym [dotyczą] zabezpieczenia ewentualnej
konieczności wykonania materiałów egzaminacyjnych brajlem”. W trzecim akapicie pisma
odwołujący S. wskazali dosłownie za treścią siwz (Załącznik nr 1, Zadanie 1 pkt. 1.4.3.3.), że
jeśli nastąpi taka konieczność wykonają konfekcjonowanie i dystrybucję arkuszy
egzaminacyjnych w brajlu przekazanych przez zamawiającego. Już chociażby pobieżna
lektura ww. pisma nie daje podstaw do przyjęcia, jak to przyjął zamawiający w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty, iż „wykonawca w piśmie z dnia 3 października 2017 r.
oświadczył, ze uwzględnił konieczność ewentualnego druku w języku braill'a w treści
złożonej oferty.” Powyższe ustalenia zamawiającego są nie tylko nielogiczne i nieprawdziwe,
ale przeczą w sposób oczywisty przyjętym regułom wykładni.
Zgodnie z treścią art. 65 § 1 K.C. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak wymagają
tego okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwycza
je. Okoliczności niniejszej sprawy wskazują jednoznacznie, że odwołujący S. swoją
wypowiedź odnośnie zabezpieczenia ewentualnej konieczności druku brajlem zawęzili tylko
do umowy konsorcjum. Tymczasem zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony
przeniósł tę wypowiedź na ofertę. Działanie takie dziwi nie tylko z tego powodu, że jest
całkowicie bezpodstawne, ale także dlatego, że z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych (por. np. art. 87 ust. la ustawy) nie jest możliwe dokonywanie jakichkolwiek
zm
ian w treści oferty wskutek udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę
Innymi słowy, jakiekolwiek wyjaśnienia składane przez wykonawcę wezwanego do ich
złożenia, w jakimkolwiek trybie, nie mogą na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy zmienić treści
oferty, która jest jasna, wyrażona na piśmie i złożona zgodnie z siwz.
Wskazać także trzeba, że już pobieżna ocena oferty odwołujących S., a zwłaszcza
wypełnionych przez nich formularzy cenowych wskazuje, że oferta ta nie obejmuje ceny
druku materiałów brajlem. Przygotowany przez zamawiającego wzór oferty nie pozwalał na
swobodne dopisyw
anie pozycji. W każdym zaś miejscu, gdzie w formularzach cenowych
pojawia się pozycja dotycząca materiałów przygotowanych brajlem lub też inna pozycja, przy
której pojawia się wyraźna adnotacja „Druk CKE" cena podana przez odwołujących S.
radykalnie spada.
Tytułem przykładu można wskazać np. str. 7 oferty, gdzie cena
jednostkowa za arkusze jest ceną w wysokości 7 zł wzwyż. Natomiast zawsze przy
materiałach, przy których widnieje adnotacja „Druk CKE", w tym zawsze w przypadku
materiałów drukowanych brajlem pojawia się cena rzędu 1-2 zł za arkusz (por. str. 7,8 9,
12,21, 22,23, 24,28,31, 34 oferty). Z okoliczności oraz przyjętych zwyczajów wynika zaś, że
ewentualne dodatkowe koszty druku materiałów egzaminacyjnych brajlem - jeśli by miały być
w ogóle uwzględnione przez odwołujących S. - byłyby uwzględnione właśnie w pozycjach
dotyczących materiałów przygotowanych brajlem. W świetle powyższego oczywistym jest, że
w ofercie odwołujących S. nie zawarto ceny druku materiałów egzaminacyjnych brajlem.
Gdyby odwołujący S. uwzględnili przy pozycjach dotyczących materiałów drukowanych
brajlem również cenę jego wydruku to cena ta byłaby widoczna właśnie przy pozycjach
odnoszących się do materiałów z brajlem a nigdzie indziej. Przeciwne założenie byłoby
skrajnie nielogiczn
e. Należy także wskazać, że odwołujący S. nie mogliby (nawet, gdyby
chcieli) uwzględnić w cenie swojej oferty druku materiałów egzaminacyjnych brajlem, gdyż
na etapie złożenia swojej oferty w postępowaniu nie znali żadnych parametrów technicznych
ani techn
ologii, które związane byłyby z drukiem takich materiałów. Zamawiający ujawnił
wstępne parametry druku materiałów egzaminacyjnych brajlem dopiero w dniu 3
października 2017 r. przez publikację ogłoszenia w celu ustalenia szacunkowej wartości
zamówienia dla druku materiałów brajlem. Brak uwzględnienia w ofercie kosztów druku
materiałów brajlem potwierdza także fakt, iż oferta odwołujących S. nie tylko plasuje się na
podobnym pułapie cenowym, co oferta konkurencyjnego konsorcjum, ale nawet jest tańsza.
Zamawi
ający arbitralnie i bez jakichkolwiek podstaw pominął powyższe okoliczności.
Jako dowód powołano treść oferty złożona przez odwołujących S. na okoliczność braku
uwzględnienia w treści oferty druku materiałów egzaminacyjnych brajlem oraz treść siwz
wraz z z
ałącznikami na okoliczność, iż zamawiający przy materiałach egzaminacyjnych w
brajlu wpisał w treść formularzy cenowych wprost adnotacją „Druk CKE" oraz na okoliczność
pozostałej treści siwz; treść ogłoszenia zamawiającego z dnia 3 października 2017 r. w celu
ustalenia szacunkowej wartości zamówienia (dotyczy druku materiałów egzaminacyjnych
brajlem) -
nr CKE/SZAC/2017/10 na okoliczność ujawnienia przez zamawiającego
wstępnych parametrów technicznych i technologii druku materiałów w brajlu dopiero po
złożeniu oferty przez odwołujących S.;
Zamawiający nie starał się nawet dążyć do utrzymania oferty odwołujących S. w
postępowaniu. Wręcz przeciwnie, działania zamawiającego podjęte na podstawie
bezpodstawnych przesłanek doprowadziły do eliminacji oferty odwołujących S., pomimo, że
była to oferta dla zamawiającego najkorzystniejsza.
Zamawiający dokonał także wykładni umowy konsorcjum zawartej między odwołującymi S.
(pomimo, że nie był to tego w ogóle uprawniony) w sposób sprzeczny z treścią art. 65 § 2
K.C. Umowa
konsorcjum w treści § 5 ust. 3 lit b) przewidywała (z ostrożności) druk
materiałów egzaminacyjnych brajlem, niemniej jednak ww. postanowienie umowy miało
charakter podrzędny w stosunku do innych postanowień tej umowy, co całkowicie umknęło
uwadze zamawiającego.
Postanowienie § 5 ust. 3 b) umowy konsorcjum należy bowiem dodatkowo czytać przez
pryzmat innych postanowień tej umowy. Tymczasem, na mocy § 2 ust. 2 b) umowy
konsorcjum odwołujący S. zobowiązali się wzajemnie do „wspólnej realizacji przedmiotu
zamówienia, na zasadach określonych w niniejszej umowie, jednakże w zgodzie z
wymogami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Ponadto, na mocy § 5 ust. 4 umowy konsorcjum odwołujący S. zobowiązali się,
że po zawarciu przez nich umowy z zamawiającym uregulują szczegółowo kwestie związane
z realizacją współpracy w drodze aneksu do umowy. Z powyższego wynikają następujące
wnioski: pomimo, że w § 5 ust. 3 b) umowy konsorcjum odwołujący S. wpisali (z ostrożności)
druk materiałów brajlem to w § 2 umowy konsorcjum wyraźnie zastrzegli, że realizacja
zamówienia będzie się odbywała na zasadach określonych w ich umowie, jednakże w
zgodzie z siwz zamawiającego, przyznając tym samym siwz rolę nadrzędną dla
uregulowania ich praw i obowiązków. Co więcej, z treści umowy konsorcjum wynika
wyraźnie, że po zawarciu umowy z zamawiającym jej strony przewidziały dodatkowo
konieczność zawarcia aneksu do umowy celem doprecyzowania wzajemnych obowiązków.
W takich okolicznościach sprawy wpisanie przez odwołujących S. niejako na wszelki
wypadek i z daleko posuniętej ostrożności dodatkowego obowiązku druku materiałów
brajlem nie ma znaczenia w niniejszej sprawie. Obowiązek ten został bowiem wpisany (i) na
wszelki wypadek, (ii) jego realizacja i tak nie b
yłaby możliwa z uwagi na treść § 2 ust. 2 b
umowy konsorcjum, (iii) będzie podlegał doprecyzowaniu w aneksie zawartym po zawarciu
umowy z zamawiającym.
Zamawiający dokonując wykładni treści umowy konsorcjum nie dość, że nie był do tego
uprawniony to na dod
atek dokonał jej wadliwie, co spowodowało nieuprawnione odrzucenie
oferty odwołujących S. i unieważnienie postępowania.
Jako dowód powołano treść oferty odwołujących S. wraz z umową konsorcjum na
okoliczność jej brzmienia;
Konsekwencją powyżej omówionych naruszeń ustawy było wadliwe zastosowanie przez
zamawiającego" art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy, jak też art. 93 ust. 1
ustawy.
Oferta odwołujących S. nie jest sprzeczna z treścią siwz i nigdzie w swej treści nie
uwzględnia ewentualnych kosztów druku materiałów egzaminacyjnych brajlem. odwołujący
S.
nigdzie i nigdy także nie przyznali, jakoby oferta ta uwzględniała ewentualne koszty druku
materiałów brajlem. W szczególności nie nastąpiło to w piśmie datowanym na dzień 3
października 2017 r. Tym samym zamawiający w sposób nieuprawniony zastosował art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Zgodnie z poglądami doktryny i judykatury, treść oferty jest sprzeczna z treścią siwz w
sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada wymaganiom zawartym w siwz
(m.in. J. Nowicki [w:] A. Bazan, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, art 89, nb. 4;
str.S). W okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy jednak do czynienia z taką sytuacją,
gdyż treść oferty została przygotowana na wzorze oferty zamawiającego i żadna jej część
nie pozostaje w sprzeczności z siwz. Zresztą sam zamawiający nie pokusił się nawet na
wskazanie wybranych części oferty jakoby sprzecznych z siwz. odwołujący S. przygotowali
ofertę w sposób sumienny, rzetelny, postępując w zgodzie z wszystkimi postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikami do niej. Sam zamawiający nie
zakwestionował do tej pory oferty jako takiej.
Oferta odwołujących S. nie zawiera także błędu w obliczeniu ceny, na co wskazano
wyczerpująco w pkt. III. 5. a) odwołania. Przeciwne ustalenia zamawiającego są nie tylko
oczywiście sprzeczne ze zgromadzonym materiałem sprawy, ale również z zasadami
logicznego rozumowania, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy.
Okoliczność, iż w powyższym aspekcie umowa konsorcjum brzmiała nieco inaczej aniżeli
siwz nie ma jednak żadnego znaczenia dla oceny oferty jako takiej. Rozbieżność treści
umowy konsorcjum z siwz w jej § 5 ust. 3 lit. b) mogła wynikać z szeregu przyczyn takich jak
niedopatrzenie, daleko posunięta ostrożność stron umowy konsorcjum, czy też mogła być
lapsusem językowym. Strony umowy konsorcjum mogły w zupełnie dowolny sposób
uregulować swoje prawa i obowiązki i ustalić swoje wewnętrzne rozliczenia z ich tytułu.
Okoliczności te jednak nie mają wpływu na treść oferty jako takiej.
Ponieważ w niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki uprawniające do odrzucenia
oferty odwołujących S. zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 ustawy. Nie zachodzi bowiem sytuacja, w której nie złożono by
żadnej oferty nie pod legającej odrzuceniu.
Działanie zamawiającego doprowadziło do naruszenia szeregu dyrektyw postępowania
wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy. Postępowanie zamawiającego w wielu aspektach
stanowiło naruszenie takich zasad jak zasada przejrzystości, proporcjonalności, zasada
równego traktowania, czy też zachowanie uczciwej konkurencji.
Przejawem naruszenia powyższych zasad było dopuszczenie się szeregu powyżej
wskazanych uchybień, w tym:
brak należytego uzasadnienia podstaw faktycznych odrzucenia oferty; brak ponownego
wezwania odwołujących S. do wyjaśnienia treści oferty; nieuprawnione badanie umowy
konsorcjum i dokonywanie interpretacji oferty w kontek
ście postanowień umowy konsorcjum;
odrzucenie oferty de facto na podstawie treści umowy konsorcjum i wyjaśnień odwołujących
S.
odnoszących się do umowy konsorcjum.
Przejawem naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji było także
wyznaczeni
e odwołującym terminu 22,5 godziny na odniesienie się do pisma zamawiającego
o udzielenie wyjaśnień. Termin taki tj. nie obejmujący nawet całej doby jest terminem
niespotykanym w praktyce zamówień publicznych. Długość tego terminu nie była
podyktowana żadnymi obiektywnymi względami i może jedynie dziwić biorąc pod uwagę
zarówno wartość zamówienia, jak i wagę informacji, o jakie zapytywał zamawiający. Tak
krótki termin na odpowiedź był dużym wyzwaniem organizacyjnym dla odwołujących S. z
uwagi na czasową nieobecność osoby odpowiedzialnej za zamówienie. Mimo tak krótkiego
terminu odwołujący S. zdołali odpowiedzieć na pismo zamawiającego, jednakże działo się to
pod dużą presją czasu oraz w ogromnym pośpiechu.
Powyższe uchybienia leżące po stronie zamawiającego doprowadziły do podjęcia szeregu
błędnych decyzji, które doprowadziły do nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołujących.
Przedstawienie przez nich umowy konsorcjum po dokonaniu wyboru ich oferty najpóźniej w
dniu podpisania umowy w s
prawie zamówienia publicznego (czyli wówczas, gdy wymagał
tego zamawiający na podstawie pkt XXV siwz) nie wiązałoby się dla nich z żadnymi
konsekwencjami, gdyż zamawiający na tym etapie postępowania nie mógłby już skorzystać z
narzędzia, jakim jest odrzucenie ich oferty. Przykład ten stanowi najlepszą egzemplifikację
całkowitej bezzasadności argumentacji zamawiającego podniesionej w uzasadnieniu
odrzucenia oferty.
W dniu 17 października 2017r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 19 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił się przystępujący W. Z. K. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż wniósł własne odwołanie, w którym domaga się przywrócenia własnej
oferty oraz
wykluczenia odwołującego S., tym samym w przypadku korzystnego
rozstrzygnięcia jego odwołania oraz nieuwzględniania odwołania odwołującego S. ma
szansę na uzyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania odwołującego S., gdyż
czynności zamawiającego wobec odwołującego S. (tj. odrzucenie jego oferty) były dokonane
prawidłowo i z poszanowaniem przepisów ustawy. Biorąc pod uwagę. powyższe, wniesione
przez odwołującego S. odwołanie w zakresie zarzutów odnoszących się do jego oferty jest
niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty zdaniem przystępującego W. Z. K
uznać za chybione lub nieudowodnione, a uzasadnienie odwołania za niewystarczające.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa udzielonego przez obu wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w odpisach z KRS każdego z
nich. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 19
października 2017r.
