rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-18
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-18
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2073/17
KIO 2073/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Beata Konik, Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18
października 2017 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2017
r.
przez wykonawcę Agfa Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137A, 02-231 Warszawa,
w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny
w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa,
października 2017 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2017
r.
przez wykonawcę Agfa Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137A, 02-231 Warszawa,
w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny
w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa,
orzeka
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wezwania Agfa Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137A, 02-231 Warszawa z dnia
21.09.2017 r.
do uzupełnienia dokumentów i wezwanie Agfa Sp. z o.o., ul. Jutrzenki
137A, 02-231 Warszawa
do uzupełnienia dokumentów na podstawie artykułu 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z
2017 r. poz. 1579)
z powołaniem się w treści wezwania na dyspozycję art. 22a ust.
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579);
2. kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego - Międzyleski Szpital
Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Agfa Sp. z o.o.,
ul. Jutrzenki 137A, 02-231 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie,
ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa na rzecz
Odwołującego - Agfa Sp. z o.o.,
ul. Jutrzenki 137A, 02-231 Warszawa
kwotę w wysokości 18 075 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów reprezentacji przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt KIO 2073/17
UZASADNIENIE
Zamawiający - Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2,
04-749 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
„Zakup cyfrowego mammografu oraz przewoźnego
cyfrowego aparatu
RTG w podziale na dwa zadania”, znak sprawy D-30/N/17. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.07.2017 r.
pod numerem 2017/S 138-282861.
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) – dalej jako
„ustawa Pzp”, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
dotyczących dostaw.
Odwołujący - Agfa Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137A, 02-231 Warszawa, wniósł odwołanie
od czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
dotyczących podmiotu udostępniającego Odwołującemu zasoby bez wskazania na
możliwość zastosowania art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 22a ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania w wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów z dnia 21.09.2017 r., że wezwanie obejmuje również
dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechanie wskazania,
że Zamawiający dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie innym
podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, jak również - zaniechanie określenia terminu na
dokonanie czynności określonej w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów z 21.09.2017 r. i nakazanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów z potwierdzeniem, że wezwanie
obejmuje również dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, przy czym - z uwagi na to, że
Odwołujący złożył już dokumenty podlegające uzupełnieniu - dokonanie tej czynności przy
uwzględnieniu zastosowania art. 26 ust. 6 Pzp ewentualnie nakazanie Zamawiającemu
p
otwierdzenia, że wezwanie z dnia 21.09.2017 r. obejmowało również dyspozycję art. 22a
ust. 6 ustawy
Pzp i uwzględnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożył
ofertę w Zadaniu II, powołując się pierwotnie na zdolności techniczne i zawodowe spółki
fińskiej - Agfa Healthcare Finland Oy AB. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
8.09.2017 r., skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
Odwołujący w dniu
19.09.2017 r.
przedłożył Zamawiającemu dokumenty dotyczące innej spółki - Agfa
HealthCare NV Belgia -
z jednoczesną informacją o konieczności zmiany powyższego
podmiotu z Agfa Healthcare Finland Oy AB na Agfa HealhCare NV Belgia.
Zamawiający
w dn
iu 21.09.2017 r, wobec zaniechania wykazania przez Odwołującego w wykazie dostaw
złożonym w dniu 19.09.2017 r. dostawy do HUS Kuvantaminem HelsinginSairaalakatu 1, FI
01400 Vantaa,
Finlandia, która została wymieniona w JEDZ złożonym wraz z ofertą
Odwołującego, jak również niezłożenia potwierdzenia należytego wykonania tej dostawy
przez Agfa Healthcare Finland Oy AB (
podmiot udostępniający zasoby wskazany w ofercie
Odwołującego) - wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych, tj.: wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Ponadto Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia wykonawcy z udzi
ału w postępowaniu, wskazując, że wyżej
wymienione dokumenty dotyczą podmiotu trzeciego, na zdolności którego polega
wykonawca.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty dotyczące spółki na
Agfa HealthCare NV Belgia.
