eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2017 › Sygn. akt: KIO 2133/17
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-09
rok: 2017
sygnatury akt.:

KIO 2133/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.10.2017 r. przez wykonawcę Cartridge
Control Kielce Spółka z o.o., ul. Zagórska 186, 25-346 Kielce
r. w postępowaniu
prowadzonym
przez Zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Małopolski Oddział Regionalny, ul. Lubicz 25, 31-503 Kraków
w trybie przetargu
nieograniczonego
pn.: „dostawa tonerów i innych materiałów eksploatacyjnych dla
Małopolskiego Oddziału Regionalnego ARiMR”

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia p. M.R. oraz p.
J.Ż. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą JM DATA M.R.,
J.Ż. s.c., ul. Trakt Lubelski 233, 04-667 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.


orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Agencji Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa Małopolski Oddział Regionalny unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia, nakazuje
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie


czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;


2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Małopolski Oddział Regionalny, ul. Lubicz 25, 31-503 Kraków

i:

1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cartridge Control
Kielce Spółka z o.o., ul. Zagórska 186, 25-346 Kielce
tytułem wpisu
od odwołania.
2)
zasądza od Zamawiającego – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji
Roln
ictwa Małopolski Oddział Regionalny, ul. Lubicz 25, 31-503 Kraków

na rzecz wykonawcy
Cartridge Control Kielce Spółka z o.o., ul. Zagórska 186,
25-346 Kielce

kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów
zastępstwa przed Izbą.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
……………………





U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 9 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2133/17


Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Małopolski Oddział
Regionalny, 31-
503 Kraków, ul. Lubicz 25 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „dostawa tonerów i innych
materiałów eksploatacyjnych dla Małopolskiego Oddziału Regionalnego ARiMR - część I
tonery Lexmark”.

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 10.07.2017 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 547714-N-2017.

W dniu 06.10.2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i
wyborze oferty naj
korzystniejszej (pismo Zamawiającego datowane na 4 październik 2017r.
znak: BOR 06.2610.06.2017 )

W dniu 11.10.2017 r. odwołanie wobec ww. czynności Zamawiającego polegającej wniósł
wykonawca Cartridge Control Kielce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Ul. Zagórska
186 25-
346 Kielce (dalej: Odwołujący).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - przez bezzasadne, zdaniem
Odwołującego, odrzucenie jego oferty z powodu uznania przez Zamawiającego, iż zawiera
ona rażąco niską cenę w sytuacji kiedy Odwołujący złożył szerokie i prawdziwe wyjaśnienia
oraz załączył wszelkie posiadane w tym zakresie dokumenty i oświadczenia, które powinny
zostać uznane przez Zamawiającego w toku czynności badania ofert i uwzględnione jako
wyczerpujące,

2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp -
przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji, nierównego traktowania wykonawców w związku z
naruszeniem wyżej wymienionych unormowań oraz naruszenia przepisów wskazanych lub
wynikających z uzasadnienia odwołania. Naruszenie, jak podniósł Odwołujący, tychże
fundamentalnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasad wyraża się w
odrzuceniu oferty Odwo
łującego mimo, iż przedstawił on wyczerpujące wyjaśnienia w
zakresie uzasadnienia oferowanej ceny zamówienia a sam Zamawiający dopuścił możliwość
zaoferowania zamienników, objętych właśnie ofertą Odwołującego, których cena z
oczywistych względów jest niższa od materiałów oryginalnego producenta Lexmark.

Uwzględniając zatem powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) dokonanie
ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i
uznanie, że Odwołujący należycie wyjaśnił rażąco niską cenę

UZASADNIENIE
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania w
rozumieniu art. 179 ust. 1 u
stawy Pzp albowiem w wypadku jego uwzględnienia, oferta
Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Powyższe skutkować będzie
udzieleniem Odwołującemu zamówienia publicznego w niniejszej sprawie, co w oczywisty
sposób implikuje fakt posiadania przez Odwołującego interesu prawnego do złożenia
odwołania.

II. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucając jego ofertę naruszył normę art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, iż zawiera ona rażąco
niską cenę. Przede wszystkim wskazać należy, że Zamawiający w swoim piśmie z dnia 21
września br. , wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wezwanie zawierało
jednak zobowiązanie do złożenia wyjaśnień oraz dokumentów o takim stopniu
szczegółowości, iż w kontekście celu jakiemu miało służyć , a także w okolicznościach
całości sprawy było w istocie żądaniem nieomal niewykonalnym, a z drugiej strony
bezprzedmiotowym, sprzecznym z logiką racjonalności działania co wskazuje, iż w istocie
rzeczy zmierzało wyłącznie do wyeliminowania oferty Odwołującego, pomimo że ta była
najkorzystniejsza, a fakt ten wynikał wprost z podstawowej okoliczności jaką jest, zdaniem
Odwołującego, możliwość zaoferowania zamienników o cenie znacznie niższej od ofert
innych uczestników postępowania (oferujących tonery oryginale). Skoro jednak Zamawiający
dopuścił możliwość dostawy takiego rodzaju materiałów nie powinien stosować

pozaprawnych, sprzecznych z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji metod
zmierzających do wyboru innego wykonawcy.

Odwołujący złożył wyjaśnienia oraz wszelkie możliwe dokumenty i oświadczenia w sposób
najbardziej precyzyjny i wyczerpujący.
W szczególności Wykonawca w swoim piśmie z dnia 22 września 2017r. wyjaśnił jasno
podstawy kalkulacji ceny w tym:
1)
przedstawił ofertę handlową źródłowego dostawy tj. CK Tonery z datą jej rzeczywistego
wystawienia na dzień 17 Iipca 2017 roku wraz z kserokopią faktury VAT nr FS-
CK/19/07/2017/MAG z dnia 10 lipca 2017 roku dokumentującą zakup magazynowanego już
towaru na
cele niniejszego postępowania. Ze wskazanych dokumentów wynika w sposób
bezsporny i niewątpliwy, że sam zysk z transakcji obejmuje kwotę 25.047,00 zł (stanowiącą
różnicę pomiędzy koszami nabycia tj. 58.443,00 złotych netto, a wartość ceny ofertowej
83.490
,00 zł. ).
2) przedstawił w sposób przekonujący, wyczerpujący i jasny kalkulację kosztów pośrednich
tak działania przedsiębiorstwa jako całości jak również kosztów realizacji zamówienia, w tym
: wydatków związanych z najmem siedziby, kosztów pracownika związanych z zamówieniem,
magazynowania, transportu, odbioru i utylizacji zużytych komponentów materiałów
eksploatacyjnych, jak też kosztów innych rozwiązań logistycznych i organizacyjnych.
Odwołujący podniósł, że do ww. wyjaśnień załączył także stosowne i wiarygodne dokumenty
oraz oświadczenia.

