rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-18
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2045/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
13 października 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2017 r. przez
W
ykonawcę „EKOCENTRUM – WROCŁAWSKI OŚRODEK USŁUG EKOLOGICZNYCH”
Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Budziszyńska 35 lok 1, 54-434 Wrocław
w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, jednos
tka prowadząca postępowanie
PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski,
ul.
Joannitów 13, 50 - 525 Wrocław,

przy udziale Wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:

1.1.
zarzutu naruszenia przez Z
amawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1
p.z.p. poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób
sprzeczny z kryteriami oceny ofert okr
eślonymi w pkt 19.8 SIWZ - IDW,
1.2.
zarzutu naruszenia przez Z
amawiającego art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1
p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej
oferty, tj. do rozstrzygnięcia wątpliwości, jeśli takie powstały, w związku
z
przedstawionym Zamawiającemu opracowaniem pt. : „Metodyka”,
i nakazuje Z
amawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert oraz przyznanie
odwołującemu punktów w kryterium „Metodologia”, podkryterium Ryzyka Projektu
PK1 i w pod
kryterium Rozmowa z Inżynierem Projektu PK2, zgodnie z zasadami
opisanymi w uzasadnieniu orzeczenia.

2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.

3.
K
osztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
„EKOCENTRUM – WROCŁAWSKI OŚRODEK USŁUG EKOLOGICZNYCH”
Sp. z o.o.
, tytułem uiszczonego wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na rzecz „EKOCENTRUM –
WROCŁAWSKI OŚRODEK USŁUG EKOLOGICZNYCH” Sp. z o.o., kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero grosze) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu
oraz
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2017
r.,
poz.
1579)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………...

Członkowie:

…………………………………

…………………………………

U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 18
października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2045/17

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, jednostka
prowadząca postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Region Śląski we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami
budowlanymi na linii E 30 w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 30 na odcinku
Kędzierzyn Koźle - Opole Zachodnie", numer postępowania nadany przez
Zamawiającego: IREZA4-216-10/CEF/2017, dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 10 marca 2017 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do
publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej, które 14 marca 2017 r. zostało
opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem
2017/S 051-094668.

Dnia 19 września 2017 r. Zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej,
poinformował Wykonawców, biorących udział w postępowaniu, o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zaś w dniu 29 września 2017 r., odwołanie od wobec czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu wniósł Wykonawca „EKOCENTRUM –
WROCŁAWSKI OŚRODEK USŁUG EKOLOGICZNYCH” Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Budziszyńska 35 lok 1, 54-434 Wrocław, dalej zwany jako „Odwołujący”.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., w odwołaniu postawiono Zamawiającemu
następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez z
aniechanie sporządzenia
i
udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej
Odwołującemu w kryterium „Metodologia" co utrudnia Odwołującemu możliwość
skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej,
2.
art. 91 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej
przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt
19.8. SIWZ -
IDW, co skutkowało przyznaniem Odwołującemu 0 punktów w kryterium
„Metodologia" podkryterium Ryzyka Projektu i 1 punktu w podkryterium Rozmowa

z
Inżynierem oraz zbyt małej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie personelu",
3.
art. 87 ust.
1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. do rozstrzygnięcia wątpliwości, jeśli takie powstały,
w związku z przedstawionym Zamawiającemu opracowaniem pt.: „Metodyka",
skutkiem czego, zamiast przyznać Odwołującemu maksymalną liczbę punktów
w
kryterium „Metodyka", Zamawiający bez dokonywania uprzednich wyjaśnień
przyznawał w Odwołującemu w podkryterium Ryzyka Projektu 0 pkt,
4.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ECM Group
z
postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd
odnośnie doświadczenia, jakie posiada osoba wskazana do pełnienia funkcji Inżyniera
Projektu, względnie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. la pkt 3 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania ECM Group do uzupełnienia oferty poprzez wykazanie, że
osoba wskazana do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu spełnia wymagania określone
przez Zamawiającego,
5.
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu treści
„Wykazu osób" (Potencjał kadrowy) i Wykazu osób na potrzeby weryfikacji kryterium
oceny ofert przedstawionych przez ECM Group i błędne przyjęcie, że treść tych
Wykazów stanowi w całości tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanego wykonawcy.

Wobec powyższego wniesiono o uwzględnienie odwołania w całości oraz
o
nakazanie Zamawiającemu (pisownia oryginalna) :
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne dokonanie
czynności badania i oceny ofert, w tym:
1.1.
przyznanie Odwołującemu maksymalnej, przewidzianej zapisami SIWZ - IDW ilości
punktów w kryterium „Metodologia" - Podkryterium PK1 oraz Podkryterium PK2 oraz
większej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie personelu" (tj. w ilości
wskazanej w treści uzasadnienia), względnie poprzedzenie tej oceny wezwaniem
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
1.2. wy
kluczenie ECM Group z postępowania, względnie wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
1.3.
udostępnienie Odwołującemu „Wykazu osób" (Potencjał kadrowy) i Wykazu osób na
potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert tego wykonawcy,

ewentualnie:
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne dokonanie
czynności badania i oceny ofert, w tym:

2.1.
sporządzenie i udostępnienie Odwołującemu uzasadnienia faktycznego dla liczby
pun
któw przyznanej Odwołującemu w kryterium „Metodologia",
2.2.
udostępnienie Odwołującemu „Wykazu osób" (Potencjał kadrowy) i Wykazu osób na
potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert wykonawcy ECM Group.

Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 92 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez
zaniechanie sporządzenia
i
udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej
Odwołującemu w kryterium „Metodologia", a także zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.
poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez
Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 19.8. SIWZ -
IDW,
Odwołujący wskazał, iż „Zamawiający udostępnił Odwołującemu załącznik do protokołu
postępowania zatytułowany „Protokół oceny ofert w ramach kryterium….", którego
elementem jest „Ocena kryterium nr 3 Metodologia 30%". Z dokumentów tych wynika, że
Odwołujący otrzymał 0 punktów z 15 możliwych w podkryterium PK1 Ryzyka Projektu i 1 pkt
z 15 możliwych w podkryterium PK2 Rozmowa z Inżynierem. Podobnie oceniona została
oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum,
którego liderem jest TPF Sp. z o.o. Maksymalną ilość punktów w obu pod kryteriach
otrzymało ECM Group. Po podstawieniu liczby punktów otrzymanych przez Odwołującego
do wzorów podanych przez Zamawiającego w SIWZ, Odwołujący otrzymał w Kryterium
„Metodologia" łącznie 4,95 pkt. Odwołujący, mimo iż uzyskał największą wśród wszystkich
złożonych ofert liczbę punktów w Kryterium „Cena" i Kryterium „Doświadczenie personelu"
został ostatecznie sklasyfikowany na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej (uzyskując łącznie
60,45 pkt).
Oferta najkorzystniejsza została oferta ECM Group (62,60 pkt), a więc oferta
wykonawcy
który zaoferował najwyższą cenę i najmniej wykwalifikowany personel.”
Dalej Odwołujący argumentował, że w odpowiedzi na wniosek z dnia 27 września
2017 r. o przekazanie mu uzasadnienia przyznanej punktacji
, Odwołujący otrzymał tabelę,
w
której wskazano poszczególne kluczowe elementy projektu (z załącznika 1C do
Formularza ofertowego) oraz do każdego z tych elementów przypisano 0 pkt.
W
związku z powyższym w ocenie Odwołującego, żaden z udostępnionych mu przez
Zamaw
iającego dokumentów nie zawierał uzasadnienia faktycznego dla przyjętego przez
Zamawiającego sposobu oceny oferty Odwołującego w kryterium „Metodologia" - liczby
przyznanych Odwołującemu punktów. Zamawiający wskazał w tych dokumentach jedynie
liczbę punktów przyznanych Odwołującemu, jednakże nie wskazał, z jakich względów taka,
a
nie inna liczba punktów została Odwołującemu przyznana, jakich elementów zdaniem
Zamawiającego w ofercie („Metodologii") brakowało, z jakich ewentualnie względów
opracowanie przeka
zane przez Odwołującego było nieprawidłowe, niepełne itd.

W opinii Odwołującego zarzut ten dotyczy przy tym nie tylko braku uzasadnienia
sposobu oceny oferty Odwołującego w podkryterium Ryzyka Projektu, ale także
w
podkryterium Rozmowa z Inżynierem Projektu. Tu wprawdzie w dokumencie
zatytułowanym „Streszczenie protokołu z rozmowy przeprowadzonej we Wrocławiu w dniu
13.07.2017r." Zamawiający odnosząc się do odpowiedzi na każde z 3 pytań wskazał
„uzasadnienie" jednak owe „uzasadnienie" sprowadza się do jednozdaniowych uwag typu:
„wypowiedź nie dotyczy tematu zadanego pytania", „udzielono niepełnej odpowiedzi na
zadane pytanie".
Z tak hasłowo opisanych uwag do wypowiedzi Inżyniera Projektu nie
sposób wywieść, jakie były rzeczywiste zarzuty pod adresem Odwołującego, jakich
elementów oczekiwanych przez Zamawiającego zabrakło w wypowiedzi Inżyniera.
Ponadto zdaniem
Odwołującego, dalej idące zarzuty odwołania dotyczące sposobu
oceny oferty Odwołującego w kryterium „Metodologia" są w istocie przedwczesne, bowiem
ni
e znając przyczyn, które zadecydowały o przyznaniu Wykonawcy określonej ilości punktów
w tym kryterium W
ykonawca nie może skutecznie polemizować ze stanowiskiem
Zamawiającego.
Kierując
się
jednak
daleko
idąca
ostrożnością
procesową,
tj. w
szczególności na wypadek dokonania przez Zamawiającego swoistej „autokorekty"
i
uzupełniania brakującego uzasadnienia, czy nawet zmiany ilości punktów przyznanych
Odwołującemu, Odwołujący wskazuje, co następuje:

a)
Podkryterium PK1 Ryzyka Projektu
Zgodnie z zapisami SIWZ - IDW (pkt 19.8, ppkt 1)

1)
Podkryterium PK1 - Ryzyka Projektu (15 pkt)

Odwołujący argumentował, że Zamawiający określił zakres opracowania, wskazując,
że opracowanie musi zawierać wskazanie ryzyka, sposób zapobiegania wystąpieniu ryzyka
i
sposób minimalizowania skutków w przypadku wystąpienia ryzyka. Zamawiający nie
przesądził jednak, w jakiej formie owe elementy mają być przedstawione w opracowaniu.
Wykonawca miał wiec pełną swobodę co do sposobu przedstawienia wymaganej treści
w opracowaniu.
Odwołujący z możliwości tej skorzystał, tj. przygotował opracowanie zgodne
ze stosowanym przez siebie standardem, które zawierało jednak wszystkie wymagane przez
Zamawiającego elementy.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że w równolegle prowadzonym
postępowaniu (nadzór w ramach projektu LK 146: Wyczerpy-Chorzew Siemkowice),
w zasadzie przy identycznych zapisach dokumentacji prze
targowej i identycznej treści
i
formie „Metodologii" Odwołującego, Odwołujący uzyskał za swoje opracowanie
maksymalną liczbę punktów i na tej zasadzie, Odwołujący założył, że to nie sposób

prezentacji informacji w „Metodologii" zaważył o ilości przyznanych mu punktów.
Z zapisów SIWZ, w ocenie Odwołującego, wynika przy tym wprost, że Oferta otrzyma
0 punktów za opis pojedynczego Ryzyka w przypadku, gdy Wykonawca opisując ryzyko
odn
oszące się do tego kluczowego elementu Projektu, nie wskaże łącznie wszystkich
elementów wymienionych w pkt a) - c) powyżej, tj. nie opisze ryzyka, sposobu zapobiegania
i minimalizowania skutków wystąpienia zdarzenia. Jeśli elementy, o których mowa,
w
opracowaniu wystąpiły, to Zamawiający nie mógł odmówić Odwołującemu przyznania
punktów, nie wykazując, że ryzyko lub wskazane w opracowaniu środki
zapobieganiu/minimalizowaniu ryzyka są „nietrafione”. Kryterium, choć miało pewne
elementy ocenne, pozostawało kryterium mierzalnym.
Odwołujący podniósł również, że w niniejszej sprawie, sposób oceny oferty przez
Zamawiającego sugeruje, że albo Odwołujący w zakresie żadnego z elementów kluczowych
podanych w Załącznik nr 1C do SIWZ nie opisał ryzyka, sposobu zapobiegania i sposobu
minimalizowania skutków, albo każdy z tych opisów był nietrafiony.
Odwołujący dodatkowo odniósł się też do treści załączonej przez niego do oferty
„Metodologii”, ocenianej w kryterium ryzyka projektu, w stosunku do wymagań określonych
w SIWZ.
Jednakże informacje te są objęte ochroną wynikającą ze skutecznie zastrzeżonej
tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego.

b)
Rozmowa z inżynierem Projektu

Odwołujący wskazał, że w ramach Kryterium 3 - pod kryterium Rozmowa
z
Inżynierem Projektu (PK2) Zamawiający zaznaczył, iż w pod kryterium oceniana będzie
bezpośrednia rozmowa osoby dedykowanej na stanowisko Inżyniera Projektu z Komisją
przetargową wyznaczoną przez Zamawiającego na temat wskazanych w metodologii ryzyk
i
sposobu im zapobiegania oraz znajomości przedmiotu zamówienia. Rozmowa będzie
przeprowadzona przez Komisję przetargową (wyznaczonych do oceny Członków Komisji)
w trzech obszarach -
znajomości Inżyniera Projektu ryzyk wskazanych w metodologii
i zna
jomości przedmiotu zamówienia.
Następnie Odwołujący zacytował treść SIWZ w pkt 19.8 ppkt 2 SIWZ – IDW
i
stwierdził, że w jego ocenie Zamawiający w sposób nieprawidłowy - niezgodny
z
ustalonymi zasadami przyznał punktację Odwołującemu, w sposób błędny przeprowadził
działanie matematyczne (podstawienie, danych do wzoru), co skutkowało przyznaniem
Odwołującemu 4,95 punktów, zamiast 5 punktów. Zdaniem Odwołującego, powinien on
otrzymać za wypowiedź Inżyniera maksymalna liczbę punktów w podkryterium (tj. punktów
15 „cząstkowych"), ale nie mniej punktów niż ECM Group (tj. 3 punkty „cząstkowe"). W obu
przypadkach, Odwołujący otrzymałby - przy zastosowaniu danych do wzoru określonego

w SIWZ -
maksymalną liczbę punktów w podkryterium PK 2.

I tak co do pytania nr 1 Odwołujący zaznaczył, że inżynier Odwołującego wskazał, że
kąt skrzyżowania wynosi 60 stopni, przy czym istnieją możliwości odstępstw od tego
wymogu. Inżynier wyjaśnił, w jakich przypadkach odstępstwa są możliwe. Jego odpowiedź
dotyczyła więc zadanego pytania. Za tą odpowiedź przyznano mu 0 pkt - „wypowiedź nie
dotyczy tematu zadanego pytania". Z takim wnioskiem
w ocenie Odwołującego, nie można
się zgodzić, także wobec odpowiedzi udzielonych przez pozostałych Inżynierów.
Dalej argumentowano, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, kąt skrzyżowania
osi drogi (pasa ruchu) z osią toru linii kolejowej lub bocznicy kolejowej, zwany dalej "kątem
skrzyżowania (a)", wynosi 90°, przy czym na liniach kolejowych normalnotorowych
i
szerokotorowych dopuszcza się zastosowanie kąta skrzyżowania (a) spełniającego
warunek: 120°^ as 60° (por. § 26 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakimi
powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych bocznych kolejowy z drogami i ich
usytuowanie). Dopiero taka odpowiedź, w opinii Odwołującego, byłaby „pełną" odpowiedzią
na pierwszą część pytania Zamawiającego. Dodatkowo Inżynier powinien przeanalizować
możliwe odstępstwa, a żaden z Inżynierów nie udzielił Zamawiającemu takiej, tj. „pełnej"
odpowiedzi na pytanie nr
1. Inżynierowie przywoływali treść wskazane przepisów, choć
żaden z nich w pełni i wskazywali z różnym stopniem szczegółowości zasady wprowadzania
odstępstw. Inżynier Odwołującego, analogicznie, jak pozostali, udzielił więc odpowiedzi na
zadane pytanie, choć odpowiedź ta mogła być uznana za niepełną.
W konsekwencji powyższego Odwołujący skonstatował, że powinien zostać mu
przyznany 1 punkt za odpowiedz na pytanie nr 1.

Co do pytania nr 2 Odwołujący stwierdził, że Inżynier udzielił w pełni poprawnej
odpowiedzi na zadane pytanie
, wskazując, że to Wykonawca robót projektuje posadowienie
i to W
ykonawca ma wykonać badania w celu określenia metody posadowienia i doboru
samego fundamentu. Wydanie przez i
nżyniera kontraktu polecenia Wykonawcy,
w
przypadku stwierdzenia nieprawidłowej technologii posadowienia, jest jak najbardziej
prawi
dłowe, ponieważ wynika z błędu Wykonawcy na etapie projektowania, a odpowiedź
Inżyniera została poparta przykładem z budowy LK272.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący podniósł, że trudno przyjąć, że tak udzielona
odpowiedź jest niepełna. W tym kryterium Odwołujący ocenił, że winien uzyskać 3 punkty.
Dodał też, że model wzorcowy odpowiedzi Zamawiającego jest sformułowany w sposób
ogólny. W opinii Odwołującego treścią rozmowy nie powinny być ogólne warunki
s
prawowania funkcji inżyniera nadzoru czy ogólny termin, a jedynie merytoryczne aspekty
ocenianie w kryterium.

W zakresie
pytania nr 3 Odwołujący wskazał, że Inżynier rozpoczął wypowiedź od
analizy przebiegów niezorganizowanych, niemniej w ostatniej części odpowiedzi wskazał, że
przy przebiegach zorganizowanych należy zmienić przebiegi uwzględniając zamknięcia
torowe.
Odpowiedź udzielona przez Inżyniera, zdaniem Odwołującego, jest więc ostatecznie
odpowiedzią udzieloną na temat, choć być może niepełną. Nie jest więc prawdą, że cyt.
„wypowiedź nie dotyczy tematu zadanego pytania". Gdyby w taki sposób oceniać wypowiedź
Inżyniera Odwołującego, to identycznie należałoby ocenić odpowiedź Inżyniera ECM Group,
który wskazał na konieczność przeprowadzenia analiz i uzgodnień z Zamawiający, ale nie
wskazał na żadne konkretne działanie, jakie mogłoby być w wyniku tych analiz i uzgodnień
poczynione w takiej sytuacji. Sama analiza zaistniałej sytuacji pod kątem możliwych do
podjęcia działań, nie daje odpowiedzi na pytanie, jak rozwiązać zaistniały problem.
Odwołujący podniósł też, że w świetlne wzorcowych odpowiedzi Zamawiającego
powinien w tej kwestii otrzymać 1 pkt. Dodatkowo wskazuje na ocenę 1 punktu przyznaną
Przystępującemu (treść odpowiedzi udzielona przez panią J.), co w jego ocenie świadczy o
naruszeniu art. 7 ust. 1 PZP poprzez niewłaściwą ocenę w tym kryterium. Podsumowano
też, w zakresie pytań 2 i 3, iż przyznanie ilości punktów wskazanych przez Odwołującego
spowodowałoby, iż jego oferta stałaby się najwyżej ocenioną w postępowaniu.

W stosunku do zarzutu błędnej oceny oferty Odwołującego w kryterium
„Doświadczenie personelu Wykonawcy” Odwołujący wskazał, że w zakresie Podkryterium
2
(PK2) uzyskał 16 pkt podczas gdy Odwołujący winien uzyskać, zgodnie z oceną
prze
prowadzoną przez Zamawiającego, 17 pkt.
Odwołujący zauważył, że:
-
osoba wskazana do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydent KI w Podkryterium 1 pkt 1
otrzymała 4 pkt, w Podkryterium 1 pkt 2 otrzymała 4 pkt
-
osoba wskazana do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta K2 w Podkryterium 1 pkt 1
otrzymała 3 pkt, w Podkryterium 1 pkt 2 otrzymała 4 pkt
-
osoba wskazana do pełnienia funkcji Inżyniera Rezydenta K3 w Podkryterium 1 pkt 1
otrzymała 0 pkt, w Podkryterium 1 pkt 2 otrzymała 4 pkt
Zaś punkty za doświadczenie Inżyniera Rezydenta (dla każdego kontraktu)
przyznawane były następująco:
1) Pod kryterium 1 pkt 1:
-
za Inżyniera Rezydenta Kontrakt 1-4 pkt
-
za Inżyniera Rezydenta Kontrakt 2-3 pkt
-
za Inżyniera Rezydenta Kontrakt 3-3 pkt

2) Podkryterium 1 pkt 2

-
2 pkt za każdą inwestycję spełniającą wskazane parametry, max. 10 pkt.
-
kandydat na Inżyniera Rezydenta K3 w Podkryterium 1 pkt 1 nie otrzymał punktów – 0 pkt
w Podkryterium 1 pkt
2 otrzymał 4 pkt,
-
Kandydat na Inżyniera Rezydenta KI w Podkryterium 1 pkt 1 otrzymał - 4 pkt,
w
Podkryterium 1 pkt. 2 otrzymał - 4 pkt,
-
Kandydat na Inżyniera Rezydenta K2 w Podkryterium 1 pkt 1 otrzymał - 3 pkt,
w
Podkryterium 1 pkt. 2 otrzymał - 4 pkt ,

Zatem, Odwołujący uważa, że w Podkryterium 1 pkt 1 suma otrzymanych punktów
wynosi 7 pkt,
w Podkryterium 1 pkt 2 suma otrzymanych punktów wynosi 12 pkt, lecz
z
uwagi na ograniczenie przez Zamawiającego maksymalnej liczby punktów za to
podkryterium do
10 pkt, liczba punktów zostaje zmniejszona z 12 do 10.
Powyższe skutkować powinno, w ocenie Odwołującego, uzyskaniem przez niego
w Podkryterium
2 (PK2) łącznie 17 pkt (7 pkt. za podkryterium 1 i 10 pkt za podkryterium 2).

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art.
7 ust. 1 p.z.p. p
oprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej
oferty, tj. do rozstrzygnięcia wątpliwości, jeśli takie powstały, w związku z przedstawionym
Zamawiającemu opracowaniem pt.: „Metodyka", skutkiem czego, zamiast przyznać
Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w kryterium „Metodyka", Zamawiający bez
dokonywania uprzednich wyjaśnień przyznawał w Odwołującemu w podkryterium Ryzyka
Projektu 0 pkt, Odwołujący podniósł, iż „jeśli po stronie Zmawiającego powstały jakiekolwiek
wątpliwości co do treści „Metodologii" w szczególności wobec przyjętego przez
Odwołującego sposobu prezentacji jej treści Zamawiający zobowiązany był wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p.”
W ocenie Odwołującego redakcja art. 87 ust. 1 p.z.p. sugeruje wprawdzie, że
skierowanie do W
ykonawcy wezwania w tym trybie jest uprawnieniem Zamawiającego,
jednak w orzecznictwie Izby od lat dominuje pogląd, że ze względu na dyspozycję art. 7 ust.
1 p.z.p.
uprawnienie to przeradza się w obowiązek, jeśli Zamawiający wątpliwości powziął,
a
wątpliwości te mogą stać się podstawą do podjęcia negatywnej dla Wykonawcy czynności,
w szczególności odrzucenia jego oferty.
W konsekwencji powyższego, zdaniem Odwołującego pomimo, że w niniejszej
sprawie z odrzuceniem oferty Wykonawcy nie mamy wprawdzie do czynienia, niemniej
skutkiem działań Zamawiającego jest przyznanie Odwołującemu 0 punktów w omawianym
kryterium,
co skutkuje utratą możliwości uzyskania zamówienia. Z tych względów,
uprawnienie z art. 87 ust. 1 p.z.p. w
niniejszej sprawie przeradzało się w obowiązek, któremu
Zamawiający uchybił. Mimo ewidentnych wątpliwości Zamawiający nie wzywał

Odwołującego do wyjaśnień. Tymczasem, wyjaśnienie treści niejasnych w świetle
orzecznictwa tyczącego się rygoru należytej staranności - jest obowiązkiem Zamawiającego,
a już w szczególności - jak to zostało wyżej wspomniane - w przypadkach, gdy może
prowadzić do negatywnej oceny oferty (tutaj: przyznania 0 pkt przez komisję przetargową, co
bezpośrednio przekłada się na obniżoną ocenę ogólną oferty Odwołującego).
Odwołujący skonstatował, że przydatność i adekwatność oferowanych działań nie ma
charakteru subiektywnego, lecz stanowi kategorię obiektywną. Zatem, utrzymanie skrajnej
punktacji w ww. działaniach przy jednoczesnym braku wezwania Odwołującego do
wyjaśnień czyni przedmiotowe zaniechanie jeszcze bardziej jaskrawym.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. poprzez
zaniechanie wykluczenia ECM Group z
postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca ten
wprowadzi
ł Zamawiającego w błąd odnośnie doświadczenia, jakie posiada osoba wskazana
do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu, względnie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a
pkt 3 p.zp. poprzez zaniechanie wezwania ECM Group do uzupełnienia oferty poprzez
w
ykazanie, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego, Odwołujący popierał twierdzeniem, iż wedle jego
informacji p. Joanna Jurczyk od czerwca 2014 r. do grudnia 2016 r. była zatrudniona w PKP
PLK S.A. na stanowisku zastępcy dyrektora regionu śląskiego do spraw projektów unijnych.
Wcześniej, tj. od lutego 2010 r. do maja 2014 r. p. J. pracowała w Dolnośląskiej Służbie Dróg
i Kolei we Wrocławiu na stanowisku dyrektora do spraw realizacji inwestycji, przy czym do jej
obowiązków należało prowadzenie m ramienia województwa dolnośląskiego projektów
inwestycyjnych w zakresie dróg i kolei, w tym nadzór nad pozyskaniem i rozliczeniem
środków wspólnotowych. Także jej wcześniejsze doświadczenie, zdobyte przy udzielaniu i
rozliczaniu zamówień publicznych i środków wspólnotowych, trudno uznać za spełniające
wymagania SIWZ.
W konsekwencji powyższego wywiedziono, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1
pkt 16 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te informacje albo nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów, bądź naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jako
zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie należy przypisać Wykonawcy co

najmniej niedbalstwo, bowiem nawiązując współpracę z p. J. J. mógł on z łatwością
zweryfikować, jakim doświadczeniem dysponuje ta osoba. Informacje na ten temat p J. J.
publikuje w mediach społecznościowych, a ich sprawdzenie u poprzednich pracodawców nie
nastręcza większych trudności - są to bowiem informacje, do których Wykonawca miałby
dostęp choćby na zasadach określonych ustawą o dostępie do informacji publicznych (p.
Joanna Jurczyk była poprzednio zatrudniona u publicznych zamawiających).
Na okoliczność, iż pani J. nie pełniła funkcji zgodnie z punktem 8.6.2. SIWZ,
Odwołujący przedłożył wydruk z LinkedIn pani J.

W stosunku do zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw.
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.,
poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu treści „Wykazu osób" (Potencjał
kadrowy) i
Wykazu osób na potrzeby weryfikacji kryterium oceny ofert przedstawionych
przez ECM Group i błędne przyjęcie, że treść tych Wykazów stanowi w całości tajemnicę
przeds
iębiorstwa wskazanego Wykonawcy Odwołujący argumentował co następuje
„W Wykazach osób podawane są informacje kluczowe z punktu widzenia tego jednego,
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym w większości
przypadków są to informacje powszechnie dostępne lub takie, do których wykonawcy
konkurencyjni mogą z łatwością uzyskać dostęp (np. zwracając się do zamawiającego
z
wnioskiem o udzielenie informacji publicznej, zapoznając się z dokumentacją wytworzoną
na potrzeby realizacji zamówień publicznych, np. z protokołami odbioru robót, projektami
budowlanymi itd.). Wreszcie, tak, jak w niniejszej sprawie, same osoby zainteresowane, np.
na forach mediów społecznościowych wprost wskazują, jakim doświadczeniem dysponują,
by móc nawiązać kontakt z potencjalnym pracodawcą (mowa tu o p. J., która jak wynika z
udostępnionych Odwołującemu informacji ma być Zatrudniona jako Inżynier Projektu).”
Następnie Odwołujący w sposób obszerny zacytował poglądy doktryny i orzecznictwa
w
zakresie definicji, warunków jakie musi spełniać czy sposobu wykazywanie prawidłowości
objęcia informacji, zastrzeżonej na kanwie art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dalej argumentowano,
iż „Uzasadnienie „utajnienia" obu Wykazów zawarte w ofercie
ECM Group zawiera bardzo podobną i równie ogólną argumentację, jak ta będąca
przedmiotem oceny Izby w powołanym wyroku. Wykonawca ECM Group bardzo ogólnie
wskazuje na możliwość podkupienia personelu, na „złe doświadczenia z przeszłości itd.,
jednak pozostają to stwierdzenia ogólne, niepoparte dowodami, gołosłowne.”, zaś na
zakończenie Odwołujący dodał, że „Wobec powyższych wniosków, z całą pewnością
niezgodne z prawem było nieujawnienie przez Zamawiającego Wykazów osób, jest bowiem
oczywiste, że te informacje tyczą się wyłącznie bieżącego postępowania i nie mają waloru

technicznego, technologicznego czy organizacyjnego. Informacje zawarte w ofercie
W
ykonawcy nie spełniają przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk, a zatem nie
mogły stanowić przedmiotu skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp.”

Działając w imieniu i na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
odpowiedź na powyższe odwołanie wniósł pełnomocnik wskazując, iż wnosi o oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego, dopuszczenie dowodów powołanych w odpowiedzi
na odwołanie, oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
zastępstwa procesowego zgodnie z przedłożoną fakturą VAT.

Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p., Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem, a contrario, musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu były zawarte.
Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może
orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania
Izby
podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
Zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności
faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania
Zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą
jakichkolwiek wątpliwości (tak wyrok KIO z 26.04.2012 r., KIO 711/12).

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które Odwołujący stawia zachowaniu Zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 8.12.2015 r., KIO 2598/15; z 9.09.2016 r.,
KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (tak Sąd Najwyższy
w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15).

W toku postępowania do udziału w sprawie, wobec spełnienia przesłanek
określonych w art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji Stron, dopuszczono - po
stronie Zamawiającego, Wykonawcę ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Rondo ONZ 1, 00-
124 Warszawa (dalej zwany jako "Przystępujący").

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu oraz
stanowiskiem Zam
awiającego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je
z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego uwierzytelnioną przez Zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami
SIWZ, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, gdzie Odwołujący i Zamawiający podtrzymali stanowiska
przedstawione pisemnie, a Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, ustaliła
i
zważyła, co następuje:

Mając na uwadze tak określony spór, Izba w pierwszej kolejności ustaliła, iż niniejsza
sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez Odwołującego, mieści się w zakresie
przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez
podmiot uprawniony i
dotyczy materii określonej w art. 179 oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc
podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła również, że odwołanie podlega
rozpoznaniu na podsta
wie art. 187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna
z
przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.

Ponadto Izba stwierdziła z urzędu, do czego była zobowiązana, spełnienia przez
Odwołującego hipotezy art. 179 ust. 1 p.z.p., co warunkuje możliwość skorzystania ze
środków ochrony prawnej.

Odwołujący wykazał, a Zamawiający nie kwestionował interesu Odwołującego
w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów p.z.p. Jak podniósł Odwołujący jest on
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia, w tym celu w postępowaniu
złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu, jednakże, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów p.z.p. nie
uzyskał zamówienia. Odwołujący powołał się na fakt, że może ponieść szkodę, bowiem
gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami p.z.p. dokonując wszystkich wskazanych
w odwołaniu zaniechanych czynności, to Odwołujący mógłby uzyskać większą liczbę
punktów w kryterium oceny ofert „Metodologia" i jego oferta sklasyfikowana zostałaby na
pierwszym miejscu. Tym samym wskazane w od
wołaniu działania i zaniechania
Zamawiającego mogły doprowadzić do pozbawienia Odwołującego, sprzecznie z prawem,
możliwości uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku. Dodatkowo wykazanie, że oferta ECM
Group podlega odrzuceniu, względnie, że Wykonawca ten powinien być wykluczony, również
pozwoliłoby Odwołującemu na uzyskanie zamówienia.

Izba, w oparciu o obszerne uzasadnienie zarzutów odwołania oraz replikę
Zamawiającego, doprecyzowane w toku rozprawy, uznała że zarzuty odwołania sprowadzają
problematykę sprawy do trzech osi sporu:



uznania
przez
Zamawiającego
za
prawidłowo
zastrzeżoną
tajemnicę
przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego,


zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania,

sposobu dokonania oceny ofert
y Odwołującego w pozacenowych kryteriach
określonych przez Zamawiającego jako Doświadczenie personelu Wykonawcy oraz
Metodologia, w
zakresie obu podkryteriów - PK1 - Ryzyka Projektu oraz PK2 -
Rozmowa z
inżynierem Projektu.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia". Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, w
szczególności ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania
dostarczonej przez Zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione
w
odwołaniu, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują
częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia przez Zamawiającego:

1.
art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie oceny oferty
złożonej
przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert, określonymi w pkt
19.8 SIWZ - IDW,
2.
art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. do rozstrzygnięcia wątpliwości,
jeśli takie powstały, w związku z przedstawionym Zamawiającemu opracowaniem pt.:
„Metodyka” ("Metodyką" Odwołujący nazwał przygotowane przez siebie opracowanie
dotyczące ryzyk projektu, oceniane w zakresie podkryterium "Metodologii").

Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, które może
mieć lub ma istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w
zakresie okoliczności faktycznych ujętych w zarzutach odwołania wyżej wskazanych,
a zawartych
w punktach 2 i 3. Twierdzenia w zakresie tych okoliczności podnoszone przez
Zamawiającego i Przystępującego Izba uznała za gołosłowne, zmierzające wyłącznie do

poprawy sytuacji procesowej tych stron i nie mogących uchylić obiektywnej bezprawności
odpowied
nich, zakwestionowanych przez Odwołującego zaniechań.

Mając powyższe na uwadze, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny
ofert oraz przyznanie odwołującemu punktów w kryterium „Metodologia”, podkryterium
Ryzyka Projektu PK1 i w
podkryterium Rozmowa z Inżynierem Projektu PK2, zgodnie
z zasadami opisanymi w uzasadnieniu orzeczenia.

U podstaw takiego orzeczenia, co do zakresu żądań podniesionych w odwołaniu,
legła ocena - w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.
poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny
z
kryteriami oceny ofert, określonymi w pkt 19.8 SIWZ - IDW, że działanie Zamawiającego
w z
akresie oceny oferty Odwołującego odbyło się w sposób sprzeczny z prawem, a przez to
naruszyło art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., a także normę zrekonstruowaną na
podstawie obu tych przepisów w związku ze sobą.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p.:
"Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia." Aby wyłożyć sens tego
przepisu, należy odwołać się do podstawowych cech, jakie muszą spełniać kryteria - muszą
być one związane z przedmiotem zamówienia (art. 91 ust. 2c p.z.p.), jednoznaczne
i
zrozumiałe (art. 91 ust. 2d p.z.p.), muszą mieć charakter przedmiotowy, nie zaś
podmiotowy (art. 91 ust. 3 p.z.p.) - por. opinia UZ
P „Kryteria oceny ofert a warunki udziału
w
postępowaniu w kontekście wymagania przez zamawiającego od wykonawców
określonego doświadczenia” oraz zapewniać zgodność oceny z zasadami przejrzystości,
niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantujących, że oferty są oceniane
w
warunkach efektywnej konkurencji. Z powyższych cech wyprowadzić należy bodaj
najważniejszą, logicznie z nich wypływającą - obiektywizm. Kryteria bowiem muszą służyć
ocenie dokonywanej wedle ustalonego, zakomunikowanego uczestnikom
postępowania
wzorca i zapewniać obiektywny miernik analizowanej cechy oferowanego przedmiotu lub
usługi.

Powyższe rozważania są o tyle istotne, że zasady formułowania kryteriów należy
odnosić również, mutatis mutandis, do ich praktycznego zastosowania. W szczególności
dokonując, w toku odtworzenia modelowego procesu zastosowania oceny danego kryterium
w świetle zapisów SIWZ, wykładni zapisów SIWZ regulujących ocenę ofert w pozacenowych
kryteriach, powyższe zasady mają istotne, wręcz fundamentalne znaczenie, dla oceny
okoliczności, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów w świetle art. 65 § 1

Kodeksu cywilnego, stosowanego w powiazaniu z art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego w ramach
tzw. wykładni kombinowanej oświadczeń woli w przypadku, gdy wykładnia językowa nie
prowadzi do jednoznacznych rezultatów lub z innych przyczyn należy przypuszczać, że
literalne brzmienie zapisu nie oddaje rzeczywistej woli stron (lub jego twórcy). Przy tym fakt,
że SIWZ stanowi oświadczenie woli Zamawiającego, i jako taka podlega wykładni przy
zastosowaniu zasad określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego nie budzi w praktyce żadnych
wątpliwości (vide wyrok KIO z 31 marca 2014 r. sygn. akt KIO 503/14).
Podsumowując, przy analizie i rekonstrukcji modelowego postępowania na potrzeby
badania zgodności z prawem konkretnego postępowania, w ramach oceny ofert należy mieć
na uwadze, że w toku wykładni podstaw tej oceny konieczne jest zachowanie podstawowych
zasad konstrukcji kryteriów i zmierzać do ich interpretacji w zgodzie z prawem krajowym
i
unijnym. Przyjęcie innego modelu interpretacyjnego obarczone byłoby wadą przyjęcia
a priori
, że Zamawiający, dokonując czynności, nie chciał zachować się zgodnie z prawem.
Założenie takie należy zatem z góry odrzucić jako sprzeczne z zasadami logiki
i
doświadczenia życiowego oraz kryterium minimum staranności zachowywanej
w profesjonalnym obrocie.

Mając na uwadze powyższe wywody, należy zauważyć, że w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia analizowanego w niniejszej sprawie Zamawiający zmienił zapisy
SIWZ dotyczące oceny ofert, zmieniając także zakres oceny poszczególnych kryteriów –
w
tym ich wagę (cena - z 50% na 40%, metodologia - z 20% na 30%). Już to zachowanie
skutkować musiało daleko posuniętą ostrożnością i podwyższeniem standardu staranności
w
zakresie procesu oceny, rodziło bowiem ryzyko naruszenia zasad przejrzystości
i
konkurencyjności - warto w tym miejscu przytoczyć wyrok Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-6/15, TNS Dimarso NV vs. Vlaamse
Gewest, gdzie Trybunał zauważył, że: "W szczególności waga poszczególnych kryteriów
udzielenia zamówienia powinna, z zastrzeżeniem przepisów art. 53 ust. 2 akapit trzeci
dyrektywy 2004/18, zostać jasno ustalona od samego początku przetargu, aby w ten sposób
umożliwić oferentom obiektywne ustalenie faktycznego znaczenia danego kryterium
udzielenia zamówienia w stosunku do innych podczas późniejszej oceny dokonywanej przez
instytucję zamawiającą. Także stosunkowa waga poszczególnych kryteriów udzielenia
zamówienia nie powinna ulegać zmianie przez cały czas trwania przetargu." Zaznaczyć
należy, iż 53 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z tabelą korelacji będącą załącznikiem
nr XV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE, w Dyrektywie
2014/24/UE znajduje się w art. 67 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
nr 2014/24/UE.

Finalnie, konfrontując poszczególne elementy dokonanej w sprawie przez
Zamawiającego, a zakwestionowanej przez Odwołującego oceny, Izba doszła do
przekonania, że tej staranności Zamawiający nie dochował, bowiem arbitralnie odszedł on od
wyznaczonych przez siebie w pkt 19.8 SIWZ procedur oceny ofert, i w miejsce tego
zaoferował ocenę ugruntowaną w wysoce dowolnej interpretacji zapisów SIWZ.

W zakresie Podkryterium PK1 - Ryzyka Projektu, w
ramach czynności objętej
zarzutem naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. w toku dokonywania oceny
oferty złożonej przez Odwołującego (Odwołujący zarzucił jej dokonanie w sposób sprzeczny
z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 19.8 SIWZ – IDW) Zamawiający przyznał
Odwołującemu 0 pkt oceniając sporządzone przez Odwołującego opracowanie w zakresie
Ryzyk Projektu.
W toku postępowania dowodowego w sprawie ujawniono (wobec braku na
etapie dokonywania oceny ofert), że Zamawiający dokonał tej czynności w oparciu
o
dyrektywę oceniania zawartą w SIWZ, wskazującą, że "Oferta otrzyma 0 punktów za opis
pojedynczego Ryzyka w przypadku, gdy Wykonawca opisując ryzyko (...) nie wskaże
wszystkich elementów wymienionych (...)". Odwołujący podtrzymał w tym zakresie swoje
zastrzeżenia wskazując, że Zamawiający, mając na uwadze przytoczone w odwołaniu reguły
oceny zawarte w SIWZ, nie mógł dokonać takiej oceny.
Mając na uwadze powyższe, Izba ustaliła, że w tym zakresie SIWZ wyznaczyło trzy
punktowane zagadn
ienia, nazywane przez Zamawiającego elementami, opisane w PK1,
w zakresie opracowania Wykonawcy,
określone w lit. a) – c), które musi zawierać
metodologia
, a są to: a) wskazanie ryzyka, b)sposób zapobiegania wystąpieniu ryzyka oraz
c) s
posób minimalizowania skutków w przypadku wystąpienia ryzyka - trafne wskazanie
któregokolwiek z nich, wedle zapisów SIWZ, skutkuje przyznaniem 1 pkt. Obok tych trzech
pozytywnych elementów oceny przewidziano dyrektywę precyzującą, zgodnie z którą
Wykonawca może otrzymać maksymalnie 3 punkty za prawidłowe, łączne wskazanie
powyższych zagadnień w odniesieniu do każdego z 10 kluczowych elementów projektu
(razem 30 pkt).
Do tych pozytywnych elementów oceny Zamawiający dodał kolejny, który jak wynika
z jego postępowania opisanego powyżej, potraktował jako dyrektywę ogólną, pozwalającą na
arbitralne obniżenie ilości punktów przyznanych konkretnej ofercie w zakresie danego
zagadnienia do 0 - w przypadku, gdy
"wykonawca opisując ryzyko (...) nie wskaże łącznie
wszystkich elementów [zagadnień] wymienionych (...) powyżej." Dyrektywa ta nie mogła
jednak zostać wykorzystana w sposób taki, jak to uczynił Zamawiający.

Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, że z prawidłowej wykładni
w świetle treści językowej opisu punktacji zagadnień wynika wprost, że za trafne

zidentyfikowanie każdego z nich (spośród trzech określonych w pkt a) - c)) Wykonawca
otrzymuje 1 pkt (za zidentyfikowanie i opisanie wszystkich - razem 3 punkty za ryzyko).
Zamawiający tymczasem wyłożył zapisy SIWZ w taki sposób, że dyrektywa, którą wybrał,
uzyskiwała absolutne pierwszeństwo przed pozostałymi zasadami punktacji - w ten sposób
doprowadzając do sytuacji, w której prawidłowo odtworzony tok oceny (z przyjęciem
interpretacji Zamawiającego) skutkuje wnioskiem, że podmiot, który otrzyma 1 lub 2 punkty
z Zakresu opracowania lit. a)
– c), otrzyma jednocześnie 0 punktów.

Co oczywiste, nie jest możliwa sytuacja, w której zgodnie z pkt 19.8 SIWZ
Wykonawca otrzyma zarówno 1 lub 2 pkt jak i 0 pkt i to do dowolnego wyboru
Zamawiającego pozostanie, którą punktacje uznać za wiążącą w zakresie danego
zagadnienia.
Należy więc postanowienie, iż Wykonawca otrzyma 0 punktów za opis pojedynczego
Ryzyka w przypadku, gdy Wykonawca
opisując ryzyko odnoszące się do tego kluczowego
elementu Projektu, nie wskaże łącznie wszystkich elementów wymienionych w pkt a) - c)
interpretować zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. tak, aby zachować jego zgodność z prawem. Nie
należy zatem redukować do 0 pkt sytuacji, kiedy Wykonawca w opracowaniu wskaże
elementy [zagadnienia] opisane w kryterium PK1 w lit. a)
– c). Tak więc jeśli Wykonawca
uzyskałby za opracowanie w zakresie danego ryzyka 1 lub 2 pkt, to dokładnie tyle powinien
otrzymać, zaś 0 pkt Wykonawca będzie mógł otrzymać wyłącznie wtedy, kiedy nie otrzyma
żadnej punktacji z zakresu opracowania co do konkretnego ryzyka.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny ustalony w niniejszej sprawie,
w
„Metodyce” Odwołującego, będącym dokumentem określającym ryzyka projektu, objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa, niewątpliwie wskazano ryzyka, spośród określonych przez
Zamawiającego w załączniku 1C do formularza ofertowego, w związku z czym przyznanie
Odwołującemu 0 punktów, w kryterium PK 1, jest działaniem nieuprawnionym.

Ich
ostateczna ilość jest uzależniona od oceny komisji przetargowej uwzględniającej uzyskane
wyja
śnienia i samą treść dokumentu.

Tylko taka interpretacja, w świetle zasady art. 7 ust. 1 p.z.p., stanowiącego, że:
"Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.", interpretowanego
z
uwzględnieniem zasad wynikających z art. 67 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i
Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE, może zostać uznana za prawidłową.
Należy przy tym zwrócić uwagę, że interpretacja powyższa jest szczególnie
uzasadniona w świetle art. 7 ust. 1 p.z.p. z uwagi na stosowany przy wyliczaniu punktacji

wzór matematyczny, który zapewniał Wykonawcy uzyskującemu największą liczbę punktów
w kryterium Metodologii maksymalną wartość oceny tego kryterium, w sposób matematyczny
zwiększając "wagę" tego kryterium w porównaniu z ceną.

W świetle przyjętej w SIWZ procedury oceny bowiem Wykonawca, który otrzymał
w
kryterium metodologii najwyższą punktację cząstkową, otrzymywał maksymalną wartość
punktową za to kryterium - nie musiał w tym zakresie wykazać się szczególną wiedzą ani
umiejętnościami (gwarantującymi uzyskanie obiektywnie wysokiej punktacji) - w zupełności
wystarczające było, że okazał się lepszy od swoich konkurentów. Nawet najmniejsze
wahania w zakresie oceny kryterium metodologii miały zatem determinujący wpływ na wynik
postępowania. Aby zatem zapewnić praktyczne utrzymanie zasady zmierzania do wyboru
oferty ekonomicznie najkorzystniejszej i nie ryzykować wyboru oferty dużo droższej przy
niewielkiej realnej przewadze jakościowej, Zamawiający musi wykazać szczególną
staranność przy ocenie pozacenowych kryteriów i zmierzać do zgodnej z duchem
podstawowych zasad ustawy p.z.p. wykładni przyjętej w SIWZ metodologii oceny (por.
argumentację ETS zawartą w cytowanym wcześniej wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie
C-6/15, TNS Dimarso NV vs. Vlaamse Gewest).

Odnosząc się natomiast do Podkryterium PK2 - Rozmowa z Inżynierem Projektu
zauważyć należy, że w SIWZ wprowadzono czterostopniową skalę ocen tego Podkryterium -
0 punktów za niestawiennictwo, brak zgody na rejestrowanie rozmowy, brak odpowiedzi na
pytanie lub odpowiedź nie dotyczącą tematu zadanego pytania; 1 punkt za udzielenie
odpowiedzi niepełnej; 3 punkty za udzielenie pełnej odpowiedzi, zaś 5 punktów za
wyczerpujące omówienie tematu z podaniem innowacyjnych rozwiązań w zakresie zadanych
pytań. Izba uznała zarzut w tym zakresie za częściowo potwierdzony w zakresie odpowiedzi
na pytanie 2 i 3.

Powyżej przedstawiona skala ocen, już po jej przeanalizowaniu przez pryzmat
wykładni językowej pod kątem odtworzenia modelowego sposobu oceniania budzi pewne
wątpliwości. Poszczególne oceny są bowiem wysoce nieostre i silnie rozstawione na skali
obiektywnej poprawności z bardzo dużym naciskiem na jej koniec - ich praktyczne
zastosowanie wymagało zatem dokonania w każdym przypadku szczegółowej oceny celem
uniknięcia sytuacji, w której przyznana punktacja nie odzwierciedlałaby obiektywnie różnić
pomiędzy poszczególnymi ofertami.
Wypada w tym miejscu
podkreślić, że Zamawiający, zgodnie z treścią SIWZ, miał
dokonać oceny w jakim zakresie udzielona na dane pytanie odpowiedź pokrywa się
z tematem pytania -
nie zaś jej zgodności z odpowiedzią wzorcową, która nie została
w
żaden sposób w SIWZ uregulowana i mogła mieć jedynie pomocniczy charakter

merytoryczny.
Jak wynika tymczasem z
uzasadnienia zaoferowanego przez Zamawiającego (nota
bene -
dopiero po wniesieniu odwołania w sprawie) - to nie proces oceny z SIWZ, a zupełnie
odmienny proces oparty na wzorcowych odpowiedziach st
ał się podstawą oceny rozmowy
z
inżynierem Odwołującego.

Abstrahując od kwestii oceny wzorcowej, dokonując rekonstrukcji modelowej, zgodnej
z prawem oceny w zakwestionowanym w odwołaniu zakresie, odtwarzając odpowiedzi na
pytania i próbując umieścić je na skali ocen, przyporządkowując danej odpowiedzi ilość
punktów najbliższą temu, jak dalece udzielona odpowiedź zbieżna była z tematem zadanego
pytania, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający tej oceny nie dokonał prawidłowo.
Skala ocen w SIWZ nie różnicowała odpowiedzi zbieżnej z tematyką zadanego
pytania w sposób więcej niż niepełny, a mniej niż pełny. Należy przy tym wskazać, że
w SIWZ do oceny
wykorzystano skalę ocen (19.8 SIWZ - PK2 ust. 9 lit. a), co oznacza, że
zakres jej był wyczerpujący - postanowienia te nie zostały zresztą przez żadnego
z
Wykonawców zakwestionowane. Istotą skali ocen jest to, że w sposób usystematyzowany
pozwala ona na alokację każdej odpowiedzi na odpowiedni odcinek skali i powiązanie z nim
wartości punktowej. Jest to system odmienny od czasem stosowanego systemu progowego,
który pozwala na binarną ocenę uzyskania bądź nieuzyskania konkretnego punktu - system
ten zresztą dobrze był znany Zamawiającemu, ponieważ sam użył go w zakresie oceny
Podkryterium Ryzyka Projektu.

Posługując się skalą ocen, Zamawiający zobowiązany był do przyjęcia, że każda
odpowiedź, której bliżej, nawet nieznacznie, do odpowiedzi pełnej, niż do odpowiedzi
niepełnej, musiała zostać oceniona na 3 pkt. Zamawiający ocenę tą potraktował pomimo
wyznaczonej przez siebie samego skali ocen odmiennie od tego wzorca -
przyjmując, jak
wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, wbrew SIWZ, że tylko odpowiedź
całkowicie kompletna, a do tego zgodna z niewiążącym wzorem odpowiedzi, może zostać
oceniona na 3 pkt -
tak więc wedle interpretacji Zamawiającego, skala okazała się całkowicie
iluzoryczna -
poza pełną odpowiedzią (wartą 3 pkt) lub odpowiedzią pełną zawierającą
dodatkowo innowacyjne rozwiązania (5 pkt) każda inna odpowiedź była warta 1 pkt bądź
0
pkt. Interpretacja taka w sposób oczywisty nie ostaje się zarówno w świetle literalnego
brzmienia jak i prawidłowej wykładni zapisów SIWZ. Wobec tego stwierdzić należy, iż
Zamawiający w sposób arbitralny odszedł w niniejszej sprawie w zakresie oceny oferty
Odwołującego od wyznaczonej w SIWZ skali ocen i dokonał jej defacto modyfikacji na
etapie oceny odpowiedzi inżyniera, co należy uznać za sprzeczne z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Przenosząc powyższe na sytuację Odwołującego należy pobocznie zauważyć, że
w zakresie pytania drugiego oraz trzeciego jego odpowiedzi nie
zostały prawidłowo ocenione

-
w obu przypadkach przyznana Odwołującemu punktacja nie znajdowała uzasadnienia
w skali
ocen i była wynikiem arbitralnego przyjęcia przez Zamawiającego systemu
progowego, którego punktem odniesienia był wzorzec odpowiedzi.
W z
wiązku z tym, w zakresie tych dwóch pytań przyznano Odwołującemu mniej
punktów, niż otrzymałby, gdyby oceny dokonano w sposób prawidłowy, ponieważ
odpowiedzi inżyniera były zgodne z tematem pytania - a w przypadku odpowiedzi na pytanie
nr 2, by
ł niewątpliwie bliższy odpowiedzi pełnej niż niepełnej. Zamawiający nie kwestionował
przy tym, że to wzorzec odpowiedzi stanowił podstawę oceny wskazując na rozprawie, że
5
pkt mogła otrzymać odpowiedź, która wykraczała poza wzorcową.

Również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez
zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty znalazł częściowe
potwierdzenie w toku postępowania. W istocie ze stanu faktycznego sprawy wynika bowiem,
że Zamawiający powziął pewne wątpliwości co do treści oferty Odwołującego w zakresie
w
jakim oceniał ją pod kątem kryterium Metodologii, podkryterium Ryzyka Projektu (PK1).
Zamawiający, w miejsce wyjaśnienia tych wątpliwości, zdecydował o przyznaniu
Odwołującemu zerowej liczby punktów w tym zakresie.

Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą KIO oraz Sądów powszechnych przepis art.
87 ust. 1 p.z.p. (
"W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści."), choć stanowi prerogatywę
Zamawiającego, znajduje jednak obligatoryjne zastosowanie w sytuacji, w której
Zamawiający obiektywnie poweźmie wątpliwości co do treści złożonej oferty - por. wyrok KIO
z dnia 24 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 51/17, gdzie Izba wskazała, że: "Mając
na uwadze powyższe, art. 87 ust. 1 Pzp należy odczytywać zarówno jako uprawnienie
zamawiającego, zależne od jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień powiązane
z
obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze
badania i oceny ofert.
Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się
w
obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da
się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (por. KIO/UZP 992/09;
KIO/UZP 1519/09; KIO/UZP 1520/09)".

Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie cytowane powyżej poglądy
w
całości podziela i wskazuje, że Zamawiający, dochowując należytej staranności w toku
badania i oceny oferty nie może swoich wątpliwości zignorować lub arbitralnie ich
rozstrzygnąć - każde bowiem rozstrzygnięcie - czy to korzystne dla Wykonawcy czy też nie,
naruszyłoby bowiem art. 7 ust. 1 p.z.p., ponieważ prawu zamówień publicznych nie jest

znana zasada rozstrzygania wątpliwości w treści oferty na korzyść którejkolwiek ze stron
postępowania wskazanej przez ustawodawcę (por. w innych gałęziach prawa - in dubio pro
reo w prawie karnym, in dubio pro tributario w prawie podatkowym czy in dubio pro libertate
w prawie administracyjnym od 01.06.2017 r.).

W niniejszej sprawie Zamawiający, pomimo obiektywnych, materialnie możliwych do
stwierdzenia wątpliwości w zakresie oferty Odwołującego (skutkujących zresztą przyznaniem
tej ofercie w PK1 zerowej liczby punktów) nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonej oferty pomimo, iż było to celowe i konieczne dla dokonania jej prawidłowego
badania i oceny. Zamawiający co prawda kwestionował istnienie tych wątpliwości, jednakże
ich istnienie w sposób oczywisty wynika z zestawienia kryteriów oceny PK1 oraz oferty
Odwołującego, a także, a może przede wszystkim z faktu zaniechania przez Zamawiającego
sporządzenia przy dokonaniu czynności (w zgodzie z art. 92 ust. 1 in fine p.z.p.)
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla przyznanej w tym zakresie Odwołującemu
punktacji, którą Zamawiający sporządził dopiero po zapoznaniu się z zarzutami odwołania.
Gdyby zatem Zamawiający, jak twierdzi, wątpliwości co do treści oferty Odwołującego
nie miał, wówczas nie miałby również żadnej trudności w sprostaniu elementarnemu
obowiązkowi jakim jest niezwłoczne poinformowanie wykonawców o wyborze, łącznie
z
uzasadnieniem faktycznym i prawnym, i nie musiałby uzupełniać oczywistego braku
uzasadnienia dokonanej oceny dopiero w toku postępowania przed Izbą.
Ponadto
należy zauważyć, że argumentacja Zamawiającego na rozprawie
sprowadzała się de facto do zarzucania Odwołującemu sporządzenia ocenianego
dokumenty nie w takiej formie jakiej
oczekiwał Zamawiający. Przy czym nie było sporne, że
żadna wiążąca forma, ani szablon nie został w treści SIWZ narzucony Wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu. Jeżeli więc problemy Zamawiającego sprowadzały się do
braku umiejętności odkodowania załączonego i ocenianego dokumentu nie istniały żadne
przeszkody aby wezwać Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. do przedstawienia zero-
jedynkowego zestawienia zawie
rającego informację jakie ryzyko znajduje się na jakiej stronie
lub kilku stronach dokumentu, a nawet w jakim akapicie.
Izba w składzie orzekającym
w
sprawie stoi również na stanowisku, iż nie miałoby to prowadzić do zmiany treści oferty,
ale jedynie do od
kodowania treści ocenianego dokumenty np. w taki sposób, jak uczynił to
w ramach
złożonego odwołania Odwołujący.

Konsekwencją powyższego było nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także dokonania ponownej czynności badania
i
oceny ofert oraz przyznanie odwołującemu punktów w kryterium „Metodologia”,
podkryterium Ryzyka Projektu PK1 i w podkryterium Rozmowa z Inżynierem Projektu PK2.
Dokonując ponownej czynności Zamawiający uwzględni prawidłową wykładnię

skonstruowanej przez siebie w SIWZ skali ocen w zakresie PK2, a w zakresie PK1
uwzględni ujęte w SIWZ zasady przyznawania punktów w zakresie opracowania lit. a) – c)
i
w sytuacji, w której oferta w zakresie elementów wskazania ryzyka, sposobu zapobiegania
wystąpieniu ryzyka oraz sposobu minimalizowania skutków w przypadku wystąpienia ryzyka
uzyska punkty, zaniecha
obniżania tej punktacji do 0 z powołaniem się na zapis akapitu
piątego PK1 ("Oferta otrzyma 0 punktów za opis pojedynczego Ryzyka w przypadku (...)") -
przy czym nie sposób wykluczyć na tym etapie możliwości wystąpienia konieczności
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez
zaniechanie sporządzenia i udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia faktycznego dla
punktacji przyznanej Odwołującemu w kryterium „Metodologia" co utrudnia Odwołującemu
możliwość skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, Izba zmuszona
była, w stanie na dzień wyrokowania, do uznania tego zarzutu za niezasadny, jednakże
jedynie z uwagi na art. 192 ust. 2 p.z.p. Niewątpliwie bowiem sama czynność
Zamawiającego była dokonana z naruszeniem dyspozycji art. 92 ust. 1 p.z.p.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 1 p.z.p. in fine, zwrócić należy uwagę na fakt, iż
nakazuje on Zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich Wykonawców o m.in.
wyborze najkorzystniejszej oferty, przy czym
"Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię
i
nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania
działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację, (...) – podając uzasadnienie faktyczne i prawne."
Podobnie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia
2010 r. w sprawie C-
406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: "W tym względzie należy
przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są
zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających
mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub
oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na
skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić
kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być
przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia
obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego,

że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych
środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień
publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do
wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący
dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych
przepisów". Nadto, identycznie w wyroku Sądu (Pierwszej Instancji Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej) z dnia 20.10.2011 r. w sprawie T-57/09 Alfastar Benelux
S.A.
Już zatem pobieżna analiza zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
19 września 2017 r., gdzie Zamawiający podał wyłącznie liczby punktów w kryteriach,
uzyskane przez poszczególnych Wykonawców, bez jakiegokolwiek objaśnienia co do
podstaw faktycznych
jakie legły przy przyznaniu ilości punktów, wskazuje na to, że czynność
Zamawiającego pozostawała w sprzeczności z dyspozycją tego przepisu, albowiem nie
zawierała ona wymaganego wprost przez przepis prawa uzasadnienia i takie uzasadnienie
nie zostało przez Zamawiającego sporządzone.
Jak wskazują liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, wynikające
z
powołanego brzmienia analizowanego przepisu (por. wyrok KIO 638/17; wyrok KIO 517/17,
wyrok KIO 1072/17, 1076/17, 1078/17 i 1090/17), uzasadnienie dokonanej oceny
w pozacenowym kryterium jest obligatoryjnym elementem informacji o wyborze. Brak tego
uzasadnienia w
sposób fundamentalny narusza nie tylko zasadę jawności postępowania, ale
również prawo do wniesienia środków ochrony prawnej - Wykonawca, któremu przyznano
mniejszą niż maksymalna ilość punktów w tym kryterium nie jest bowiem w stanie w żaden
sposób ustalić, co legło u podstaw tej oceny.
Należy podkreślić, że w istocie stanowisko Zamawiającego w zakresie oceny oferty
Odwołującego poznał dopiero po złożeniu odwołania, gdyż pismem z dnia 12 października
2017 r., na dzień przed posiedzeniem wyznaczonym na 13 października 2017 r.,
Zamawiający uzupełnił zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym, mając na względzie dyspozycję art. 192 ust. 7 p.z.p.
nakazującą rozpoznawanie sprawy w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów, przy
uwzględnieniu dyspozycji art. 191 ust. 2 p.z.p., który stanowi iż wydając wyrok Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, należy stwierdzić, że w niniejszej
sprawie,
po wniesieniu odwołania, Zamawiający dokonał uzupełnienia uzasadnienia
faktycznego w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jakkolwiek postępowanie takie
Izba ocenia jako naganne, i wzięła pod uwagę logicznie wynikającą z tej okoliczności
trudność po stronie Zamawiającego we wskazaniu podstaw dokonanej oceny, sam zarzut
naruszenia art. 92 ust. 1 p.z.p. in fine,
z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 p.z.p. nie mógł
zostać przez Izbę uwzględniony.

Z
aznaczyć przy tym wyraźnie należy, iż działanie Zamawiającego, polegające na
sporządzaniu i przekazywaniu uzasadnienia faktycznego co do punktacji przyznanej
złożonym w postępowaniu ofertom dopiero po wniesieniu przez Wykonawcę środka ochrony
prawnej i po zapoznaniu
się z zarzutami odwołania, nie zasługuje na aprobatę, a tym samym
należy je ocenić jednoznacznie negatywnie.
Ponadto,
twierdzenie Zamawiającego, iż opis kryteriów i dokonywania ich punktacji
był na tyle szczegółowy i jednoznaczny, że treść zawiadomienia o wyborze z 19.09.2017 r.
była wystarczająca, stoi wprost w sprzeczności z dokonaną czynnością uzupełnienia tejże
informacji w dniu 12.10.2017 r.
Nie sposób przy tym nie zwrócić uwagi na niekonsekwencję
Zamawiającego, który z jednej strony podnosi tezę o tym, iż samo udostępnienie punktacji
przyznanej ofertom
czyni zadość wymogowi art. 92 ust. 1 p.z.p. in fine, a z drugiej później
sporządza i włącza uzasadnienie faktyczne przyznanej punktacji do postępowania na dzień
przed wyznaczonym posiedzeniem w sprawie
.

Dodatkowo,
w ocenie Izby w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, informacja
Zamawiającego z dnia 12 października 2017 r., bez znaczenia czy nazwana uzupełnieniem
do zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, stanowi nową czynność
Zamawiającego, od której służy prawo wniesienia odrębnego środki ochrony prawnej,
bowiem dokument ten nie istniał w postępowaniu przed złożeniem odwołania, tym samym
dopiero 12 października 2017 r. Zamawiający podjął próbę wypełnienia dyspozycji art.
92 ust. 1 in fine p.z.p. i przekazania Wykonawcom uzasadnienia faktycznego przyznanej
ofertom punktacji w pozacenowych kryteriach oceny ofert.

Uzupełnienie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej miało również
bezpośredni wpływ na nie uwzględnienie przez Izbę części zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zakresie dokonania oceny
oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert
określonymi w pkt 19.8. SIWZ - IDW, poprzez przyznanie zbyt małej ilości punktów
w kryt
erium „Doświadczenie personelu". Z racji, iż czynność Zamawiającego polegająca na
uzupełnieniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 12 października 2017 r.,
została dokonana po wniesieniu odwołania w sprawie, zarzut ten zatem w zakresie w jakim
odnosił się do czynności jeszcze nie przeprowadzonej w dacie jego postawienia nie mógł być
przedmiotem
szczegółowiej analizy przez Izbę, pod kątem naruszenia przez Zamawiającego
przepisów prawa, tożsame odnosi się do merytorycznej oceny w kryterium „Metodologii”
opracowania Odwołującego w zakresie ryzyk projektu.

Zarzut
naruszenia przez Zamawiającego zaniechania wykluczenia Przystępującego
z
postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie

doświadczenia, jakie posiada osoba wskazana do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu,
względnie zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia oferty poprzez
wykazanie, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego, został oddalony przez Izbę jako bezzasadny.
Na wstępie zauważyć należy, iż treści wykazów osób, w tym Załącznika nr 6a –
zgodnie z pkt 9.7.4 SWZ
– będącym wykazem osób, skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami -
potencjał kadrowy Przystępującego, został
skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zarzut dotyczy doświadczenia p. J. J., w korelacji z wymaganiami dla Inżyniera
Projektu, określonymi w pkt. 8.6.1 ppkt 1 SIWZ. Zamawiający wymagał kwalifikacji i
doświadczenia w zakresie:
„- wykształcenie wyższe;
-
minimum 5 lat doświadczenia na stanowisku Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub
Dyrektora Projektu lub równorzędnym w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi;
-
w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składania Ofert w postępowaniu zdobył
doświadczenie w zakresie zarządzania projektami, na stanowiskach, o których mowa
powyżej, na minimum 2 inwestycjach infrastruktury transportowej w tym przynajmniej
1
dotyczącej infrastruktury kolejowej (przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej)
realizowanych w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki
kontraktowe
.”

Na okoliczność braku wymaganego doświadczenia pani J., wskazaną na tą funkcję
Odwołujący przedłożył dowód - internetowy wydruk z profilu LinkedIn pani J., zaś
Przystępujący – na okoliczność posiadania odpowiedniego doświadczenia złożył kartę opisu
stanowiska pracy p. J.
, przy czym dowód zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa
Przystępującego, jako zawierający dane z wykazu osób.
W zakresie złożonych dowodów Izba stwierdziła, że wydruk ze strony internetowej
portalu społecznościowego, pomijając już kwestie jego autentyczności oraz oczywistego
braku weryfikacji jego merytorycznej zawartości przez (nieznanego) twórcę, nie mógł
doprowadzić do podważenia informacji zawartych w karcie opisu stanowiska pracy.
Co
więcej, karta ta, poza posiadaniem waloru dokumentu (którego wydruk ze strony
internetowej w sposób oczywisty nie posiada) w wyczerpująco wyjaśniła na jakim stanowisku
pracownik był zatrudniony i jakie czynności wykonywał.

Izba, w związku z powyższym, oparła się w zakresie ustalania stanu faktycznego na
karcie opisu stanowiska pracy, wydrukowi zaś z wskazanych przyczyn odmawiając
przyznania jakiejkolwiek mocy dowodowej.
Krótko stwierdzić należy, przy poszanowaniu zastrzeżenia spornych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa, że zarzuty wskazane przez Odwołującego, jako zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z postępowania czy też zaniechanie wezwania do
uzupełnienia oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu, nie
potwierdziły się.
Osoba wskazana do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu posiada wymagane
doświadczenie, przy czym warto zauważyć jak słusznie podniósł Przystępujący, iż w treści
warunku co do wymogu stanowiska określono je również jako „równorzędne”. W związku
z
czym osoba ta nie musiała zajmować stanowiska literalnie określonego jako inżynier
projektu/inżynier rezydent/inżynier nadzoru, a wykonywać czynności takie jak osoby
zatrudniane na tak nazwanych stanowiskach.
Mając na uwadze powyższe nie wykazano naruszenia przez Zamawiającego
art. 24
ust. 1 pkt 16 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te informacje albo nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Nie wykazano również zarzucanego naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jako zaniechania wykluczenia
Przystępującego z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba uwzględniła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego i Przystępującego
stwierdzając, iż Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu w tym zakresie,
co
skutkowało brakiem odpowiedniego wykazania czynności Zamawiającego, które
naruszałyby przepisy ustawy w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Nie został uwzględniony przez Izbę również zarzutu zaniechania udostępnienia
Odw
ołującemu treści „Wykazu osób" (Potencjał kadrowy) i Wykazu osób na potrzeby
weryfikacji kryterium oceny ofert przedstawionych przez ECM Group i błędne przyjęcie, że
treść tych Wykazów stanowi w całości tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanego Wykonawcy.
Pomi
mo obszerności uzasadnienia odwołania, zawarte w nim twierdzenia dotyczące
kwestionowanej czynności Zamawiającego w bardzo ograniczony sposób odnoszą się do
dokumentu uzasadnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego,
można odnieść wrażenie, że sama zastrzeżona informacja pozostała poza zasięgiem

prowadzonego wywodu, a w miejsce rzeczowego powiązania postawionego zarzutu z tą
indywidualną sprawą odwołanie pozostało w sferze akademickiej analizy problematyki
zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa, wraz z obszernymi cytatami fragmentów
orzecznictwa, przy marginalnym odniesieniu się do informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa w tymże postępowaniu.
Orzecznictwo Izby w zakresie zagadnienia objęcia ochroną tajemnicą
przedsiębiorstwa jest ugruntowane - wskazuje na to chociażby szereg wyroków
zacytowanych przez Odwołującego w treści odwołania czy przez Przystępującego
w
uzasadnieniu dokonania takiego zastrzeżenia. Nie powielając już przedstawionych tam
wywodów, krótko wskazać należy, iż skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
części oferty możliwe jest w przypadku łącznego ziszczenia się przesłanek określonych
w przepisie art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2017 r. poz. 933 ze zm.) tj. w
ykazania, że dana informacja:

1)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
2) ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

W rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający uwzględnił stanowisko
Przystępującego i nie ujawnił informacji zawartych Załączniku nr 8 – wykazie osób na
potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert oraz Załączniku nr 6a – potencjał kadrowy,
nato
miast Odwołujący nie wykazał, że nie zostały zachowane przesłanki do objęcia tychże
informacji
ochroną wynikającą z tajemnicy przedsiębiorstwa.

Izba stwierdziła co następuje:
1)
dane informacje nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej – Przystępujący
sporządził wykazy osób, jak również zauważył Odwołujący, w stosunku co do tego
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z treścią
dokumentacji, co do rozpoznawanego postępowania i przekazał tę informację tylko
Zamawiającemu. Przy czym warto dodać, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet,
twierdzenia, iż zawarte w wykazach informacje są powszechnie dostępne czy do
uzyskania w
zwykłej i dozwolonej drodze. Poprzestano na wyliczeniu sposobów
jakimi Wykonawcy mogą próbować pozyskać informacje, bez wskazania, który z nich
mógłby chociażby hipotetycznie zostać wykorzystany do pozyskania informacji
analizowanej w
tymże postępowaniu. Dodatkowo teza Odwołującego, „że same
osoby zainteresowane np. na forach mediów społecznościowych wprost wskazują,

jakim doświadczeniem dysponują” (dalej Odwołujący sprecyzował, że chodzi o Panią
J.
), również nie znalazła potwierdzenia w aktach sprawy. Dowód złożony przez
Odwołującego, będący wydrukiem z konta LinkedIn p. J. w konfrontacji z jej kartą
opisu
stanowiska pracy, przedłożoną przez Przystępującego, wskazuje, że
twierdzenia Odwołującego, że mógłby mieć dostęp do doświadczenia zawodowego
pracowników Przystępującego, pozostały bezpodstawne;

2)
dane informacje posiadają wartość gospodarczą (niekoniecznie wyrażoną
w
pieniądzu) – potencjał kadrowy Wykonawcy zawarty w wykazach osób,
a
także charakter zawartych tam danych, jednoznacznie wypełniają przesłanki
objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa - fakt ten wynika nie tylko z prawidłowo
wyłożonej treści art. 11 ust. 4 uznk, ale także z podzielanej przez Izbę w składzie
orzekającym w niniejszej sprawie ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej m.in. wyrok 667/10, wyrok KIO 908/13, KIO 667/10, wyrok KIO/UZP
117 /10,wyrok KIO 1032/14, wyrok KIO 874/08, KIO 1564/10, KIO 2765/12. Ponadto
Odwołujący nie podważył w sposób skuteczny twierdzeń dotyczących charakteru
i
wartości informacji wskazanych w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa;

3)
przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – Przystępujący składając
wykazy objął je tajemnicą przedsiębiorstwa, w uzasadnieniu wskazał sposoby,
działania i środki ochrony jakie podjęto celem zabezpieczenia informacji.

Twierdzenia w zakresie
powyższych okoliczności podnoszone przez Odwołującego
Izba uznała za gołosłowne, nie potwierdzające zaistnienia zarzucanego zaniechania
i
zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.

O kosztach postępowania orzeczono, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. w zw.
z
§ 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.) zaliczając na poczet kosztów postępowaniu uiszczony przez Odwołującego
wpis oraz nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów
związanych z wniesionym wpisem oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika.

Pr
zewodniczący:

………………………………...

Członkowie:

…………………………………

…………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
• Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
• Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
• Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02