W dniu 27 października 2017r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołania wnosząc o ich
oddalenie i obciążenie odwołujących W. Z. K i S. kosztami postępowania. Zamawiający
wskazał, że w dniu 6 października 2017 r. dokonał unieważnienia postępowania zgodnie z
art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą — do upływu terminu składania ofert nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający odrzucił oferty obu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Oferta odwołującego S. została odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy — treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwana dalej siwz)
oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
— oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
W treści 5 ust. 3 pkt. b tiret drugie w związku z 2 pkt 1 umowy konsorcjum z dnia 4 września
2017 r., stanowiącej załącznik nr 9 do oferty złożonej przez odwołującego S., członkowie
konsorcjum wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustalili, że w ramach umowy
zawartej z zamawiającym na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do
przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 r. (nr sprawy CKE/8/2017), wykonawca — D.
C. Z. G. Sp. z o.o. zobo
wiązała się do wydrukowania materiałów egzaminacyjnych brajlem.
W związku z ww. oświadczeniem woli zawartym w treści ww. umowy oraz faktem, że zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do siwz), przedmiot zamówienia w zakresie
materiałów egzaminacyjnych wykonanych w brajlu zakłada wyłącznie ich przygotowanie do
wysyłki, tzw. konfekcjonowanie i dystrybucję, tj. nie zakłada wydrukowania tych materiałów
przez wykonawcę, zamawiający pismem z dnia 3 października 2017 r. wezwał odwołującego
S., w try
bie art. 87 ust. 1 ustawy, do wyjaśnień, czy złożona przez konsorcjum oferta w ww.
postępowaniu, z prognozowaną ceną brutto za wykonanie zamówienia 25.983.608,94 PLN,
obejmuje zgodnie z załączoną umową konsorcjum z dnia 4 września 2017 r. 5 ust. 3 pkt. b
t
iret drugie (załącznik nr 9 do oferty) wydrukowanie materiałów egzaminacyjnych brajlem.
W odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 3 października 2017 r. odwołujący S.
oświadczył, że złożona przez niego oferta z ceną brutto 25.983.608,94 PLN uwzględnia
wsz
ystkie wymagane składowe realizacji zamówienia określone w siwz (w szczególności w
opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do siwz oraz że zapis 5 ust. 3 pkt.
b tiret drugie ww. umowy konsorcjum dotyczy niezbędnych i wymaganych przez w tym
ewentualną konieczność wykonania materiałów egzaminacyjnych brajlem.
Odwołujący S. w piśmie z dnia 3 października 2017 r. oświadczył więc, że uwzględnił
konieczność ewentualnego druku w języku Braille'a w treści złożonej oferty.
Z uwagi na powyższe, zamawiający uznał, że oferta złożona przez odwołującego S. :
-
jest niezgodna z treścią siwz z uwagi na uwzględnienie w jej treści (pomimo braku takiego
wymagania przez zamawiającego) wydrukowania materiałów egzaminacyjnych brajlem, co
powoduje konieczność odrzucenia oferty ww. konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy;
-
została sporządzona przy zastosowaniu metodologii uwzględniającej przy obliczeniu ceny
brutto oferty poniesienia kosztów wydrukowania materiałów egzaminacyjnych brajlem, co
powoduje,
że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, skutkujący koniecznością odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
W następstwie dokonanych przez zamawiającego czynności, odwołujący S. złożył w dniu 16
października 2017 r. odwołanie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił odwołujący W. Z. K.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie
polegające na niewskazaniu, które postanowienia oferty odwołującego S. są sprzeczne z
SIWZ oraz polegające na niewskazaniu które pozycje cenowe w ofercie są obarczone
bledem w obliczeniu ceny;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego S., pomimo że jest ona zgodna z treścią SIWZ;
3)
art. 89 ust. I pkt 6 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego S., pomimo że jego oferta nie zawierała żadnych braków w obliczeniu ceny i
kosztów i odpowiada w całości wymaganiom wskazanym w siwz zamawiający zauważył, że:
zamawiający w treści pisma z 6 października 2017 r. (zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący poinformował odwołującego S. o
przyczynach niezgodności treści złożonej przez niego oferty z treścią siwz.
Siwz, w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowiący jej integralny
załącznik, nie przewidywał usługi wytworzenia materiałów egzaminacyjnych brajlem.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Z uwagi na ww. oczywiste jest, że zamawiający w treści opisu przedmiotu zamówienia:
-
konkretyzuje swoje wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia, wyznaczając tym
samym zakres p
rzyszłego zobowiązania oferenta, jak i minimalne parametry, jakie w ramach
wyznaczonego zakresu oferent musi zapewnić;
-
nie określa usług, dostaw, robót budowlanych, które nie stanowią przedmiotu
zamówienia, aczkolwiek być może byłyby możliwe do wykonania/dostarczenia przez
oferenta
— oferent mógłby je zaoferować w treści złożonej oferty z uwagi na fakt, że
mieszczą się one w przedmiocie działalności oferenta.
W konsekwencji niezgodność treści oferty z treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) będzie
wyst
ępowała zawsze, gdy oferent zaoferuje realizację przedmiotu zamówienia w zakresie nie
przewidzianym w siwz, zaś błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy) np. wówczas,
gdy w cenie oferty uwzględniono usługi lub dostawy nie uwzględnione w treści opisu
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący S. jako integralną część oferty (załącznik nr 9 do oferty) dobrowolnie załączył
umowę konsorcjum z dnia 4 września 2017 r., z której treści wynikają jednoznacznie
zobowiązania członków konsorcjum dotyczące druku i dystrybucji materiałów
egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 r. (nr sprawy
CKE/8/2017) przy czym zamawiający podkreślił, że ww. umowa konsorcjum jest zawarta
wyłącznie na okoliczność realizacji umowy z zamawiającym w zakresie ww. druku.
W treści 5 ust. 3 pkt. b tiret drugie w związku z 2 pkt 1 umowy konsorcjum, wykonawca — D.
C. Z. G.
Sp. z o.o. zobowiązała się do wydrukowania materiałów egzaminacyjnych brajlem w
ramach druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów
ogólnych w 2018 r. (nr sprawy CKE/8/2017), tj. usługi nieprzewidzianej treścią siwz.
W związku z powyższym w ramach zaoferowanej ceny 25 983 608,94 zł (prognozowana
cena brutto) odwołujący S. zaoferował usługę wytworzenia materiałów egzaminacyjnych
brajlem, tj. materiałów nieprzewidzianych do wytworzenia przez zamawiającego treścią siwz.
W innym przypadku postanowienie 5 ust. 3 pkt. b tiret drugie umowy konsorcjum nie
znalazłoby się w tej umowie (umowa zawarta wyłącznie dla potrzeb przedmiotowego
postępowania), a odwołujący S. nie potwierdziłby w treści pisma z dnia 3 października 2017
r., że:
Zapisy Umowy Konsorcjum z dnia 04 września 2017r. Ś 5 ust. 3 pkt b dotyczą wewnętrznych
podziałów realizacji zamówienia, niezbędnych i wymaganych przez zamawiającego
czynności w tym zabezpieczenia ewentualnej konieczności wykonania materiałów
egzaminacyjnych brajlem
Tym samym metodologia przyjęta przy obliczeniu ceny oferty (prognozowana cena brutto)
przyjęta przez odwołującego S. uwzględnia wytworzenie nieokreślonych w siwz materiałów
egzaminacyjnych w brajlu
— wartość materiałów przyjęta przez odwołującego S. nie jest
znana zamawiającemu. Ww. metodologia więc obarczona jest wadą, zaś konsekwencją ww.
jest konieczność odrzucenia oferty odwołującego S. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny
— art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Jednocześnie z uwagi na fakt, że oferta obejmuje realizację przedmiotu zamówienia
nieznanego siwz, konieczne jest również odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią siwz —
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Ww. potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym m.in.:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2011 r. (sygn., akt KIO 1525/11), Wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 31 stycznia 2007 r. (sygn. akt: UZP/ZO/0-94/07), Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 15 lipca 2004 r. (sygn. akt: UZP/ZO/O-1058/04). Konieczność odrzucenia
oferty wynika z faktu, że oferta odwołującego S. jest nieporównywalna z pozostałymi ofertami
złożonymi w toku postępowania, co narusza zasady uczciwej konkurencji — naruszenie art.
7 ustawy.
Brak zaś wskazania w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego S., które pozycje,
punkty oferty zawierają błędy w obliczeniu ceny, są niezgodne z treścią siwz wynika z faktu,
że treść oferty oraz formularzy cenowych nie zawiera pozycji dotyczącej wytworzenia
materiałów egzaminacyjnych w brajlu, więc odwołujący S. koszt tych materiałów uwzglednił
w poszczególnych formularzach cenowych bez ich wyraźnego wskazania/wyodrębnienia
stąd zamawiający nie zna ich wartości i brak jest możliwości ich wskazania w sposób
podniesiony w zarzucie przez odwołującego S..
Z uwagi na brak wyodrębnienia w treści oferty wartości wytworzonych materiałów
egzaminacyjnych w brajlu, niemożliwe jest również poprawienie oferty odwołującego S. w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, i w konsekwencji doprowadzenie do zgodności oferty z
treścią siwz. Z uwagi na ww. okoliczności niemożliwe jest też ustalenie, czy zaoferowana
przez odwołującego S. cena nie jest rażąco niska — nie można ustalić, jaka jest wartość
oferty pomniejszona o druk w brajlu, a tym samym, czy zachodzą przesłanki, o których mowa
w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy.
Fakt wymogu złożenia przez wykonawcę formularzy cenowych nie oznacza, że odwołujący
S.
był zobowiązani wyszczególnić wszystkie elementy składowe stanowiące zakres
przedmiotu zamówienia (składniki cenotwórcze). Zaoferowane ceny jednostkowe zawierają
zarówno koszty bezpośrednie (tj. usługi podwykonawców, koszt papieru i wytworzenia
arkuszy), jak i koszty pośrednie (np. czynsz, wynagrodzenia pracowników, w tym koszty
zarządu, ochrona i koszt poniesiony w związku z zabezpieczeniem miejsc druku --
wyznacz
enie i zabezpieczenia stref, w których znajdują się arkusze egzaminacyjne
chronione przed nieuprawnionym ujawnieniem) oraz zysk. Brak wyodrębnienia w
formularzach cenowych wszystkich składników cenotwórczych, o których mowa powyżej, nie
oznacza, że ich nie ma — odwołujący S. ich nie ujął. One istnieją w ramach wykazanych
pozycji bez dodatkowego wyodrębnienia. Niemniej elementy składowe ceny muszą być
ściśle związane z przedmiotem zamówienia wymaganym przez zamawiającego.
Wytworzenie zaś materiałów egzaminacyjnych w brajlu w żaden sposób nie jest związane z
przedmiotem zamówienia określonym przez zamawiającego. Tym samym (podobnie jak w
przypadku innych niewycenionych w ofercie czynności lub zysku -- pozycje niewyodrębnione
w treści formularzy cenowych) zamawiający nie mógł z przyczyn obiektywnych podać
konkretnych pozycji, punktów, w których wyceniony został druk w brajlu.
Ww. stan faktyczny potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza: Sygn. akt: KIO 540/16 wyrok KIO
z dnia 26 kwietnia 2016 r. W związku z powyższym przewidziany przez odwołującego S.
druk materiałów egzaminacyjnych brajlem został wyceniony w poszczególnych cenach
jednostkowych formularza cenowego.
Jednocześnie zamawiający zauważył, że ww. umowa konsorcjum stanowi oświadczenie woli
konsorcjantów, które zgodnie z wolą odwołującego S. stanowi integralny załącznik jego
oferty (załącznik nr 9), zawierający określony przez nich niezbędny zakres czynności do
wykonania umowy na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia
egzaminów ogólnych w 2018 r. (nr sprawy CKE/8/2017).
W związku z powyższym zamawiający nie może, w toku wykonania czynności badania i
oceny ofert, pozostać w bezczynności i pominąć załączonej dobrowolnie przez wykonawców
umowy konsorcjum w zakresie jej treści, zwłaszcza gdy jej treść, i tym samym treść oferty,
wykracza poza przedmiot zamówienia określony w siwz.
Prawo zamawiającego do badania załączonej dobrowolnie przez oferentów umowy
konsorcjum potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 2014-07-21, XIX Ga
406/14.
Z uwagi na fakt, że zamawiający w siwz nie przewidywał w toku postępowania wytworzenia
przez wykonawcę materiałów egzaminacyjnych w brajlu (również w wyniku zmian
dokonanych w trybie art. 144 ustawy), zaniechanie więc oceny umowy konsorcjum i
wyjaśnień wykonawcy, których treść wykraczała poza przedmiot zamówienia, prowadziłoby
do naruszenia art. 140 ust. 3 ustawy, a tym samym do narażenia się przez zamawiającego
na roszczenie unieważnienia umowy w części wykraczającej poza przedmiot umowy. Taki
rozszerzony
zakres zamówienia byłyby nieważny z mocy art. 140 ust. 3 ustawy jako
wykraczające poza określenie przedmiotu zamówienia w siwz. Również doszłoby do
naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy, który stanowi wyraźnie, że zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Dodatkowo gdyby zamawiający zaniechał oceny treści umowy konsorcjum stanowiącej
integralną część oferty i zawarł umowę z odwołującym S., przedmiot umowy obejmowałby
wytworzenie przez odwołującego S. materiałów egzaminacyjnych w brajlu, tj. poniesienie
dodatkowego kosztu przez odwołującego S. ok. 100 000 zł (orientacyjny koszt druku
materiałów egzaminacyjnych w brajlu w 2017 r.), który z uwagi na potencjał techniczny
(posiadanie wykwalifikowanej kadry
oraz potencjału technicznego — maszyny do druku w
brajlu) jest realizowany w ramach odrębnego przetargu.
Zawarcie umowy, do której załącznikiem byłaby oferta odwołującego S., doprowadziłoby
zapewne do wystąpienia przez odwołującego S. z roszczeniem unieważnienia umowy w
części druku materiałów egzaminacyjnych brajlem w trybie art. 140 ust. 3 ustawy i uchylenie
się ww. od wykonania druku w brajlu, co wiązało by się z koniecznością powierzenia druku
innemu wykonawcy i narażenie się na zarzut niegospodarności i podwójnego finansowania
druku w zakresie ww. materiałów.
Przyjęcie zaś twierdzenia odwołującego S., że w ramach jego oferty nie oferuje wytworzenia
materiałów egzaminacyjnych w brajlu, powodowałoby zmianę treści oferty po upływie
terminu składania ofert w wyniku negocjacji, tj. naruszenie art. 87 ust. 1, co powodowałoby
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy.
Z uwagi na ww. okoliczności zarzut odwołującego S. naruszenia przez zamawiającego art.
92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na
niewskazaniu, które postanowienia oferty odwołującego S. są sprzeczne z siwz oraz
polegające na niewskazaniu, które pozycje cenowe w ofercie odwołującego S. są obarczone
błędem w obliczeniu ceny, jest niezasadny.