Pomimo takiego stanu rzeczy pismem z dnia 4 października 2017 roku, Zamawiający odrzucił
ofertę Wykonawcy. W uzasadnieniu wskazał na okoliczności stanowiące przejaw szczególnie
jaskrawo subiektywnych, nieomal autorytarnych i uznaniowych oraz nieweryfikowalnych
ocen. Nie sposób zatem, w ocenie Odwołującego, zaaprobować postępowania
Zamawiającego, który w istocie rzeczy nie odniósł się do meritum sprawy tj. udowodnionej
przez Odwołującego atrakcyjnej ceny zakupu (pozyskania przedmiotu zamówienia), a
nawiązywał do spraw całkowicie drugorzędnych, fragmentów wyrwanych z kontekstu
stwierdzeń - zarzucając Wykonawcy rzekomą sprzeczność w składanych wyjaśnieniach oraz
ogniskując swoje stanowisko na bezzasadnym kwestionowaniu oświadczeń i dokumentów
złożonych przez Odwołującego wykazujących minimalny poziom kosztów pracy,
magazynowania, transportu, jak też odbioru wyeksploatowanych materiałów – dokonując,
zdaniem Odwołującego, całkowicie dowolnej (a zarazem zgodnej z przyjętym z góry
założeniem o odrzuceniu oferty) - interpretacji dokumentów przedstawionych przez
Wykonawcę w tym zwłaszcza umowy. Odwołujący przedstawił szczegółowe kalkulacje
dotyczące kosztów pozyskania przedmiotu zamówienia i jego realizacji. Z przedstawionej

dokum
entacji wynika niezbicie, że Odwołujący nabywa towary za 71.884,89 brutto zł, co przy
jego ofercie na kwotę 102.692, 70 złotych pozwala na osiągnięcie ok. 30 % zysku. Koszty
transportu dla realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ nie występują jako zawarte
w cenie. W zakresie kosztów odbioru i utylizacji zużytych materiałów eksploatacyjnych,
Odwołujący przedstawił, jego zdaniem, wiarygodne i racjonalne ekonomicznie uzasadnienie
bezkosztowości - wyrażające się w nieodpłatnym odbiorze tych odpadów przez Pana T.W. z
obu stronną korzyścią w ramach której Odwołujący nie ponosi kosztów utylizacji i odbioru
odpadów, których odbiorca, może wykorzystywać te zużyte materiały w ponownym procesie
ich regeneracji.

Reasumując Odwołujący stwierdził, że:
- oferta Od
wołującego została przygotowana zgodnie z SIWZ przy uwzględnieniu wszystkich
elementów wskazanych i otrzymanych od Zamawiającego oraz obejmuje pełne wykonanie
przedmiotu zamówienia;
-
cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmuje wszelkie koszty z tytułu
należytej oraz zgodnej z Umową i z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu
zamówienia, wypełniając wymagania zawarte w SIWZ w tym godziwy zysk,
-
Zamawiający w zasadzie nie dokonuje żadnej merytorycznej oceny złożonych przez
Wykonawc
ę dokumentów, pod kątem tego czy rzeczywiście występuje rażąco niska cena,
Zamawiający uznaje z góry te dokumenty za niewiarygodne i na tej podstawie odrzuca ofertę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie faktu, iż zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej, wyrażonym m.in. w orzeczeniu z dnia 1 sierpnia 2014 r., KIO 1468/14,
składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej przez zamawiającego jest w
postępowaniach przetargowych zjawiskiem naturalnym, które nie może być automatycznie
postrzegane, ja
ko okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny.
Szczególnie może być to widoczne w szacowaniu przedmiotu zamówienia, które obejmuje
swoim zakresem usługi składające się z pracy ludzkiej i kosztów dojazdu czy też kosztów
związanych z posiadaniem odpowiednich narzędzi. Wysokość tych kosztów jest pochodną
indywidualnych możliwości danego wykonawcy, posiadanego zaplecza technicznego,
doświadczenia, posiadanych kontaktów z odpowiednimi pracownikami i przebiegiem
dotychczasowej współpracy. Koszt wyceny takich elementów cechuje się wysokim stopniem
subiektywizmu. Wyceniając przedmiot zamówienia, zamawiający winien mieć na uwadze tę
okoliczność. Zamawiający nie zna bowiem indywidualnych możliwości wykonawców i
szacując wartość przedmiotu zamówienia musi uwzględnić wszystkie koszty składające się
na wykonanie usługi, mimo, iż niektórzy wykonawcy nie będą ich ponosić ze względu na
swoje indywidualne możliwości.


Przedstawiając powyższa argumentacje Odwołujący raz jeszcze pragnie wskazać na
p
rawdziwe, rzeczywiste powody odrzucenia jego oferty. Otóż Zamawiający dokonując
oszacowania wartości zamówienia, przyjął orientacyjne ceny tonerów oryginalnych, nie
zastrzegając przy tym tego wymogu w specyfikacji, (że tonery mają być oryginalne).
Odwołujący nie mając wówczas tej wiedzy i działając w sposób zmierzający do złożenia
oferty najkorzystniejszej zaoferował Zamawiającemu zamienniki, które spełniają wszelkie
jego wymogi wskazane w SIWZ (Zamawiający nie odrzucił oferty z powodu jej niezgodności z
SI
WZ a zatem spełnia one wszelkie jego wymogi).

Z powyższego wynika zatem duża różnica w cenach pomiędzy ofertą Odwołującego a
ofertami kolejnymi (nie z faktu, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska).
Gdyby Odwołujący zaoferował tonery oryginalne, wówczas jego cena byłaby zbliżona do cen
pozostałych Wykonawców - jednakże z uwagi na brak takiego wymogu w SIWZ (co więcej w
SIWZ Zamawiający wprost dopuszczał zamienniki) Odwołujący złożył ofertę opartą na
dopuszczonych przez Zamawiającego zamiennikach (które są znacznie tańsze niż wyroby
oryginalne). Uwzględniając całość podniesionych okoliczności Odwołujący wniósł jak na
wstępie.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia i załącznikami do niej, ofertą złożoną w postępowaniu przez
Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, w tym po zapoznaniu się ze
stanowiskiem Przystępującego zawartym w piśmie procesowym z dnia 19.10.2017 r.,
ustaliła i zważyła, co następuje.


W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzys
kaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę w zakresie części I zamówienia, która została
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec tej
czynności Odwołujący wniósł odwołanie. W przypadku zaś jego uwzględniania ma on szansę
na uzyskanie przedmiotowego z
amówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z korespondencji
prowadzonej po
między Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również jako dowód akta sprawy prowadzonej pod sygn. akt KIO
1779/17, uwzględniając wniosek Zamawiającego, o uzupełnienie akt sprawy o dokumentację
wytwo
rzoną w ramach postępowania przed dniem 5 września 2017 r.
Izba w
szczególności dopuściła i poddała ocenie dowody z dokumentów obejmujące:
1. Treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami (w tym w
szczególności projekt umowy – załącznik nr 7);
2. Umowy
najmu lokalu użytkowego z dnia 01.01.2016 r. zawarta pomiędzy CK Tonery T.W.
a Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. z czynszem miesięcznym wynoszącym 750 zł + VAT
podpisana przez o. B.W.
– Prezesa Zarządu;
3. Umowy
o pracę z dnia 21.06.2017 r. zawarta pomiędzy Cartridge Control Kielce Spółka z
o.o. a p. Magdaleną L.;
4. Faktury VAT nr FS-CK/47/08/2017/U z dnia 31.08.2017
r. na kwotę 922,50 zł obejmującej
płatność z tytułu najmu lokalu;
5. Oświadczenia z dnia 25.09.2017 r. złożonego przez T.W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą CK Tonery, z którego wynika, że w ramach zawartej umowy z
Cartridge Control Kielce zużyte materiały eksploatacyjne odbiera za darmo, zaś Jego

zyskiem jest to, iż wykorzystuje je do późniejszego wykorzystania w drodze regeneracji i
dalszej odsprzedaży;
6. Oświadczenia z dnia 25.09.2017 r. złożonego przez T.W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą CK Tonery, z którego wynika, że dostawa, załadunek, rozładunek i
transport towaru do ARiMR w Krako
wie asortymentu w postaci materiałów eksploatacyjnych
zaoferowanych dla Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. jest bezpłatna;
7. Faktury VAT Nr FS-CK/19/07/2017/MAG z dnia 10.07.2017 r. wystawionej przez CK
Tonery T.W. dla Cartridge Control
Kielce Spółka z o.o. obejmującej materiały eksploatacyjne
Lexmark na łączną kwotę 71.884,89 złotych brutto;
8. Oferty handlowej z dnia 19.10.2017 r. Pure Print T.K. dla Cartridge Control
Kielce Spółka z
o.o. obejmującej oryginalne tonery do urządzeń Lexmark na łączną kwotę 308.270,00 zł
netto;

