rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2021/17
KIO 2021/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9
października 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez
wykonawcę S. Sp. z o. o. Sp. K., z siedzibą w Ł., przy ul. (...), w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w G.,
przy ul. (...)
przy udziale wykonawcy A. C. Sp. z o.o. z
siedzibą w N., przy ul. (...), zgłaszającego
przystąpienie - po stronie zamawiającego.
października 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez
wykonawcę S. Sp. z o. o. Sp. K., z siedzibą w Ł., przy ul. (...), w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w G.,
przy ul. (...)
przy udziale wykonawcy A. C. Sp. z o.o. z
siedzibą w N., przy ul. (...), zgłaszającego
przystąpienie - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
s
ześćset złotych zero groszy) obciąża wykonawcę S. Sp. z o.o. Sp. k., ul. (...), Ł.,
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
Sp. z o.o. Sp. k., ul. (...)
Ł., tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy S. Sp. z o.o. Sp. k., ul. (...),Ł., na rzecz zamawiającego
Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego ul. (...), G.,
kwotę w wysokości 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
post
ępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2017
r.,
poz.
1579)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w G.
Przewodniczący:
………………………………...
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 13
września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2021/17
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w G. - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa wyrobów medycznych
używanych w przygotowaniu i podaży leków niebezpiecznych dla UCK”, o numerze
post
ępowania nadanym przez Zamawiającego (…), które to podzielne zostało na osiem
części oznaczonych przez Zamawiającego jako 1, 2, 2a, 3, 3a, 4, 4a i 5 – dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579), dalej jako „p.z.p.”
W dniu
14 września 2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, drogą
elektroniczną, o wyborze oferty A. C. Sp. z o.o. z siedzibą w N. jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, w zakresie części drugiej - dotyczącej bezpiecznego, zamkniętego systemu
przygotowania i podaży cytostatyków. Od tej czynności Zamawiającego w dniu 25 września
2017 r. odwołanie wniósł wykonawca S. Sp. z o.o. Sp. K., z siedzibą w Ł., przy ul. (...), dalej
jako „Odwołujący”.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., w odwołaniu Zamawiającemu zarzucono
(pisownia oryginalna
), iż: swoim postępowaniem polegającym na wyborze w ramach części
2 oferty A. C.
sp. z o.o. dopuścił się naruszenia Art. 89 ust 1 pkt 2 PZP w zw. Z art. 7 ust. 1
PZP poprze nieodrzucenie oferty tego wykonawcy, mimo, iż treść złożonej przez niego oferty
w części 2 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. produkty
zaaferowane w poz. 1 i 2 części 2 nie posiadają zaworu jednokierunkowego na końcu
dystalnym (...)
a posiadają jedynie filtr hydrofobowy, wobec czego zaoferowane przez tego
wykonawcę produkty nie stanowią bezpiecznego, zamkniętego systemu do przygotowania i
podaży cytostatyków.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o (pisownia oryginalna), uwzględnienie
odwołania oraz:
1)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 14 września 2017 roku,
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2;
2)
nakazanie powtórzenia czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie
ofert w zakresie części nr 2 i odrzucenie oferty A. C. sp. z o.o.;
3)
nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie części nr 2 złożył
Odwołujący;
4)
o dopuszczenie dowodu z eksperymentu procesowego, który podczas rozprawy
przeprowadzi odwołujący, polegającego na sprawdzeniu czy linie linie boczne (…) nr
katalogowy
(…) producenta (…) oraz (…) nr katalogowy (…) producenta (…)
zaoferowane przez A. C.
sp. z o,o. w Części 2 poz. 1 i 2 oraz dla porównania linia
boczna
(…) zaoferowana przez Odwołującego umożliwiają dwukierunkowe
przepuszczanie powietrza/płynów a w konsekwencji czy spełniają wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
5)
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego celem stwierdzenia, czy produkty
zaoferowane przez A. C.
sp. z o.o. w Części 2 poz. 1 i 2, tj. linie boczne (...) nr
katalogowy (...) producenta (...) oraz (...)nr katalogowy (...) producenta (...)
posiadają
zawór jednokierunkowy uniemożliwiający dwukierunkowy przepływ powietrza/płynów
– w przypadku uznania przez Wysoka Izbę, że okoliczność ta nie została stwierdzona
innymi dowodami, w szczeg
ólności dowodem z doświadczenia,
6)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania z uwzględnieniem wykazu
kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko wskazał, iż "Zamawiający zgodnie
z
SIWZ wymagał zaoferowania produktu o następującym opisie: "Linia boczna z portem
bezigłowym do przygotowania leków cytostatycznych o d(...) 30-40 cm kompatybilna
z
zestawami do przetoczeń (pozycje 4 do 6) zacisk na drenie, koniec dystalny luer lock
z
zaworem jednokierunkowym, na końcu kolec z odpowietrznikiem". Na etapie udzielonych
wyjaśnień z dnia 15 maja 2017 roku Zamawiający doprecyzował, że odstępuje od wymogu,
aby linia boczna była wyposażona w odpowietrznik, podtrzymując wymóg zaworu
jednokier
unkowego z możliwością bezpiecznego i szczelnego podłączenia do dowolnego
zestawu wielodrożnego (odpowiedzi na pytania nr 18 i 19 - dotyczące pakietu 2 poz. 1 oraz
2."
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wywiódł, iż w "części 2 poz. 1 oraz 2 A. C.
sp. z o.
o. zaoferowała produkty, które nie posiadają zaworu jednokierunkowego na końcu
dystalnym (...)
a w konsekwencji nie odpowiadają treści SIWZ. Firma A. C. sp. z o.o.
zaoferowała zawór z odpowietrznikiem na końcu dystalnym zamiast zaworu
jednokierunkowego, mimo że w swojej ofercie posiada zestaw który posiada zawór
jednoki
erunkowy". Podsumowując, Odwołujący wskazał, że "nazywany przez A. C. sp. z o.o.
"
zawór jednokierunkowy (...)" nie jest w ogóle zaworem jednokierunkowym, a jedynie
zatyczką z filtrem hydrofobowym", przypisując czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu oferty A. C.
sp. z o.o. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1
p.z.p.
Dodano również, że „wykonawca A. oświadczeniem wprowadza Zamawiającego
w
błąd, oświadczając, że zatyczka z filtrem hydrofobowym (...) jest zaworem
jednokierunkowym
argumentując, że (...) „przepuszcza jednokierunkowo powietrze", gdyż
zdaniem Odwołującego wykonawca A. na potrzeby wyjaśnień w przedmiotowym
postępowaniu zmienił nazewnictwo i sposób tłumaczenia oryginalnych broszur producenta
(...). W oryginalnych materia
łach (...) element odpowietrzający nazywany jest „PrimeStop
cap
" co należy tłumaczyć jako „nakrywka/nasadka/zaślepka"(…). Brak jest natomiast
określeń „valve", „non-return valve", „one way valve", „back check valve", które można by
przetłumaczyć jako „zawór jednokierunkowy" bądź zastawka jednokierunkowa lub zastawka
bezzwrotna
”.
Działając w imieniu i na rzecz Zamawiającego odpowiedź na powyższe odwołanie
wniósł ustnie do protokołu pełnomocnik strony wskazując, iż Zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości, jako bezzasadnego.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p., Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem, a contrario, musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu były zawarte. Izba jest zatem związana przedstawionymi
zarzutami i co do zasady nie może orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu,
co jednak nie oznacza związania Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu
kwalifikacji naruszenia prawa przez Zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do
orzekania w sytuacji, gdy faktyczne uzasadnienie odwołania, opis czynności lub zaniechania
Zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą
jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., KIO 711/12).