W zakresie zarzutu od
wołującego S. naruszenia art. 23 ust. 4 ustawy poprzez jego
niezastosowanie skutkujące nieuprawnionym badaniem umowy konsorcjum zawartej przez
odwołującego S. podczas gdy zamawiający nie jest w ogóle uprawniony do merytorycznego
badania tego dokumentu. a z
właszcza nie jest uprawniony do badania tego dokumentu na
etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty, zamawiający zauważył, że:
umowa konsorcjum stanowi oświadczenie woli konsorcjantów, które zgodnie z wolą
odwołującego S. stanowi integralny załącznik jego oferty (załącznik nr 9), zawierający
określony przez niego niezbędny zakres czynności do wykonania umowy na druk i
dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018
r. (nr sprawy CKE/8/2017).
W związku z powyższym zamawiający nie może, w toku wykonania czynności badania i
oceny ofert, pozostać w bezczynności i pominąć załączonej dobrowolnie przez wykonawców
umowy konsorcjum w zakresie jej treści, zwłaszcza gdy jej treść i tym samym treść oferty
wykracza poza prz
edmiot zamówienia określony w siwz.
Przyczyny ww. stanu (zaniechanie bezczynności) zamawiający opisał powyżej.
Prawo zamawiającego do badania załączonej dobrowolnie przez oferentów umowy
konsorcjum potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 2014-07-21, XIX Ga
406/14.
Dodatkowo nie sposób przyjąć za odwołującym S., że zamawiający naruszył art. 23 ust. 4
ustawy, gdyż zamawiający nie żądał złożenia przez wykonawców umowy konsorcjum przed
wyborem najkorzystniejszej oferty -
to odwołujący S. samodzielnie i dobrowolnie postanowił z
tej umowy zrobić integralny załącznik oferty (załącznik nr 9 do oferty), tj. poddać treść
umowy pod badanie i ocenę zamawiającemu, co powoduje, że zarzut w tym zakresie jest
całkowicie bezzasadny.
Na poparcie ww. należy przytoczyć treść rozdziału XXV siwz zgodnie z którym:
W przypadku wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, jako najkorzystniejszej, wykonawcy są zobowiązani do przedłożenia, najpóźniej
do dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy regulującej
współpracę tych wykonawców. ”
W zakresie zarzutu odwołującego S. dotyczącego błędnego zastosowania trybu art. 87 ust. 1
ustawy do niebudzącej wątpliwości oferty.
W zakresie art. 87 ust. 1 ustawy przez błędne zastosowanie polegające na zastosowaniu
trybu z art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia treści oferty ze względu na treść innych
dokumentów, które nie powinny podlegać badaniu przez zamawiającego;
W ocenie zamawiającego ww. zarzuty są spóźnione.
Zgodnie z art. 182 ust.
1 ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia.
Zamawiający wezwał odwołującego S. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w
dniu 3 października 2017r. Termin więc na wniesienie odwołania w zakresie błędnego
zastosowanie trybu art. 87 ust. 1 upłynął w dniu 13 października 2017r.
Odwołanie w zakresie ww. zarzutów zostało wniesienie 16 października 2017r., tym samym
zostało złożone po upływie terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 ustawy. Tym samym
ww. zarzuty są bezzasadne, z uwagi na ich spóźnienie.
W związku z ww. okolicznościami zamawiający wnioskuje o odrzucenie ww. zarzutów.
W zakresie zarzutu odwołującego S. dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy przez
jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem ponownego wezwania do wyjaśnień
dotyczących złożonej oferty. pomimo iż zamawiający nabrał subiektywnego przekonania. że
wyjaśnienia odwołującego S. są sprzeczne z treścią siwz, co pozbawiło Odwołującego S.
możliwości wykazania, że złożona przez niego oferta jest zgodna z siwz (zarzut poczyniony z
ostrożności).
W ocenie zamawiającego brak jest konieczności dalszego wyjaśnienia oferty odwołującego
S.
. Odwołujący potwierdził w treści pisma (odpowiedź na wezwanie zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy) z dnia 3 października 2017 r., że:
Zapisy Umowy Konsorcjum z dnia 4 września 2017r. par. 5 ust. 3 pkt b dotyczą
wewnętrznych podziałów realizacji zamówienia, niezbędnych i wymaganych przez
zamawiającego czynności w tym zabezpieczenia ewentualnej konieczności wykonania
materiałów egzaminacyjnych brajlem
Tym samym odwołujący S. przyznał, że zamawiający wymagał wykonania przez wykonawcę
materiałów egzaminacyjnych brajlem.
Ww. okoliczność zdaniem zamawiającego nie wymaga dalszych wyjaśnień.
Zarzut zatem należy uznać za bezzasadny.
W zakresie naruszenia art. 14 ust. 1 w zw. z art. 65 par 1 i 2 K.C. oraz przez dokonanie
błędnej wykładni oferty, oświadczeń odwołującego S. oraz umowy konsorcjum
Art. 65 par 1 i 2 Kodeksu Cywilnego stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje, zaś w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny
zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Celem pytania zadanego zamawiającego w piśmie z dnia 3 października 2017 r. zadanym w
trybie art. 87 ust. 1
ustawy, było ustalenie, czy oferta złożona przez odwołującego obejmuje
wydrukowanie materiałów egzaminacyjnych brajlem.
W związku z powyższym Zamawiający zapytał: „ czy oferta złożona przez Państwa z ceną,.
obejmuje wydrukowanie materiałów egzaminacyjnych brajlem
Zadane w ten sposób pytanie było jasne i wymagało jedynie udzielenia przez odwołującego
S.
prostej odpowiedzi TAK lub NIE. Nieuzasadniony jest zatem zarzut zbyt krótkiego czasu
jaki zamawiający wyznaczył na udzielenie odpowiedzi.
Zamawiający oczekiwał, że odwołujący potwierdzi lub zaprzeczy ww. okoliczności.
W odpowiedzi pismem z dnia 3 października 2017 r., odwołujący S. oświadczył m.in., że:
Zapisy Umowy Konsorcjum z dnia 04 września 2017r. Ś 5 ust. 3 pkt b dotyczą wewnętrznych
podziałów realizacji zamówienia, niezbędnych i wymaganych przez zamawiającego
czynności, w tym zabezpieczenia ewentualnej konieczności wykonania materiałów
egzaminacyjnych brajlem
Tym samym w ocenie zamawiającego wykonawca jednoznacznie przyznał, że zamawiający
wymaga wy
konania materiałów egzaminacyjnych brajlem, stwierdzenie bowiem, że
wykonanie ww. materiałów jest niezbędne i wymagane przez zamawiającego jest
bezdyskusyjne.
Jednocześnie zamawiający zaznaczył, że odpowiedź wykonawcy należy rozpatrywać łącznie
z zadanym p
rzez zamawiającego pytaniem.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13.10.2010 r. sygnatura KIO 2145/10
W ocenie zamawiającego uzasadnienie naruszenia art. 14 ust. 1 w zw. z art. 65 1 i 2 K.C.
oraz poprzez dokonanie błędnej wykładni oferty, oświadczeń odwołującego oraz umowy
konsorcjum jest sporządzone wyłącznie dla potrzeb niniejszego odwołania i nie znajduje
potwierdzenia w oświadczeniu złożonym przez odwołującego S. w dniu 3 października
2017r.
Ww. uzasadnienie również celowo nie uwzględnia treści ww. zapytania, którego charakter
nie pozwalał na dowolne ukształtowanie odpowiedzi. Zadanie bowiem pytania przy użyciu
pytajnika czy, wymaga od odpowiadającego wyłącznie potwierdzenia lub zaprzeczenia
kwestii określonej w pytaniu.
Błędną więc wykładnię stosowania art. 65 1 i 2 K.C. zawiera uzasadnienie ww. zarzutu
sporządzone przez odwołującego S., które wybiórczo uwzględnia dla własnych potrzeb tylko
te oświadczenia złożone przez strony, które są przydatne dla uzasadniania postawionych
tez, co w konsek
wencji powoduje ich wadliwość.
W związku z powyższym ww. zarzut jest bezzasadny.
Art. 93 ust. I pkt 1 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie skutkujące uznaniem, że w
postepowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu i w konsekwencji
uniew
ażnienie postepowania, podczas gdy oferta odwołującego S. była zgodna z treścią
siwz, nie zawiera błędów przy wyliczeniu ceny i nie powinna podlegać odrzuceniu.
Art. 7 ust. 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie, czego wyrazem było przeprowadzenie
postepowa
nia w sposób sprzeczny z zasada przejrzystości, proporcjonalności zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
Z uwagi na ww. okoliczności przedstawione w niniejszej odpowiedzi na odwołanie ww.
zarzuty są całkowicie bezzasadne.
Dotyczy odw
ołania wniesionego przez odwołującego W. Z. K.
W dniu 6 października 2017 r. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania zgodnie z
art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy
— do upływu terminu składania ofert nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający odrzucił oferty obu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Oferta W. Z. K
została odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - treść oferty nie
odpowiada treści siwz.
Odwołujący W. Z. K załączył do oferty wypełniony formularz cenowy sporządzony zgodnie ze
wzorem stanowiącym załącznik nr la do Formularza oferty, który nie pozwala dla poz. 58,
130, 205 Formularza Cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego — kwiecień 2018 r.,
odczytać oferowanych cen jednostkowych brutto dla poszczególnych nakładów materiałów
egzaminacyjnych (kolumna VI-
XII formularza cenowego), średniej arytmetycznej cen
jednostkowych (kolumna XIII formularza cenowego) niezbędnych do ustalenia i prawidłowej
weryfikacji podanej przez wykonawcę ceny ofertowej oraz prognozowanej ceny wykonania
materiałów egzaminacyjnych przy prognozowanym nakładzie (kolumna XIV formularza
cenowego). Wykonawca, bindując ofertę, przedziurkował (wyciął) w tych pozycjach
formularza cenowego dane, uniemożliwiając tym samym w całości lub w części ich
odczytanie. Zatem pozycje te należy uznać za pozycje brakujące, natomiast Formularz
Cenowy w ww. zakresie należy uznać za niewypełniony.
Zamawiający w rozdziale XI siwz zawarł instrukcję dla wykonawcy odnoszącą do sposobu
przygotowania oferty w zakresie formularzy cenowych.
Zgodnie z treścią rozdziału XI ust. 3 siwz: Formularze cenowe — wg wzorów wskazanych w
punkcie 2, należy złożyć do oferty w formie oryginalnych wydruków papierowych oraz
dodatkowo na płycie CD (wykonane w sposób możliwy do odczytania w programie MS
Excel). Podstawą oceny zamawiającego będą jedynie oryginalne formularze cenowe złożone
w formie papierowej. Ich brak stanowi podstawę do odrzucenia oferty.”
W Rozdziale XI ust. 4 siwz zamawiający zaś określił charakter materiałów składanych drogą
elektroniczną. Zgodnie z treścią rozdziału XI ust. 4 siwz „Formularze cenowe zamieszczone
na płycie CD nie będą oceniane, a ich brak nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia
oferty
i będzie mógł być uzupełniony dla celów pomocniczych przy sprawdzeniu wyliczeń
rachunkowych ceny oferty.”
W związku z powyższym w ocenie zamawiającego nie istnieje możliwość konwalidacji ww.
wady formularza cenowego złożonego przez wykonawcę poprzez zastąpienie brakujących
danych danymi zawartymi na płycie CD. Stanowiłoby to bowiem działanie niezgodne z
zapisem Rozdziału XI ust. 3 i 4 SIWZ, który to zapis jest wiążący zarówno dla
zamawiającego jak i wykonawców, a w konsekwencji spowodowałoby de facto naruszenie
art. 7 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców.
Ww. wada powoduje również, że nie jest możliwe ustalenie stawek jednostkowych, które
będą mieć zastosowanie do ustalenia wynagrodzenia należnego wykonawcy w związku z
wykonaniem materiałów egzaminacyjnych dla poz. 58, 130, 205 Formularza Cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego — kwiecień 2018 r.
Metodologia sporządzenia Formularza Cenowego zakłada bowiem ustalenie Ceny Ofertowej
i Prognozowanej Ceny Umowy w oparciu o ceny jednostkowe i prognozowaną liczbę arkuszy
egzaminacyjn
ych (kolumna IV Formularza Cenowego), zaś rozliczenie z wykonawcą za
faktyczną
liczbę
zamówionych
przez
zamawiającego
egzemplarzy
materiałów
egzaminacyjnych (zgodnie z treścią 6 ust. 1 Wzoru umowy) nastąpi w oparciu o ceny
jednostkowe określone przez wykonawcę w ofercie oraz o faktyczną liczbę zamawianych
materiałów egzaminacyjnych. Zamawiający w chwili rozpoczęcia postępowania nie zna
faktycznej liczby zdających poszczególne egzaminy, co uniemożliwia na etapie wszczęcia
postępowania ustalenie ostatecznej liczby zamawianych materiałów egzaminacyjnych.
W następstwie dokonanych przez zamawiającego czynności, odwołujący W. Z. K złożył w
dniu 16 października 2017 r. odwołanie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił odwołujący S..
W odni
esieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez uznanie, że oferta
odwołującego W. Z. K jest niezgodna z treścią siwz z uwagi na przedziurkowanie poz. 58,
130 i 2015 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 r. a
w konsekwencji naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 7 i art. 93 ust. 3 ustawy poprzez uznanie, że
zachodzi przesłanka unieważnienia postepowania należy stwierdzić, że:
Zamawiający stoi na stanowisku, że oferta odwołującego W. Z. K jest niezgodna z treścią
siwz.
Zamawiający ustalił w powyższym postępowaniu wynagrodzenie kosztorysowe. Okoliczność,
że oferta zawiera przedziurkowane pozycje w formularzu cenowym przesądza o tym, że
zamawiający nie ma możliwości ustalenia cen jednostkowych zaoferowanych przez
wykona
wcę, co było wymagane i konieczne.
Zamawiający oświadcza, że w opisanym wyżej stanie faktycznym nie było podstaw do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3, 87 ust. 2 pkt 1, 87 ust. 1 ustawy.
Fizyczna wada formularza
— przedziurkowane pozycje oraz brak przesłanek do
zastosowania art. 87 ust. 2, czy art. 87 ust. 1 powoduje niekompletność oferty i w
konsekwencji konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
p
oprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018 r. — w sytuacji gdy z załączonej do oferty płyty CD, jak i z
samej treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć wiedze, jak dokonać poprawy w poz.
58, 130 i 2015 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 r.
należy podnieść, co następuje:
Inna omyłka to omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, niepowodująca istotnych
zmian w treści tej oferty.
Przepis zakazuje za
tem zmian istotnych. W ocenie zamawiającego uzupełnienie formularza
cenowego o brakujące ceny jednostkowe w okolicznościach niniejszej sprawy należy ocenić
jako daleko idącą ingerencję w treść oferty.
Przede wszystkim podnieść należy, że warunkiem poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy jest posiadanie przez zamawiającego wiedzy, jak daną ofertę poprawić, a
wiedza ta może wynikać tylko i wyłącznie z treści oferty.
Za element treści oferty zamawiający w żadnej mierze nie może uznać materiałów złożonych
przez wykonawcę na płycie CD.
W Rozdziale XI ust. 4 siwz zamawiający jednoznacznie określił charakter materiałów
składanych drogą elektroniczną. Zgodnie z treścią rozdziału XI ust. 4 siwz „Formularze
cenowe zamieszczone na płycie CD nie będą oceniane, a ich brak nie będzie stanowił
podstawy do odrzucenia oferty i będzie mógł być uzupełniony dla celów pomocniczych przy
sprawdzeniu wyliczeń rachunkowych ceny oferty.”