9. Zamówienia dla klienta z dnia 23.10.2017 r. Pure Print T.K. dla Cartridge Control Kielce
Spółka z o.o. obejmującego oryginalne tonery do urządzeń Lexmark na łączną kwotę
379.172,10 złotych brutto;
10. Oferty handlowej z dnia 17.07.2017 r. CK Tonery T.W. dla Cartridge Control Kielce
Spółka z o.o. obejmującej materiały eksploatacyjne Lexmark;
11. Oferty imiennej
z dnia 03.11.2017 r. RAFCOM Office and Warehouse Reguły dla CK
Tonery T.W.
na kwotę 70.079,25 zł brutto;
12. Oferty handlowej P.U.H.
SIGNAL Spółka z o.o. obejmującej tonery zamienniki do
urządzeń Lexmark;
13. Oferty handlowej Biuro Market L.K.
Spółka jawna dla Cartridge Control Kielce Spółka z
o.o.
z dnia 19.10.2017 r. obejmującej tonery zamienniki do urządzeń Lexmark na kwotę
66.792,00 zł;
14. Oferty handlowej Golden Line P.D.
dla Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. z dnia
19.10.2017 r. obejmującej tonery zamienniki do urządzeń Lexmark na kwotę 68.461,80 zł
netto;
15. Oferty handlowej z dnia 19.10.2017 r. Pure Print T.K. dla Cartridge Control
Kielce Spółka
z o.o. obejmującej tonery zamienniki do urządzeń Lexmark na łączną kwotę 68.858,00 zł;

16. Oferty handlowej P.U.H.
SIGNAL Spółka z o.o. obejmującej tonery oryginalne do
urządzeń Lexmark;
17. Oferty handlowej Biuro Market L.K.
Spółka jawna dla Cartridge Control Kielce Spółka z
o.o.
z dnia 19.10.2017 r. obejmującej oryginalne tonery do urządzeń Lexmark na kwotę
294.750,00 zł;
18. Oferty handlowej Golden Line P.D.
dla Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. z dnia
19.1
0.2017 r. obejmującej oryginalne tonery do urządzeń Lexmark na kwotę 314.575,00 zł
netto;
19. Potwierdzenia przelewu z dnia 13.07.2017 r. od JM Data s.c. Z.J., T.M.
na kwotę
3.690,00 zł tytułem FPECK/4/07/2017/MAG;
20. Faktury VAT nr FS-CK/144/07/2017/MAG z dnia 13.07.2017 r. wystawionej przez CK
Tonery T.W. na rzecz JM Data s.c.
Ż.J., R.M. na kwotę 3.690,00 zł obejmująca toner
Lexmark MS710/711/810/812 25K CK TONERY;
21. Faktury VAT nr FS-CK/164/01/2016/MAG z dnia 19.01.2016 r. wystawionej przez CK
Tonery T.W. na rzecz JM Data s.c.
Ż.J., R.M. na kwotę 741,00 zł;
22. Umowy Nr 01/CartridgeControlKielce/14 z dnia 02.05.2014 r. zawartej
pomiędzy CK
Tonery T.W.
a Cartridge Control Kielce Spółka z o.o., której przedmiotem jest usługa odbioru
odpadów w postaci zużytych tonerów, głowic do drukarek atramentowych i taśm igłowych
celem
ich powtórnego wykorzystania w procesie reprodukcji;
23. Decyzji Prezydenta Miasta Kielce z dnia 09.12.2013 r. dla CK Tonery T.W. na
przetwarzanie odpadów w postaci toneru drukarskiego i elementów usuniętych z urządzeń
(kasety do drukarek, kserokopiarek laserowych), sorbenty, materiały filtracyjne;
24. Decyzji Prezydenta Miasta Kielce z dnia 08.11.2013 r. dla CK Tonery T.W. na zbieranie
odpadów m.in. w postaci toneru drukarskiego i elementów usuniętych z urządzeń;
25. Decyzji Starosty Kieleckiego z dn
ia 12.12.2013 r. zmieniającej nazwę firmy dla T.W. na
CK Tonery T.W.
obejmującej transport odpadów;
26. Legitymacji
osoby niepełnosprawnej nr 50866/15;
27. Aneksu
do umowy o pracę z dnia 21.06.2017 r. dla p. M. L.;

28. Orzeczenia
o stopniu niepełnosprawności z dnia 10.09.2015 r. dla p. M. L.;
29. Orzeczenia
o stopniu niepełnosprawności z dnia 24.02.2011 r. dla p. M. L.;
30. Oferty handlowej CK Tonery dla Cartridge Control
Kielce Spółka z o.o. obejmującej
tonery Lexmark;
31. Faktury pro forma Nr FPFCK/17/07/2017/MAG z dnia 28.07.2017 r. wystawionej przez
CK Tonery T.W. dla Cartridge Control
Kielce Spółka z o.o. obejmującej tonery Lexmark na
kwotę 71.84,89 zł brutto.
Izba nie uwzględniła wniosku złożonego na rozprawie przez Zamawiającego, jak
również złożonego przez Przystępującego, o oddalenie i pominięcie dowodów z dokumentów
złożonych przez Odwołującego w postaci ofert handlowych od jego partnerów handlowych
obejmujących tonery w postaci zamienników oraz tonerów fabrycznych (oryginałów), jak
również faktury i potwierdzenia przelewu dokumentujących nabycie przez Przystępującego
od p. T.W.
(prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CK Tonery) tonerów Lexmark
MS710/711/810/811/812 25K CK TONE
RY w ilości 20 sztuk za cenę jednostkową
wynoszącą 150 zł netto.
Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie, zgadza się ze stanowiskiem
wypracowanym w orzecznictwie, że w ramach zarzutów związanych z procedurą wyjaśniania
rażąco niskiej ceny ocenie podlegają, co do zasady, te elementy procedury (wyjaśnienia,
argumentacja, dowody), które zostały przedłożone na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i były znane podmiotowi zamawiającemu. Jednakże powyższe
ograniczenie należy odnieść do wykazywanych w toku wyjaśnień okoliczności faktycznych i
składanych na ich potwierdzenie dowodów, które mogą być uzupełniane dodatkowymi
dowodami, o ile dotyczą one tych samych okoliczności i wzmacniają niejako dotychczas
złożone dowody. Złożenie nowych dowodów będzie zatem możliwe, z którą to sytuacją
mamy do czynienia w
niniejszej sprawie, również wówczas, gdy negatywna ocena wyjaśnień
będzie spowodowana odmówieniem mocy dowodowej złożonym uprzednio dowodom i o
powyższej ocenie wykonawca uzyska informację dopiero na etapie odrzucenia jego oferty.
Ocena taka wynika zaś z protokołu prac Komisji przetargowej oraz z uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego.
Tym samym Izba odnosząc się do powyższych wniosków wskazuje, że
niedopuszczenie dowodów jest możliwe jedynie w przypadkach enumeratywnie wskazanych
w ustawie Pzp (oddalenie wniosków dowodowych składany na okoliczność wykazaną już
innymi dowodami lub zgłoszony jedynie dla zwłoki) oraz w przypadkach wynikających z