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które Odwołujący stawia zachowaniu Zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 8.12.2015 r., KIO 2598/15; z 9.09.2016 r.,
KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (vide Sąd Najwyższy
w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15).
W toku postępowania, wobec wypełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2
p.z.p. oraz braku
zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału w sprawie po stronie
Zamawiaj
ącego wykonawcę A. C. Sp. z o.o. z siedzibą w N., zgłaszającego przystąpienie po
stronie zamawiającego - dalej jako "Przystępujący".
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi przez strony,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z kopią
dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną
i
uwierzytelnioną przez Zamawiającego, w szczególności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i złożoną w postępowaniu ofertą, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, stwierdzając,
iż Odwołujący podtrzymał stanowisko wyrażone w odwołaniu, Zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania, zaś Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
w pierwszej kolejności ustaliła, iż sprawa niniejsza mieści się w zakresie
przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie które ją zainicjowało zostało wniesione przez
uprawniony podmiot i dotyczy materii określonej w art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 p.z.p.,
a
więc podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła również, że odwołanie
podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również
z urzędu, do czego była zobowiązana, spełnienia przez Odwołującego hipotezy art. 179 ust.
1 p.z.p., co warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący
wykazał, a Zamawiający nie zakwestionował w sposób skuteczny interesu Odwołującego
w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów p.z.p.
Jak podniósł Odwołujący jego oferta została sklasyfikowana przez Zamawiającego na
drugiej pozycji,
zaś w związku z wyborem oferty Przystępującego, niezgodnie z przepisami
p.z.p. a
podlegającej odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z SIWZ, został naruszony
jego interes i poniósł on uszczerbek ekonomiczny - utratę marży handlowej.
Podnoszony przez Zamawiającego argument, iż w przypadku odrzucenia oferty
Przystępującego, najwyżej ocenioną stałaby się oferta, której cena przekracza wysokość
środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia, co przy braku
możliwości zwiększenia tej kwoty, powodowałoby obowiązek unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., co w konsekwencji stanowi o braku istnienia
legitymacji materialnoprawnej
Odwołującego do wniesienia odwołania, określonej w art. 179
ust. 1 p.z.p.,
na dowód czego złożono oświadczenie z dnia 9.10.17 r. podpisane przez
dyrektora naczelnego p. K.
co do braku możliwości zwiększenia kwoty, nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w składzie orzekającym w niniejszej sprawie
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia
wniesionego
odwołania byłoby unieważnienie postępowania.
Wskazać należy, iż Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia na datę
wniesienia
odwołania, a także mógł ponieść szkodę w związku ze wskazywanymi
w
odwołaniu naruszeniami przepisów ustawy p.z.p., co jednoznacznie świadczy, że
przesłanka materialnoprawna wymagana art. 179 ust. 1 p.z.p. w przypadku wniesionego
odwołania została spełniona. Izba zwraca uwagę, że na kanwie art. 179 ust.1 p.z.p. interes
w
uzyskaniu zamówienia bada się na datę wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne
czynności Zamawiającego, nawet przykładowo, jak w okolicznościach podnoszonych w tej
sprawie, prowadzące do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena
najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia, a której to kwoty Zamawiający nie może zwiększyć, nie
pozbawiają Wykonawcy prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Czynnością
kwestionowaną w odwołaniu jest wybór najkorzystniejszej oferty z tego powodu, iż powinna
być ona, zdaniem Odwołującego, odrzucona przez Zamawiającego. W tej sytuacji oddalenie
odwołania nastąpiłoby nie z powodów oceny wyrażonej w stosunku co do kwestionowanej
czynności, ale ze względu na ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
, którego w przyszłości może dokonać Zamawiający. Takie działanie nie
znajduje potwierdzenia w przepisach p.z.p., a tym bardziej
nie może stanowić bariery do
merytorycznego rozstrzygnięcia przez Izbę wniesionego środka ochrony prawnej. W istocie,
przyjęcie przedstawionej w tym zakresie argumentacji Zamawiającego spowodowałby, iż
dostęp do wnoszenia środków ochrony prawnej okazałby się fikcyjny.
Należy również dodać, iż wykładnia posiadania legitymacji materialnoprawnej do
wniesienia odwołania dokonana przez Zamawiającego nie znajduje oparcia w celach art. 1
ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust.
3 dyrektywy 89/665/EWG, zaś podstawowe pojęcia
warunkujące dostęp Wykonawców do systemu środków ochrony winny uwzględniać
postulaty
dyrektywy odwoławczej, a tym samym winny być interpretowane z uwzględnieniem
wykładni proeuropejskiej. W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał
Sprawie
dliwości UE wyraził pogląd, że Wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków
ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby być unieważnienia postępowania,
gdyż wówczas Wykonawcy mogą ubiegać się o te zamówienie publiczne w kolejnym
postępowaniu. W konsekwencji powyższego, skoro zatem Wykonawca jest uprawniony do
wniesienia
odwołania, w sytuacji gdy jego pewnym skutkiem będzie unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to tym bardziej nie można odmówić
prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym Wykonawcy, ze względu na samą
ewentualną możliwość unieważnienia tego postępowania.
Zasadniczo spór pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym nie uległ zmianie
w
stosunku do zakresu wskazanego w odwołaniu i ustnej odpowiedzi na odwołanie. Izba
zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p.
nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały
podniesione
w odwołaniu, a zatem zarzut braku możliwości podłączenia zaworu do
dowolnego zestawu wielodrożnego, sformułowany w toku rozprawy, pozostał bez
rozpoznania
jako sformułowany poza odwołaniem i niezależny od niego.
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w zakresie podniesionego zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1
p.z.p. co do braku spełnienia
wymógu zaworu jednokierunkowego. Zamawiający oponował w całości stanowisku
Odwołującego, co poparł Przystępujący, a także wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów
zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym.
W zakresie wniosków dowodowych, Odwołujący na poparcie podniesionych
w
odwołaniu zarzutów przedłożył wyciąg z polskiej normy ISO 80369 - 7, na okoliczność
definicji i unormowania łącznika (...), zaś Przystępujący przedstawił opinię z dnia 6.10.17 r.
sporządzoną przez M. B., na okoliczność niejednoznacznej nomenklatury branżowej.
Dowody te zosta
ły przez Izbę włączone w poczet akt sprawy, choć okazały się one
nieistotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia.
Izba pominęła wniosek o dopuszczenie dowodu z eksperymentu procesowego oraz
o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, wskazane przez Odwołującego, jako
zmierzające w sposób oczywisty do przedłużenia postępowania. Należy jedynie na
marginesie zaznaczyć, iż w przypadku istnienia w ofercie dokumentów o charakterze
urzędowym poświadczających dokonanie badań klinicznych danego produktu, mogły one
być przez zainteresowane podmioty kwestionowane we właściwym trybie, w ramach
przepisów regulujących rynek wyrobów medycznych.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia". W konsekwencji powyższego, Izba stwierdziła, iż
nie doszło do naruszenia zarzucanych Zamawiającemu norm, co winno skutkować
oddaleniem odwołania.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty
W
ykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie Sądów Okręgowych i Izby. Podsumowywując
zawarte
tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust.1 pkt 2 p.z.p. wskazać należy, iż
rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze
względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p. Rzeczona niezgodność dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w SIWZ oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez Wykonawcę, bądź
polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ, z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwie
rdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy
. Ponadto należy wykazać na czym konkretnie ta
niezgodność polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki
sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi
fragmentami SIWZ
dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia,
ewentualnie
również z uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami
Z
amawiającego.