W związku z powyższym w ocenie zamawiającego nie istnieje możliwość konwalidacji ww.
wady formularza cenowego złożonego przez wykonawcę poprzez zastąpienie brakujących
danych danymi zawartymi na płycie CD. Stanowiłoby to bowiem działanie niezgodne z
zapisem Rozdziału XI ust. 3 i 4 SIWZ, który to zapis jest wiążący zarówno dla
zamawiającego jak i wykonawców, a w konsekwencji spowodowałoby de facto naruszenie
art. 7 ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców.
W szczególności nie można podzielić argumentacji odwołującego W. Z. K, że sformułowania
siwz jednoznaczn
ie określające charakter złożonej płyty CD oraz jednoznaczna informacja
zamawiającego, że formularze zawarte na płycie nie będą oceniane, nie oznaczają, że „nie
można posiłkowo — w ograniczonym, nieznacznym zakresie — kierować się treścią
formularzy” Zamawiający stoi na stanowisku, że płyta CD nie jest częścią oferty i
zamawiający nie miał obowiązku poprawienia formularza cenowego na podstawie informacji
zawartych na płycie.
Wskazał ponownie, że w przedmiotowym postępowaniu przyjęto wycenę kosztorysową.
Ust
alenie cen jednostkowych stanowi istotny element oferty, ponieważ brak możliwości
ustalenia cen jednostkowych uniemożliwia w konsekwencji ustalenie wynagrodzenia
wykonawcy cena oferty jest ceną prognozowaną, wynagrodzenie wykonawcy ustalane jest w
oparciu
o ceny jednostkowe wskazane w ofercie i o rzeczywiste ilości wydrukowanych
materiałów.
Jak podkreślono w wyroku z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1833/09, przy cenie
kosztorysowej istotne znaczenie jako treść oferty mają ceny jednostkowe, służące do
faktycznych rozliczeń z uwzględnieniem ilości ustalonej obmiarem powykonawczym. Brak
wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem
oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień
odwołującego w zakresie przedziurkowanych, a zatem niewidocznych wartości w poz. 58,
130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 r.
zamawiający podniósł, że celem wyjaśnień jest co do zasady wyjaśnienie wątpliwości co do
treści oferty. Zastosowanie procedury wyjaśnień może mieć zatem źródło tylko w
wątpliwościach co do treści oferty.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić de facto
do jej uzupełnienia. Trudno zatem wyobrazić sobie, w jakim zakresie zamawiający mógłby
wezwać wykonawcę do wyjaśnień w taki sposób, aby wyjaśnienia te nie prowadziły de facto
do uzupełnienia oferty. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie
stanowią jego uzupełnienie. Zamawiający nie może zwracać się do wykonawcy o
wyjaśnienie treści, której nie ma w ofercie, gdyż sprowadzałoby się to do uzupełnienia oferty.
Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie. Potwierdza to m.in. wyrok KIO z 16 listopada 2011 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 2379/11).
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie poprawy omyłki
oferty w egz. 130 i 205
formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego
kwiecień 2018 r. w sytuacji gdy z samej treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć
wiedzę jak dokonać poprawy w poz. 58. 130 i 2015 formularza cenowego dotyczącego
egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 r. należy stwierdzić. że:
W trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 zamawiający poprawia oczywiste omyłki pisarskie. Wady
formularza polegającej na fizycznym uszkodzeniu formularza nie można zaliczyć do kategorii
oczywistych omyłek pisarskich.
„O omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę
powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki,
to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką” Wyr. KIO z 31.08.2015 r., KIO 1792/15,
LEX nr 1800079.
Nie
jest prawdą, że zamawiający na podstawie treści formularza mógł powziąć wiedzę jak
dokonać poprawy aż trzech pozycji. Przedziurkowanie ofert doprowadziło do usunięcia
danych w prawie wszystkich kolumnach w trzech pozycjach formularza. Podsumowanie
kwotowe
znajduje się na końcu formularza, a nie na końcu każdej ze stron, stąd przy
oczywistym braku wypełnienia danych aż w trzech pozycjach czynność, zamawiający nie
dysponował danymi, które pozwoliłyby mu na wypełnienie formularza tylko na podstawie
danych w n
im zawartych. Brakujące pozycje nie mogły być bowiem wypełnione przez
zamawiającego bez ingerencji w treść oferty. Przy czym za całkowicie chybioną należy
uznać argumentację odwołującego jakoby zamawiający zobowiązany był do poprawy
formularza, kierując się metodologią sporządzenia formularza przez wykonawcę w dwóch
postępowaniach dotyczących egzaminów na rok 2017 r. Oferty złożone w innych
postępowaniach przez wykonawcę nie mogą nawet pomocniczo służyć do oceny oferty
złożonej w konkretnym postępowaniu, a takie działanie zamawiającego mogłoby zostać
ocenione jedynie jako naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, tj. art. 7
ustawy.
Odnośnie ostatniego zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 16 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum S. Sp. o.o. oraz D. C. Z. G.
sp. o.o. z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji dotyczących warunków udziału w postepowaniu zamawiający
stwierdził, że zarzut taki jest przedwczesny.
Zamawiający w procedurze odwróconej najpierw dokonuje oceny ofert, a dopiero później
przystępuje od badania, czy wykonawca, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą,
nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przystępujący W. Z. K W. Z. K wniósł o o oddalenie w całości odwołania S..
Przystępujący W. Z. K wskazał, że informacja o unieważnieniu postępowania oraz informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego S. z dnia 6 października 2017r. - w pełni uzasadniała
odrzucenie jego oferty. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5 ustawy braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności — podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Na zamawiającym spoczywał zatem obowiązek podania powodów odrzucenia oferty
odwołującego S. (jak i przystępującego W. Z. K) z uzasadnieniem faktycznym i prawnym - co
w niniejszej sprawie zamawiający uczynił w sposób prawidłowy. W rozstrzygnięciu z dnia 6
października 2017r. wskazano wyczerpująco okoliczności faktyczne stanowiące podstawę
odrzucenia oferty odwołującego S., które w sposób klarowny uwidaczniają sposób
rozumowania zamawiającego.
Nie powielając uzasadnienia o odrzucenia oferty odwołującego S. z dnia 6 października
2017r.
– przystępujący W. Z. K wskazał, że zwrócono w nim uwagę na wzajemną korelację
OPZ i treść załączonej do oferty umowy konsorcjum odwołującego S., a także na treść
przekazanego odwołującemu S. wezwania do wyjaśnień oraz uzyskaną odpowiedź. Tym
samym odwołujący S. posiada pełną świadomość tego, że jego oferta jest niezgodna z siwz i
zawiera błąd w obliczeniu ceny - bowiem oferta odwołującego S. obejmuje zakres który nie
jest objęty przedmiotem zamówienia określony w siwz, co ma odzwierciedlenie w błędnej
cenie ofert.
Z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego S. z dnia 6 października 2017r. można z
łatwością wywnioskować, że oferta nie jest zgodna z siwz, bo zawiera elementy dodatkowe,
których zamawiający nie określił w siwz, a w konsekwencji cena oferty jest wadliwa.
Powstaje zatem pytanie -
jak, zdaniem odwołującego S., zamawiający miał wskazać
konkretne postanowienia siwz odnoszące się do wydrukowania materiałów egzaminacyjnych
brajlem -
skoro ten zakres nie był objęty OPZ?
Tym samym, odwołujący S. błędnie oczekuje wskazania przez zamawiającego w
rozstrzygnięciu o odrzuceniu oferty punktu i pozycji — jak się wydaje formularza ofertowego,
nie oferty -
podczas gdy niezgodność z siwz zaistniała z powodu złożenia całej oferty na
niewskazany w siwz przedmiot zamówienia, co ma odzwierciedlenie w błędnej cenie ofert.
Odniesienie się do konkretnej pozycji któregokolwiek formularza ofertowego czy siwz jest w
tym stanie rzeczy zbędne.
Nie można zdaniem przystępującego W. Z. K zgodzić się z zarzutem, iż zamawiający nie
podał, które pozycje cenowe zawierają błąd. Z uzasadnienia rozstrzygnięcia o odrzuceniu
oferty wprost wynika, że błąd dotyczy ceny brutto oferty, do tej ceny — prognozowanej
zresztą odnosiło się sformułowane przez zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień z
dnia 3 października 2017r.
Istotne jest również to, że odtworzenie motywów, jakimi kierował się zamawiający nie
nastręczało odwołującemu S. jakichkolwiek trudności; wynika to z treści samego odwołania,
w którym odwołujący S. ani razu nie poddał pod wątpliwość, że jego oferta mogłaby zostać
odrzucona z innych powodów niż ten, że (i) zaoferował druk materiałów egzaminacyjnych
brajlem (co jest n
iezgodne z siwz) oraz (ii) oferta odwołującego S. i wskazana w niej
prognozowana cena brutto nie odnoszą się do realizacji określonego przez zamawiającego
przedmiotu zamówienia (tylko obejmują również dodatkowy nieprzewidziany w siwz zakres
usług).
Przystępujący W. Z. K wskazał, że orzeczenia KIO przywołane w odwołaniu nie są nawet
przybliżone do niniejszej sprawy, są one zgoła odmienne.
Wobec faktu, iż w niniejszej sprawie odwołujący S. posiada pełną świadomość tego, z jakich
powodów jego oferta jest niezgodna ze siwz i zawiera błąd w obliczeniu ceny (bowiem oferta
obejmuje zakres -
który nie jest objęty przedmiotem zamówienia) zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 23 ust. 4 ustawy
W następnej kolejności odwołujący S. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 23 ust. 4
ustawy przez "jego niezastosowanie skutkujące nieuprawnionym badaniem umowy
konsorcjum zawartej przez odwołujących, podczas gdy zamawiający nie jest w ogóle
uprawniony do merytorycznego badania tego dokumentu, a zwłaszcza nie jest uprawniony
do badania tego dokumentu na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty ".
Przy tak sformułowanym zarzucie przypomnieć należy, że zgodnie z art. 23 ust. 4 ustawy
"Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może
żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej
współpracę tych wykonawców
W dniu 6 października 2017r., w którym zamawiający unieważnił postępowanie, a co za tym
idzie nie wybrał oferty odwołującego S. jako oferty najkorzystniejszej. Nie mogło zatem dojść
do naruszenia przez zamawiającego art. 23 ust. 4 ustawy . Regulacja ta obejmuje bowiem
uprawnienie do żądania umowy konsorcjum od wykonawcy, którego oferta została wybrana
przed zawarciem umowy. za
mawiający nie mógł żądać przedłożenia umowy na innym etapie
postępowania. Zaskarżone przez odwołującego S. "niezastosowanie" art. 23 ust. 4 ustawy
odnosi się natomiast do dużo wcześniejszego etapu postępowania - oceny ofert.
Przystępujący W. Z. K podkreślił, że zamawiający nie wzywał odwołującego S. do złożenia
umowy konsorcjum. Takie obowiązek nie wynikła też z żadnego postanowienia siwz.
Mimo, że taki obowiązek nie wynika z przepisów prawa, ani z siwz - odwołujący S. przedłożył
do oferty umowę konsorcjum. Jak sam wskazuje odwołujący S. w treści odwołania - "umowa
ta została przedłożona przez odwołujących z ich własnej inicjatywy i przedłożenie tej umowy
nie będzie i nie mogło być wymagane przez zamawiającego na tym etapie postępowania ".
Z jednej
strony odwołujący S. wskazuje, że z własnej woli złożył (niewymaganą przez
zamawiającego w siwz, ani w innym dokumencie) umowę konsorcjum, a z drugiej strony
odwołujący S. stawia zarzut naruszenia art. 23 ust. 4 ustawy przez jego niezastosowanie, a
na końcu odwołujący S. stwierdza, że "przedłożenie tej umowy nie będzie i nie mogło być
wymagane przez zamawiającego na tym etapie postępowania Oświadczenia odwołującego
S.
stoją ze sobą w sprzeczności.
Przystępujący W. Z. K wskazał, że brzmienie przepisu art. 24 ust. 3 ustawy i brak wezwania
zamawiającego do złożenia umowy konsorcjum, przy złożeniu takiej umowy z własnej woli
przez odwołującego S. - nie korespondują z treścią zarzutu i uzasadnieniem zawartym w
odwołaniu. Odwołujący S. wskazuje na aspekty prawne - w zupełnym oderwaniu od przepisu
prawa, którego naruszenia zarzuca zamawiającemu. Odwołujący S. ponosi takie
okoliczności jak: brak możliwości badania umowy konsorcjum, jako części oferty; brak
możliwości odrzucenia oferty z uwagi na nieprzedłożenie umowy konsorcjum; ponadto
odwołujący S. sugeruje jakoby zamawiający zamierzał ingerować (zmieniać) w treść umowy
konsorcjum. Bez jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - zostaje
hipotetyczna analiza odwołującego S. - co byłoby gdyby umowa konsorcjum została
podpisana po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Nieprawdziwe jest również sugestia odwołującego S., jakoby zamawiający zamierzał
ingerować w treść umowy konsorcjum. Zgodnie z wiedzą przystępującego W. Z. K
zamawiający nie zamierzał dokonywać takiej ingerencji, zmiany, a jedynie wyjaśnić treść
złożonej oferty. Ponadto, argument ten nie koreluje z samym zarzutem podniesionym przez
odwołującego S..
W tym stanie rzeczy, zarzut naruszenia art. 23 ust. 4 ustawy jest bezpodstawny.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
Kolejnym zarzutem podniesionym przez odwołującego S. był zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy, przez (i) błędne zastosowanie polegające na zastosowaniu trybu przewidzianego w
art. 87 ust. 1 ustawy ; (ii) błędne zastosowanie polegające na zastosowaniu trybu z art. 87
ust. 1 ustawy do wyjaśnienia treści oferty ze względu na treść innych dokumentów, które nie
powinny podlegać badaniu przez zamawiającego oraz (iii) niezastosowanie skutkujące
zaniechaniem ponownego wezwania odwołującego S. do wyjaśnień dotyczących złożonej
oferty, pomimo, iż zamawiający nabrał subiektywnego przekonania, że wyjaśnienia
odwołującego S. są sprzeczne z treścią siwz, co pozbawiło odwołującego S. wykazania, że
złożone oferta jest zgodna z siwz.
W zakresie tego zarzuty Przystępujący W. Z. K wskazał, że z oczywistych względów
zamawiający nie miał podstaw prawnych do zignorowania treści płynących z oferty
odwołującego S. (umowy konsorcjum) i wyjaśnień treści oferty, udzielonych w trybie art. 87
ust. 1 ustawy . Zwłaszcza gdy treści ww. dokumentów wskazują na rażącą sprzeczność
oferty odwołującego S. z siwz. W ramach czynności badania ofert niezbędna jest bowiem
analiza wszystkich przedłożonych przez odwołującego S. dokumentów, a nie jak by sobie
tego życzył Odwołujące - analiza dokumentów wchodzących składających się na ofertę.
Zaniechanie kompleksowego badania oferty odwołującego S. - zwłaszcza, gdy rzutują na
ocenę przedmiotową oferty stanowiłoby naruszenie ustawy .