ogólnych zasad postępowania dowodowego ukształtowanych w ramach postępowania
cywilnego (niedopuszczalność dowodu, dowód niemożliwy do przeprowadzenia, niezgodny z
prawem).
W drugiej kolejności Izba wskazuje, iż w ramach postępowania odwoławczego, mając
na uwadze treść art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, ocenie podlegają czynności podmiotu
zamawiającego przedsiębrane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Tym samym Izba oceniając podniesione w ramach rozpoznawanego odwołania
zarzuty wzięła pod uwagę, przede wszystkim, przedstawione przez Odwołującego dowody i
wyjaśnienia, treść złożonej oferty i ocenę tych wyjaśnień oraz dowodów dokonaną przez
Zamawiającego – jako dokumenty stanowiące podstawę działań tego ostatniego.
Nie oznacza to jednak, że wykonawca wobec którego oferty podniesiono zarzut
rażąco niskiej ceny, nie może podjąć kroków do obrony swojego stanowiska, w tym
przedstawiać w tym zakresie dowodów. Wszakże sam przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp nakłada na takiego wykonawcę obowiązki procesowe, tj. spoczywa na nim ciężar
u
dowodnienia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Istotą bowiem stanowiska
wypracowanego przez orzecznictwo jest bowiem to, że wykonawca ten nie może
prezentować nowych okoliczności, nowych założeń w kontekście ustalenia ceny ofertowej,
lecz win
ien dowodzić, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
sprostał ciążącym na nim obowiązkom wynikającym z wezwania. W ocenie Izby Odwołujący
w ramach postępowania dowodowego nie wyszedł poza wyjaśnienia przekazane
Zamawiającemu konsekwentnie trzymając się zawartych tam informacji.
W ocenie Izby zgłoszone przez Odwołującego wnioski dowodowe i złożone dowody z
dokumentów nie wykraczają poza fakty, które były przedmiotem dowodzenia i jego
argumentacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyjaśnienia z dnia
28.07.2017 r. oraz z dnia 22.09.2017 r.). Dowody te mają bowiem dodatkowo potwierdzić i
uwiarygodnić dotychczasowe twierdzenia Odwołującego (poparte dowodem w postaci faktury
pro forma oraz faktury Nr FS-CK/19/07/2017
/MAG), z których wynika jakie są koszty zakupu
przez Odwołującego tonerów i jaki w związku z powyższym zysk został skalkulowany przez
niego w ramach wynagrodzenia. Dopuszczalność tych dowodów jest również podyktowana
faktem, co znalazło swoje odzwierciedlenie dopiero w informacji o odrzuceniu oferty oraz na
rozprawie (vide stanowisko Zamawiającego - protokół z rozprawy z dnia 07.11.2017 r.), że
jedną z przyczyn odmówienia wiary złożonym przez Odwołującego wyjaśnieniom i złożonym
na te okoliczność dowodom był fakt powiązań osobowych pomiędzy Odwołującym a
podmiotem, z którym pozostaje on w relacjach handlowych (tożsamość osobowa tego
podmiotu i Prezesa Zarządu oraz wspólnika Spółki). Tym samym Odwołujący, w ocenie Izby,
miał prawo tą samą okoliczność faktyczną wykazać innym dowodem, jeżeli dowód

przedłożony przez niego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego był,
jako niewiarygodny, kwestionowany przez Zamawiającego ze względu na istniejące
powiązania osobowe i o czym Odwołujący dowiedział się dopiero na etapie odrzucenia jego
oferty, co zostało uszczegółowione w toku rozprawy. Przeciwne stanowisko powodowałoby,
że nałożony na Odwołującego na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp obowiązek
dowodzenia sprowadzałby się faktycznie do przywołania jako dowodów dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zawartej tam korespondencji pomiędzy
podmi
otem zamawiającym a wykonawcą.
Tym samym Izba poddała ocenie dowody złożone i zawnioskowane przez
Odwołującego w toku rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia w ramach części I są tonery do urządzeń
Lexmark.

W rozdziale II SIWZ zatytułowanym „opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający w
ramach wymagań ogólnych wobec wszystkich części wskazał, że: „Zaoferowane tonery
muszą być tonerami fabrycznie nowymi: oryginalnymi, pochodzącymi od producenta sprzętu
albo
tonerami zamiennymi (równoważnymi), zwanymi dalej „zamiennikami” pod warunkiem
spełniania przez nie (tonery zamienniki) następujących wymagań:
1. Posiadają wszystkie parametry techniczne, funkcjonalne, użytkowe i jakościowe
identyczne w stosunku do produkt
ów oryginalnych wskazanych przez Zamawiającego.
2. Wykonane są z nowych elementów lub pełnowartościowych komponentów z odzysku, bez
śladów uszkodzenia. Bęben światłoczuły oraz listwa zbierająca muszą być materiałami
nowymi.
4. W pełni współpracujące z oprogramowaniem sprzętu monitorującym stan zasobników z
tonerem.
4. O wydajności odpowiadającej wydajności tonera oryginalnego pochodzącego od
producenta sprzętu lub większej.

2. Wykonawca poniesie koszty usunięcia awarii sprzętu należącego do Zamawiającego
s
powodowane użyciem dostarczonych przez niego tonerów. W przypadku stwierdzenia, że
awaria sprzętu, jego niewłaściwe działanie lub zanieczyszczenie zostały spowodowane przez
użycie tonera dostarczonego przez Wykonawcę zapłaci on Zamawiającemu kare umowna w
wysokości 1000 zł (słownie: tysiąc złotych) za każde takie zdarzenie.
3. Wykonawca zapewni odbiór zużytych tonerów. W momencie odbioru zużytych tonerów
Zamawiający wymaga przedstawienia karty odbioru odpadu.

Izba ustaliła również, że w projekcie umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) Zamawiający w § 6
i § 7 ust. 3 przewidział dla wykonawców odpowiedzialność z tytułu awarii sprzętu
spowodowana niewłaściwą jakością materiałów eksploatacyjnych oraz karę umowna w
wysokości 1000 złotych w przypadku stwierdzenia, że awaria sprzętu, jego niewłaściwe
działanie lub zanieczyszczenie zostały spowodowane przez użycie tonera dostarczonego
przez wykonawcę.

Zamawiający pismem z dnia 20.07.2017 r. poinformował wykonawców o złożonych w
postępowaniu ofertach. W zakresie części I zamówienia (tonery do urządzeń Lexmark) oferty
złożyli następujący wykonawcy:
1. JM Data s.c.
Ż.J., R.M. – cena 280.508,88 zł;
2. Suntar Spółka z o.o. – cena 387.532,41 zł;
3. Praxis Łódź P. i P. Spółka jawna – cena 344.999,01 zł;
4. Cartridge
Control Kielce Spółka z o.o. – cena 102.692,70 zł;
5. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Multikom A.P. – cena 324.031,20 zł.