Mając powyższe na uwadze można przyjąć, iż niezgodność oferty z treścią SIWZ
w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega albo na niezgodności zobowiązania, które
w
swojej ofercie wyraża Wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ, ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie, oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych
(nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgod
ności oferowanego świadczenia
z wymaganiami Z
amawiającego). Natomiast zastosowanie przez Zamawiającego odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ - na
podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p.
, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty,
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok KIO 1974/17 z 23.09.15 r.)
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty
z
treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną powodującą
pow
stanie zobowiązania po stronie Zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
Wykonawcy
określonego w SIWZ i po otwarciu ofert Zamawiający nie może tych warunków
zmienić ani od nich odstąpić. Natomiast powyższe warunki winny być interpretowane
w
miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu i przez
ograniczenie uznaniowości Zamawiającego warunek realizacji zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażony w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Izba ustaliła w oparciu
o, zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia, akta sprawy odwoławczej następujący
stan faktyczny:
I.
Zamawiający wymagał dostarczenia:
a)
w poz. 1 Linii bocznej z portem bezigłowym do przygotowania leków
antyblastycznych transparentnej (przejrzystej),
b) w poz. 2 Linii bocznej
z portem bezigłowym do przygotowania leków
antyblastycznych bursztynowej (
do leków światłoczułych),
co miało spełniać wymaganie: „linii bocznej z portem bezigłowym do przygotowania
leków cytostatycznych d(...) 30-40 cm kompatybilnej z zestawami do przetoczeń
(pozycje od 4 do 10) zacisk na drenie, koniec dystalny luer lock z zaworem
jednokierunkowym, na drugim końcu kolec z odpowietrznikiem”;
II. W odpowiedzi na pytania nr 18 i 19
, Zamawiający udzielonymi wyjaśnieniami z dnia
15.05.2017 r.,
dopuścił również, w pozycji 1 i 2 pakietu 2, linię boczną bez
odpowietrzenia, oraz
stwierdził iż "wymaga zaworu jednokierunkowego z możliwością
bezpiecznego i szczelnego podłączenia do dowolnego zestawu wielodrożnego", co
wynika z dokumentu pod znakiem 2396/2017 z 15.05.2017 r.;
III.
Przystępujący w formularzu asortymentowo – cenowym w ofercie podał:
a)
w poz. 1 Linia boczna z portem bezigłowym do przygotowania leków
antyblastycznych transparentna (przejrzysta) podał: (...), producent (…), nr
katalogowy (...),
b) w poz. 2
Linia boczna z portem bezigłowym do przygotowania leków
antyblastycznych bursztynowa (
do leków światłoczułych): (...), producent (…), nr
katalogowy (...),
c)
w wymaganiach bezwzględnych co do linii bocznej opisał: linia boczna z portem
bezigłowym do przygotowania leków cytostatycznych (...) 32 cm kompatybilna
z
zestawami do przetoczeń (pozycje od 4 do 6) zacisk na drenie, koniec dystalny
z
luer lock z zaworem jednokierunkowym, na drugim końcu kolec
z odpowietrznikiem;
IV. W oferc
ie znajduje się (str. 16 oferty w języku angielskim i na str. 17 przetłumaczony
na język polski) wypis z badania, systemu zamkniętego za pomocą fluoresceiny sodu
-
szczelność połączeń z zastawką zabezpieczającą Cyto-Set oraz (...) (NEW),
datowany Norymberg
a 1 września 2015 r., przeprowadzonego przez Q., producenta
(…) M.
W wynikach wskazano:
„Połączenia Cyto-Set oraz (...) (NEW) z zastawką
zabezpieczającą nie uwalniają żadnych składników chemicznych ani podczas
przygotowania
ani
podawania
zastosowanej
fluoresceiny
jako
znacznika
chemicznego. Wyniki potwierdzają, że połączenia Cyto-Set oraz (...) (…) stanowią
system zamknięty, jako że zapobiegają przedostawaniu się niebezpiecznych
zanieczyszczeń do otoczenia (...).”
Należy przy tym zauważyć, że w stosunku do wersji angielskiej (str. 16 oferty),
zwrot "valve-
protected connections" tłumacz przysięgły przetłumaczył na
"połączenia z zastawką zabezpieczającą";
V.
w aktach postępowania znajdują się również dokumenty złożone przez A. C. sp. z
o.o. w charakterze wyjaśnień:
a) na zadane pismem z dnia 31.07.17 r., l.dz. 3882/17,
przez Zamawiającego
pytanie czy zaoferowane wyroby w części 2 pozycja 1 oraz 2 posiadają zawór
jednokierunkowy na końcu dystalnym (…). W piśmie z dnia 2.08.17 r.
Przystępujący „potwierdza, iż zaoferowane wyroby w części 2 pozycja 1-(...) oraz
pozycja 2-(...)
Bursztyn posiadają zawór jednokierunkowy na końcu dystalnym
(...)
.”,
b)
na zadane pismem z dnia 31.08.17 r., l.dz. 4644/17, przez Zamawiającego
pytanie, czy zaoferowane wyroby (…) o nr katalogowych (...) i (...) posiadają
zawór jednokierunkowy na końcu dystalnym (…). W piśmie z dnia 4.09.17
Przystępujący „potwierdza, iż zaoferowane wyroby w części 2 pozycja 1-(...) nr
kat (...) oraz pozycja 2- (...)nr kat
(…) są wyposażone w zawór jednokierunkowy
(...)
na końcu dystalnym (...)”. Do pisma dołączono materiały firmowe (2 szt.),
gdzie wskazano,
„iż zawór jednokierunkowy (…) przepuszcza jednokierunkowo
powietrze
(…)”, przy czym zawór "zapewnia bezpieczną i przeprowadzoną bez
wyciekania leku procedurę".
W to
ku postępowania Przystępujący złożył dokument zatytułowany "opinia" z dnia
06.10.2017 r. -
dokument ten jednak okazał się nieprzydatny z punktu widzenia
rozstrzygnięcia, ponieważ nie miał żadnego związku z przedmiotową sprawą rozumianą jako
spór pomiędzy stronami w zakresie konkretnego zamówienia publicznego.
W istocie spór w niniejszej sprawie rozpoczął się z uwagi na niejednoznaczne
tłumaczenie opisu produktu (...) o nr (…) i nr (...) - sporne bowiem było w związku z
materiałami firmowymi przedstawionymi przez Przystępującego w ramach wtórnych
wyjaśnień, czy w istocie produkty te posiadają "zawór jednokierunkowy" czy też nie. Aby to
ustalić, w pierwszej kolejności należało zweryfikować, co Zamawiający rozumiał pod tym
pojęciem - nie posiada ono bowiem definicji ustawowej, a jak wynika z samej dokumentacji
postępowania, bywa ono bardzo różnie rozumiane.