W ocenie przystępującego W. Z. K wobec tak istotnej i czytelnej rozbieżności oferty
odwołującego S. w porównaniu do przedmiotu zamówienia, zamawiający nawet bez
wezwania do złożenia wyjaśnień winien odrzucić ofertę. Pomimo iż zamawiający zrobił nawet
więcej niż było konieczne (czyli wezwał odwołującego S. do wyjaśnień treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy ), to jednak wyjaśnienia udzielone przez odwołującego S. w zupełności
potwierdziły uzewnętrznione wątpliwości zamawiającego.
Można wręcz przyznać, że zamawiający (wzywając odwołującego S. do wyjaśnień treści
oferty) dał możliwość odwołującemu S. nie jako konwalidacji swojej oferty.
Wbrew twierdzeniom odwołującego S. przystępujący W. Z. K zaznaczył, iż nie ma żadnego
dla oceny charakt
eru umowy konsorcjum w stosunku do innych dokumentów złożonych wraz
z ofertą - czy umowa ta została złożona dobrowolnie czy omyłkowo. Nie zmienia to faktu, że
skoro umowa faktycznie znalazła się w ofercie i jej treść rzutowała na treść oferty, stała w
sprz
eczności z przedmiotem zamówienia.
Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2010 r., KIO/UZP
2146/10.
Art. 87 ust. 1 ustawy dotyczy badania treści oferty i - choć w ocenie przystępującego W. Z. K
skorzystanie z tej regulacji przez zamawiającego w dniu 3 października 2017r. nie było
niezbędne - to jednak sama procedura uzyskania wyjaśnień została przeprowadzona
prawidłowo. Nie można zgodzić się z odwołującym S., iż zamawiający miałby nie odnosić się
do oferty, skoro w swoim wezwaniu do wyjaśnień z dnia 3 października 2017r. zapytano
właśnie bezpośrednio o przedmiot złożonej oferty i wskazaną w formularzu ofertowym cenę
prognozowaną brutto.
Teza odwołującego S., iż z treści wyjaśnień odwołującego S. z dnia 3 października 2017r.
nie można wyprowadzić wniosku o niezgodności jego oferty z siwz, albowiem jego
wyjaśnienia nie mogą powodować zmiany oferty, wskazuje na niezrozumienie celu, w jakim
wprowadzono instytucję wezwania do wyjaśnień treści złożonych ofert.
Zamawiający ma bowiem na celu rozstrzygnięcia wątpliwości co do treści ofert, tj. w tym
wypadku ustalenie, czy od początku była ona zgodna albo nie z siwz. Jeśli więc oferta
odwołującego S. od początku była niezgodna z siwz, co potwierdziły jego wyjaśnienia, to nie
sposób twierdzić. że mogło dojść do nieuprawnionego wprowadzenia zmiany w jej treści.
Pominięcie treści odpowiedzi odwołującego S. z dnia 3 października 2017r czego
oczekiwałby odwołujący S. stanowiłoby drastyczne naruszenie ustawy i zaprzeczenie celu,
jakiemu miało służyć wezwanie do wyjaśnień.
Z przytoczonego w odwołaniu orzeczenia KIO z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO
1002/17 przystępujący W. Z. K wyciągnął natomiast wnioski wskazujące na niedopuszczenie
się przez zamawiającego naruszenia ustawy w niniejszej sprawie. Tak jak w powyższej
sprawie zamawiający nie pominął, nie uznał za nieistniejący przedłożonego przez
odwołującego dodatkowego dokumentu. Zapoznał się z jego treścią i w związku z nią
wezwał do wyjaśnienia oferty. Czynność ta odbyła się jedynie na wcześniejszym etapie
postępowania, ponieważ dodatkowy dokument był w dyspozycji zamawiającego już od
momentu złożenia oferty, nie jak w sprawie KIO 1002/17 od momentu złożenia wyjaśnień.
Powyższe jednoznacznie w ocenie przystępującego W. Z. K wskazuje, że zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 1 i 2 kc, a także zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy , art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Przystępujący W. Z. K pokreślił, że zarzuty dotyczące wykładni oświadczeń odwołującego
zawartych zarówno w wyjaśnieniach, jak i treści oferty, czy w umowie konsorcjum są
chybione z uwagi na to, iż treść oświadczeń jest jasna i nie budzi jakichkolwiek wątpliwości.
Natomiast tylko wypowiedzi nie
jasne winny podlegać interpretacji zgodnie z zasadą clara
non sunt interpretanda.
Postanowienie umowy konsorcjum jednoznacznie, zdaniem przystępującego W. Z. K
wskazuje, że odwołujący S. nie złożył oferty na przedmiot zamówienia określony w siwz, co
dodatk
owo potwierdzają udzielone przez niego wyjaśnienia z dnia 3 października 2017r.
W umowie konsorcjum wyraźnie wskazano na wydrukowanie materiałów egzaminacyjnych
brajlem. Zwrot „wydrukowanie” jest semantycznie klarowny i nie obejmuje czynności
konfekcjonowa
nia i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych brajlem, które to z kolei
stanowiły element zamówienia.
Zaznaczenia w ocenie przystępującego W. Z. K wymaga, że zamawiający wprost zapytał
odwołującego S. (w wezwaniu z dnia 3 października 2017r.), czy złożona przez niego oferta
z prognozowaną ceną brutto obejmuje zgodnie z załączoną umową konsorcjum
wydrukowanie materiałów egzaminacyjnych brajlem. Tymczasem, odwołujący S. nie
zaprzeczył temu, ani nie wyjaśnił, że oferta nie obejmuje wydrukowania egzaminów brajlem.
Wręcz przeciwnie odwołujący S. wskazał, że oferta obejmuje „wykonania materiałów
egzaminacyjnych brajlem. '
Przystępujący W. Z. K dodał, że określenie „wykonać” również nie nasuwa żadnych
wątpliwości interpretacyjnych i znaczeniowo odbiega wyraźnie od "konfekcjonowania i
dystrybucji materiałów egzaminacyjnych”.
Odnosząc się do poszczególnych części wypowiedzi odwołującego S. wyrażonych w
odpowiedzi na wezwanie z 3 października 2017r. przystępujący W. Z. K zauważył, że
odwołujący S. wskazał, że w ofercie uwzględniono koszty wszystkich wymaganych
składowych realizacji zamówienia określonych w siwz, w szczególności w Załączniku nr 1.
Użycie zwrotu „w szczególności” wskazuje, że czynności określone w załączniku nr 1 do
siwz stanowią jedynie część, a nie wyczerpują wszystkich zadań, które oferent zamierza
wykonać w ramach ceny wskazanej w ofercie. Zwrot „w szczególności” stosowany jest
bowiem przy przykładowym, nie zamkniętym, wskazując na otwarty katalog realizowanych
czynności. Tymczasem to wyłącznie w załączniku nr 1 w prowadzonym postępowaniu
określony był przedmiot zamówienia, na który zamawiający oczekiwał oferty.
Ostatnie zdanie wyjaśnień odwołującego S. wzmacnia twierdzenie o niezgodności oferty z
treścią siwz. odwołujący S. wymienia bowiem czynności konfekcjonowania, dystrybucji i
osobno „wykonania” arkuszy w drukarni dla osób niewidomych, co pokazuje, iż przez zwrot
„wykonanie” rozumie druk arkuszy i z pewnością nie utożsamia tego określenia z
konfekcjonowaniem, czy dystrybucją.
Jednocześnie przystępujący W. Z. K uwypuklił, że w ww. zdaniu odwołujący nawiązuje do
zapisu siwz „Zadanie 1 pkt. 1.4-3-3.”, podczas gdy konfekcjonowanie i dystrybucja
materiałów egzaminacyjnych brajlem przewidziana została również w Zadaniu 2 punkt
1.4.2c. b. Tym bardziej wyraźne dla przystępującego W. Z. K jest potwierdzenie przez
odwołującego S., że złożył ofertę na przedmiot wykraczający poza przedmiot zamówienia
określony w postępowaniu.
Odwołujący S. błędnie w zakresie wykładni umowy konsorcjum odnosi się do sposobu
przygotowania przez zamawiającego formularza ofertowego, czy sposobu jego wypełnienia
przez odwołującego S.. Ceny jednostkowe określone w poszczególnych pozycjach
formularza mogą bowiem być dobierane przez wykonawców swobodnie, który ma prawo do
dowolnego określania cen kierując się wyłącznie własną kalkulacją, metodologią. Zasadniczo
nie może ona być także przedmiotem zainteresowania zamawiającego, chyba że — jak w
zaistniałej sytuacji — z oferty wynika jasno, że w cenę wkalkulowana jest czynność nie
objęta przedmiotem zamówienia.
Dla skutecznego odrzucenia oferty odwołującego S. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
-
nie ma znaczenia, że w wyjaśnieniach z dnia 3 października 2017r. odwołujący S. wprost
nie wskazał, że cena oferty zawiera kosztów druku materiałów egzaminacyjnych brajlem.
Takie stan rzeczy jest bowiem konsekwencją ujęcia w ofercie odwołującego S. wykonanie
ww. metodą.
Wobec powyższego, również i ten zarzut w ocenie przystępującego W. Z. K nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy , art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy , art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy
Odwołujący S. zarzucił zamawiającemu również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego S., pomimo, że oferta jest
zgodna z siwz oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego błędne zastosowanie i
odrzucenie oferty odwołującego S. pomimo, że oferta odwołującego S. nie zawierała
żadnych braków w obliczeniu ceny i kosztów. Mimo, iż zdecydowana większość niniejszej
odpowiedzi na odwołanie odnosi się do powyższych zarzutów - dodatkowo Przystępujący W.
Z. K
podniósł, iż:
Nie ma znaczenia, że odwołujący S. w innych zapisach umowy konsorcjum niż te, do których
nawiązał zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, nawiązywał do siwz, skoro w
innym miejscu umowy wskazał na druk brajlem. Sam odwołujący S. przyznał, że druk
materiałów brajlem uwzględnił w umowie „z ostrożności”, „na wszelki wypadek”, co
potwierdza, że przewidział to w swojej ofercie i w swojej kalkulacji ceny. Podczas gdy oferta
winna być formułowana na konkretny przedmiot zamówienia podany przez zamawiającego
— nie z ostrożności odnosić się również do dalszego, nie objętego postępowaniem o
udzielenie zamówienia.
W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że zarówno treść siwz, jak i treść oferty
stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego, który w
szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonawcy, który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie złożonej przez siebie
oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego co do z
asady porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w siwz, przesądza o
tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści siwz - jest z nią zgodna.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi o wszelkich nieprawidłowościach oferty wykonawcy, które
powodują, że treść oferty nie odpowiada treści siwz. Pojęcie "nie odpowiada” obejmuje
zarówno sprzeczność (niezgodność) treści oferty z treścią siwz, czyli sytuację, gdy z oferty
wynika wprost zaoferowanie innego przedmiotu zam
ówienia niż wymagany przez
zamawiającego jak również sytuację, gdy z oferty wynika element, czy fragment elementu,
którego zaoferowania nie wymagał zamawiający. Zatem zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę odwołującego S., ponieważ zawierała ona niewymagane elementy.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: niezgodność treści oferty z treścią
siwz ma miejsce wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w siwz, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, a
co oznacza, iż niezgodność treści oferty może dotyczyć tylko wymagań merytorycznych,
które zostały określone w siwz. Tak więc dotyczy ona wyłącznie treści merytorycznej oferty, a
nie jej formy. Natomiast uchybieniami co do formy -
zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą
-
są w szczególności: brak numeracji stron, błędne podpisanie liczby stron oferty, brak
parafy, brak trwałego spięcia oferty itp. (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO
2903/12). W świetle powyższego hipotezą normy art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy objęta jest
sytuacja, gdy treść oferty stoi w sprzeczności z postanowieniami siwz w taki sposób, iż
można o pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub
braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego (wyrok z dnia 30 października 2012 r. sygn. akt KIO
2241/12).
Zgodnie z art. 89 ust.1.p
kt.6 ustawy zamawiający odrzuca, ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny. Ustawa nie definiuje przy tym pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”. Niemniej
jednak przyjmuje się, iż błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu
niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu
faktycznego.
Przystępujący W. Z. K wskazał, że wyrok z dnia 25 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 542/16 Z
błędem co do oceny nie mamy do czynienia, kiedy wykonawca wskazuje w swojej ofercie
cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale zawierającą nieprawidłowe wyniki działań
arytmetycznych, ale wtedy kiedy wskazuje on cenę za wykonanie czynności, które w ogóle
nie są przedmiotem zamówienia.
Wykonanie wydruków metodą brajl należy zdecydowanie zakwalifikować do warunków
realizacji zamówienia, a odnosząc to do niniejszej sprawy - wykonanie wydruków metodą
brajl jest również zaoferowaniem odmiennego zakresu świadczenia, co skutkuje niewłaściwą
ceną oferty.
Jeżeli zatem, odwołujący S. zaoferował w swojej ofercie - inny zakres zamówienia niż
określono w siwz, co miało wpływ na prognozowaną cenę oferty odwołującego S. - to
oczywistym jest, że jego oferta podlegała odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy . W konsekwencji, zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania siwz, wyjaśnień treści siwz, złożonych
ofert, wezwania odwołującego S. do wyjaśnień i udzielonej odpowiedzi.
Na podstawie tych dow
odów Izba ustaliła, że w siwz zamawiający zawarł następujące
wymagania :
W rozdziale III Tryb udzielenia zamówienia : w pkt. 2 zamawiający wskazał, że w toku
prowadzenia przetargu nieograniczonego zastosuje procedurę odwróconą określoną w art.
24 aa ustawy
tj. zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
z postępowania (przesłanki wykluczenia określono w rozdziale XXII SIWZ) oraz spełnia
warunki udz
iału w postępowaniu (warunki udziału w postępowaniu w tym oceni dowody jakie
Zamawiający będzie żądał w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu - rozdział IX i X SIWZ). W pkt. 3, że w ramach oceny ofert i zbadania, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu zamawiający:
1)
sprawdzi, czy oferty zostały przygotowane zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa oraz zgodnie z siwz. Jeżeli wykonawca nie złoży wraz z ofertą wymaganych
pełnomocnictw albo złoży wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wezwie go do ich
złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu (przesłanki odrzucenia oferty określono w rozdziale
XXIII siwz) albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania (przesłanki
unieważnienia postępowania określono w rozdziale XXIV siwz); W przypadku gdy,
wykonawca w ww. terminie nie dostarczy ww. pełnomocnictwa, zamawiający odrzuci
ofertę takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy ;
2)
Jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy
zamawiający odrzuci ofertę na podstawie 89 ust.7 pkt 7b.