Zamawiający pismem z dnia 27.07.2017 r. wystąpił do wykonawcy Cartridge Control Kielce
Spółka z o.o. z żądaniem złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej
ceny.

Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. pismem z dnia 28.07.2017 r. w odpowiedzi na
powyższe wezwanie złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz przedstawił
dowody.

Zamawiający pismem z dnia 21.08.2017 r. poinformował wykonawców w zakresie części I
(tonery Lexmark) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty JM Data s.c.
Ż.J., R.M. oraz o
odrzuceniu oferty Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.

W dniu 28.08.2017 r. wykonawca Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.

W dniu 05.09.2017 r. Zamawiający ARiMR Małopolski Oddział Regionalny przychylił się do
podniesionej w powyższym odwołaniu argumentacji.

Na skutek powyższego Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt
KIO 1779/17 w
ydała postanowienie, w którym umorzyła postępowanie odwoławcze w
związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu.

Zamawiający pismem z dnia 14.09.2017 r. unieważnił czynność odrzucenia oferty
wykonawcy Cartridge Con
trol Kielce Spółka z o.o. oraz unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w zamach zadania nr I.

W ramach dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w dniu 19.09.2017 r. został sporządzony protokół Komisji Przetargowej, w którym m.in.
wskazano, że: „Zgodzono się, iż do celów dowodowych wyjaśniania zarzutu podania ceny
rażąco niskiej, przedstawienie dokumentów dowodowych wyłącznie od jednego podmiotu i to
podmiotu tak ściśle związanego z wykonawcą sprawia, iż badanie ceny rażąco niskiej staje
się pozorne. Nie ma bowiem możliwości porównania sposobu kalkulacji ceny dokonanej
przez Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. do innych podmiotów ubiegający się o realizację
przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy jeden z Wykonawców większość kosztów
prowadzenia działalności ma zerowe, a kontroli nie można poddać jego partnera – w tym
wypadku CK Tonery T.W.
. W związku z powyższym Komisja uznała za niezbędne wezwanie
wykonawcy do bardzo szczegółowego wykazania dowodów w postaci wiążących
szczegółowych ofert, dowodów księgowych, umów w ramach wyjaśnień, jakie winien złożyć
Cartridge Control Kielce Spółka z o.o.”.

Zamawiający pismem z dnia 20.09.2017 r. wezwał wykonawcę Cartridge Control Kielce
Spółka z o.o. do złożenia powtórnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
przedstawien
iem szczegółowej kalkulacji wraz z żądaniem dostarczenia dodatkowych
dowodów przez tego wykonawcę.

Odwołujący pismem z dnia 22.09.2017 r., w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia
21.09.2017
r. zawierające powtórne wezwanie do złożenia wyjaśnień, złożył wyjaśnienia w

zakresie rażąco niskiej ceny przedstawiając dodatkowe dowody na potwierdzenie
podniesionych w ww. piśmie okoliczności.

Zamawiający pismem datowanym na dzień 04.10.2017 r. poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części I zamówienia, za którą została uznana
oferta wykonawcy JM Data s.c.
Ż.J., R.M.. W tym samym piśmie Zamawiający poinformował,
że odrzucił ofertę Cartridge Control Kielce Spółka z o.o. na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, gdyż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień, dotyczących wyliczenia ceny
wraz z załączonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę.

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.

Kra
jowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.


Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

Odnosząc się do meritum sporu, tj. kwestii odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp ze względu na negatywną ocenę złożonych prze tego
wykonawcę wyjaśnień, w pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż przedmiot zamówienia
obejmuje dostawę materiałów eksploatacyjnych (tonerów) do urządzeń drukujących, która to
czynność de facto, jak słusznie wskazał Odwołujący, może polegać jedynie na pośrednictwie
pomiędzy partnerami handlowymi. Czynności związane z tą dostawą są, co do zasady,
czynnościami prostymi i nie wymagającymi znacznego nakładu sił i środków. Kierując się
doświadczeniem życiowym, w szczególności przy uwzględnieniu „rodzinnego” charakteru
prowadzonej
przez Odwołującego działalności, którego nie zmienia również okoliczność
przyobleczenia tej działalności w osobowość prawną w postaci spółki kapitałowej, można
przyjąć za racjonalne znaczne zredukowanie jej kosztów. Na powyższe składa się m.in.
szerszy niż jednostkowy/incydentalny zakres dostaw (tj. prowadzenie jej w szerszym zakresie
na rzecz wielu podmiotów) oraz kilkuletni okres jej prowadzenia pozwalający na rozłożenie
kosztów pomiędzy poszczególne dostawy i tym samym znaczną redukcję tych kosztów. Choć
nie jest to zasadniczy i właściwy jedynie dla Odwołującego aspekt prowadzenia działalności
ma on znaczenie, ze względu na powiązanie go z innymi okolicznościami, które zostaną
przedstawione w dalszej
części uzasadnienia.

Na etapie wyjaśnień Odwołujący w pierwszej kolejności, jako punkt wyjścia dla
wysokości zaoferowanego wynagrodzenia, przedstawił ofertę nabycia przedmiotowych
tonerów od p. T.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CK Tonery T.W. (dalej
CK Tonery)
. Tym też sposobem Odwołujący wskazywał, że różnica pomiędzy jego ceną
ofertową z postępowania a przewidywanym kosztem nabycia pozwala mu na wygenerowanie
zysku na poziomie 25.047,00 złotych netto.
Z przedłożonych dowodów (decyzji zezwalających na odbiór, zagospodarowanie i
transport
odpadów, umowy na odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych) wynika również,
że podmiot CK Tonery prowadzi działalność obejmującą regenerację tych materiałów, co w
istotny sposób może prowadzić do obniżenia kosztów ich wytworzenia. Prowadzenie w
sposób samodzielny procesu regeneracji materiałów eksploatacyjnych przez podmiot
powiązany z Odwołującym stawia go w uprzywilejowanej sytuacji pozwalającej na
samodzielna wycenę oferowanych tonerów. Ich korzystniejsza relacja cenowa do materiałów
nieregenerowanych, jak również regenerowanych, lecz nabywanych od podmiotów trzecich
jest w ocenie Izby faktem notoryjnym i nie wymagającym żadnego bezpośredniego dowodu.
Proces regeneracji polega bowiem na odbiorze zużytych materiałów eksploatacyjnych do
urządzeń drukujących, ich regeneracji, ocenie stanu zużycia, czyszczeniu, wymianie
elementów aktywnych (bębnów, listew) oraz uzupełnieniu czynnika drukującego (tonera,
atramentu), programowaniu pozwalając na uzyskanie pełnowartościowego produktu przy
zaangażowaniu zdecydowanie mniejszego nakładu sił i środków niż wyprodukowanie tego
rodzaju materiału od podstaw. Proces ten jest procesem powszechnie stosowanym od kilku
lat na krajowym i europejskim rynku tego typu urządzeń. Jest on podyktowany nie tylko
kwestiami ekonomicznymi ale również, i przede wszystkim, kwestiami związanymi z ochrona
środowiska.
W ocenie Izby należy również zwrócić uwagę na fakt, iż osobowe powiązania
pomiędzy oboma podmiotami, częściowa „tożsamość” osobowa, jak również rodzinny
charakter prowadzonej działalności, tożsamość miejsca ich siedziby oraz zminimalizowanie
kosztów pracowniczych i magazynowania dają podstawę do przyjęcia tak znacznego
zredukowania kosztów prowadzonej działalności. Kwestia rodzinnego charakteru
prowadzenia działalności gospodarczej i atutów tego rodzaju formy jej prowadzenia stanowi
od kilku lat zainteresowanie nauki, choćby ze względu na istniejące odrębności w kierowaniu,
zarządzaniu tego rodzaju działalnością i możliwością wypracowywania wyższych dochodów
dzięki redukcji znacznej części kosztów (Ewa Więcek-Janka. „Wiodące wartości w
zarządzaniu przedsiębiorstwami rodzinnymi” Poznań - Wydawnictwo Politechniki
Poznańskiej, 2013 r.).
Odnosząc się do dokonanej oceny wyjaśnień i dowodów złożonych przez
Odwołującego Izba w tym miejscu wskazuje, mając na uwadze stanowisko Komisji