Odwołujący podnosi, że w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r. nie uwzględniono art. 22a ust. 6
ustawy
Pzp, przewidującego m.in. możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego
w ofercie -
którego zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa
nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż w jego opinii
w sytuacji, gdy wykonawca w ofe
rcie powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, które
okażą się niewystarczające dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający ma obowiązek wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków określonych przez Zamawiającego
odwołując się w wezwaniu do dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, tj. wskazać w wezwaniu
na możliwość uzupełnienia niewadliwych dokumentów podmiotu trzeciego wskazanego
w ofercie albo
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu nowego podmiotu trzeciego albo zobowiązania się przez wykonawcę do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia przy jednoczesnym wykazaniu
zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej,
wykazywanej pierwotnie poprzez powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego. Odwołujący
powołuje się przy tym na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Relacja art. 22a ust. 6
do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, w której wskazano, iż „W sytuacji,
gdy na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1-2 ustawy Pzp, wykonawca nie
przedłoży dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, lub przedłoży dokumenty, które nie
potwierdzają dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi zasobami lub dokumenty nie
potwierdzają braku podstaw do wykluczenia, lub wykonawca nie przedłoży wszystkich lub
niektórych z tych dokumentów, aktualizuje się obligatoryjny wymóg wezwania wykonawcy
o uzupełnienie tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Urzędu
Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający - uwzględniając
dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do
uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp,
jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału, który ten podmiot
udostępnia”. Odwołujący wywodzi, że brak odwołania się w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r.
do dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi naruszen
ie ustawy oraz bezpośrednio godzi
w interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Podkreśla, że zgodnie
z orzecznictwem wydanym już po nowelizacji ustawy Pzp z 28.07.2016 r. utrzymana została
zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy
Pzp, powołując się na wyrok KIO 1134/17 z dnia 20.06.2017 r. oraz wyrok KIO
821/17 z dnia 15.05.2017 r.
W związku z tym wywodzi, że nieprawidłowa byłaby sytuacja,
w której Zamawiający - w przypadku nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie skierowane
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w tym przypadku
– braku uzupełnienia dokumentów
Agfa Healthcare Finland Oy AB) -
ponownie wzywa do uzupełniania dokumentów - tym
razem na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i do
piero wtedy możliwe jest złożenie przez
w
ykonawcę dokumentów innego podmiotu. Odwołujący twierdzi, iż brak wskazania
w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r. na możliwość m.in. zmiany podmiotu trzeciego w stosunku
do wskazanego w ofercie,
znacznie ogranicza Odwołującemu możliwość uzupełnienia
dokumentów podmiotowych, a w konsekwencji bezpodstawnie zwiększa ryzyko wykluczenia
z postępowania, zaś jego oferta została oceniona najwyżej w Zadaniu II. Odwołujący
podnosi, że w rezultacie całkowitego braku odniesienia w wezwaniu do art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp nie mógł samodzielnie wywieść, że Zamawiający dopuszcza możliwości wskazane
w tym przepisie,
zatem Odwołujący nie był w stanie m.in. stwierdzić, czy żądanie
uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego dotyczy wyłącznie podmiotu
trzeciego wskazanego w ofercie Odwołującego, czy Zamawiający dopuścił również zamianę
podmiotu trzeciego na inny podmiot i uzupełnienie dokumentów innego podmiotu trzeciego.
Ponadto - zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp w celu umożliwienia wykonawcy skorzystania
z dyspozycji tego przepisu Zamawiający powinien określić termin do dokonania czynności.
W przedmiotowym stanie faktycznym - wobec niewskazania w wezwaniu z dnia 21.09.2017
r., że wezwanie obejmuje również dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp - brak było również
możliwości uznania, że termin wyznaczony przez Zamawiającego na uzupełnienie
dokumentów jest jednocześnie terminem, o którym mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla, że czynność wezwania z dnia 21.09.2017 r. była czynnością
niepełną, nie uwzględniającą zmiany podmiotu trzeciego, pomimo, że Zamawiający już
w momencie wezwania dysponował wiedzą o konieczności zmiany podmiotu trzeciego przez
Odwołującego.
Stanowisko Z
amawiającego.
Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą podniósł, że w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp było wyszczególnione, iż żądał on dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego.
Wskazał, że dopiero po ocenie tych dokumentów mógł ewentualnie wezwać Odwołującego
na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Wskazał, że informował Odwołującego, iż ten
najpierw musi złożyć dokumenty wskazane w ww. wezwaniu, żeby Zamawiający mógł je
ocenić i dokonać uzupełniającego wezwania. Podniósł, że w wyniku uzupełnienia
dokumentów przez Odwołującego otrzymał nową ofertę z nowym podmiotem trzecim.
W opinii Z
amawiającego zmiana podmiotu trzeciego była możliwa dopiero po wezwaniu
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, które to mogło nastąpić dopiero po uzupełnieniu dokumentów
na wezwanie z dnia 21.
09.2017 r. Wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp to
Zamawiający sam ocenia prawidłowość złożonych dokumentów i dopiero po ocenie może
wezwać o uzupełnienie. Podobnie, zgodnie z procedurą określoną w art. 22a ustawy Pzp,
Zamawiający najpierw ocenia przedłożone dokumenty i następnie, na podstawie ust. 6 tego
artykułu, ewentualnie wzywa o uzupełnienie dokumentów bądź zmianę podmiotu trzeciego.
W opinii Zamawiającego wykonawca nie posiada samodzielnego uprawnienia, do zmiany
podmiotu trzeciego bez wez
wania zamawiającego. Wskazał, że JEDZ jest częścią oferty,
zatem samowolne
przedłożenie nowego JEDZ stanowiło zmianę oferty. Podkreślił również,
że po stronie Zamawiającego nie było zamiaru wykluczenia, wskazywał jedynie
Odwołującemu, że potrzebne są informacje dotyczące podmiotu trzeciego pierwotnie
określonego w JEDZ, żeby możliwym było dokonanie wezwania z art. 22 ust. 6 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się
o udzielenie
rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia.
Bezspornymi między stronami były następujące okoliczności. Zamawiający prowadzi
postępowanie pn. „Zakup cyfrowego mammografu oraz przewoźnego cyfrowego aparatu
RTG w podziale na dwa zadania”.
Odwołujący złożył ofertę w Zadaniu II, w której powołał się na zdolności techniczne
i zawodowe sp
ółki fińskiej - Agfa Healthcare Finland Oy AB.
W dniu 8.09.2017 r.,
Zamawiający skierował na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
wezwanie do odwołującego o przedłożenie dokumentów, o których mowa w ww. przepisie.
W odpowiedzi O
dwołujący w dniu 19.09.2017 r. poinformował Zamawiającego
o zmianie podmiotu trzeciego z Agfa Healthcare Finland Oy AB na Agfa HealthCare NV
Belgia
, składając jednocześnie dokumenty dotyczące drugiej z tych spółek.
Pismem z dnia 21.09.2017 r. Zamawiający, wobec niewykazania przez Odwołującego
w wykazie dostaw złożonym w dniu 19.09.2017 r. dostawy do HUS Kuvantaminem
HelsinginSairaalakatu 1, FI 01400 Vantaa. Finlandia, która została wymieniona w JEDZ
złożonym wraz z ofertą Odwołującego, jak również niezłożenia potwierdzenia należytego
wykonania tej dostawy przez Agfa Healthcare Finland Oy AB (podmiot udostępniający
zasoby wskazany w ofercie Odwołującego) - wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych, tj.: wykazu dostaw
lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wnios
ków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Ponadto Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu,
wskazując, że wyżej wymienione dokumenty dotyczą podmiotu trzeciego, na zdolności
którego polega wykonawca.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty dotyczące spółki na Agfa
HealthCare NV Belgia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako zasadne, zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
w zw. z art. 22a ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy
wskazać, że instytucja wezwania do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub
p
ełnomocnictw określona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma służyć temu, by zamawiający miał
możliwość uniknięcia wykluczenia wykonawcy, który złożył prawidłowo sporządzoną pod
względem cenowym i merytorycznym ofertę, ale nie dopełnił warunków formalnych
pozwala
jących jednoznacznie stwierdzić, iż wykonawca ten spełnia warunki udziału
w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, bądź który nie przedłożył w sposób wymagany
innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Istotnym jest przy tym
zachowani
e zasady jednokrotności wezwania, w sytuacji, gdy pierwsze wezwanie jest
jednoznaczne i precyzyjne
– zignorowanie tej zasady prowadzić może do naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności
i przej
rzystości, określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Rozpatrując dyspozycję art. 26 ust. 3
ustawy Pzp koniecznym jest uwzględnienie treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zgodnie
z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia.
Łączne odczytanie powołanych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku,
iż wykonawca, który nie wypełni zobowiązań nałożonych nań przez zamawiającego
w wezwaniu skierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podlega wykluczeniu.
Mając na uwadze zasadę jednokrotności wezwania, nie jest możliwym zachowanie udziału
w postępowaniu wykonawcy, który nie złożył dokumentów, których żądał zamawiający
w jednoznacznym i precyzyjnym wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie, Z
amawiający kierując do Odwołującego pismo z dnia
21.09.2017 r., zawarł w nim ostrzeżenie, iż brak złożenia wskazanych w wezwaniu
dokumentów skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
W przedstawionym powyżej kontekście faktycznym i prawnym, kluczowym dla
stwierdzenia nieprawidłowości wezwania z dnia 21.09.2017 r. skierowanego do
Odwołującego jest zawarty w wezwaniu wymóg przedłożenia dokumentów dotyczących
spółki Agfa Healthcare Finland Oy AB. Zauważyć należy, że odwołujący już w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 8.09.2017 r. skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
poinformował Zamawiającego, iż dokonuje zmiany podmiotu trzeciego – ww. spółki
z siedzibą w Finlandii na spółkę Agfa HealthCare NV z siedzibą w Belgii. Zamawiający żądał
zatem od Odwołującego przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego,
z którego zasobów Odwołujący korzystać już nie zamierzał, wobec czego wezwanie takie
należało uznać za nieuprawnione. Precyzyjność i jednoznaczność przedmiotowego
wezwania
– Zamawiający wprost wskazał na konieczność przedłożenia dokumentów
dotyczących spółki fińskiej – pozwalały na uznanie, iż mając również na uwadze zasadę
jednokrotności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, brak przedłożenia
wymaganych dokumentów skutkował będzie wykluczeniem Odwołującego z postępowania.
Mając na uwadze jednoznaczne brzmienie przepisów ustawy, Zamawiający w sytuacji tej
byłby w zasadzie zobowiązany do wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, w przeciwnym wypadku narażając się na zarzut naruszenia zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podziela
wyrażonego przez Zamawiającego poglądu,
iż art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę do wezwania wykonawcy
do zastąpienia podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp innym podmiotem,
bądź zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia pod
warunkiem wykazania zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej,
o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Izba w tym zakresie podziela
pogląd wyrażony w opinii Urzędu Zamówień Publicznych powołanej przez Odwołującego,
iż przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej od określonej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp podstawy do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Wobec powyższego,
Zamawiający, mając w szczególności na uwadze informację Odwołującego o zmianie
podmiotu,
o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, zawartą w piśmie z dnia 19.09.2017
r., winien był w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r. zawrzeć informację o dyspozycji art. 22a ust.
6 ustawy Pzp.
Rozstrzygając zasadność odwołania od czynności Zamawiającego –
wezwania z dnia 21.09.2017 r. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, należy zauważyć, że bez znaczenia w sprawie pozostają zapewnienia
Zamawiającego – poczynione dopiero w postępowaniu przed Izbą – iż nie zamierzał on
wykluczyć z postępowania Odwołującego. Jak wskazano powyżej, Zamawiający
w nieprawidłowy sposób formułując wezwanie, doprowadził do sytuacji, w której do
wykluczenia Odwołującego byłby zobowiązany, nie istniały bowiem podstawy prawne do
kolejnego, „uzupełniającego” wezwania Odwołującego do przedłożenia odpowiednich
dokumentów. Nie znajduje również żadnego uzasadnienia prawnego stanowisko
Zamawiającego, iż przed umożliwieniem Odwołującemu, zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp zmiany podmiotu,
o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, musiał uzyskać
dokumenty wskazane w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r.
Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający
w sposób nieprawidłowy sformułował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, żądając od
Odwołującego przedłożenia dokumentów, którymi ten nie był zobowiązany dysponować,
wobec okoliczności, iż dotyczyły one podmiotu, co do którego wycofane zostało
oświadczenie o powołaniu się na jego zasoby. Jednocześnie Zamawiający uniemożliwił
Odwołującemu zmianę podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp na podstawie
art. 22a ust.
6 ustawy Pzp, bowiem uzależnił tę możliwość od poprzedzającego ją złożenia
dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r. Izba uznała, iż utrzymanie
przymiotu w
ażności ww. wezwania, które stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem mogło skutkować wykluczeniem
z postępowania Odwołującego. Konwalidowanie postępowania mogło nastąpić jedynie
poprzez unieważnienie przedmiotowego wezwania oraz skierowanie do Odwołującego
nowego, prawidłowo sformułowanego wezwania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wezwania Agfa Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137A, 02-231 Warszawa z dnia
21.09.2017 r.
do uzupełnienia dokumentów i wezwanie Agfa Sp. z o.o., ul. Jutrzenki
137A, 02-231 Warszawa
do uzupełnienia dokumentów na podstawie artykułu 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z
2017 r. poz. 1579)
z powołaniem się w treści wezwania na dyspozycję art. 22a ust.
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579);
2. kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego - Międzyleski Szpital
Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Agfa Sp. z o.o.,
ul. Jutrzenki 137A, 02-231 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie,
ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa na rzecz
Odwołującego - Agfa Sp. z o.o.,
ul. Jutrzenki 137A, 02-231 Warszawa
kwotę w wysokości 18 075 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów reprezentacji przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt KIO 2073/17
UZASADNIENIE
Zamawiający - Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2,
04-749 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
„Zakup cyfrowego mammografu oraz przewoźnego
cyfrowego aparatu
RTG w podziale na dwa zadania”, znak sprawy D-30/N/17. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.07.2017 r.
pod numerem 2017/S 138-282861.
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) – dalej jako
„ustawa Pzp”, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
dotyczących dostaw.
Odwołujący - Agfa Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137A, 02-231 Warszawa, wniósł odwołanie
od czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
dotyczących podmiotu udostępniającego Odwołującemu zasoby bez wskazania na
możliwość zastosowania art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 22a ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania w wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów z dnia 21.09.2017 r., że wezwanie obejmuje również
dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechanie wskazania,
że Zamawiający dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie innym
podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, jak również - zaniechanie określenia terminu na
dokonanie czynności określonej w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów z 21.09.2017 r. i nakazanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów z potwierdzeniem, że wezwanie
obejmuje również dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, przy czym - z uwagi na to, że
Odwołujący złożył już dokumenty podlegające uzupełnieniu - dokonanie tej czynności przy
uwzględnieniu zastosowania art. 26 ust. 6 Pzp ewentualnie nakazanie Zamawiającemu
p
otwierdzenia, że wezwanie z dnia 21.09.2017 r. obejmowało również dyspozycję art. 22a
ust. 6 ustawy
Pzp i uwzględnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia.
Uzasadnienie odwołania.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożył
ofertę w Zadaniu II, powołując się pierwotnie na zdolności techniczne i zawodowe spółki
fińskiej - Agfa Healthcare Finland Oy AB. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
8.09.2017 r., skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
Odwołujący w dniu
19.09.2017 r.
przedłożył Zamawiającemu dokumenty dotyczące innej spółki - Agfa
HealthCare NV Belgia -
z jednoczesną informacją o konieczności zmiany powyższego
podmiotu z Agfa Healthcare Finland Oy AB na Agfa HealhCare NV Belgia.
Zamawiający
w dn
iu 21.09.2017 r, wobec zaniechania wykazania przez Odwołującego w wykazie dostaw
złożonym w dniu 19.09.2017 r. dostawy do HUS Kuvantaminem HelsinginSairaalakatu 1, FI
01400 Vantaa,
Finlandia, która została wymieniona w JEDZ złożonym wraz z ofertą
Odwołującego, jak również niezłożenia potwierdzenia należytego wykonania tej dostawy
przez Agfa Healthcare Finland Oy AB (
podmiot udostępniający zasoby wskazany w ofercie
Odwołującego) - wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych, tj.: wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Ponadto Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia wykonawcy z udzi
ału w postępowaniu, wskazując, że wyżej
wymienione dokumenty dotyczą podmiotu trzeciego, na zdolności którego polega
wykonawca.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty dotyczące spółki na
Agfa HealthCare NV Belgia.
Odwołujący podnosi, że w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r. nie uwzględniono art. 22a ust. 6
ustawy
Pzp, przewidującego m.in. możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego
w ofercie -
którego zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa
nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż w jego opinii
w sytuacji, gdy wykonawca w ofe
rcie powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, które
okażą się niewystarczające dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający ma obowiązek wezwać na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków określonych przez Zamawiającego
odwołując się w wezwaniu do dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, tj. wskazać w wezwaniu
na możliwość uzupełnienia niewadliwych dokumentów podmiotu trzeciego wskazanego
w ofercie albo
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu nowego podmiotu trzeciego albo zobowiązania się przez wykonawcę do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia przy jednoczesnym wykazaniu
zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej,
wykazywanej pierwotnie poprzez powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego. Odwołujący
powołuje się przy tym na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Relacja art. 22a ust. 6
do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, w której wskazano, iż „W sytuacji,
gdy na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1-2 ustawy Pzp, wykonawca nie
przedłoży dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, lub przedłoży dokumenty, które nie
potwierdzają dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi zasobami lub dokumenty nie
potwierdzają braku podstaw do wykluczenia, lub wykonawca nie przedłoży wszystkich lub
niektórych z tych dokumentów, aktualizuje się obligatoryjny wymóg wezwania wykonawcy
o uzupełnienie tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Urzędu
Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający - uwzględniając
dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do
uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp,
jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału, który ten podmiot
udostępnia”. Odwołujący wywodzi, że brak odwołania się w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r.
do dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi naruszen
ie ustawy oraz bezpośrednio godzi
w interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Podkreśla, że zgodnie
z orzecznictwem wydanym już po nowelizacji ustawy Pzp z 28.07.2016 r. utrzymana została
zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy
Pzp, powołując się na wyrok KIO 1134/17 z dnia 20.06.2017 r. oraz wyrok KIO
821/17 z dnia 15.05.2017 r.
W związku z tym wywodzi, że nieprawidłowa byłaby sytuacja,
w której Zamawiający - w przypadku nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie skierowane
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w tym przypadku
– braku uzupełnienia dokumentów
Agfa Healthcare Finland Oy AB) -
ponownie wzywa do uzupełniania dokumentów - tym
razem na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i do
piero wtedy możliwe jest złożenie przez
w
ykonawcę dokumentów innego podmiotu. Odwołujący twierdzi, iż brak wskazania
w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r. na możliwość m.in. zmiany podmiotu trzeciego w stosunku
do wskazanego w ofercie,
znacznie ogranicza Odwołującemu możliwość uzupełnienia
dokumentów podmiotowych, a w konsekwencji bezpodstawnie zwiększa ryzyko wykluczenia
z postępowania, zaś jego oferta została oceniona najwyżej w Zadaniu II. Odwołujący
podnosi, że w rezultacie całkowitego braku odniesienia w wezwaniu do art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp nie mógł samodzielnie wywieść, że Zamawiający dopuszcza możliwości wskazane
w tym przepisie,
zatem Odwołujący nie był w stanie m.in. stwierdzić, czy żądanie
uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego dotyczy wyłącznie podmiotu
trzeciego wskazanego w ofercie Odwołującego, czy Zamawiający dopuścił również zamianę
podmiotu trzeciego na inny podmiot i uzupełnienie dokumentów innego podmiotu trzeciego.
Ponadto - zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp w celu umożliwienia wykonawcy skorzystania
z dyspozycji tego przepisu Zamawiający powinien określić termin do dokonania czynności.
W przedmiotowym stanie faktycznym - wobec niewskazania w wezwaniu z dnia 21.09.2017
r., że wezwanie obejmuje również dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp - brak było również
możliwości uznania, że termin wyznaczony przez Zamawiającego na uzupełnienie
dokumentów jest jednocześnie terminem, o którym mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla, że czynność wezwania z dnia 21.09.2017 r. była czynnością
niepełną, nie uwzględniającą zmiany podmiotu trzeciego, pomimo, że Zamawiający już
w momencie wezwania dysponował wiedzą o konieczności zmiany podmiotu trzeciego przez
Odwołującego.
Stanowisko Z
amawiającego.
Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą podniósł, że w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp było wyszczególnione, iż żądał on dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego.
Wskazał, że dopiero po ocenie tych dokumentów mógł ewentualnie wezwać Odwołującego
na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Wskazał, że informował Odwołującego, iż ten
najpierw musi złożyć dokumenty wskazane w ww. wezwaniu, żeby Zamawiający mógł je
ocenić i dokonać uzupełniającego wezwania. Podniósł, że w wyniku uzupełnienia
dokumentów przez Odwołującego otrzymał nową ofertę z nowym podmiotem trzecim.
W opinii Z
amawiającego zmiana podmiotu trzeciego była możliwa dopiero po wezwaniu
z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, które to mogło nastąpić dopiero po uzupełnieniu dokumentów
na wezwanie z dnia 21.
09.2017 r. Wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp to
Zamawiający sam ocenia prawidłowość złożonych dokumentów i dopiero po ocenie może
wezwać o uzupełnienie. Podobnie, zgodnie z procedurą określoną w art. 22a ustawy Pzp,
Zamawiający najpierw ocenia przedłożone dokumenty i następnie, na podstawie ust. 6 tego
artykułu, ewentualnie wzywa o uzupełnienie dokumentów bądź zmianę podmiotu trzeciego.
W opinii Zamawiającego wykonawca nie posiada samodzielnego uprawnienia, do zmiany
podmiotu trzeciego bez wez
wania zamawiającego. Wskazał, że JEDZ jest częścią oferty,
zatem samowolne
przedłożenie nowego JEDZ stanowiło zmianę oferty. Podkreślił również,
że po stronie Zamawiającego nie było zamiaru wykluczenia, wskazywał jedynie
Odwołującemu, że potrzebne są informacje dotyczące podmiotu trzeciego pierwotnie
określonego w JEDZ, żeby możliwym było dokonanie wezwania z art. 22 ust. 6 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się
o udzielenie
rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia.
Bezspornymi między stronami były następujące okoliczności. Zamawiający prowadzi
postępowanie pn. „Zakup cyfrowego mammografu oraz przewoźnego cyfrowego aparatu
RTG w podziale na dwa zadania”.
Odwołujący złożył ofertę w Zadaniu II, w której powołał się na zdolności techniczne
i zawodowe sp
ółki fińskiej - Agfa Healthcare Finland Oy AB.
W dniu 8.09.2017 r.,
Zamawiający skierował na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
wezwanie do odwołującego o przedłożenie dokumentów, o których mowa w ww. przepisie.
W odpowiedzi O
dwołujący w dniu 19.09.2017 r. poinformował Zamawiającego
o zmianie podmiotu trzeciego z Agfa Healthcare Finland Oy AB na Agfa HealthCare NV
Belgia
, składając jednocześnie dokumenty dotyczące drugiej z tych spółek.
Pismem z dnia 21.09.2017 r. Zamawiający, wobec niewykazania przez Odwołującego
w wykazie dostaw złożonym w dniu 19.09.2017 r. dostawy do HUS Kuvantaminem
HelsinginSairaalakatu 1, FI 01400 Vantaa. Finlandia, która została wymieniona w JEDZ
złożonym wraz z ofertą Odwołującego, jak również niezłożenia potwierdzenia należytego
wykonania tej dostawy przez Agfa Healthcare Finland Oy AB (podmiot udostępniający
zasoby wskazany w ofercie Odwołującego) - wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych, tj.: wykazu dostaw
lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wnios
ków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Ponadto Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu,
wskazując, że wyżej wymienione dokumenty dotyczą podmiotu trzeciego, na zdolności
którego polega wykonawca.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty dotyczące spółki na Agfa
HealthCare NV Belgia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako zasadne, zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
w zw. z art. 22a ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności należy
wskazać, że instytucja wezwania do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub
p
ełnomocnictw określona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma służyć temu, by zamawiający miał
możliwość uniknięcia wykluczenia wykonawcy, który złożył prawidłowo sporządzoną pod
względem cenowym i merytorycznym ofertę, ale nie dopełnił warunków formalnych
pozwala
jących jednoznacznie stwierdzić, iż wykonawca ten spełnia warunki udziału
w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, bądź który nie przedłożył w sposób wymagany
innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Istotnym jest przy tym
zachowani
e zasady jednokrotności wezwania, w sytuacji, gdy pierwsze wezwanie jest
jednoznaczne i precyzyjne
– zignorowanie tej zasady prowadzić może do naruszenia zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności
i przej
rzystości, określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Rozpatrując dyspozycję art. 26 ust. 3
ustawy Pzp koniecznym jest uwzględnienie treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zgodnie
z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych lub nie wykazał braku podstaw do wykluczenia.
Łączne odczytanie powołanych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku,
iż wykonawca, który nie wypełni zobowiązań nałożonych nań przez zamawiającego
w wezwaniu skierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, podlega wykluczeniu.
Mając na uwadze zasadę jednokrotności wezwania, nie jest możliwym zachowanie udziału
w postępowaniu wykonawcy, który nie złożył dokumentów, których żądał zamawiający
w jednoznacznym i precyzyjnym wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie, Z
amawiający kierując do Odwołującego pismo z dnia
21.09.2017 r., zawarł w nim ostrzeżenie, iż brak złożenia wskazanych w wezwaniu
dokumentów skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
W przedstawionym powyżej kontekście faktycznym i prawnym, kluczowym dla
stwierdzenia nieprawidłowości wezwania z dnia 21.09.2017 r. skierowanego do
Odwołującego jest zawarty w wezwaniu wymóg przedłożenia dokumentów dotyczących
spółki Agfa Healthcare Finland Oy AB. Zauważyć należy, że odwołujący już w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 8.09.2017 r. skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
poinformował Zamawiającego, iż dokonuje zmiany podmiotu trzeciego – ww. spółki
z siedzibą w Finlandii na spółkę Agfa HealthCare NV z siedzibą w Belgii. Zamawiający żądał
zatem od Odwołującego przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego,
z którego zasobów Odwołujący korzystać już nie zamierzał, wobec czego wezwanie takie
należało uznać za nieuprawnione. Precyzyjność i jednoznaczność przedmiotowego
wezwania
– Zamawiający wprost wskazał na konieczność przedłożenia dokumentów
dotyczących spółki fińskiej – pozwalały na uznanie, iż mając również na uwadze zasadę
jednokrotności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, brak przedłożenia
wymaganych dokumentów skutkował będzie wykluczeniem Odwołującego z postępowania.
Mając na uwadze jednoznaczne brzmienie przepisów ustawy, Zamawiający w sytuacji tej
byłby w zasadzie zobowiązany do wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, w przeciwnym wypadku narażając się na zarzut naruszenia zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podziela
wyrażonego przez Zamawiającego poglądu,
iż art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę do wezwania wykonawcy
do zastąpienia podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp innym podmiotem,
bądź zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia pod
warunkiem wykazania zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej,
o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Izba w tym zakresie podziela
pogląd wyrażony w opinii Urzędu Zamówień Publicznych powołanej przez Odwołującego,
iż przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej od określonej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp podstawy do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Wobec powyższego,
Zamawiający, mając w szczególności na uwadze informację Odwołującego o zmianie
podmiotu,
o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, zawartą w piśmie z dnia 19.09.2017
r., winien był w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r. zawrzeć informację o dyspozycji art. 22a ust.
6 ustawy Pzp.
Rozstrzygając zasadność odwołania od czynności Zamawiającego –
wezwania z dnia 21.09.2017 r. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, należy zauważyć, że bez znaczenia w sprawie pozostają zapewnienia
Zamawiającego – poczynione dopiero w postępowaniu przed Izbą – iż nie zamierzał on
wykluczyć z postępowania Odwołującego. Jak wskazano powyżej, Zamawiający
w nieprawidłowy sposób formułując wezwanie, doprowadził do sytuacji, w której do
wykluczenia Odwołującego byłby zobowiązany, nie istniały bowiem podstawy prawne do
kolejnego, „uzupełniającego” wezwania Odwołującego do przedłożenia odpowiednich
dokumentów. Nie znajduje również żadnego uzasadnienia prawnego stanowisko
Zamawiającego, iż przed umożliwieniem Odwołującemu, zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp zmiany podmiotu,
o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, musiał uzyskać
dokumenty wskazane w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r.
Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający
w sposób nieprawidłowy sformułował wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, żądając od
Odwołującego przedłożenia dokumentów, którymi ten nie był zobowiązany dysponować,
wobec okoliczności, iż dotyczyły one podmiotu, co do którego wycofane zostało
oświadczenie o powołaniu się na jego zasoby. Jednocześnie Zamawiający uniemożliwił
Odwołującemu zmianę podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp na podstawie
art. 22a ust.
6 ustawy Pzp, bowiem uzależnił tę możliwość od poprzedzającego ją złożenia
dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 21.09.2017 r. Izba uznała, iż utrzymanie
przymiotu w
ażności ww. wezwania, które stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem mogło skutkować wykluczeniem
z postępowania Odwołującego. Konwalidowanie postępowania mogło nastąpić jedynie
poprzez unieważnienie przedmiotowego wezwania oraz skierowanie do Odwołującego
nowego, prawidłowo sformułowanego wezwania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02