3)
Jeżeli oferta będzie niezgodna z treścią siwz zamawiający odrzuci ofertę na
podstawie art. 89 ust1 pkt 2 z zastrzeżeniem 87 ust 2 pkt 3 ustawy (poniższy pkt. 2c);
2) poprawi w tekście oferty:
a) oczywiste omyłki pisarskie,
b
) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
c) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
O dokonanych pop
rawkach zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. W przypadku gdy wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodzi się na poprawienie omyłki, o której mowa w punkcie 2c,
zamawiający odrzuci ofertę takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy ;
3) sprawdzi (lub może sprawdzić gdy uzna to za konieczne w przypadku pkt. c) czy
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia - w przypadku gdy:
a) ww. elementy cenotwórcze wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów;
b) cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2 ustawy lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
c) cena całkowita oferty jest rażąco niska tj. jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych
W ww. celu zamawiający zwróci się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu zgodnie z art. 90 ust. 1, z zastrzeżeniem,
że w przypadku, o którym mowa w punkcie 3b zamawiający może zaniechać wezwania
wykonawcy w przypadku gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia - art. 90 ust. 3 ustawy w związku z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy .
4) przyzna punkty oferentom nieodrzuconym zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w
rozdziale XX siwz, w celu ustalenia którego wykonawcy oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza;
5) zb
ada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie
podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (wstępna
weryfikacja JEDZ) i następnie:
a) W przypadku gdy wstępna weryfikacja potwierdzi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu
oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (pozytywna weryfikacja wstępna JEDZ)
zamawiający wezwie wykonawcę do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni,
terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów na ww. wezwanie
jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub
może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności
rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z
2016 r. poz. 352).
W przypadku gdy oświadczenia lub dokumenty wymagane przez zamawiającego, w treści
ww. wezwania, potwierdzą pozytywną weryfikację wstępną JEDZ (pozytywna weryfikacja
ostateczna) zam
awiający dokona wyboru wyżej wymienionej oferty jako najkorzystniejszej.
Jeżeli wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie nie złoży, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości
(negatywna weryfikacja ostateczna), zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzie
lania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zamawiający wezwie wykonawcę także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
W przypadku gdy oświadczenia lub dokumenty złożone na ww. wezwanie, nie potwierdzą
pozytywnej weryfikacji wstępnej JEDZ (negatywna weryfikacja ostateczna) zamawiający
wykluczy wykonawcę z postępowania - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy .
Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
W przypadku gdy oświadczenia lub dokumenty złożone na ww. wezwanie, potwierdzą
poz
ytywną weryfikację wstępną JEDZ (pozytywna weryfikacja ostateczna) zamawiający
dokona wyboru oferty najkorzystniejszej i poinformuje niezwłocznie wszystkich wykonawców
o:
-
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację
-
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni (w przypadku wykluczenia wykonawcy z
postępowania z przyczyn, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy uzasadnienie zawiera
powody, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za
niewystarczające dla uznania, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania),
-
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5 ustawy , braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
-
unieważnieniu postępowania,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne
W rozdziale IX. Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 5 pkt. 1 i 8 ustawy, zamawiający wskazał, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w
art. 22 ust. 1 ustawy, w szczególności:
1) posiadają zdolności techniczne i zawodowe tj. w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonali:
a) c
o najmniej jedną usługę/dostawę w zakresie druku (przygotowanie do druku, drukowanie,
przygotowanie do wysyłki) o wartości łącznej druku nie mniejszej niż 10 milionów PLN brutto
(a w przypadku, jeżeli wartość w umowie została wyrażona w walucie obcej – równowartość
10 milionów PLN brutto wg średniego kursu NBP z dnia wykonania zamówienia);
b) co najmniej jedną usługę w zakresie dystrybucji przesyłek, do co najmniej 6 000
odbiorców, dostarczonych do tych odbiorców w okresie jednego dnia dystrybucji, w
określonym przedziale godzin nie przekraczającym łącznie 3 godzin, z potwierdzeniem
odbioru przesyłek przez adresatów
Zgodnie z pkt 3 tego rozdziału w przypadku gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
biorą udział wykonawcy występujący wspólnie, warunki, o których mowa powyżej, muszą
spełniać łącznie, z zastrzeżeniem że:
-
w zakresie ust. 1 pkt 1a) warunek musi spełnić samodzielnie co najmniej jeden z
wykonawców występujących wspólnie,
-
w zakresie ust. 1 pkt 1b) warunek musi spełnić samodzielnie co najmniej jeden z
wykonawców występujących wspólnie, natomiast brak podstaw do wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 i
oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 z zastrzeżeniem art. 24 ust. 7-10 ustawy musi spełnić każdy z
wykonawców.
W rozdział XI. Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy /pozostałe dokumenty, zamawiający w pkt. 3 wymagał złożenia wypełnionych i
podpisanych formularzy cenowych
– wg wzorów wskazanych w punkcie 2, należy złożyć do
oferty w formie oryginalnych wydruków papierowych oraz dodatkowo na płycie CD
(wykonane w sposób możliwy do odczytania w programie MS Excel). Podstawą oceny
zamawiającego będą jedynie oryginalne formularze cenowe złożone w formie papierowej.
Ich brak stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Formularze cenowe zamieszczone na
płycie CD, nie będą oceniane, a ich brak nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia oferty i
będzie mógł być uzupełniony dla celów pomocniczych przy sprawdzeniu wyliczeń
rachunkowych ceny oferty.
Zgodnie z rozdziałem XIV. Sposób przygotowania oferty i forma złożenia dokumentów, o
których mowa w siwz:
1. Wykonawca ma prawo do złożenia jednej oferty.
2. Treść oferty musi odpowiadać treści siwz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
4. Oferta musi być sporządzona w języku polskim na maszynie, komputerze lub ręcznie
nieścieralnym atramentem.
5. Zaleca się ponumerowanie stron i ich spięcie w sposób uniemożliwiający przypadkowe
zdekompletowanie.
9. Wzory formularzy na
leży wypełnić ściśle według wskazówek określonych w siwz.
10. zamawiający nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych formularzy jakichkolwiek
zmian.
W załącznik nr 7 Formularz ofertowy zamawiający nakazał składanie następujących
oświadczeń:
1.
Oświadczam, że zapoznałem się ze wszystkimi postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (siwz), akceptuję je i jestem gotów zawrzeć umowę z zamawiającym
na ustalonych przez niego warunkach i we wskazanym przez niego miejscu i terminie.
2.
Oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w siwz przy
stosowaniu cen określonych w Formularzach cenowych, stanowiących załączniki 1a, 1b, 2a,
2b, 2c, 3a i 4a do niniejszej oferty.
3.
Akceptuję termin wykonania zamówienia i jego etapów, warunki płatności i gwarancji
określone w treści siwz.
6.
Oświadczam, że powyższe ceny jak i ceny jednostkowe określone w Formularzach
cenowych uwzględniają wszystkie elementy składowe zamówienia niezbędne do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia.
W załączniku nr 1 zamawiający w pkt. 1.4.3 i 4 zamawiający zawarł następujące wymogi:
Dodatkowo, jeżeli wystąpi taka konieczność zamawiający przekaże wykonawcy do
konfekcjonowania i dystrybucji arkusze egzaminacyjne w brajlu wykonane w drukarni dla
osób niewidomych. Do każdego arkusza w brajlu (dla osób niewidomych), o ile taki wystąpi
wykonawca powinien dołączyć arkusz w czarnodruku, za którego druk odpowiada. Natomiast
do każdego arkusza w czarnodruku wykonawca powinien dołączyć 3 kartki z logo CKE i
napisem Centr
alna Komisja Egzaminacyjna, należy dołączyć odpowiednią płytę CD. Arkusz
w brajlu wraz z zabezpieczonym czarnodrukiem z 3 kartkami z logo CKE i napisem
Centralna Komisja Egzaminacyjna i ewentualnie płytą CD wykonawca pakuje pojedynczo do
kopert z przezrocz
ystej folii. Wykonawca wycenia arkusz czarnodruku razem z dołączonymi
3 kartkami z logo CKE.
W ofercie odwołującego W. Z. K na str. 31, 32 i 33 znajdują się arkusze cenowe i na str.
Zblindowanie przedziurkowało wiersz 58, 130, 205, przy czym w odniesieniu do dwóch
ostatnich pozycji niektóre cyfry są widoczne i zawierają następujące dane:
Poz. 58 kol. I
– 82, kol. II – 1 sz, kol.III – 1 75, kol. IV – 2+za, kol. V – brak, kol. VI. 0zł., kol.
VII-70zl., kol.VIII
– 60zł., kol. IX - ,60zł., kol. X- 1,60zł., kol. XI – 1,60, kol.XII – 1, kol. XIII1,
kol. XIV zł., kol. XV- 870,00
Poz. 130 -kol. I
– 182, kol. II – 1 sz, kol.III – brak, kol. IV –druk, kol. V – brak, kol. VI. 0zł., kol.
VII-00zl., kol.VIII
– 00zł., kol. IX - ,00zł., kol. X- 1,00zł., kol. XI – 1,00, kol.XII – 1,00 kol. XIII
brak, kol. XIV zł., kol. XV- 4,00
Poz. 205 kol. I
– GR 24pk, kol. II – 1 s, kol.III – brak, kol. IV – druk, kol. V – 0zł, kol. VI. 00zł.,
kol. VII-00zl., kol.VIII
– 00zł., kol. IX – 1,00., kol. X- 1,00, kol. XI – 1,00, kol.XII – 1,00, kol.
XIII -
brak, kol. XIV 00zł., kol. XV- 1,0
. Na płycie CD załączonej do oferty pozycje sporne zostały wypełnione i zawierają
następujące dane:
Poz. 58 kol. I
– GA-R7-182, kol. II – 1 szt, kol.III – 1 750, kol. IV – 2+zakładka, kol. V –
1,70zł., kol. VI. 1,70zł., kol. VII-1,70zl., kol.VIII – 1,60zł., kol. IX - 1,60zł., kol. X- 1,60zł., kol.
XI
– 1,60, kol.XII – 1,60 kol. XIII - 1,64 kol. XIV 2800,00zł., kol. XV- 2 870,00
Poz. 130 -kol. I
– GM-M2/7-182, kol. II – 1 szt, kol.III – 4, kol. IV –druk CKE, kol. V – 1,00zł.,
kol. VI. 1,00zł., kol. VII-1,00zl., kol.VIII – 1,00zł., kol. IX – 1,,00zł., kol. X- 1,00zł., kol. XI –
1,00, kol.XII
– 1,00 kol. XIII -1,00, kol. XIV – 4,00zł., kol. XV- 4,00
Poz. 205 kol. I
– GR – P8-182 (24pkt)*, kol. II – 1 szt., kol.III – 1, kol. IV – druk CKE, kol. V –
1,00zł, kol. VI. 1,00zł., kol. VII-1,00zl., kol.VIII – 1,00zł., kol. IX – 1,00zł., kol. X- 1,00zł., kol.
XI
– 1,00zł., kol.XII – 1,00zł., kol. XIII – 1,00zł., kol. XIV 1,00zł., kol. XV- 1,00,zł.
W formularzu w wersji pi
semnej znajdują się pozycje czytelne, które posiadają taki sam opis
jak pozycje sporne na płycie CD i wskazano w nich ceny jednostkowe netto, VAT i brutto i są
to przykładowo pozycje:
.
W ofercie odwołującego S. na str. 1- 7 załącznika nr 9 znajduje się umowa konsorcjum z
dnia 4 września 2017r., w której w par. 1 wskazano umowa niniejsza określa zasady
współpracy stron w ramach zawiązanego przez nie konsorcjum oraz realizacji druku i
dystrybucja materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzania egzaminów w 2018r. (nr
sprawy CKR/8/2017) dla Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w przypadku uznania oferty
stron za najkorzystniejszą i udzielenia im zamówienia przez zamawiającego. Z par 2 ust. 1
wynika, że strony wyrażają zgodną wolę udziału jako konsorcjum w postepowaniu
przetargowym nr na Druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia
egzaminów w 2018roku (nr sprawy CKE/8/2017) i złożeniu wspólnej oferty oraz realizacji
przedmiotu zamówienia w przypadku uznania ich oferty za najkorzystniejszą i udzielenia im
zamówienia przez zamawiającego. W ust. 2 wskazano, że strony konsorcjum zobowiązują
się m.in. do złożenia oferty zgodnej z wymogami określonymi w siwz i wspólnej realizacji
przedmiotu zamówienia na zasadach określonych w niniejszej umowie jednakże w zgodzie z
wymogami określonymi przez zamawiającego w siwz.
W par 5 ust. 3 pkt b wskazano, że strony zgodnie postanawiają, że w ramach realizacji
umowy zawartej z zamawiającym członek konsorcjum C. Z. G. sp. z o.o. zobowiązany
będzie do realizacji celu, o którym mowa w par 2 ust. 1 w zakresie:
- przygotowania do druku, druk, konfekcjonowanie (segregowanie, pakowanie) i dystrybucja
do szkół materiałów egzaminacyjnych dla arkuszy (tytułów) o nakładach nieprzekraczających
10 000egz.
- wydrukowa
nia materiałów egzaminacyjnych brajlem,
-
nagrywania płyt CD.
W ust. 4 strony zgodnie postanawiają, że w drodze aneksu do niniejszej umowy, zawartej po
uprawomocnieniu się decyzji o udzieleniu zamówienia konsorcjum i zawarciu przez nie
umowy z zamawiającym, szczegółowo uregulują kwestie związane z realizacją wspomnianej
umowy w zakresie nie objętym postanowieniami umowy konsorcjum, w tym:
c) podziału pomiędzy strony obowiązków objętych treścią umowy zawartej z zamawiającym i
zasad ich realizacji
W dniu 3
października 2017r. zamawiający wezwał odwołującego S. w trybie art. 87 ust. 1
ustawy do wyjaśnień, czy złożona oferta z prognozowaną ceną brutto za wykonanie
zamówienia 25 983 608,94 zł. obejmuje zgodnie z umową konsorcjum z dnia 4 września
2017r. par 5
ust. 3 pkt b tiret drugie (załącznik nr 9 do oferty) wydrukowanie materiałów
egzaminacyjnych brajlem.
W dniu 4 października wykonawca wyjaśnił, że potwierdził ważność oferty złożonej w dniu 21
września 2017 z prognozowaną ceną 25 983 608,94 i uwzględnił koszty wszystkich
wymaganych składowych realizacji zamówienia określonych w siwz, w szczególności w
załączniku nr 1 – OPZ. Zapisy umowy konsorcjum z dnia 4 września 2017r. par 5 ust. 3 pkt b
dotyczą wewnętrznych podziałów realizacji zamówienia, niezbędnych i wymaganych przez
zamawiającego czynności, w tym zabezpieczenia ewentualnej konieczności wykonania
materiałów egzaminacyjnych brajlem. Ponadto wykonawca wykona zgodnie z zapisem siwz
zadanie 1 pkt. 1.4.3.3., jeśli nastąpi taka konieczność, konfekcjonowanie i dystrybucję
arkuszy egzaminacyjnych w brajlu, wykonanych w drukarni dla osób niewidomych,
przekazanych przez zamawiającego.
Z ogłoszenia o wartości szacunkowej zamówienia nr CKE/SZAC/2017/10 wynika, że
zamawiający przeprowadzi postępowanie na wydruk materiałów egzaminacyjnych w brajlu.
Izba oceniła powyższe dowody jako rzetelne, wiarygodne i wystarczające do dokonania
ustalenia stanu faktycznego i zbadania czy podlega on subsumpcji pod podane przez
odwołujących w zarzutach normy prawne.