przetargowej, oraz stanowisko Zamawiającego wyrażone na rozprawie, że wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni być niejako „zmuszani” do
tworzenia nowych okoliczności faktycznych na skutek żądań podmiotów zamawiających
formułowanych w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Praktyka obrotu handlowego,
jak również doświadczenie życiowe wskazują, że przy takiej formie współpracy, z jaką mamy
do czynienia w niniejszym postępowaniu, przy takich charakterze powiązań pomiędzy
podmiotami zredukowaniu ulega strona formalna prowadzonej działalności gospodarczej, zaś
wszelkie porozumienia handlowe, przyrzeczenia, zapewnienia nie
muszą, i zazwyczaj nie
przybierają, zmaterializowanej formy. Tym samym żądanie przez Zamawiającego dokumentu
zakupu oferowanych materiałów w postaci np. faktury VAT, czy też umowy jest, w ocenie
Izby, działaniem zbyt daleko idącym. Izba bowiem uznała, że dokumentem wystarczającym
do przyjęcia istnienia relacji handlowej pomiędzy dwoma podmiotami jest dokument „faktura
pro forma”, który analogicznie jak faktura właściwa nie wymaga, zgodnie z przepisami
wykonawczymi
do ustawy o podatku od towarów i usług
, po
dpisu jej wystawcy. Zrozumiały
jest zatem brak dokumentu w postaci faktury na etapie przed udzieleniem wykonawcy
zamówienia i przed podpisaniem umowy, gdyż samo jej wystawienie powoduje powstanie
obowiązku podatkowego i wiąże się z koniecznością jego uiszczenia w zakreślonym w
przepisach terminie. Jednakże Odwołujący niejako na żądanie Zamawiającego przedstawił
taki dokument wraz z drugimi wyjaśnieniami nie mając żadnej pewności, czy to właśnie jemu
zostanie udzielone przedmiotowe
zamówienie.
W tym miejscu
wskazać należy dodatkowo, że do uwzględnienia zarzutów zawartych
w odwołaniu, przyczyniło się w części stanowisko samego Zamawiającego zaprezentowane
w protokole z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 19.09.2017 r. oraz na rozprawie
mającej miejsce w dniu 07.11.2017 r., z którego wynika, że negatywna ocena złożonych
przez Odwołującego dowodów była w zasadzie podyktowana osobistymi powiązaniami obu
współpracujących podmiotów. W ocenie Izby taka negatywna ocena byłaby możliwa jedynie
wówczas, gdyby Zamawiający posiadał dowody, że wszystkie przedłożone dokumenty
zostały wytworzone na potrzeby wyjaśnień, zaś wskazywana przez Odwołującego
współpraca nie miała w ogóle miejsca. Takich okoliczności Zamawiający nie wykazał, zaś
kompleksową ocenę wyjaśnień i uzyskanych dowodów oparł na hipotezach, że tego typu
relacje nie pozwalają na ich uwzględnienie i przyjęcie za wiarygodne.
Izba nie podzieliła tego rodzaju argumentacji. Jest to m.in. wynikiem faktu, że
o
dmówienie wiarygodności dowodom złożonym przez Odwołującego ze względu na
sygnalizowane przez Zamawiaj
ącego relacje osobowe powodowałoby ten skutek, że
wykonawcy współpracujący z podmiotami powiązanymi ze sobą kapitałowo lub osobowo, nie
byliby w stanie podołać ciążącym na nich obowiązkom dowodowym mającym swoje źródło w

treści art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Już tylko ten aspekt skutkuje negatywna oceną działań
Zamawiającego.

Procedura składania wyjaśnień oparta o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma
zasadnicze znaczenia dla ustalenia, czy wykonawca w sposób rzetelny skalkulował swoją
ofertę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednakże ich ocena powinna uwzględniać zarówno formę, zakres prowadzenia
działalności, jak również inne okoliczności towarzyszące, które mogą mieć wpływ na proces
kształtowania wynagrodzenia i ponoszenia (w tym rozkład) kosztów pomiędzy poszczególne
zlecenia (dostawy). Z jednej strony tożsamość siedziby obu podmiotów, powiązania osobowe
wskazują na ich wzajemną relację, z drugiej zaś strony, co istotne w ramach kształtowania
wynagrodzenia i oceny wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, mogą umożliwiać
redukcję kosztów, dopuszczalna prawem optymalizację podatkową, podział ponoszonych
ciężarów związanych z prowadzoną działalnością, czy też wspólne wykorzystanie
posiadanych zasobów (np. powierzchni magazynowej, środków transportu lub nakładów
pracy).
Zatem jakiekolwiek niedoskonałości ujawnione na etapie składania wyjaśnień nie
powinny automatycznie skutkować odrzuceniem oferty i nie powinny przysłaniać zasadniczej
kwestii, tj. konieczności ustalenia, czy złożona przez wykonawcę oferta została sporządzona
w sposób rzetelny i czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga również, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest
subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo określonego
procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną. Taki procentowy wskaźnik może mieć znaczenie jedynie przy
podjęciu decyzji o wszczęciu procedury wyjaśnienia. Zatem każdy przypadek, ze względu na
przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać
indywidualnie.
Jak zaś skonstatował Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007
r. sygn. akt XIX Ga 3/07,
„o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.”.
Sam fakt, że cena oferty jest
ni
ższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania
danej ceny za ra
żąco niską. Izba podziela w pełni wyrażone wyżej stanowisko, dostrzegając
zarazem konieczność indywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem
ceny rażąco niskiej.