W oparciu o wyjaśnienia stron oraz dokumentację postępowania Izba stwierdziła, że
na potrzeby Zamawiającego, pojęcie to było rozumiane w ten sposób, że "linia boczna" miała
być wyposażona w element, który zapewniał możliwość bezpiecznego, jednokierunkowego
przemieszczania cieczy w układzie, w którego skład wchodziła ww. linia w ten sposób, że nie
dochodzi do cofnięcia cieczy przez ten element. Odwołujący podnosił, iż Przystępujący na
potrzeby wyjaśnień w przedmiotowym postępowaniu zmienił nazewnictwo i sposób
tłumaczenia oryginalnych broszur producenta(…), w szczególności iż brak tam określeń
„valve", „non-return valve", „one way valve", „back check valve", które można by
przetłumaczyć jako „zawór jednokierunkowy" bądź „zastawka jednokierunkowa” lub
„zastawka bezzwrotna”. Na marginesie tylko należy dodać, iż nie jest to do końca zbieżne
z
dowodem, który złożono wraz z odwołaniem.
Jak wynika z dokumentacji produktu (...)
jeszcze przed wyjaśnieniami
Przystępującego, produkt ten zawierał element spełniający tą definicję, a zatem uprawnione
było stwierdzenie, że jest on wyposażony w "zawór jednokierunkowy".
Na str. 16 oferty w języku angielskim wypisu z badania, systemu zamkniętego za
pomocą fluoresceiny sodu - badającego szczelność połączeń z zastawką zabezpieczającą
Cyto-Set oraz (...) przeprowadzonego przez Q., producenta (...) M.,
występuje zwrot "valve-
protected connections", co
tłumacz przysięgły przetłumaczył na "połączenia z zastawką
zabezpieczającą" (str. 17 oferty). Zgodnie z numerem katalogowym, którym posługiwały się
wszystkie strony, w tym Odwołujący, badanie to dotyczyło także (...), nr katalogowy (...) i (...),
wskazuje na to treść formularza ofertowego, a także deklaracja zgodności (str. 91 i 93
oferty), gdzie wskazano, że nr katalogowy (...) i (...) producenta (...) M. należy do systemu
(...).
Powyższe zostało ustalone na podstawie dokumentów stanowiących podstawę
dopuszczenia powyższego produktu do obrotu oraz oceny jego zgodności z normami (m.in.
ISO,
jak wynika z dokumentów również na potrzeby NIOSH) i dotarcie do tego wniosku nie
wymagało ani wiadomości specjalnych, dla których pozyskania konieczna byłaby opinia
biegłego, ani przeprowadzania w warunkach nielaboratoryjnych jakichkolwiek testów, co
byłoby zresztą niemiarodajne i niedopuszczalne z uwagi na przepisy prawa regulujące
sposób testowania wyrobów mających zastosowanie medyczne, zaś wymaganie tychże
dokumentów wynikało z treści SIWZ - rozdziału VII pkt 5.
Tym samym,
w świetle potwierdzenia przez laboratorium przeprowadzające badania
na przedmiotowym wyrobie,
iż system zawiera "valve-protected connections", co tłumacz
przysięgły przetłumaczył na "połączenia z zastawką zabezpieczającą", mając na uwadze
przekonujące w tym zakresie wyjaśnienia zarówno Zamawiającego, który potwierdził, że
otrzymał próbki tych produktów i spełniały one funkcje wymagane przez SIWZ, jak
i
Przystępującego, który powołał się na dokumenty źródłowe z oferty i wskazał, że choć
tłumaczenia ich mogły być nieprecyzyjne, to w istocie oferowany zestaw zawiera element,
który strony postępowania określają jako "zawór jednokierunkowy", stwierdzić należało, że
Odwołujący nie zakwestionował w przekonujący sposób zgodności z SIWZ produktu
oferowanego przez Przystępującego. Jak wynika zresztą z wypisu z dnia 1 września 2015 r.,
"Połączenia Cyto-Set oraz (...) z zastawką zabezpieczającą nie uwalniają żadnych
składników chemicznych ani podczas przygotowania, ani podawania fluoresceiny jako
znacznika chemicznego. Wyniki potwierdzają, że połączenia (...) stanowią system zamknięty,
jako że zapobiegają przedostawaniu się niebezpiecznych zanieczyszczeń do otoczenia
(...).".
Badania te wprost przeczą zatem możliwości kontaminacji, na którą Odwołujący
wskazał w odwołaniu. W istocie, wnioski dowodowe w tym zakresie, zmierzające do oceny,
ponad osnowę nie budzących wątpliwości dokumentów, zmierzały wyłącznie do przedłużenia
postępowania i były oparte na przekonaniu Odwołującego, że kwestionowanie formułkowe
zgodności z SIWZ oferowanego przez Przystępującego produktu oparte na nieprecyzyjności
tłumaczeń odniesie pozytywny skutek procesowy. Wnioski te nie mogły jednak odnieść
skutku wobec faktu, iż zgodność oferowanego przez Przystępującego produktu z SIWZ
wynika nie tylko z instrukcji użytkowania, opisu jego zastosowania, ale również treści oferty
i
jej stwierdzenie nie wymagało wiadomości specjalnych, a jedynie spostrzeżenia
wskazywanych przez strony niekonsekwencji w używaniu fachowej terminologii w zakresie
tłumaczeń.
Należało zatem przyjąć, że wiarygodne i odpowiadające stanowi rzeczywistemu były
wyjaśnienia Zamawiającego oraz Przystępującego, które były logiczne i oparte na licznych
dokumentach zgromadzonych w postępowaniu, w związku z czym zarzuty Odwołującego
wobec ww. treści oferty sprowadzające się do twierdzenia, iż jest ona niezgodna z treścią
SIWZ i jako taką, należało ją odrzucić, nie potwierdziły się.
W zakresie powyższym należy na marginesie dodać, że Izba zobowiązana jest nie do
poszukiwan
ia prawdy obiektywnej, a do oceny czynności Zamawiającego - w szczególności
zaś z uwagi na zasadę pisemności postępowania - ocenia czynności Zamawiającego przez
pryzmat ich zgodności z prawem oraz zasadami oceny dokumentów podyktowanych logiką,
wiedzą wymaganą w profesjonalnych stosunkach gospodarczych i rzeczową potrzebą.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający postąpił zgodnie z prawem przyjmując wyjaśnienia
Przystępującego - miał zresztą ku temu podstawy, dysponując zarówno dokumentacją
związaną z użytkowaniem i certyfikacją jak i próbką produktu. Nie mogły odnieść skutku
zarzuty odwołania sprowadzające się do stwierdzenia, że oferta Przystępującego powinna
była zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ podczas gdy żadne dokumenty zgromadzone
w postępowaniu, których wiarygodności również Odwołujący skutecznie nie podważył, nie
wskazywały na taką niezgodność. Izba zatem, oceniając czynność Zamawiającego jaką było
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SIWZ w toku dokonywania
oceny ofert
, nie dopatrzyła się jej niezgodności z prawem, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 p.z.p. ("Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.").
Należy mieć na uwadze, iż zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 p.z.p. obowiązkiem
stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. spoczywa na osobie, która
z
danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07).
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, zaś Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w wypełnianiu tego
obowiązku (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego sygn. akt V ACa 175/08).
Mając na uwadze powyższe, zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak
potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.)
zaliczając na poczet kosztów postępowaniu
uiszczony przez O
dwołującego wpis oraz nakazując Odwołującemu zwrot Zamawiającemu
poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości dopuszczonej przez
rozporządzenie tj. 3 600zł, zgodnie z przedstawioną umową.
Przewodniczący:
………………………………...
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
s
ześćset złotych zero groszy) obciąża wykonawcę S. Sp. z o.o. Sp. k., ul. (...), Ł.,
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
Sp. z o.o. Sp. k., ul. (...)
Ł., tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy S. Sp. z o.o. Sp. k., ul. (...),Ł., na rzecz zamawiającego
Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego ul. (...), G.,
kwotę w wysokości 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
post
ępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2017
r.,
poz.
1579)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w G.
Przewodniczący:
………………………………...
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 13
września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2021/17
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w G. - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa wyrobów medycznych
używanych w przygotowaniu i podaży leków niebezpiecznych dla UCK”, o numerze
post
ępowania nadanym przez Zamawiającego (…), które to podzielne zostało na osiem
części oznaczonych przez Zamawiającego jako 1, 2, 2a, 3, 3a, 4, 4a i 5 – dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579), dalej jako „p.z.p.”
W dniu
14 września 2017 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, drogą
elektroniczną, o wyborze oferty A. C. Sp. z o.o. z siedzibą w N. jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, w zakresie części drugiej - dotyczącej bezpiecznego, zamkniętego systemu
przygotowania i podaży cytostatyków. Od tej czynności Zamawiającego w dniu 25 września
2017 r. odwołanie wniósł wykonawca S. Sp. z o.o. Sp. K., z siedzibą w Ł., przy ul. (...), dalej
jako „Odwołujący”.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., w odwołaniu Zamawiającemu zarzucono
(pisownia oryginalna
), iż: swoim postępowaniem polegającym na wyborze w ramach części
2 oferty A. C.
sp. z o.o. dopuścił się naruszenia Art. 89 ust 1 pkt 2 PZP w zw. Z art. 7 ust. 1
PZP poprze nieodrzucenie oferty tego wykonawcy, mimo, iż treść złożonej przez niego oferty
w części 2 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. produkty
zaaferowane w poz. 1 i 2 części 2 nie posiadają zaworu jednokierunkowego na końcu
dystalnym (...)
a posiadają jedynie filtr hydrofobowy, wobec czego zaoferowane przez tego
wykonawcę produkty nie stanowią bezpiecznego, zamkniętego systemu do przygotowania i
podaży cytostatyków.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o (pisownia oryginalna), uwzględnienie
odwołania oraz:
1)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 14 września 2017 roku,
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2;
2)
nakazanie powtórzenia czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie
ofert w zakresie części nr 2 i odrzucenie oferty A. C. sp. z o.o.;
3)
nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie części nr 2 złożył
Odwołujący;
4)
o dopuszczenie dowodu z eksperymentu procesowego, który podczas rozprawy
przeprowadzi odwołujący, polegającego na sprawdzeniu czy linie linie boczne (…) nr
katalogowy
(…) producenta (…) oraz (…) nr katalogowy (…) producenta (…)
zaoferowane przez A. C.
sp. z o,o. w Części 2 poz. 1 i 2 oraz dla porównania linia
boczna
(…) zaoferowana przez Odwołującego umożliwiają dwukierunkowe
przepuszczanie powietrza/płynów a w konsekwencji czy spełniają wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
5)
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego celem stwierdzenia, czy produkty
zaoferowane przez A. C.
sp. z o.o. w Części 2 poz. 1 i 2, tj. linie boczne (...) nr
katalogowy (...) producenta (...) oraz (...)nr katalogowy (...) producenta (...)
posiadają
zawór jednokierunkowy uniemożliwiający dwukierunkowy przepływ powietrza/płynów
– w przypadku uznania przez Wysoka Izbę, że okoliczność ta nie została stwierdzona
innymi dowodami, w szczeg
ólności dowodem z doświadczenia,
6)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania z uwzględnieniem wykazu
kosztów przedstawionych podczas rozprawy.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko wskazał, iż "Zamawiający zgodnie
z
SIWZ wymagał zaoferowania produktu o następującym opisie: "Linia boczna z portem
bezigłowym do przygotowania leków cytostatycznych o d(...) 30-40 cm kompatybilna
z
zestawami do przetoczeń (pozycje 4 do 6) zacisk na drenie, koniec dystalny luer lock
z
zaworem jednokierunkowym, na końcu kolec z odpowietrznikiem". Na etapie udzielonych
wyjaśnień z dnia 15 maja 2017 roku Zamawiający doprecyzował, że odstępuje od wymogu,
aby linia boczna była wyposażona w odpowietrznik, podtrzymując wymóg zaworu
jednokier
unkowego z możliwością bezpiecznego i szczelnego podłączenia do dowolnego
zestawu wielodrożnego (odpowiedzi na pytania nr 18 i 19 - dotyczące pakietu 2 poz. 1 oraz
2."
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wywiódł, iż w "części 2 poz. 1 oraz 2 A. C.
sp. z o.
o. zaoferowała produkty, które nie posiadają zaworu jednokierunkowego na końcu
dystalnym (...)
a w konsekwencji nie odpowiadają treści SIWZ. Firma A. C. sp. z o.o.
zaoferowała zawór z odpowietrznikiem na końcu dystalnym zamiast zaworu
jednokierunkowego, mimo że w swojej ofercie posiada zestaw który posiada zawór
jednoki
erunkowy". Podsumowując, Odwołujący wskazał, że "nazywany przez A. C. sp. z o.o.
"
zawór jednokierunkowy (...)" nie jest w ogóle zaworem jednokierunkowym, a jedynie
zatyczką z filtrem hydrofobowym", przypisując czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu oferty A. C.
sp. z o.o. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1
p.z.p.
Dodano również, że „wykonawca A. oświadczeniem wprowadza Zamawiającego
w
błąd, oświadczając, że zatyczka z filtrem hydrofobowym (...) jest zaworem
jednokierunkowym
argumentując, że (...) „przepuszcza jednokierunkowo powietrze", gdyż
zdaniem Odwołującego wykonawca A. na potrzeby wyjaśnień w przedmiotowym
postępowaniu zmienił nazewnictwo i sposób tłumaczenia oryginalnych broszur producenta
(...). W oryginalnych materia
łach (...) element odpowietrzający nazywany jest „PrimeStop
cap
" co należy tłumaczyć jako „nakrywka/nasadka/zaślepka"(…). Brak jest natomiast
określeń „valve", „non-return valve", „one way valve", „back check valve", które można by
przetłumaczyć jako „zawór jednokierunkowy" bądź zastawka jednokierunkowa lub zastawka
bezzwrotna
”.
Działając w imieniu i na rzecz Zamawiającego odpowiedź na powyższe odwołanie
wniósł ustnie do protokołu pełnomocnik strony wskazując, iż Zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości, jako bezzasadnego.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p., Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem, a contrario, musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu były zawarte. Izba jest zatem związana przedstawionymi
zarzutami i co do zasady nie może orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu,
co jednak nie oznacza związania Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu
kwalifikacji naruszenia prawa przez Zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do
orzekania w sytuacji, gdy faktyczne uzasadnienie odwołania, opis czynności lub zaniechania
Zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą
jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., KIO 711/12).
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które Odwołujący stawia zachowaniu Zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 8.12.2015 r., KIO 2598/15; z 9.09.2016 r.,
KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (vide Sąd Najwyższy
w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15).
W toku postępowania, wobec wypełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2
p.z.p. oraz braku
zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału w sprawie po stronie
Zamawiaj
ącego wykonawcę A. C. Sp. z o.o. z siedzibą w N., zgłaszającego przystąpienie po
stronie zamawiającego - dalej jako "Przystępujący".
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi przez strony,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z kopią
dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną
i
uwierzytelnioną przez Zamawiającego, w szczególności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i złożoną w postępowaniu ofertą, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, stwierdzając,
iż Odwołujący podtrzymał stanowisko wyrażone w odwołaniu, Zamawiający wniósł
o
oddalenie odwołania, zaś Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
w pierwszej kolejności ustaliła, iż sprawa niniejsza mieści się w zakresie
przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie które ją zainicjowało zostało wniesione przez
uprawniony podmiot i dotyczy materii określonej w art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 p.z.p.,
a
więc podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła również, że odwołanie
podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również
z urzędu, do czego była zobowiązana, spełnienia przez Odwołującego hipotezy art. 179 ust.
1 p.z.p., co warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący
wykazał, a Zamawiający nie zakwestionował w sposób skuteczny interesu Odwołującego
w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów p.z.p.
Jak podniósł Odwołujący jego oferta została sklasyfikowana przez Zamawiającego na
drugiej pozycji,
zaś w związku z wyborem oferty Przystępującego, niezgodnie z przepisami
p.z.p. a
podlegającej odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z SIWZ, został naruszony
jego interes i poniósł on uszczerbek ekonomiczny - utratę marży handlowej.
Podnoszony przez Zamawiającego argument, iż w przypadku odrzucenia oferty
Przystępującego, najwyżej ocenioną stałaby się oferta, której cena przekracza wysokość
środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia, co przy braku
możliwości zwiększenia tej kwoty, powodowałoby obowiązek unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p., co w konsekwencji stanowi o braku istnienia
legitymacji materialnoprawnej
Odwołującego do wniesienia odwołania, określonej w art. 179
ust. 1 p.z.p.,
na dowód czego złożono oświadczenie z dnia 9.10.17 r. podpisane przez
dyrektora naczelnego p. K.
co do braku możliwości zwiększenia kwoty, nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w składzie orzekającym w niniejszej sprawie
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia
wniesionego
odwołania byłoby unieważnienie postępowania.
Wskazać należy, iż Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia na datę
wniesienia
odwołania, a także mógł ponieść szkodę w związku ze wskazywanymi
w
odwołaniu naruszeniami przepisów ustawy p.z.p., co jednoznacznie świadczy, że
przesłanka materialnoprawna wymagana art. 179 ust. 1 p.z.p. w przypadku wniesionego
odwołania została spełniona. Izba zwraca uwagę, że na kanwie art. 179 ust.1 p.z.p. interes
w
uzyskaniu zamówienia bada się na datę wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne
czynności Zamawiającego, nawet przykładowo, jak w okolicznościach podnoszonych w tej
sprawie, prowadzące do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena
najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia, a której to kwoty Zamawiający nie może zwiększyć, nie
pozbawiają Wykonawcy prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Czynnością
kwestionowaną w odwołaniu jest wybór najkorzystniejszej oferty z tego powodu, iż powinna
być ona, zdaniem Odwołującego, odrzucona przez Zamawiającego. W tej sytuacji oddalenie
odwołania nastąpiłoby nie z powodów oceny wyrażonej w stosunku co do kwestionowanej
czynności, ale ze względu na ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
, którego w przyszłości może dokonać Zamawiający. Takie działanie nie
znajduje potwierdzenia w przepisach p.z.p., a tym bardziej
nie może stanowić bariery do
merytorycznego rozstrzygnięcia przez Izbę wniesionego środka ochrony prawnej. W istocie,
przyjęcie przedstawionej w tym zakresie argumentacji Zamawiającego spowodowałby, iż
dostęp do wnoszenia środków ochrony prawnej okazałby się fikcyjny.
Należy również dodać, iż wykładnia posiadania legitymacji materialnoprawnej do
wniesienia odwołania dokonana przez Zamawiającego nie znajduje oparcia w celach art. 1
ust. 1 akapit trzeci i art. 1 ust.
3 dyrektywy 89/665/EWG, zaś podstawowe pojęcia
warunkujące dostęp Wykonawców do systemu środków ochrony winny uwzględniać
postulaty
dyrektywy odwoławczej, a tym samym winny być interpretowane z uwzględnieniem
wykładni proeuropejskiej. W orzeczeniu wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał
Sprawie
dliwości UE wyraził pogląd, że Wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków
ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby być unieważnienia postępowania,
gdyż wówczas Wykonawcy mogą ubiegać się o te zamówienie publiczne w kolejnym
postępowaniu. W konsekwencji powyższego, skoro zatem Wykonawca jest uprawniony do
wniesienia
odwołania, w sytuacji gdy jego pewnym skutkiem będzie unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to tym bardziej nie można odmówić
prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym Wykonawcy, ze względu na samą
ewentualną możliwość unieważnienia tego postępowania.
Zasadniczo spór pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym nie uległ zmianie
w
stosunku do zakresu wskazanego w odwołaniu i ustnej odpowiedzi na odwołanie. Izba
zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p.
nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały
podniesione
w odwołaniu, a zatem zarzut braku możliwości podłączenia zaworu do
dowolnego zestawu wielodrożnego, sformułowany w toku rozprawy, pozostał bez
rozpoznania
jako sformułowany poza odwołaniem i niezależny od niego.
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w zakresie podniesionego zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1
p.z.p. co do braku spełnienia
wymógu zaworu jednokierunkowego. Zamawiający oponował w całości stanowisku
Odwołującego, co poparł Przystępujący, a także wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów
zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym.
W zakresie wniosków dowodowych, Odwołujący na poparcie podniesionych
w
odwołaniu zarzutów przedłożył wyciąg z polskiej normy ISO 80369 - 7, na okoliczność
definicji i unormowania łącznika (...), zaś Przystępujący przedstawił opinię z dnia 6.10.17 r.
sporządzoną przez M. B., na okoliczność niejednoznacznej nomenklatury branżowej.
Dowody te zosta
ły przez Izbę włączone w poczet akt sprawy, choć okazały się one
nieistotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia.
Izba pominęła wniosek o dopuszczenie dowodu z eksperymentu procesowego oraz
o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, wskazane przez Odwołującego, jako
zmierzające w sposób oczywisty do przedłużenia postępowania. Należy jedynie na
marginesie zaznaczyć, iż w przypadku istnienia w ofercie dokumentów o charakterze
urzędowym poświadczających dokonanie badań klinicznych danego produktu, mogły one
być przez zainteresowane podmioty kwestionowane we właściwym trybie, w ramach
przepisów regulujących rynek wyrobów medycznych.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia". W konsekwencji powyższego, Izba stwierdziła, iż
nie doszło do naruszenia zarzucanych Zamawiającemu norm, co winno skutkować
oddaleniem odwołania.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty
W
ykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie Sądów Okręgowych i Izby. Podsumowywując
zawarte
tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust.1 pkt 2 p.z.p. wskazać należy, iż
rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze
względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p. Rzeczona niezgodność dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w SIWZ oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez Wykonawcę, bądź
polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ, z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwie
rdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy
. Ponadto należy wykazać na czym konkretnie ta
niezgodność polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki
sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi
fragmentami SIWZ
dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia,
ewentualnie
również z uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami
Z
amawiającego.
Mając powyższe na uwadze można przyjąć, iż niezgodność oferty z treścią SIWZ
w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega albo na niezgodności zobowiązania, które
w
swojej ofercie wyraża Wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ, ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie, oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych
(nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgod
ności oferowanego świadczenia
z wymaganiami Z
amawiającego). Natomiast zastosowanie przez Zamawiającego odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ - na
podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p.
, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty,
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok KIO 1974/17 z 23.09.15 r.)
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty
z
treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną powodującą
pow
stanie zobowiązania po stronie Zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
Wykonawcy
określonego w SIWZ i po otwarciu ofert Zamawiający nie może tych warunków
zmienić ani od nich odstąpić. Natomiast powyższe warunki winny być interpretowane
w
miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu i przez
ograniczenie uznaniowości Zamawiającego warunek realizacji zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażony w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Izba ustaliła w oparciu
o, zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia, akta sprawy odwoławczej następujący
stan faktyczny:
I.
Zamawiający wymagał dostarczenia:
a)
w poz. 1 Linii bocznej z portem bezigłowym do przygotowania leków
antyblastycznych transparentnej (przejrzystej),
b) w poz. 2 Linii bocznej
z portem bezigłowym do przygotowania leków
antyblastycznych bursztynowej (
do leków światłoczułych),
co miało spełniać wymaganie: „linii bocznej z portem bezigłowym do przygotowania
leków cytostatycznych d(...) 30-40 cm kompatybilnej z zestawami do przetoczeń
(pozycje od 4 do 10) zacisk na drenie, koniec dystalny luer lock z zaworem
jednokierunkowym, na drugim końcu kolec z odpowietrznikiem”;
II. W odpowiedzi na pytania nr 18 i 19
, Zamawiający udzielonymi wyjaśnieniami z dnia
15.05.2017 r.,
dopuścił również, w pozycji 1 i 2 pakietu 2, linię boczną bez
odpowietrzenia, oraz
stwierdził iż "wymaga zaworu jednokierunkowego z możliwością
bezpiecznego i szczelnego podłączenia do dowolnego zestawu wielodrożnego", co
wynika z dokumentu pod znakiem 2396/2017 z 15.05.2017 r.;
III.
Przystępujący w formularzu asortymentowo – cenowym w ofercie podał:
a)
w poz. 1 Linia boczna z portem bezigłowym do przygotowania leków
antyblastycznych transparentna (przejrzysta) podał: (...), producent (…), nr
katalogowy (...),
b) w poz. 2
Linia boczna z portem bezigłowym do przygotowania leków
antyblastycznych bursztynowa (
do leków światłoczułych): (...), producent (…), nr
katalogowy (...),
c)
w wymaganiach bezwzględnych co do linii bocznej opisał: linia boczna z portem
bezigłowym do przygotowania leków cytostatycznych (...) 32 cm kompatybilna
z
zestawami do przetoczeń (pozycje od 4 do 6) zacisk na drenie, koniec dystalny
z
luer lock z zaworem jednokierunkowym, na drugim końcu kolec
z odpowietrznikiem;
IV. W oferc
ie znajduje się (str. 16 oferty w języku angielskim i na str. 17 przetłumaczony
na język polski) wypis z badania, systemu zamkniętego za pomocą fluoresceiny sodu
-
szczelność połączeń z zastawką zabezpieczającą Cyto-Set oraz (...) (NEW),
datowany Norymberg
a 1 września 2015 r., przeprowadzonego przez Q., producenta
(…) M.
W wynikach wskazano:
„Połączenia Cyto-Set oraz (...) (NEW) z zastawką
zabezpieczającą nie uwalniają żadnych składników chemicznych ani podczas
przygotowania
ani
podawania
zastosowanej
fluoresceiny
jako
znacznika
chemicznego. Wyniki potwierdzają, że połączenia Cyto-Set oraz (...) (…) stanowią
system zamknięty, jako że zapobiegają przedostawaniu się niebezpiecznych
zanieczyszczeń do otoczenia (...).”
Należy przy tym zauważyć, że w stosunku do wersji angielskiej (str. 16 oferty),
zwrot "valve-
protected connections" tłumacz przysięgły przetłumaczył na
"połączenia z zastawką zabezpieczającą";
V.
w aktach postępowania znajdują się również dokumenty złożone przez A. C. sp. z
o.o. w charakterze wyjaśnień:
a) na zadane pismem z dnia 31.07.17 r., l.dz. 3882/17,
przez Zamawiającego
pytanie czy zaoferowane wyroby w części 2 pozycja 1 oraz 2 posiadają zawór
jednokierunkowy na końcu dystalnym (…). W piśmie z dnia 2.08.17 r.
Przystępujący „potwierdza, iż zaoferowane wyroby w części 2 pozycja 1-(...) oraz
pozycja 2-(...)
Bursztyn posiadają zawór jednokierunkowy na końcu dystalnym
(...)
.”,
b)
na zadane pismem z dnia 31.08.17 r., l.dz. 4644/17, przez Zamawiającego
pytanie, czy zaoferowane wyroby (…) o nr katalogowych (...) i (...) posiadają
zawór jednokierunkowy na końcu dystalnym (…). W piśmie z dnia 4.09.17
Przystępujący „potwierdza, iż zaoferowane wyroby w części 2 pozycja 1-(...) nr
kat (...) oraz pozycja 2- (...)nr kat
(…) są wyposażone w zawór jednokierunkowy
(...)
na końcu dystalnym (...)”. Do pisma dołączono materiały firmowe (2 szt.),
gdzie wskazano,
„iż zawór jednokierunkowy (…) przepuszcza jednokierunkowo
powietrze
(…)”, przy czym zawór "zapewnia bezpieczną i przeprowadzoną bez
wyciekania leku procedurę".
W to
ku postępowania Przystępujący złożył dokument zatytułowany "opinia" z dnia
06.10.2017 r. -
dokument ten jednak okazał się nieprzydatny z punktu widzenia
rozstrzygnięcia, ponieważ nie miał żadnego związku z przedmiotową sprawą rozumianą jako
spór pomiędzy stronami w zakresie konkretnego zamówienia publicznego.
W istocie spór w niniejszej sprawie rozpoczął się z uwagi na niejednoznaczne
tłumaczenie opisu produktu (...) o nr (…) i nr (...) - sporne bowiem było w związku z
materiałami firmowymi przedstawionymi przez Przystępującego w ramach wtórnych
wyjaśnień, czy w istocie produkty te posiadają "zawór jednokierunkowy" czy też nie. Aby to
ustalić, w pierwszej kolejności należało zweryfikować, co Zamawiający rozumiał pod tym
pojęciem - nie posiada ono bowiem definicji ustawowej, a jak wynika z samej dokumentacji
postępowania, bywa ono bardzo różnie rozumiane.
W oparciu o wyjaśnienia stron oraz dokumentację postępowania Izba stwierdziła, że
na potrzeby Zamawiającego, pojęcie to było rozumiane w ten sposób, że "linia boczna" miała
być wyposażona w element, który zapewniał możliwość bezpiecznego, jednokierunkowego
przemieszczania cieczy w układzie, w którego skład wchodziła ww. linia w ten sposób, że nie
dochodzi do cofnięcia cieczy przez ten element. Odwołujący podnosił, iż Przystępujący na
potrzeby wyjaśnień w przedmiotowym postępowaniu zmienił nazewnictwo i sposób
tłumaczenia oryginalnych broszur producenta(…), w szczególności iż brak tam określeń
„valve", „non-return valve", „one way valve", „back check valve", które można by
przetłumaczyć jako „zawór jednokierunkowy" bądź „zastawka jednokierunkowa” lub
„zastawka bezzwrotna”. Na marginesie tylko należy dodać, iż nie jest to do końca zbieżne
z
dowodem, który złożono wraz z odwołaniem.
Jak wynika z dokumentacji produktu (...)
jeszcze przed wyjaśnieniami
Przystępującego, produkt ten zawierał element spełniający tą definicję, a zatem uprawnione
było stwierdzenie, że jest on wyposażony w "zawór jednokierunkowy".
Na str. 16 oferty w języku angielskim wypisu z badania, systemu zamkniętego za
pomocą fluoresceiny sodu - badającego szczelność połączeń z zastawką zabezpieczającą
Cyto-Set oraz (...) przeprowadzonego przez Q., producenta (...) M.,
występuje zwrot "valve-
protected connections", co
tłumacz przysięgły przetłumaczył na "połączenia z zastawką
zabezpieczającą" (str. 17 oferty). Zgodnie z numerem katalogowym, którym posługiwały się
wszystkie strony, w tym Odwołujący, badanie to dotyczyło także (...), nr katalogowy (...) i (...),
wskazuje na to treść formularza ofertowego, a także deklaracja zgodności (str. 91 i 93
oferty), gdzie wskazano, że nr katalogowy (...) i (...) producenta (...) M. należy do systemu
(...).
Powyższe zostało ustalone na podstawie dokumentów stanowiących podstawę
dopuszczenia powyższego produktu do obrotu oraz oceny jego zgodności z normami (m.in.
ISO,
jak wynika z dokumentów również na potrzeby NIOSH) i dotarcie do tego wniosku nie
wymagało ani wiadomości specjalnych, dla których pozyskania konieczna byłaby opinia
biegłego, ani przeprowadzania w warunkach nielaboratoryjnych jakichkolwiek testów, co
byłoby zresztą niemiarodajne i niedopuszczalne z uwagi na przepisy prawa regulujące
sposób testowania wyrobów mających zastosowanie medyczne, zaś wymaganie tychże
dokumentów wynikało z treści SIWZ - rozdziału VII pkt 5.
Tym samym,
w świetle potwierdzenia przez laboratorium przeprowadzające badania
na przedmiotowym wyrobie,
iż system zawiera "valve-protected connections", co tłumacz
przysięgły przetłumaczył na "połączenia z zastawką zabezpieczającą", mając na uwadze
przekonujące w tym zakresie wyjaśnienia zarówno Zamawiającego, który potwierdził, że
otrzymał próbki tych produktów i spełniały one funkcje wymagane przez SIWZ, jak
i
Przystępującego, który powołał się na dokumenty źródłowe z oferty i wskazał, że choć
tłumaczenia ich mogły być nieprecyzyjne, to w istocie oferowany zestaw zawiera element,
który strony postępowania określają jako "zawór jednokierunkowy", stwierdzić należało, że
Odwołujący nie zakwestionował w przekonujący sposób zgodności z SIWZ produktu
oferowanego przez Przystępującego. Jak wynika zresztą z wypisu z dnia 1 września 2015 r.,
"Połączenia Cyto-Set oraz (...) z zastawką zabezpieczającą nie uwalniają żadnych
składników chemicznych ani podczas przygotowania, ani podawania fluoresceiny jako
znacznika chemicznego. Wyniki potwierdzają, że połączenia (...) stanowią system zamknięty,
jako że zapobiegają przedostawaniu się niebezpiecznych zanieczyszczeń do otoczenia
(...).".
Badania te wprost przeczą zatem możliwości kontaminacji, na którą Odwołujący
wskazał w odwołaniu. W istocie, wnioski dowodowe w tym zakresie, zmierzające do oceny,
ponad osnowę nie budzących wątpliwości dokumentów, zmierzały wyłącznie do przedłużenia
postępowania i były oparte na przekonaniu Odwołującego, że kwestionowanie formułkowe
zgodności z SIWZ oferowanego przez Przystępującego produktu oparte na nieprecyzyjności
tłumaczeń odniesie pozytywny skutek procesowy. Wnioski te nie mogły jednak odnieść
skutku wobec faktu, iż zgodność oferowanego przez Przystępującego produktu z SIWZ
wynika nie tylko z instrukcji użytkowania, opisu jego zastosowania, ale również treści oferty
i
jej stwierdzenie nie wymagało wiadomości specjalnych, a jedynie spostrzeżenia
wskazywanych przez strony niekonsekwencji w używaniu fachowej terminologii w zakresie
tłumaczeń.
Należało zatem przyjąć, że wiarygodne i odpowiadające stanowi rzeczywistemu były
wyjaśnienia Zamawiającego oraz Przystępującego, które były logiczne i oparte na licznych
dokumentach zgromadzonych w postępowaniu, w związku z czym zarzuty Odwołującego
wobec ww. treści oferty sprowadzające się do twierdzenia, iż jest ona niezgodna z treścią
SIWZ i jako taką, należało ją odrzucić, nie potwierdziły się.
W zakresie powyższym należy na marginesie dodać, że Izba zobowiązana jest nie do
poszukiwan
ia prawdy obiektywnej, a do oceny czynności Zamawiającego - w szczególności
zaś z uwagi na zasadę pisemności postępowania - ocenia czynności Zamawiającego przez
pryzmat ich zgodności z prawem oraz zasadami oceny dokumentów podyktowanych logiką,
wiedzą wymaganą w profesjonalnych stosunkach gospodarczych i rzeczową potrzebą.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający postąpił zgodnie z prawem przyjmując wyjaśnienia
Przystępującego - miał zresztą ku temu podstawy, dysponując zarówno dokumentacją
związaną z użytkowaniem i certyfikacją jak i próbką produktu. Nie mogły odnieść skutku
zarzuty odwołania sprowadzające się do stwierdzenia, że oferta Przystępującego powinna
była zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ podczas gdy żadne dokumenty zgromadzone
w postępowaniu, których wiarygodności również Odwołujący skutecznie nie podważył, nie
wskazywały na taką niezgodność. Izba zatem, oceniając czynność Zamawiającego jaką było
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SIWZ w toku dokonywania
oceny ofert
, nie dopatrzyła się jej niezgodności z prawem, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania w związku z dyspozycją art. 192 ust. 2 p.z.p. ("Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.").
Należy mieć na uwadze, iż zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 p.z.p. obowiązkiem
stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. spoczywa na osobie, która
z
danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07).
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, zaś Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w wypełnianiu tego
obowiązku (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego sygn. akt V ACa 175/08).
Mając na uwadze powyższe, zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak
potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.)
zaliczając na poczet kosztów postępowaniu
uiszczony przez O
dwołującego wpis oraz nakazując Odwołującemu zwrot Zamawiającemu
poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości dopuszczonej przez
rozporządzenie tj. 3 600zł, zgodnie z przedstawioną umową.
Przewodniczący:
………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02