Izba ustaliła, że zamawiający za dokument w formie pisemnej uznawał jedynie formularze
cenowe w formie papierowych wydruków podpisane przez umocowane w imieniu
wykonawców do działania osoby. Formularze cenowe należało sporządzić w formie
elektronicznej, jak i wydruków papierowych. Zamawiający żądał złożenia do oferty formularzy
cenowych w formie elektronicznej, choć nie pod rygorem odrzucenia oferty. Zamawiający nie
miał dokonywać oceny ofert na podstawie formularzy elektronicznych, ale wydruków
papierowych. Formularze e
lektroniczne miały dla zamawiającego walor pomocniczy i jak
wynika z wyjaśnień złożonych przez pełnomocników zamawiającego na rozprawie miały
służyć ułatwieniu zamawiającemu sprawdzenia poprawności obliczeń i zastosowanych
formuł w formularzach papierowych. Zamawiający uznał, że takie postanowienia siwz nie
pozwalają mu z treści formularzy elektronicznych ustalać jakichkolwiek treści oferty.
Bezsporne jest pomiędzy stronami to, że u odwołującego W. Z. K doszło do
przedziurkowania przy bindowaniu 3 pozycji wypełnionego i wydrukowanego oraz
podpisanego formularza cenowego -
załącznika nr 1a tj. poz. 58, 130 i 205. Jak wynika z
ustaleń Izby usunięte częściowo dane nie były na tyle czytelne, aby na ich podstawie
odtworzyć treść formularza cenowego w tych pozycjach. Odwołujący W. Z. K załączył do
oferty formularze cenowe w wersji elektronicznej. Jak wynika z ustaleń poczynionych przez
Izbę we wszystkich pozycjach poza 58, 130, 205 załącznika nr 1a treści tych pozycji w wersji
papierowej i elektronicznej podane są takie same, co więcej zachowane fragmenty danych
podanych w poz. 58, 130, 205 w wersji papierowej występują także w wersji elektronicznej.
W ocenie Izby zatem na podstawie tego badania należało ustalić, że złożone formularze
cenowe w wersji papierowej w zakresie załącznika nr 1a, są wiernym wydrukiem z
formularza elektronicznego. Wydruk ten, który nabrał mocy dokumentu prywatnego przez
opatrzenie go podpisami osoby upoważnionej do złożenia oferty.
W oc
enie Izby taki stan faktyczny powoduje, że w jednej ofercie zamawiający posiadał
wypełnione poz. 58, 130 i 205 na nośniku nie posiadającym cech dokumentu w formie
zrównanej z formą pisemną, bo nie opatrzonego podpisem elektronicznym wykonawcy i poz.
58, 13
0 i 205 załącznika nr 1a w wersji dokumentu prywatnego obejmującego oświadczenie
woli wykonawcy, które nie były kompletne. Izba ustaliła także, że pominięcie wartości z
pozycji 58, 130 i 205 powoduje, że cena łączna załącznika nr 1a w wersji papierowej nie
zgadza się dokładnie o wartość sumy tych pozycji obliczoną na podstawie formularza
cenowego w wersji elektronicznej.
Izba ustaliła w zakresie oferty S., że bezsporne jest, że zamawiający nie wymagał składania
umów konsorcjum do oferty i bezsporne jest, że odwołujący S. taką umowę do oferty
załączył. W ocenie Izby bezsporne jest także, że w umowie konsorcjum w par. 5 ust. 3 lit. b
tiret 2 znalazło się postanowienie, że C. Z. G. sp. z o.o. zobowiązane będą do realizacji celu,
o którym mowa w par. 2 ust. 1 w zakresie wydrukowania materiałów egzaminacyjnych
brajlem.
Z par 2 ust. 1 wynika, że strony wyrażają zgodną wolę udziału jako konsorcjum w
postepowaniu p
rzetargowym nr na Druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do
przeprowadzenia egzaminów w 2018roku (nr sprawy CKE/8/2017) i złożeniu wspólnej oferty
oraz realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku uznania ich oferty za najkorzystniejszą i
udzielenia
im zamówienia przez zamawiającego. Izba wzięła także pod uwagę, że w ust. 2
par. 2 strony zobowiązały do złożenia oferty zgodnej z wymogami określonymi w siwz i
wspólnej realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach określonych w niniejszej umowie
jednakże w zgodzie z wymogami określonymi przez zamawiającego w siwz. Izba wzięła
także pod uwagę to, że umowa konsorcjum nie ma charakteru ostatecznego także w
zakresie podziału obowiązków pomiędzy wykonawcami, o czym świadczy par. 5 ust. 4 lit c,
zgodnie z którym w drodze aneksu do niniejszej umowy, zawartej po uprawomocnieniu się
decyzji o udzieleniu zamówienia konsorcjum i zawarciu przez odwołującego S. umowy z
zamawiającym, szczegółowo uregulują kwestie związane z realizacją wspomnianej umowy w
zakresie nie objętym postanowieniami umowy konsorcjum, w tym:
c) podziału pomiędzy strony obowiązków objętych treścią umowy zawartej z zamawiającym i
zasad ich realizacji
. Izba wzięła pod uwagę, także fakt, że w akapicie 1 i 3 wyjaśnień z dnia 3
października 2017r. odwołujący S. wyraźnie mówi o tym co stanowi treść jego oferty i odnosi
to do obliczonej ceny ofertowej, zaś w akapicie 2 odnosi się wyłącznie do postanowień
umowy konsorcjum i ewentualnego wykonania materiałów brajlem. Poza ofertą S. i
złożonymi wyjaśnieniami nie istnieją inne dowody pozwalające na czynienie dodatkowych
ustaleń, w szczególności twierdzeń zamawiającego i przystępującego W. Z. K o objęciu
przedmiotem zamówienia wydruku materiałów egzaminacyjnych brajlem. Izba uznała, że
przystępujący W. Z. K nie poparł swoich twierdzeń, co do tego, że wyższe ceny
odwołującego S. w poz. 6, 28, 39, 71 i 72 są wynikiem objęcia ceną także wydruku
materiałów brajlem. Przystępujący W. Z. K wywiódł to twierdzenie jedynie w oparciu o
własną ofertę, a nie wykazał jaki jest minimalny czy średni koszt samego konfekcjonowania i
dystrybucji, a jaki koszt wydruku brajlem. W ocenie Izby brak jest dowodu na to, że
odwołujący S. koszt wydruku materiałów brajlem zawarł w wartości oferty, zamawiający nie
podjął trudu wykazania tego faktu, a to jego obciążał w tym zakresie ciężar dowodowy, gdyż
odwołujący S. nie mógł prowadzić dowodu na okoliczności, że nie wliczył tego kosztu w
cenie (dowód na nieistnienie).
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Art. 7 [Zasady uczciwej konkurencji]
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 14 [Stosowanie przepisów KC]
1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
A
rt. 23 [Pełnomocnik reprezentujący wykonawców]
4. Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1, została wybrana, zamawiający może
żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej
współpracę tych wykonawców.
Art. 87 [Oczywiste pomyłki; korekta]
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie,
2) o
czywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby ustalony stan faktyczny w zakresie oferty S.
wskazuje, że zamawiający
błędnie ustalił swoje wątpliwości, co do zakresu przedmiotowego oferty. Umowa o
współpracę pomiędzy wykonawcami nie ustala zakresu przedmiotowego zobowiązania
wobec zamawiającego, a jak słusznie zauważył to odwołujący S., zasady współpracy
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i została zawarta na etapie
przed upływem terminu składania ofert. O zakresie przedmiotowym zaoferowanym świadczy
natomiast treść formularza ofertowego. Oczywiście zamawiający może wyjaśniać swoje
wątpliwości z wykonawcami, które dotyczą treści złożonej oferty, o ile nie prowadzą one do
negocjacji złożonej oferty. Jednak w badanym przypadku zamawiający wadliwie wyłożył
postanowienia umowy konsorcjum skupiając się jedynie na postanowieniu par. 5 ust. 3 litery
b tiret 2, pomijając natomiast zupełnie postanowienia par. 2 ust. 1 do którego odsyłał wprost
par 5 ust. 3 lit. b i p
ar. 2 ust. 2, a także par. 5 ust 4. Gdyby zamawiający przeanalizował
wpływ tych postanowień umownych na postanowienie par. 5 ust. 3 lit. b, to doszedłby do
przekonania, że wzywanie odwołującego S. do wyjaśnień treści oferty jest zbędne. Izba w
tym zakresie wzięła pod uwagę brzmienie art. 65 par. 2 kc, który stanowi - W umowach
należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej
dosłownym brzmieniu. Ten cel i zamiar stron jest w ocenie Izby w sposób czytelny i
jednoznaczny wyrażony w par. 2 ust. 2 i par. 5 ust. 4 umowy konsorcjum. Celem i zamiarem
członków konsorcjum odwołującego S. było złożenie oferty zgodnej z siwz i realizacja umowy
zawartej z zamawiający w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w
siwz, a ustalony na etapie przed złożeniem oferty podział zakresów realizacji zamówienia
pomiędzy członków konsorcjum mógł być aneksowany po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Z tych postanowień wynika zdaniem Izby wola odwołującego S., aby na każdym etapie
postępowania zakres jego świadczenia dla zamawiającego był zgodny z siwz. Izba dała w
tym zakresie w pełni wiarę wyjaśnieniom odwołującego S., że rozdział zadań pomiędzy
oboma wykonawcami obejmował maksymalnie szeroki zakres zadań jakie mogą być zlecone
przez zamawiającego, na wypadek, gdyby zamawiający oczekiwał szerszej realizacji
zamówienia niż wynikało to z treści ogłoszenia o zamówieniu, jednak zaoferował
zamawiającemu w ofercie przedmiot zgodny z siwz. To oświadczenie jest bowiem poparte
treścią par. 2 ust. 2 i par. 5 ust. 4 umowy konsorcjum, jak też wyjaśnieniami z dnia 3
października 2017r., gdzie przystępujący, o tym co oferuje zamawiającemu wypowiada się
wprost w akapicie 1, a w akapicie 2 od
nosi się do postanowień umowy konsorcjum i
wskazuje na ewentualną możliwość wykonania na rzecz zamawiającego materiałów brajlem,
ale w ocenie Izby nadal jest to zastrzeżone pod warunkiem, że taki wydruk będzie objęty
przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby ustalenie, że z akapitu 2 wyjaśnień wynika
potwierdzenie, że odwołujący S. objął przedmiotem swojej oferty wydruk materiałów brajlem i
wliczył ten koszt w cenie odbiega od treści tych wyjaśnień i nie koresponduje z
postanowieniami umownymi, na które Izba zwróciła uwagę.
Izba w zakresie ustalonego stanu faktycznego co do
oferty odwołującego W. Z. K uznała, że
załącznik 1 a w wersji papierowej był dokumentem, a wersja elektroniczna takim
dokumentem
też była w rozumieniu art. 77
3
kc, który stanowi, że dokumentem jest nośnik
informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią, ale była wymagana przez
zamawiającego. Izba oceniła, że zamawiający nie był konsekwentny w swoim działaniu, gdyż
z jednej strony ustalał treść oferty S. na podstawie niewymaganego przez niego dokumentu,
a z drugiej dokumentowi
, którego wymagał odmówił jakiekolwiek znaczenia dla
przedmiotowego postępowania. To w ocenie Izby stanowi o braku przejrzystości
przedmiotowego postępowania, gdyż wykonawcy nie wiedzą jakimi zasadami przy badaniu i
ocenie ich ofert zamawiający będzie się kierował, a nadto zamawiający te zasady w ocenie
Izby zmienił a toku postępowania, gdyż odmówił wersji elektronicznej formularza cenowego
nawet charakteru pomocniczego, na który wskazywał w siwz. Zamawiający w ocenie Izby
nawet nie zbadał, czy wersja papierowa i elektroniczna formularza cenowego odwołującego
W. Z. K
jest zbliżona w tak szerokim zakresie, że świadczy o tym, że gdyby wersji papierowej
nie przedziurkowano, to byłyby one identyczne. Izba stwierdziła, że przepis art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy
wskazuje, że zamawiający ma obowiązek poprawić ofertę wykonawcy, jeśli
zawiera:
1.
inne omyłki (nie ma tu ograniczonego katalogu omyłek, może być to także omyłka
polegająca na wadliwym usunięciu z treści oferty fragmentów tej treści, w taki sposób,
że niemożliwe jest ustalenie usuniętej treści na podstawie samej oferty sensu stricto,
nie jest to omyłka nazwana jak omyłka rachunkowa czy pisarska, i ustawodawca nie
wymaga aby była oczywista, a zatem zidentyfikowanie tego rodzaju omyłki może nie
być widoczne na pierwszy rzut oka)
2.
omyłki te mają polegać na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, co w ocenie Izby ma miejsce w niniejszej sprawie, gdyż na podstawie
pozostawionych w wersji papierowej fragme
ntów pozycji 58, 130 i 205 nie da się
odtworzyć w pełni ich pierwotnej treści,
3.
poprawa omyłki ma nie powodować istotnych zmian w treści oferty, co również w
ocenie Izby w niniejszej sprawie zachodzi, gdyż właśnie brak tych pozycji powoduje,
że załącznik nr 1a w wersji papierowej w wartości łącznej nie zgadza się z sumą
wartości poszczególnych pozycji, tym samym usunięcie omyłek doprowadzi do tego,
że oferta będzie poprawnie obliczona i zgodnie z łączną wartością podaną w tym
załączniku. Ustawodawca nie nakazał, aby sposób poprawy wynikał wyłącznie z
oferty sensu stricto, czyli formularza ofertowego, czy cenowego. W ocenie Izby
sposób poprawy można ustalić na podstawie jakiegokolwiek elementu oferty sensu
largo, który pozwoli na ustalenie prawidłowej treści oferty sensu stricto. Przyjęcie
poglądu przeciwnego powodowałoby brak możliwości usunięcia omyłek w rozumieniu
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nawet bardzo drobnych, których prawidłowo treść można
ustalić na podstawie wiedzy dostępnej zamawiającemu. Nielogiczne jest także
oświadczenie zamawiającego, że wersja papierowa formularza mogła służyć jako
podstawa poprawy formularza elektronicznego, ale na odwrót nie, zwłaszcza w
sytuacji, gdy wydruk papierowy dokonywany był z wersji elektronicznej, tym samym
pierwotnym
źródłem wiedzy o woli wykonawcy są informacje zawarte w wersji
elektronicznej, które następnie wydrukowano i podpisano nadając moc dokumentu w
formie pisemnej.
Zamawiający dysponował zatem nośnikiem informacji na podstawie,
którego mógł poprawić załącznik nr 1a i to bez stosowania analogii czy domysłów,
czy występowania do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty, zwłaszcza, że
sam w siwz nadał temu dokumentowi znaczenie pomocnicze. W ocenie Izby
zamawiający nie dokonywał w tym zakresie zmiany treści oferty w sposób istotny,
gdyż poprawa dotyczyła tylko trzech pozycji, co do których w dokumentach
załączonych do oferty można było ustalić treść tych pozycji, a ich ustalenie nie
zmieniało łącznej wartości formularza cenowego, a więc nie prowadziło do istotnej
zmiany treści złożonej oferty.
Art. 89 [Odrzucenie oferty]
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
W ocenie Izby ustalony w obu ofertach stan faktyczny nie nadawał się do subsumpcji pod tę
normę prawną. W odniesieniu do oferty S. z tego powodu, że zamawiający w ocenie Izby
błędnie wyłożył treść umowy konsorcjum i błędnie uznał, że z tej treści wynika, że
odwołujący S. zaoferował innych – szerszy przedmiot zamówienia, niż określony przez
zamawiającego w siwz. W odniesieniu do oferty W. Z. K natomiast w ocenie Izby powstała
omyłka w ofercie W. Z. K nadawała się do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
6)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
W ocenie Izby ustalony stan faktyczny w ofercie S.
nie nadał się do subsumpcji pod tę normę
prawną, gdyż zamawiający nie wykazał, że odwołujący S. skalkulował ofertę doliczając do
pozycji ofertowych koszt
druku brajlem, a nadto w ocenie Izby zamawiający błędnie ustalił,
że odwołujący S. skalkulował szerszy niż wymagany przez zamawiającego przedmiot
zamówienia.
Art. 92 ust. 1
. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkani
a i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
2)
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4)
wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5)
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6)
nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7)
unieważnieniu postępowania
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W ocenie Izby
ustalony stan faktyczny nadał się do subsumpcji pod normę art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy i zamawiający zachował się zgodnie z tym przepisem, gdyż podał uzasadnienie
faktyczne i prawne odrzucenia oferty odwołującego S. wskazując, że w ocenie
zamawiającego zaoferowano i skalkulowano szerszy przedmiot niż określony przez
zamawiającego. To, że uzasadnienie zamawiającego nie wskazywało konkretnych pozycji
ofertowych, czy było błędne, nie zmienia faktu, że zamawiający wypełnił treść przepisu art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Art. 93 [Unieważnienie postępowania]
1. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
1)
nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z
zastrzeżeniem pkt 2 i 3
Izba uznała, że ustalony stan faktyczny nie nadaje się do subsumpcji pod tę normę prawną,
gdyż zamawiający nieprawidłowo zbadał obie oferty i nieprawidłowo ustalił, że nie złożono
żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Art. 65 kodeksu cywilnego
[Wykładnia]
§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
§ 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Izba oceniła, że ustalony stan faktyczny nadawał się do subsumpcji pod normę art. 65 par. 2
kc i norma ta została nieprawidłowo zastosowana przez zamawiającego, który nie zbadał
zgodnego zamiaru stron umowy konsorcjum S.
i celu tej umowy, a oparł się na dosłownym
brzmieniu par. 5 ust. 3 lit. b tiret 2.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
Izba oceniła, że odwołujący W. Z. K i odwołujący S. wykazali interes w uzyskaniu
zamówienia i możliwość poniesienia szkody, czym wypełnili przesłankę materialnoprawną z
art. 179 ust. 1 ustawy.
Sygn. akt KIO 2167/17
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - uznanie, że oferta
odwołującego W. Z. K jest niezgodna z treścią siwz z uwagi na przedziurkowanie poz. 58,
130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r., a w
konsekwencji naruszenie art. 92 ust 1 pkt 7 i art. 93 ust. 3 ustawy przez uznanie, że zachodzi
przesłanka do unieważnienia postępowania.
Zarzut potwierdził się. Jak ustaliła Izba w zakresie faktycznym jak i prawnym zamawiający
nieprawidłowo zastosował ten przepis do oferty odwołującego W. Z. K, błędnie przyjmując,
że art. 89 ust. 1 pkt 2 ma zastosowanie, podczas, gdy przepis ten nie nakazuje eliminowania
każdej oferty zawierającej omyłki, a jedynie takiej, której nie można poprawić w drodze art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Tym samym zamawiający naruszył także normę art. 92 ust. 1 pkt 7 i
art. 93 ust. 3 podaj
ąc uzasadnienie faktyczne i prawne czynności unieważnienia
postępowania, podczas, gdy oferta odwołującego W. Z. K nie podlegała odrzuceniu. Tym
samym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu przywrócenia tej oferty do
postępowania.
Zarzut naruszenia p
rzez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy - przez zaniechanie
poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018r. - w sytuacji gdy z załączonej do oferty płyty CD, jak i z samej
treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć wiedzę jak dokonać poprawy w poz. 58,
130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.
Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego i prawnego zamawiający
niezgodnie
z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nie dokonał poprawy oferty odwołującego W.
Z. K
, mimo, że dysponował dokumentem złożonym do oferty i przez zamawiającego
wymaganym na podstawie, którego dokonanie tej poprawy było możliwe. Tym samym
konieczne stało się nakazanie zamawiającemu przywrócenia oferty odwołującego W. Z. K do
postępowania, aby zamawiający mógł dokonać zaniechanej czynności poprawy tej oferty.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust 1 ustawy - przez zaniechanie wezwania
do wyjaśnień odwołującego W. Z. K w zakresie przedziurkowanych, a zatem niewidocznych
wartości poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego
kwiecień 2018r.;
W ocenie Izby ten zarzut nie potwierdził się. Zamawiający dysponując formularzem
elektronicznym miał możliwość ustalić treść brakujących części poz. 58, 130 i 205 formularza
cenowego w formie papierowej i sposób poprawy, ani jej zakres nie powinien był budzić
wątpliwości zamawiającego, a jeśli tak dokonana poprawa nie byłaby zgodna z rzeczywistą
wolą odwołującego W. Z. K, to ma on prawo do odmowy wyrażenia zgody na dokonaną
poprawę.
Tym samym w ocenie Izby zamawiający prawidłowo nie zastosował art. 87 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez za
mawiającego art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy - przez zaniechanie
poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu
gimnazjalnego kwiecień 2018r. -w sytuacji gdy z samej treści ww. formularza zamawiający
mógł powziąć wiedzę jak dokonać poprawy w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego
dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018r.
W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się. Izba oceniła, że zaistniała w ofercie
odwołującego W. Z. K omyłka nie była omyłką pisarską, ale inną omyłką w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3
ustawy i zamawiający w konsekwencji prawidłowo nie zastosował art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art 24 ust 2 pkt 16 ustawy - przez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum S. Sp. z o.o. oraz D. C. Z. G. Sp. z o.o. z uwagi na z
łożenie
nieprawdziwych informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut został wycofany przez odwołującego W. Z. K na rozprawie w dniu 30 października
2017r., a zatem nie podlegał rozpoznaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego S., że odwołanie należało oddalić na
podstawie
art. 192 ust. 2 ustawy z uwagi na to, że oferta odwołującego W. Z. K jest mniej
korzystna od oferty przystępującego S.. Zamawiający na obecnym etapie nie ustalał jeszcze,
która ze złożonych ofert jest ofertą ocenioną jako najkorzystniejsza, tym samym nie można
ustalić, że w toku tej oceny, czy następnie badania ofert zamawiający nie ustali takich
okoliczności, które spowodują, że oferta ta będzie wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem
jej przywrócenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Tym samym stwierdzone
przez Izbę naruszenia ustawy przez zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, które nie będzie już postępowaniem unieważnionym, ale toczącym się dalej
postępowaniem, którego wynik jest na obecnym etapie niepewny.
Sygn. akt KIO 2169/17
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na nie wskazaniu, które postanowienia
oferty odwołujących S. są sprzeczne z siwz oraz polegające na nie wskazaniu, które pozycje
cenowe w ofercie odwołujących S. są obarczone błędem w obliczeniu ceny;
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i
prawne podstaw odrzucen
ia oferty odwołującego S.. To uzasadnienie nadawało się do
kontroli prawidłowości czynności zamawiającego tak przez samego odwołującego S. jak i
przez Izbę. Tym samym zamawiający przez czynność jego sporządzenia nie naruszył art. 92
ust. 1 ani art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 23 ust. 4 ustawy przez jego niezastosowanie
skutkujące nieuprawnionym badaniem umowy konsorcjum zawartej przez odwołujących S.,
podczas, gdy zamawiający nie jest w ogóle uprawniony do merytorycznego badania tego
dokumentu a zwłaszcza nie jest uprawniony do badania tego dokumentu na etapie
poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty;
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający ma możliwość badania prawidłowości
złożonej oferty nie tylko przez pryzmat formularza ofertowego, ale także inne złożone
dokumenty. Istotą postępowania jest bowiem wybór oferty najkorzystniejszej, w tym także
znaczeniu, że jest to wybór oferty ważnej. Bezsporne jest natomiast, to, że umowa
konsorcjum nie by la przez zamawiającego żądana na etapie składania ofert, a zatem nie
doszło do naruszenia art. 23 ust. 4 ustawy przez zamawiającego.
Zarzut narusze
nia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy przez błędne zastosowanie
polegające na zastosowaniu trybu z art. 87 ust, 1 ustawy do nie budzącej wątpliwości oferty;
Zarzut jest zasady. W ocenie Izby zamawiający zastosował ten przepis wobec oferty
odwołującego S., gdyż wybiórczo zanalizował treść umowy konsorcjum pomijając istotne dla
wykładni tej umowy postanowienia, a w konsekwencji błędnie przyjąć, że złożona oferta
budzi wątpliwości, co do jej zgodności z wymaganiami siwz. W ocenie Izby ten zarzut nie jest
spóźniony, gdyż dla jego postawienia nie jest jedynie istotny termin dokonania czynności
przez zamawiającego, ale także to, czy wobec odwołującego S. w terminie liczonym od
podjęcia czynności wyjaśnień ziściła się już przesłanka materialnoprawna dopuszczalności
odwołania o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby odwołujący S. w
okolicznościach niniejszej sprawy kwestionując samo wezwanie do wyjaśnień nie byłby
jeszcze w stanie wykazać możliwości poniesienia szkody. Tym samym jak Izba ustaliła pod
względem faktycznym i prawnym zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 87 ust. 1
ustawy przez wezwanie odwołującego S. do wyjasnień, zamiast zapoznać się z całością
postanowień umowy konsorcjum, które powinny doprowadzić go do wniosku, że nie ma
spr
zeczności wewnętrznej oferty pomiędzy formularzem ofertowym, a rzeczywistym
zakresem świadczenia oferowanym przez odwołującego S. i w obu wypadkach jest to zakres
zgodny z treścią siwz.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy przez błędne zastosowanie
polegające na zastosowaniu trybu z art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia treści oferty ze
względu na treść innych dokumentów, które nie powinny podlegać badaniu przez
zamawiającego
Izba nie podziela stanowiska, że zamawiający nie ma prawa dokonywać ustaleń co do
ważności oferty na podstawie dokumentów niewymaganych. Sam ustawodawca dopuszcza
taką możliwość dla kontroli , czy wykonawca nie podlega wykluczeniu. Dotyczy to możliwości
stworzonej zamawiającemu np. w odniesieniu do potwierdzania potencjału zawodowego u
innych zamawiających. Tym bardziej zatem zamawiający ma prawo badać dokumenty, które
dobrowolnie złożył mu sam wykonawca, a które mogą rzutować na ważność złożonej oferty.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie
skutkujące zaniechaniem ponownego wezwania odwołujących S. do wyjaśnień dotyczących
złożonej oferty, pomimo iż zamawiający nabrał subiektywnego przekonania, że wyjaśnienia
odwołujących S. są sprzeczne z treścią siwz, co pozbawiło odwołujących S. możliwości
wykazania, że złożona przez nich oferta jest zgodna z siwz (zarzut poczyniony z ostrożności)
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający nie powinien był kierować do
odwołującego S. już pierwszego wezwania, tym samym kolejne byłoby również zbędne.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 65 § 1 i 2 K.C oraz
przez dokonanie błędnej wykładni oferty, oświadczeń odwołujących S. oraz umowy
konsorcjum;
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby ustalony stan faktyczny i prawny
powoduje, że Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie zastosował się do normy art.
65 par 2 kc, co w konsekwencji doprowadziło go do błędnej oceny oferty odwołującego S.
jako podlegającej odrzuceniu, podczas gdy prawidłowe zastosowanie art. 5 par. 2 kc
prowadziłoby zamawiającego do odmiennej oceny stanu faktycznego w niniejszej sprawie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego błędne
zastosowanie i odrzucenie oferty o
dwołujących S., pomimo, iż jest ona zgodna z treścią
siwz;
Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby ustalony stan faktyczny i prawny nie daje podstaw do
uznania, że oferta odwołującego S. jest niezgodna z treścią siwz i oferuje szerszy niż
wymagany przez
zamawiającego zakres przedmiotowy. Tym samym konieczne stało się
nakazanie zamawiającemu przywrócenia oferty odwołującego S. do postępowania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez jego błędne
zastosowanie i odrzucenie o
ferty odwołujących S., pomimo, iż oferta odwołujących S. nie
zawierała żadnych braków w obliczeniu ceny i kosztów i odpowiada w całości wymaganiom
wskazanym w siwz
Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby ustalony stan faktyczny i prawny nie daje podstaw do
uznania, że oferta odwołującego S. jest obliczona niezgodnie z opisem sposobu obliczenia
ceny w treści siwz i kalkuluje szerszy niż wymagany przez zamawiającego zakres
przedmiotowy. Tym samym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu przywrócenia
oferty
odwołującego S. do postępowania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez jego błędne
zastosowanie skutkujące uznaniem, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie
podlegającej odrzuceniu i w konsekwencji unieważnienie postępowania podczas, gdy oferta
odwołujących S. była zgodna z treścią siwz, nie zawierała błędów przy wyliczeniu ceny i nie
powinna podlegać odrzuceniu.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Według ustalonego stanu faktycznego i prawnego
wynika, że oferta S. nie podlegała odrzuceniu, a zatem zamawiający dysponował ofertą,
która mógł ocenić i poddać badaniu, a zatem zamawiający nieprawidłowo zastosował normę
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Tym samym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie,
czego wyrazem było przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą
przejrzystości, proporcjonalności, zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zarzut potwierdził się. Zamawiający unieważnił postepowanie, w sytuacji, w które
dysponował ofertą niepodlegającą odrzuceniu, co godzi w ocenie Izby w zasadę
przejrzystości postepowania, a także w zasadę równego traktowania wykonawców. Tym
samym konieczne okazało się nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego W. Z. K, że odwołanie należało oddalić na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy z uwagi na to, że odwołujący S. podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, gdyż złożył nieprawdziwe informacje w zakresie
posiadanego doświadczenia zawodowego oraz podwykonawstwa. Przystepujący nawet nie
uprawdopodobnił tej okoliczności, a zamawiający na obecnym etapie nie ustalał jeszcze,
która ze złożonych ofert jest ofertą ocenioną jako najkorzystniejsza, tym samym nie można
ustalić, że w toku tej oceny, czy następnie badania ofert zamawiający nie ustali takich
okoliczności, które spowodują, że oferta ta będzie wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem
jej przywrócenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Tym samym stwierdzone
przez Izbę naruszenia ustawy przez zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, które nie będzie już postępowaniem unieważnionym, ale toczącym się dalej
postępowaniem, którego wynik jest na obecnym etapie niepewny.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet kosztów postępowaniu
uiszczone przez odwołujących wpisy oraz nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu na
rzecz odwołujących kosztów związanych z wniesionym wpisem oraz kosztami zastępstwa
prawnego, zgodnie ze złożonymi fakturami VAT ograniczając wysokość wynagrodzenia do
maksymalnej kwoty dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2133/17 z dnia 2017-11-09