Izba oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia, dołączone do nich dowody oraz złożone przez
Odwołującego w ramach postępowania odwoławczego dodatkowe dowody z dokumentów
uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, że nie sprostał on ciążącym na nim obowiązkom
uregulowanym w art. 90 ust. 1
– 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze wypracowane w
orzecznictwie Izby oraz Sądów Okręgowych wytyczne związane z pojęciem rażąco niskiej
ceny uznać można jedynie, że wynagrodzenie zaoferowane przez Odwołującego zostało
wylicz
one na niskim poziomie, co nie powoduje jednakże konieczności odrzucenia tej oferty.
Odwołujący w dwukrotnie składanych wyjaśnieniach odniósł się, co do zasady, do wszystkich
kwestii poruszonych przez Zamawiającego, w drugich zaś wyjaśnieniach doprecyzował jego
wątpliwości wyrażone wprost w dodatkowym wezwaniu. Wykazał zatem wysokość kosztów,
jakie może ponieść w ramach realizacji zamówienia, i fakt, iż nie konsumują one w całości
lub w przeważającej części zakładanego przez Niego zysku.
W ocenie Izby sam
fakt, że struktura wynagrodzenia Odwołującego jest prosta i
składa się z niewielkiej liczby składników, jak również fakt, że Odwołujący skupił się w
zasadzie na wysokości różnicy pomiędzy kosztem zakupu materiałów eksploatacyjnych a
kosztem ich odsprzedaży (wyrażonym przez cenę ofertową) nie dyskwalifikuje automatycznie
takich wyjaśnień. Żądane przez Zamawiającego w dodatkowym wezwaniu składniki
wynagrodzenia mogą, przy takiej strukturze współpracy i formie jej prowadzenia, mieć
marginalne znaczenie, zaś brak ich pełnego uwzględnienie lub brak szczegółowego
wyspecyfikowania nie powodują automatycznie, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską.
Jak wyżej wskazano, brak jest ustawowego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a
zatem każdorazowo, zarówno na podmiocie zamawiającym oraz organach rozpoznających
środki ochrony prawnej, ciąży obowiązek szczegółowego przeanalizowania okoliczności
faktycznych wskazanych przez wykonawcę, w tym uwzględnienia przy ich ocenie jego formy
prawnej, rodzaju powiązań z innymi podmiotami oraz zakresu, długości i sposobu
prowadzenia działalności gospodarczej. Wynika to z faktu, iż małe i średnie przedsiębiorstwa,
jak również mikroprzedsiębiorstwa stanowią przeważającą liczbę uczestników obrotu
gospodarczego. Korzystają nierzadko z uproszczonych form podatkowych, uproszczonych
metod księgowych, prowadzą działalność na małą skalę, na ograniczonym nierzadko
obszarze lub w bardzo wąskim zakresie. Tym samym ich potencjał kadrowy, struktura
kosztów są bardzo ograniczone i często redukowane do minimum dzięki pracy własnej
wspólników i właścicieli. Powyższe zaś oznacza, że w takich okolicznościach proces
konstruowania oferty, wyliczenia ceny ofertowej jest procesem nieskomplikowanym i
odbiegającym od zasad jakie są związane z wyceną np. dużych projektów informatycznych,
zakrojonych
na
szeroka
sk
alę
przedsięwzięć
infrastrukturalnych,
czy
też
wysokospecjalistycznych usług intelektualnych. Tego typu odmienności winny być zatem

brane pod uwagę, zarówno przy wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jak również
przy ich ocenie.
Stąd też Izba, kierując się wskazanymi wyżej okolicznościami odnoszącymi się do
ogólnych zasad prowadzenia postępowania dowodowego, poddała ocenie dowody
przedstawione przez Odwołującego na rozprawie w postaci ofert cenowych dotyczących
regenerowanych i nieregenerowanych materiałów eksploatacyjnych, jak również
potwierdzenia przelewu i faktury dokumentujących transakcję pomiędzy CK Tonery a
Przystępującym. Analiza ofert handlowych skierowanych do CK Tonery od podmiotów
zew
nętrznych potwierdza, że rynkowe ceny zamienników są zbliżone do tych, które zostały
zaoferowane w ofercie handlowej CK Tonery dla Odwołującego. Pozostałe oferty na
materiały nieregenerowane obrazują różnice cenowe między zamiennikami i tzw.
„oryginałami” – jakiego to pojęcia używa się powszechnie na rynku tego typu materiałów.
Ocena i dopuszczenie tych dowodów były spowodowane, jak wyżej wskazano, faktem
kwestionowania przez Zamawiającego uprzednio złożonych przez Odwołującego dowodów
ze względu na wskazane m.in. w protokole Komisji Przetargowej i na rozprawie powiązań
osobowych. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego podniesionych
na rozprawie Izba wskazuje, iż daty sporządzenia tych ofert (październik i listopad 2017 r.)
nie zmniejszaj
ą wiarygodności i mocy dowodowej tych dokumentów, a wręcz przeciwnie,
potwierdzają, że ceny te są nadal zbliżone do ceny zaoferowanej w lipcu 2017 r. przez CK
Tonery na rzecz Odwołującego i tym samym umożliwiały Odwołującemu na skalkulowanie
zysku na takim
jak wskazał poziomie.
Podjęta przez Izbę, z uwzględnieniem wszystkich wskazanych wyżej okoliczności,
ocena wyjaśnień pozwala na ich przyjęcie jako wiarygodnych i realnych. Powyższe dotyczy
również zaprezentowanego przez Odwołującego „rozkładu” kosztów pracowniczych oraz
magazynowych pomiędzy poszczególne realizowane zamówienia i przyjęcie, że nakład pracy
i koszt utrzymania magazynu zamyka się kwotami 215,13 złotych (stanowiącej wskazany 5-
cio procentowy poziom ogólnych kosztów pracowniczych) oraz 75 złotych (stanowiącej 10%
kosztów najmu powierzchni magazynowej).
Izba poddając analizie wyjaśnienia Odwołującego wskazujące na wliczenie kosztów
dostawy w cenę materiałów eksploatacyjnych oraz „zerowe” koszty odbioru i utylizacji
uwzględniła okoliczność, że w umowie Nr 01/CartridgeControlKielce/14 z dnia 02.05.2014 r.
zawartej pomiędzy CK Tonery T.W. a Odwołującym zostało wskazane, że odbiór od
zleceniodawcy wskazanych tam odpadów jest realizowany celem ich powtórnego
wykorzystania w procesie produkcji. Prowadze
nie takiego procesu potwierdzają również
dołączone przez Odwołującego jako dowody decyzje zezwalające CK Tonery na odbiór,
transport
i zagospodarowanie odpadów o kodach odpowiadających materiałom
eksploatacyjnym do
urządzeń drukujących. Mając na uwadze te okoliczności można, w

ocenie Izby,
przyjąć za wiarygodne wyjaśnienia Odwołującego o wliczeniu kosztów
transportu, odbioru zużytych tonerów, ich rozładunku w cenę nabywanych materiałów
eksploatacyjnych. Ich samo przejęcie przez CK Tonery stanowi dla tego podmiotu
wystarczającą gratyfikację ze względu na poddanie ich procesowi regeneracji. Ponadto, jak
wynika z treści SIWZ, wykonawcy zostali zobligowani przez Zamawiającego do zapewnienia
odbiór zużytych tonerów i przedstawienia w momencie tej czynności karty odbioru odpadu –
czego naturalną konsekwencją, w ocenie Izby, było wykorzystanie istniejących relacji i
powiązań pomiędzy Odwołującym a CK Tonery.

Odnosząc się do podniesionych przez Przystępującego na rozprawie zarzutów
opartych o treści przepisów ustawy Kodeks spółek handlowych i obejmujących nieważność
umów zawartych przez Odwołującego z naruszeniem wymaganych przepisami sposobów
reprezentacji (umowy pomiędzy członkiem Zarządu a spółką kapitałową) Izba wskazuje, że
podzieliła w tym zakresie w całości stanowisko zaprezentowane na rozprawie przez
Odwołującego. Po pierwsze Przystępujący, co skutkowało okazaniem na rozprawie umowy
zawartej pomiędzy CK Tonery i Odwołującym, nie uwzględnił okoliczności zmian osobowych
w organach reprezentujących ten podmiot, nie uwzględnił dat zawarcia kwestionowanych
umów oraz możliwości wystąpienia nieformalnych porozumień. Po drugie kwestionując
złożone przez Odwołującego dowody z dokumentów pod względem formalnym (zarzut z art.
210 ustawy Kodeks spółek handlowych) doprowadził do przerzucenia ciężaru dowodu -
zgodnie z zasadą, że w takich wypadkach istnieje konieczność przedstawienia dowodu
przeciwnego, gdyż ciężar ten spoczywa na osobie która twierdzi, a nie na tej która zaprzecza
(Ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat.
– ciężar dowodowy (onus probandi)
spoczywa na tym, kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza). Tym samym zarzut nieważności
tych umów winien być przez Przystępującego wykazany dowodem wskazującym na strukturę
osobową organu zarządzającego spółki Odwołującego istniejącą w momencie zawarcia
kwestionowanych umów. Jak wynika jednak z analizy tych umów umowa, której przedmiotem
był odbiór odpadów w postaci zużytych materiałów eksploatacyjnych, została zawarta w
imieniu Sp
ółki przez p. M. L. Kolejna umowa dotycząca najmu powierzchni magazynowej
została zawarta w imieniu Odwołującego przez p. B.W. – Prezesa Zarządu. Co do oferty
handlowej dotyczącej nabycia asortymentu na potrzeby niniejszego postępowania
przetargowego obowiązek jej sformalizowania nie wynika z jakichkolwiek przepisów prawa.
Zatem ten zarzut formalny nie został przez Izbę uwzględniony.
Następnie Izba wskazuje, że co do zasady, w ramach procesu wyjaśniania ceny
ofertowej wykonawca odpowiada na wyartykułowane wątpliwości podmiotu zamawiającego,
w tym odpowiada nierzadko na bardzo szczegółowe pytania. Oznacza to, że jego
wyjaśnienia są ściśle związane z kierowanymi do niego przez zamawiającego pytaniami i

trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny – nawet te które nie budzą u
zamawiającego żadnych wątpliwości. Jednocześnie pytania kierowane do wykonawcy winny
uwzględniać wszelkie okoliczności, w tym strukturę organizacyjną, powiązania biznesowe,
formę prawną – o ile są one zamawiającemu znane. Jeżeli takie okoliczności nie są znane
podmiotowi zamawiającemu nierzadko dochodzi do sytuacji, że wezwanie zawiera elementy
„nadmiarowe” i tym samym nieprzystające do istniejących okoliczności faktycznych.
Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie procedura wyjaśniania wątpliwości
związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo specyficznym rozwiązaniem
mającym na celu wyeliminowanie z procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ofert
zawierających cenę na rażąco niskim poziomie, a więc cenę skalkulowaną w sposób
nieprawid
łowy, nierealny w sposób oczywisty i nie uwzględniający wszystkich czynników
cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny jednak podlegać oferty zawierające ceny niskie,
jednakże możliwe do uzyskania w standardowym procesie ofertowania i gwarantujące
należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest bowiem elementem gry rynkowej
pozwalającym wykonawcom na konkurowanie w ramach procesu ubiegania się o
zamówienie publiczne. W przeciwnym wypadku dochodziłoby do sytuacji, że każdy
mechanizm racjonalizacji
wysokości wynagrodzenia, każdy mechanizm uzyskiwania rabatów,
procesy restrukturyzacji przedsiębiorstw, procedury naprawcze, czy wreszcie stosowanie
dopuszczalnej prawem optymalizacji podatkowej skutkowałyby odrzuceniem oferty.
W ocenie Izby wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia publicznego
– a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury. Celem
procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest zatem uzyskanie potwierdzenia
realności ceny, nie zaś „wciągnięcie” wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą
odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej
uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem zgodzić się z
poglądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego
wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp) powinno następować w każdym
wypadku, w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie
stanowisko, przy przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta
została skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia.
Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną
ze względu na pewne braki procedury – a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie
skalkulowanych ofert
– pomimo faktu, że kontunuowanie tej procedury może przynieść cel,
jakim jest przedstawienie do
wodów i wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanego
wynagrodzenia. (vide wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1336/17).

Mając na uwadze powyższe brak możliwości wykazania przez wykonawcę pewnych
okoliczności (np. sprzyjających warunków realizacji zamówienia, uzyskanych rabatów,
preferencyjnych form opodatkowania) może być skutkiem braku ich istnienia. W ramach
stosowania instytucji uregulowanej w treści art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp rysuje się jeszcze
jeden problem natury praktycznej. W przy
padku błędnego założenia, że istnieją podstawy do
postawienia wykonawcy zarzutu rażąco niskiej ceny, przy tak zakreślonym w ustawie
ciężarze dowodu (vide art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a ustawy Pzp) wykazanie realności
ceny będzie niosło za sobą znaczne trudności natury dowodowej. Nie sposób bowiem
przedstawić dowodów na okoliczność zastosowania metod pozwalających uzyskanie
znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej lub sprzyjających dla wykonawcy
warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą ceną rynkową
obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod bez wykorzystania jakichkolwiek
nadzwyczajnych okoliczności i technik. Wówczas wykonawca będzie musiał zmierzyć się z
koniecznością niejako „poszukiwania” dowodów na potwierdzenie faktów, które nie stanowiły
podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia.
Jednakże w niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że Odwołujący sprostał
ciążącym na nim obowiązkom. Wskazał na istniejące relacje handlowe, w tym na zawarte
porozumienie dotyczące odbioru zużytych materiałów eksploatacyjnych z podmiotem, który
zajmuje się w sposób profesjonalny ich regeneracją i posiada w tym zakresie decyzje na
odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów. Dodatkowo wskazał podstawowe składniki
kosztotwórcze, w tym udowodnił zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, koszty najmu
powierzchni magazynowej. Izba za racjonalne i zgodne z doświadczeniem życiowym uznała
rozłożenie kosztów zatrudnienia i kosztów magazynowania dla objętej przedmiotem
niniejszego zamówienia dostawy. Wśród najważniejszych czynników Izba przyjęła za
wiarygodną różnicę pomiędzy ceną ofertową a ceną nabycia materiałów eksploatacyjnych,
która pozwoli Odwołującemu wypracować zysk przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, odnosząc się do zgodnego stanowiska
Zamawiającego i Odwołującego prezentowanego na rozprawie, że mając na uwadze
konsekwencje przewidziane w treści § 6 i 7 projektu umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) każdy
wykonawca bierz
e na siebie odpowiedzialność materialną związaną z awarią sprzętu będącą
skutkiem zastosowania niewłaściwej jakości materiałów eksploatacyjnych. Tym samym
interes ekonomiczny Zamawiającego jest chroniony tymi postanowieniami umowy w
wystarczający sposób. Odwołujący oferując materiały eksploatacyjne w postaci zamienników
bierze na siebie ryzyko z tym związane.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, ze doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Izba wskazuje,
że nie potwierdził się jednak, wskazany w odwołaniu, zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie stanowił on podstawy prawnej działań
Zamawiającego (vide: pismo z dnia 04.10.2017 r.). Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera
samoistną przesłankę odrzucenia oferty i to ten przepis stanowił podstawę prawną dla jego
działań.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.


Przewodniczący:


……………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie