rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2003/17
KIO 2003/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. N., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólne Przedsiębiorstwo P. T.
C., M. C. sp. j. w P.
w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego G. w G.
przy udziale wykonawcy Z. N.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. N., E.
w G(1).
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
10 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. N., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólne Przedsiębiorstwo P. T.
C., M. C. sp. j. w P.
w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego G. w G.
przy udziale wykonawcy Z. N.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. N., E.
w G(1).
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia, unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części
I
I zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części, w tym
wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. N.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólne
Przedsiębiorstwo P. T. C., M. C. sp. j. w P. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów celem
wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla części
II zamówienia, o którym mowa w pkt V SIWZ,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia P. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R.
oraz
Wspólne Przedsiębiorstwo P. T. C., M. C. sp. j. w P. i Komendę Portu
Wojennego G. w G.
, każdego w części 1/2:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. N., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólne
Przedsiębiorstwo P. T. C., M. C. sp. j. w P. tytułem wpisu od odwołania, kwotę
3.600 zł 00 gr poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 150 zł 00 gr, poniesioną przez
odwołującego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie Izby,
3.2.
zasądza od Komendy Portu Wojennego G. w G. na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. N., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólnego
Przedsiębiorstwa P. T. C., M. C. sp. j. w P. kwotę 7.575 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset siedemdziesięciu pięciu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w G(1).
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2003/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Portu Wojennego G. w G. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa w zakresie eksploatacji
systemów cieplnych od źródła ciepła do grzejników włącznie w budynku, w kompleksach
wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego G. znajdujących się na
terenie m. G(1) i G.
w podziale na części”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 1 czerwca 2017 r., nr 2017/S 104-207750.
15 września 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Piotrowi Nowakowi, prowadzącemu działalność gospodarczą pod
nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólnemu Przedsiębiorstwu P. T. C., M. C. sp. j. w P., zwanym
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wykluczeniu go z udziału w części I i II zamówienia.
Wobec
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie
części I i II zamówienia odwołujący wniósł 25 września 2017 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
w zakresie części I zamówienia:
a) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez bezpodstawne uznanie, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
b) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez bezpodstawne uznanie, że
odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne kryteria selekcji, lub który
zataił te informacje, bądź nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
c) art. 24 ust. 1
pkt 17 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne uznanie,
że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
d) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez niedokonanie przez z
amawiającego wezwania do złożenia
prawidłowego dokumentu lub do wyjaśnienia okoliczności związanych z brakiem
wymaganych uprawnień przez Pana J. S. na dzień złożenia oferty oraz przyjęcie, że
dokument wykazujący uprawnienia wyżej wymienionego złożony po etapie składania
ofert musi potwierdzać spełnienie warunku na dzień złożenia ofert,
e) art. 87 ust. 2
Pzp polegające na niewykonaniu obowiązku poprawienia omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
2)
w zakresie części II zamówienia:
a) naruszenie art 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne
uznanie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
b) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez niedokonanie przez z
amawiającego
prawidłowego wezwania do złożenia dokumentu w postaci referencji ze Spółdzielni
Mieszkaniowej C. w C.
i brak wyjaśnienia okoliczności związanych z
udokumentowaniem zdolności technicznej i zawodowej odwołującego do wykonania
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
powtórzenia czynności badania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odw
ołania, w odniesieniu do zarzutów dotyczących części I
zamówienia, odwołujący podniósł, że brak jest podstaw do wykluczenia go z udziału w
postępowaniu oraz uznania jego oferty za odrzuconą z powodu ujawnienia na etapie
ponownej analizy dokumentów faktu, iż wskazany w wykazie osób dotyczącym części I
zamówienia p1an J. S. nie posiada uprawnień w takim zakresie, w jakim zostały one
wskazane w wykazie stanowiącym załącznik nr 5a do SIWZ. Wywiódł, że omyłkowo wpisał
pana J. S.
w poz. 2 wykazu, gdzie powinien figurować Pan Z. O. Formularz opisanego wyżej
załącznika miał wypełnione już rubryki w części dotyczącej posiadanych uprawnień, co
mogło mieć dodatkowy wpływ na możliwość popełnienia omyłki. Nie powinien budzić
żadnych wątpliwości fakt, że pan Z. O. w dacie składania oświadczenia posiadał żądane
uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie dozoru,
obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do grupy 2 pkt 1, 2 i 10, a pan J.
S.
ich nie posiadał. Zostało to potwierdzone stosownymi świadectwami kwalifikacyjnymi. Z
zasad logiki i doświadczenia życiowego wynika, że odwołujący nie miał żadnego interesu,
aby podawać błędne, czy nieprawdziwe informacje co do posiadanych uprawnień przez
konkretne osoby.
W toku postępowania odwołujący po zorientowaniu się o zaistniałej omyłce
skontaktował się telefonicznie z przedstawicielem zamawiającego informując go o „zamianie
miejsc” w formularzu. W odpowiedzi uzyskał informację, że najlepiej byłoby, aby pan J. S.
uzyskał wymagane uprawnienia. Pan J. S. uzyskał wymagane uprawnienia i zostały one
przedstawione z
amawiającemu. Odwołujący udokumentował, że nie dysponuje jedną, a co
najmniej dwiema różnymi osobami w zakresie swojego potencjału kadrowego posiadającymi
uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie dozoru,
obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do grupy 2 pkt 1, 2 i 10.
Wymagania
SIWZ dotyczyły dysponowania jedną osobą, która będzie posiadała opisane
wyżej uprawnienia. Bezpodstawne w tych okolicznościach jest twierdzenie, że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nadmieniał, że w swoich
zasobach kadrowych posiada szereg osób, które posiadają stosowne uprawnienia. Takie też
osoby zostały zgłoszone w wykazie osób do przedmiotowego zamówienia w części II., np.
Pan D. L.
, który mógłby również dokonywać czynności w zakresie części I zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że nie można mu przypisać lekkomyślności lub niedbalstwa,
które mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w tym postępowaniu, a tym
bardziej postawić zarzutu zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
doprowadzającego do wprowadzenia w błąd zamawiającego. Elementem niezbędnym do
ustal
enia zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jest wykazanie, że
działanie sprawcy jest wynikiem zamierzonego działania, a więc winy umyślnej. Odwołujący
będąc świadomym skutków swoich działań celowo podaje błędne informacje lub rażącego
niedbalstwa, które jest definiowane jako „niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad
prawidłowego zachowania w danej sytuacji". Zarzut lekkomyślności lub niedbalstwa, które
mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w tym postępowaniu jest również
chybiony, bo nawet jeśli przyjąć najlżejszą formę winy nieumyślnej w działaniu wykonawcy -
to tego rodzaju omyłka nie mogła mieć wpływu na istotne decyzje zamawiającego w tym
postępowaniu. Zasoby kadrowe, którymi dysponował i dysponuje odwołujący dają rękojmię
należytego wykonania zamówienia.
W odniesieniu do części I zamówienia, w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i
4 oraz art. 87 ust. 2
Pzp odwołujący podniósł, że przyznał, iż pan J. S. nie posiada
uprawnień w takim zakresie jak wymagał tego zamawiający, lecz składając oświadczenie o
posiadaniu wymaganych uprawnień nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd.
W istocie była to omyłka, dlatego też zamawiający winien wezwać go w trybie art. 26 ust. 3
Pzp
do uzupełnienia lub sprostowania wykazu osób, gdyż złożony do oferty wykaz jest
błędny i nie jest spójny z przedstawionymi w załączeniu dokumentami potwierdzającymi
uprawnienia wskazanych w zestawieniu osób. Odwołujący ma prawo zastąpienia go innym,
nie obarczonym błędem, dokumentem. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
z
amawiającego, że cytowany wyżej przepis nie przewiduje wezwania do uzupełnienia
dokumentu, bowiem dokument ten zawierał informacje nieprawdziwe. Argumentował, że nie
budzi wątpliwości fakt, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie
obowiązujący i nakładający na zamawiającego wymóg wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Należy podkreślić, że wezwanie do
uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego
nie może pominąć.
Dokumenty i oświadczenia z których nie wynika, że wykonawca spełnia warunki
udziału w zamówieniu mogą być uznane za oświadczenia i dokumenty „zawierające błąd"
mimo, iż nie ma wątpliwości co do ich treści. W takim przypadku zamawiający jest
zobligowany do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
W okolicznościach
niniejszej sprawy z
amawiający miał podstawy do uznania, że w zestawieniu zawarty jest
błąd, bowiem okoliczność tę można było łatwo zweryfikować konfrontując podane omyłkowo
informacje z załączonymi dokumentami potwierdzającymi uprawnienia.
Odwołujący wywiódł, że w treści uzasadnienia pisma zamawiającego o wykluczeniu
w
ykonawcy brak jest wskazania okoliczności, że druga z osób wyszczególnionych w wykazie
posiadała stosowne uprawnienia i nawet ewentualny brak wymaganych uprawnień po stronie
jednej z osób nie prowadził do naruszenia warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie w
ykonawcy błędne jest rozumowanie opierające się na tym, iż wykonawca
zobo
wiązany jest legitymować się posiadaniem dokumentów według stanu obowiązującego
w dniu składania ofert. Posługiwanie się tego rodzaju argumentacją stanowi zaprzeczenie
idei nowelizacji, która opiera się na tym, że w przypadku zastosowania procedury
odwróconej, wykonawca na etapie składania ofert składa jedynie oświadczenie, które
stanowi wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania
oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że
powyższe oświadczenie winno potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i
brak podstaw wykluczenia wykonawcy najpóźniej na dzień składania ofert. Dopiero gdy
oferta danego wykonawcy zostanie uznana przez z
amawiającego za najkorzystniejszą, to
wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oparte o treść art. 26 ustawy, jest
zobowiązany do przedłożenia dokumentów, z tym zastrzeżeniem, że mają one być aktualne
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Z powyższego wypływa oczywisty wniosek,
że ustawodawca zmienił zasady postępowania w tym zakresie, przez odstąpienie od żądania
w toku postępowania (a zatem w praktyce nawet kilka miesięcy po terminie składania ofert)
dokumentów aktualnych na dzień składania ofert.
Zdaniem odwołującego powyższe znajduje swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 26
ust. 2f ustawy, który stanowi, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie
postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że
złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów.
Według odwołującego zamawiający posiada również na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp
obowiązek do poprawiania omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W
sytuacji, gdy druga z wskazanych w zestawieniu osób posiadała wymagane kwalifikacje było
okolicznością oczywistą, że poprawienie w tym trybie nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty. Odwo
łujący wywiódł, że zamawiający przy badaniu i ocenie ofert przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp,
w każdym
indywidualnym przypadku powinien ustalić, czy w złożonej ofercie nie została popełniona
omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Podkreślenia wymaga, że
pojawienie się w ofertach omyłek, o których mowa w tym przepisie powoduje powstanie
obowiązku zamawiającego w zakresie jej poprawienia. Powyższy przepis bowiem wprost
stanowi: „zamawiający poprawia”, a sformułowanie to ma charakter kategoryczny. W tej
sytuacji odrzucenie oferty z powodu omyłki, która powinna być poprawiona w trybie art. 87
ust. 2 Pzp stanowi naruszenie ustawy. Dla o
dwołującego nie budzi wątpliwości fakt, że
popełniona pomyłka była „inną omyłką” w rozumieniu art. 87 Pzp. Odwołujący wywiódł, że
s
ankcja odrzucenia oferty stanowi najdalej idącą dolegliwość w stosunku do wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, dlatego też zamawiający, przed podjęciem
decyzji o o
drzuceniu oferty, powinien usunąć wszelkie wątpliwości związane z ewentualną jej
wadliwością. Odwołujący wskazywał, że zamawiający w przypadku wystąpienia
jakichkolwiek wątpliwości ma obowiązek wyjaśnić treść złożonej oferty i o ile jest to
konieczne, a ni
e będzie prowadzić do zmiany treści oferty, zażądać uzupełnienia informacji
zawartych w ofercie. Jeżeli nie zachodzi żadna z okoliczności określonych w art. 89 ust. 1
Pzp oferta nie podlega odrzuceniu. W ocenie o
dwołującego niezamierzony błąd, który
nastąpił przy wypełnianiu formularza nie może powodować konsekwencji w postaci
wykluczenia z postępowania i odrzucenia złożonej oferty. Wywiódł także, że przepis art. 87
Pzp
nie uzależnia poprawienia omyłki od tego, czy wykonawca jest, czy nie jest winien jej
po
wstania, ani nawet od jego świadomości.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących części II zamówienia, w odniesieniu do
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 12 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący
podniósł, że brak jest podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz uznania
jego oferty za odrzuconą z powodu nie wykazania przez odwołującego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący przyznał,
że już na etapie składania oferty omyłkowo, zamiast przedłożyć referencje ze Spółdzielni
Mieszkaniowej C. w C.
(która była wskazana w wykazie zamówień dotyczącym części II
zamówienia) przedłożył referencje wystawione przez Wspólnotę Mieszkaniową bl. (…) w C..
Odwołujący w części wstępnej (opisowej) uzasadnienia odwołania wskazał, iż nastąpiło to,
m.in. z tej przyczyny, że osobą uprawnioną do reprezentacji obydwu podmiotów jest ta sama
osoba (M. B.
) i nastąpiła pomyłka co do wystawienia referencji na właściwy podmiot.
Odwołujący przyznał również, że na podstawie pisma zamawiającego z dnia
25.08.2017
r. został wezwany do złożenia referencji lub innych dokumentów
potwierdzających należyte wykonania zamówienia. Wezwanie to dotyczyło aktualizacji
referencji, które zostały wystawione w terminie przekraczającym 3 miesiące przed terminem
składania ofert. W treści niniejszego wezwania zamawiający nie wskazywał na istnienie
jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy wykazem zamówień a przedłożonymi referencjami.
Referencje takie zostały przedłożone, w tym referencja od Wspólnoty Mieszkaniowej bl. (...)
w C.
— z zaktualizowaną datą.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający nie dopatrzył się żadnych nieprawidłowości w
tej referencji, koncentrując się w prowadzonej korespondencji na innych kwestiach
związanych z prowadzonym postępowaniem. Wykonawca po wezwaniu go przez
z
amawiającego z dnia 08.09.2017 r. do jednoznacznego potwierdzenia wartości usług
wykonywanych na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej C. w C. i uzyskaniu stosownego
zaświadczenia w tym zakresie ze strony Spółdzielni zorientował się, że uprzednio popełnił
pomyłkę przedkładając referencje od innego podmiotu. Do pisma z dnia 12.09.2017 r.
dołączył referencje od Spółdzielni Mieszkaniowej C. w C. wystawione w dniu 28.08.2017 r.
Przedłożone referencje, jak wynika z załączonego dokumentu spełniają warunek
udokumentowania należytego wykonania zamówień wskazanych w wykazie zamówień.
Dokument ten powinien znajdować się w posiadaniu zamawiającego. W związku z
powyższym nie można uznać, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 2 Pzp
odwołujący podniósł, że z uwagi na charakter popełnionej przez niego omyłki, jej oczywistość
i możliwość natychmiastowego ujawnienia (nawet po pobieżnej analizie złożonych
dokumentów), posiadania przez zamawiającego całego arsenału środków prawnych w celu
prawidłowego wezwania, wyjaśnienia, bądź poprawiania niezamierzonych błędów
argumentacja prawna jest oparta na podobnych przesłankach.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający w końcowej części uzasadnienia
dokonania czynności wykluczenia odwołującego wskazał, że z uwagi na zasadę
jednokrotności nie ma możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia prawidłowych
referencji.
W szczególności argumentował, że nie można uznać wezwania dokonanego
przez z
amawiającego pismem z dnia 25.08.2017 r. za prawidłowe wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w kwestii referencji Spółdzielni Mieszkaniowej w C.
Warunkiem koniecznym do każdego wezwania do uzupełnienia dokumentów jest precyzyjne
wskazanie uchybień. W treści przedmiotowego wezwania brak jest jednoznacznego
wezwania do przedłożenia aktualnych referencji ze strony Spółdzielni Mieszkaniowej w C.,
bądź wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy posiadanymi referencjami a stanem z Wykazu
zamówień.
Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, niewskazujące na dostrzeżone lub
przeoczone przez z
amawiającego błędy w złożonych dokumentach jest w istocie wezwaniem
iluzorycznym. Celem przewidzianej w przepisach procedury jest wystosowanie takiego
wezwania, które w sposób rzeczywisty pozwoli wykonawcy uzupełnić, czy poprawić błędy w
złożonych dokumentach. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być precyzyjne i w
taki sposób skonstruowane, aby Wykonawca wiedział, jakie błędy popełnił i czego oczekuje
od niego z
amawiający. Odnosząc się do zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia
tego samego dokumentu -
dotyczy tylko sytuacji, gdyby ponowne wezwanie odnosić by się
miało do tych samych okoliczności co wezwanie pierwotne. Odstąpienie od zasady
jednokrotnego wezwania do uzupełnienia może uzasadniać uprzedni, wadliwy sposób
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Jeżeli po uzupełnieniu dokumentów
okaże się, że zamawiający zapomniał wezwać wykonawcę do uzupełnienia innych braków,
które również podlegały pod procedurę art. 26 ust. 3 Pzp, to zamawiający ma obowiązek
ponownie wezwać wykonawcę o uzupełnienie dokumentów. W przedmiotowym stanie
faktycznym z
amawiający nie zwrócił uwagi na istniejącą rozbieżność w dokumentacji. W
ocenie wy
konawcy wiedzę o powyższym zamawiający powziął dopiero w dniu, w którym
w
ykonawca przedłożył zaświadczenie o wartości zakupu energii cieplnej ze Spółdzielni
Mieszkaniowej C. w C
. Jednakże z przyczyn niewiadomych wykonawcy (brak wzmianki w
uzasadnieniu pisma) za
mawiający nie wskazał, że w tym samym dniu otrzymał właściwy
dokument referencji. W takiej sytuacji w
ykonawca nie może ponosić konsekwencji
przeoczenia z
amawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Z. N., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z.
N., E. w G(1).. Wni
ósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie
zamawiającego z 18 lipca 2017 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 1
Pzp, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, pismo odwołującego stanowiące
odpowiedź na wezwanie z 16 sierpnia 2017 r., wezwanie zamawiającego z 25 sierpnia
2017 r. skierowane do odwołującego, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie,
wezwanie zamawiającego z 4 września 2017 r. skierowane do odwołującego,
odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego skierowane do
odwołującego 8 września 2017 r., odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, pismo
zamawiającego do Spółdzielni Mieszkaniowej z C. z 13 września 2017 r., odpowiedź
Spółdzielni Mieszkaniowej w C. z 14 września 2017 r., zawiadomienie wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu z 14 września 2017 r., odwołanie wraz z
załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez
strony w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Z. N., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Z. N., E. w G(1)., uznając, że zostały spełnione
wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp,
zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu w zakresie części I
i II zamówienia, zaś jego oferta – w świetle kryteriów ofert była ofertą korzystniejszą od ofert
wybranych przez zamawiającego. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności
wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części I
i II zamówienia, skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia
takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w tych częściach zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
W zakresi
e części II zamówienia, za zasadne uznano zarzuty naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez wykluczenie odwołującego z udziału w tej części
zamówienia z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia pomimo niewyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…). Stosownie zaś do art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Podkreślenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z
powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu może nastąpić tylko po
wyczerpaniu przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie, o którym
mowa w tym ostatnim przepisie powinno być jednoznaczne i precyzyjne. Szczegółowość
wezwania
zależy do konkretnego stanu faktycznego. W sytuacji, gdy wykonawca nie składa
żadnych oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunków udziału w postępowaniu,
wystarczającym jest wezwanie do ich złożenia. Jednakże w sytuacji, gdy wykonawca, składa
zamawiającemu oświadczenia lub dokumenty, które zdaniem zamawiającego są obarczone
jakimiś błędami lub wymagają poprawienia, taka treść wezwania jest niewystarczająca.
Obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie w treści wezwania jakie błędy stwierdzono i co
wymaga poprawienia. Przy czym prawidłowe wezwanie powinno odnosić się do usunięcia
wszystkich błędów czy braków.
W anal
izowanej sprawie ustalono, że zamawiający, w zakresie części II zamówienia
opisał warunek udziału w postępowaniu, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o
udzielenie zamówienia w tej części. W pkt V SIWZ zamawiający zastrzegł, że uzna warunek
za spełniony jeżeli wykonawca wykaże się należytym wykonaniem (zakończeniem), a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich
3 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, co najmniej 2 zamówień, z których każde spełnia następujące
warunki:
-
przez 1 zamówienie Zamawiający rozumie 1 umowę/pojedyncze, odrębne zobowiązanie;
-
zamówienie polegało/polega na eksploatacji systemu/ów cieplnego/ych;
-
wartość zamówienia w okresie maksymalnie 12–tu nieprzerwanie następujących po sobie
miesięcy wyniosła co najmniej 450 000,00 zł brutto (w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert), w przypadku zamówienia trwającego wartość już zrealizowanych
w jego ramach usług musi wynosić co najmniej 450 000,00 zł brutto,
oraz potwierdzi, że wskazane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W pkt VI. 5 SIWZ zamawiający zastrzegł, że przed udzieleniem zamówienia, wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub
dokumentów: (…) Wykaz wykonanych (zakończonych), a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej 2 zamówienia wraz z podaniem jego wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotu, na rzecz którego usługa ta została wykonana oraz załączeniem dowodu
określającego, czy usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym
dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi te były/są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
(wzór – załączniki nr 4a-c do SIWZ). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym
mowa w rozdziale V pkt. 1 ppkt 2 c) SIWZ
– „doświadczenie”..
Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia winny być wystawione
za okres i wartość, którą wykonawca wskazał w wykazie.
Ustalono, że pismem z dnia 18 lipca 2017 r. zamawiający działając na podstawie art.
26 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia aktualnego na dzień jego złożenia wykazu
wykonanych (zakończonych), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed u
pływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 zamówienia wraz
z podaniem jego wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu, na rzecz którego usługa
ta została wykonana oraz załączeniem dowodu określającego, czy usługa ta została
wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi te
były/są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. (wzór – załączniki nr 4a-b do SIWZ).
Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt. 1 ppkt 2 c)
SIWZ
– „doświadczenie”..
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wykaz zamówień dla
części II zamówienia. W wykazie tym wymienił dwie usługi:
a)
usługę w zakresie zarządzania gospodarką energetyczną na rzecz Agencji Mienia
Wojskowego w G.
na kwotę 1.443.000,00 w 2016 r.
b)
usługę w zakresie zaopatrzenia w energię cieplną dla potrzeb grzewczych i
przygotowanie ciepłej wody użytkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej w C. (na
podstawie umowy nr 1/07/2014 C z dnia 25 lipca 2014 r.)
na kwotę 469.000,00 w 2016 r.
Do wykazu załączono dokumenty referencyjne wystawione przez Agencję Mienia
Wojskowego w G.
oraz referencje z 22 marca 2017 r. w których Wspólnota Mieszkaniowa bl.
(…) w C. rekomenduje odwołującego z związku z zaopatrywaniem przez niego w ramach
umowy
w energię cieplną.
Ustalono także, że pismem z dnia 25 sierpnia 2017 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do złożenia referencji lub innych
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia wskazane w wykazie dla
m.in. części II w poz. 2 (Spółdzielni Mieszkaniowej w C.). Wskazał, że ze względu na to, iż
są to umowy trwające, dokumenty te powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert (tj. nie wcześniej niż 11.04.2017 r.). Zamawiający w
wezwaniu argumentował, że wykonawca przedstawił przedmiotowe dokumenty ale
wystawione w terminie przekraczającym 3 miesiące przed upływem terminu składania (z
datą 22.03.2017 r.).
Tym samym pismem zamawiający, działając na postawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał
do złożenia wyjaśnień co do wartości umów wskazanych w wykazie. Wskazał, że jego
wątpliwości wynikają z informacji przesłanych w dniu 23.08.2017 r. przez wykonawcę E.,
które to pismo zamawiający załączył. W piśmie tym znalazła się natomiast m.in. wzmianka,
że odwołujący w wykazie zamówień wskazuje, że usługę realizował na rzecz spółdzielni,
natomiast referencje
są wystawione przez Wspólnotę Mieszkaniową bl.(…).
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący m.in. złożył referencje z 28 sierpnia 2017
r.,
w których Wspólnota Mieszkaniowa bl. (…) w C. rekomenduje odwołującego z związku z
zaopatrywaniem przez niego w ramach umowy w energię cieplną jako godnego partnera
biznesowego.
Pismem z dnia 5 września 2017 r. odwołujący wyjaśniał, że Spółdzielnia
Mieszkaniowa w C.
jest odrębnym podmiotem. Wspólnoty (…) to dawne budynki
mieszkaniowe nadleśnictwa, które przekształcono we wspólnoty.
Do pisma z dnia 8 września 2017 r. odwołujący załączył oświadczenie Spółdzielni
Mieszkaniowej w C.
z 11 września 2017 r. w którym informuje, że w 2016 r. zakupiła od
członka konsorcjum odwołującego energię cieplną na potrzeby centralnego ogrzewania i
centralnej ciepłej wody na kwotę 469.024,78 zł brutto.
Ustalono także, że w odpowiedzi na prośbę zamawiającego Spółdzielnia
Mieszkaniowa w C.
w piśmie z 14 września 2017 r. poinformowała, że Wspólnota
Mieszkaniowa bl.
(…) to zupełnie inny podmiot, w skład którego wchodzą bloki (…).
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że rzeczywiście odwołujący nie
sprostał obowiązkowi złożenia dokumentu referencyjnego, z którego wynikałoby, że usługa
wymieniona przez niego w pkt 2 wykazu, tj, na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej C. została
wykonana lub jest wykonywana należycie. Odwołujący błędnie bowiem załączył do wykazu
dokument referencyjny wystawiony przez inny podmiot, tj. W
spólnotę Mieszkaniową bl. (…)
w C..
Nie polega na prawdzie stanowisko odwołującego, który utrzymywał, że 12 września
2017 r. złożył zamawiającemu prawidłowy dokument referencyjny, wystawiony przez
Spółdzielnię Mieszkaniową w C. datowany na 28 sierpnia 2017 r. Zamawiający zaprzeczył tej
okoliczności, zaś w aktach postępowania o udzielenie zamówienia nie znajdował się taki
dokument. Dokument taki odwołujący załączył dopiero do odwołania. Pomimo to
stwierdzono, że czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu okazała się
przedwczesna, gdyż nie została poprzedzona przez zmawiającego prawidłowym wezwaniem
do usunięcia tego błędu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Należało przyznać rację odwołującemu, że jedyne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, jakie za
mawiający kierował do niego w dniu 25 sierpnia 2017 r., nie było dość
precyzyjne i jednoznaczne. W
piśmie tym zamawiający wezwał wprawdzie wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów referencyjnych, jednakże jedynym powodem wezwania, jaki
zamawiający ujawnił odwołującemu, był brak aktualności dokumentów referencyjnych.
Zama
wiający nie dostrzegł na tamtym etapie, że dokumenty złożone przez odwołującego
obarczone były dalszym błędem, polegającym na braku tożsamości podmiotu wymienionego
w wykazie i podmiotu wystawia
jącego referencje.
Zama
wiający nie może się zasłaniać faktem, że do wezwania załączył pismo innego
wykonawcy z 23 sierp
nia 2017 r. w którym m.in. istotnie wskazano na brak tożsamości
podmiotów z pkt 2 wykazu i referencji i poprosił o odniesienie się do jego treści. Po pierwsze
było to wezwanie do składania wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a nie 26 ust. 3 Pzp.
Ponadto, jak wynikało z wezwania do wyjaśnień, zamawiający poprosił odwołującego o
odniesienie się do pisma konkurenta jedynie w kwestii wartości umów wskazanych w
wykazie, a nie tożsamości zleceniodawcy. Wobec powyższego Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w części II
zamówienia i skierowanie do odwołującego prawidłowego wezwania do uzupełniania
oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w części II
zamówienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec tego, że poprzednie wezwanie nie było dość
precyzyjne, kolejne wezwanie
nie będzie naruszało zasady jednokrotnego wezwania w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec
powyższego odwołanie podlegało w omawianym zakresie
uwzględnieniu.
Za chybione uznano natomiast zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 87
ust. 2 Pzp. Uszło władze odwołującego, że przywołane przez niego przepisy dotyczą treści
oferty, a więc przedmiotu oferowanego świadczenia i nie znajdują zastosowania do kwestii
związanych z dokumentowaniem zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Za bezzasadne uznano
odwołanie w zakresie dotyczącym części I zamówienia.
Ustalo
no, że zamawiający, w zakresie części I zamówienia opisał warunek udziału w
postępowaniu, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia w
tej części. W pkt V SIWZ zamawiający zastrzegł m.in., że uzna warunek za spełniony jeżeli
wy
konawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 2 różnymi osobami, z
których:
- 1 posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w
zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt. 1,2 i 10,
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia
28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby
zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.);
- 1 posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji
w zakresie dozoru, obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.
pkt. 1, 2 i 10, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z
dnia 28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby
zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.).
W pkt VI. 1 SIWZ zamawiający zastrzegł, że do oferty każdy wykonawca musi
dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Wskazał także, że Zamawiający wskazuje, że wykonawca może ograniczyć
się do wypełnienia sekcji alfa części IV formularza i nie musi wypełniać żadnej z pozostałych
sekcji w części IV.
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 5 SIWZ zamawiający wskazał, że przed udzieleniem
zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów: (…)
w
ykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywan
ych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami(wzór – załącznik nr 5a-c do SIWZ). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku,
o którym mowa w rozdziale V pkt. 1 ppkt 2 c) SIWZ. – „potencjał kadrowy”.
Ustalono także, że odwołujący do swej oferty załączył jednolite europejskie
dokumenty zamówienia:
a) dla podmiotu T. K. P. N.
, w którym w części IV złożono oświadczenie, że spełnia
wymagane kryteria kwalifikacji,
b)
dla podmiotu Wspólne Przedsiębiorstwo P. T. C., M. C. sp.j. w którym w części IV
złożono oświadczenie, że spełnia wymagane kryteria kwalifikacji.
Oświadczenia te złożono opatrując je datami 10 lipca 2017 r.
Ustalono, że pismem z dnia 18 lipca 2017 r. zamawiający działając na podstawie art.
26 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia aktualnego na dzień jego złożenia wykazu
osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami
(wzór – załącznik nr 5a-c do SIWZ). Wskazał, że wykaz musi potwierdzać
spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt. 1 ppkt 2 c) SIWZ. – „potencjał
kadrowy
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wykaz osób dla części
I zamówienia. W wykazie tym wymienił:
a) pana Z. O.
, co do którego oświadczył, że posiada on aktualne uprawnienia nr (…) do
wykonywania pracy na
stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji
urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt. 1,2 i 10, zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w
sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się
eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.);
b) pana J. S.
, co do którego oświadczył, że posiada on aktualne uprawnienia nr (…) i (…)
do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksp
loatacji w zakresie dozoru, obsługi i
konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2 pkt. 1, 2 i 10, zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w
sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się
eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.).
Wykaz ten opatrzono datą 25 lipca 2017 r.
Ustalono również, że w dniu 22 sierpnia 2017 r. odwołujący przesłał zamawiającemu
dokumenty upraw
nień osób skierowanych do wykonania zamówienia m.in. w części I.
Odwołujący złożył:
a)
świadectwo kwalifikacyjne z dnia 3 marca 2017 r. nr (…) uprawniające pana J. S. do
zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla
ur
ządzeń, instalacji i sieci Grupy 1,
b)
świadectwo kwalifikacyjne z dnia 3 marca 2017 r. nr (…) uprawniające pana J. S. do
zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku dozoru dla
urządzeń, instalacji i sieci Grupy 1,
c)
świadectwo kwalifikacyjne z dnia 23 lutego 2012 r. nr (…) uprawniające pana Z. O. do
zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla
urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2.
d)
świadectwo kwalifikacyjne z dnia 6 lipca 2016 r. nr (…) uprawniające pana Z. O. do
zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku dozoru dla
urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2,
e)
świadectwo kwalifikacyjne z dnia 6 lipca 2016 r. nr (…) uprawniające pana Z. O. do
zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla
urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 8 września 2017 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp postanowił wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do
w
ykazu osób w części I i potwierdzenia, że osoba wskazana w poz. 2 przedmiotowego
wykazu
– tj. pan J. S. posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku
dozoru i eksploatacji w zakresie dozoru, obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci
należących do grupy 2, pkt 1, 2 i 10, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy
i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania
kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89,
poz. 828 z późn. zm.). Zamawiający w wezwaniu wskazał, że powziął wątpliwość co do
posiadania przez ww. osobę żądanych uprawnień, ponieważ ze złożonych przez wykonawcę
po wyborze najkorzystniejs
zej oferty dokumentów, wynikają uprawnienia do wykonywania
pracy na stanowisku:
a)
eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu i kontrolno-
pomiarowym dla urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla urządzeń,
instalacji i sieci Grupy 1 pkt 1-
10 (świadectwo nr(…)),
b) dozoru
w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu i kontrolno-pomiarowym dla
urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci Grupy
1 pkt 1-
10 (świadectwo nr(…)).
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący 12 września 2017 r. złożył pismo, w
którym informuje, że nastąpiła zamiana miejsc pracowników na przekazanych formularzach,
co został uwzględnione w przesyłanych zamawiającemu dokumentach technicznych pana
O.
, który posiada uprawnienia zarówno w dozorze jak i eksploatacji oraz pana S., który ma
uprawnienia w zakresie eksploatacji. Do ww. pisma odwołujący załączył świadectwo
kwalifikacyjne z dnia 4 września 2017 r. nr (…) dla pana J. S., uprawniające go do
zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla
urządzeń instalacji i sieci Grupy 2.
Ustalono także, że pismem z dnia 14 września 2017 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wykluczeniu go z udziału w części I zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
zamawiający wskazał, że odwołujący złożył kopię świadectwa kwalifikacyjnego, z którego
wynikało, iż p. J. S. złożył w dniu 04.09.2017 r. egzamin i dopiero od wskazanego dnia
spełnia wymagania kwalifikacyjne do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w
zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu, kontrolno-pomiarowym dla urządzeń
instalacji, sieci Grupy 2 pkt 1-2, 4-
8 i 10. Powyższe oznacza, iż ani na dzień składania ofert
(11.07.2017 r.)
ani nawet na dzień wypełniania Wykazu osób, stanowiącego oświadczenie
Wykonawcy (25.07.2017 r.)
— przedstawionego w trybie art. 26 ust. 1- pan J. S.
wymaganych u
prawnień nie posiadał. Wobec czego należy uznać, iż wskazanie go w
Wykazie osób, wraz ze podaniem numerów i rodzaju uprawnień stanowiło wprowadzenie w
błąd zamawiającego.
Zamawiający wywiódł także, że przedstawienie informacji nie mających poparcia w
stanie rzeczywistym, które w rezultacie wprowadziły zamawiającego w błąd (w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawcy), miało istotny wpływ na decyzje podejmowane
w postępowaniu (konsekwencją podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę tj
niezgodnych ze stanem faktycznym, było dokonanie w dniu 14.08.2017 r. wyboru oferty
Konsorcjum jako naj
korzystniejszej w przedmiotowej części). W chwili złożenia oferty
Wykonawca musiał posiadać wiedzę, że jego pracownik p. J. S. nie ma wymaganych przez
Zamawiającego uprawnień a pomimo tego wskazał go w w/w Wykazie i oświadczył, że te
uprawnienia posiada. D
odatkowo, w treści wstępnego oświadczenia Lidera i członka
konsorcjum sp
ełnianiu warunków udziału w postępowaniu (złożonego w jednolitym
europ
ejskim dokumencie zamówienia JEDZ część IV, sekcja —„alfa"), Wykonawca
oświadczył, iż na dzień składania ofert spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji.
Następnie, w „Wykazie osób” - złożonym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (załącznik nr 5a
do SIWZ) -
oświadczył, że w wykonaniu zamówienia będą uczestniczyć konkretne osoby
(wskazane z imienia i nazwiska w ko
l nr 2), które posiadają uprawnienia określone w SIWZ.
Tymczasem p. J. S.
przedmiotowych uprawnień nie posiadał. Zamawiający wskazał także,
że nie miał możliwości wezwania Wykonawcy do uzupełnienia Wykazu osób, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, gdyż artykuł ten nie przewiduje wezwania do uzupełnienia dokumentu, w
przypadku dokumentów lub oświadczeń zawierających informacje nieprawdziwe. (…).
Wo
bec braku możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentu, zamawiający informuje, że
wyklucza Wykonawcę z postępowania, gdyż nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zakresie „potencjału
kadrowego”).
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami se
lekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Wreszcie zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ustalonym
powyżej stanie faktycznym Izba stwierdziła, że wypełnione zostały
przesłanki wszystkich wskazanych przez zamawiającego przepisów.
Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący złożył zamawiającemu niezgodne z
rzeczywistością oświadczenie. W wykazie osób opatrzonym datą 25 lipca 2017 r. w wierszu
2
złożył nieprawdziwe oświadczenie, jakoby pan J. S. posiadał aktualne uprawnienia nr (…)
i
(…) uprawniające do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie
dozoru, obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2 pkt. 1, 2 i 10,
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia
28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby
zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.). Jak
wynikało bowiem z załącznika do pisma odwołującego z 12 września 2017 r. pan J. S.
uzyskał świadectwo kwalifikacyjne, uprawniające go do zajmowania się eksploatacją
urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla urządzeń instalacji i sieci Grupy 2
dopiero dnia
4 września 2017 r.
Tym samym odwołujący, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa, podał
zama
wiającemu informacje nieprawdziwe, które wprowadziły w błąd zamawiającego co do
istotnej okoliczności mającej decydujący wpływ na ocenę warunku udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału kadrowego dla części I zamówienia.
Nie znajduje oparcia w rzeczywistości stanowisko odwołującego jakoby miała
nastąpić zamiana pomiędzy wierszami 1 i 2 wykazu osób. Uszło uwadze odwołującego, że w
dacie składania wykazu pan J. S. nie posiadał także uprawnień, wymienionych w wierszu 1
wykazu (tj. do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie
obsługi i
konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2 pkt. 1,2 i 10, zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w
sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się
eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.).
Od
wołujący nie może się przy tym powoływać na to, że do wykonywania części II
zamówienia wyznaczył osobę pana Daniela Lademanna, posiadającego wymagane
uprawnienia,
który mógłby również świadczyć usługę w części I. To sam odwołujący
składając wykazy osób zadeklarował zamawiającemu, jakie zasoby kadrowe kieruje do
wykonania poszczególnych części. Bezzasadne jest także powoływanie się przez
odwołującego na dalszy potencjał kadrowy, którego nie zdecydował się zamawiającemu
ujawnić. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter formalny.
Stwierdzenie czy wykonawca dysponuje wymaganymi osobami, nast
ępuje w oparciu o
oświadczenia i dokumenty składane zamawiającemu w toku postępowania, a nie tajemne
informacje pozyskiwane poza tym post
ępowaniem.
Od
wołujący błędnie również wywodzi, jakoby o spełnieniu warunku miałaby
świadczyć okoliczność, że pan J. S. 3 września 2017 r., po terminie składania ofert, a nawet
po ter
minie złożenia wykazu osób, uzyskał wymagane uprawnienia. Owszem, oświadczenia i
dokumenty składane przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art.
26 ust. 1 Pzp, maj
ą być aktualne na dzień ich złożenia. Z tego samego przepisu wynika
jedn
ak dodatkowo, że mają one „potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”.
Zatem dokumenty te mają dowodzić prawdziwości wstępnych oświadczeń o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu „aktualnych na dzień składania ofert”. Dokumenty
składane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp mogą być zatem złożone z datą ich złożenia, ale
niedopuszczalne jest pozyskiwanie
wymaganego potencjału dopiero po terminie składania
ofert. Z
pewnością natomiast w dacie składania ofert, a nawet w dacie złożenia wykazu
osób, tj. 25 lipca 2017 r., pan J. S. nie posiadał wymaganych uprawnień.
Przyznać należało również rację zamawiającemu, że w opisanej sytuacji faktycznej
brak było podstaw do wzywania odwołującego do uzupełnienia wymaganych oświadczeń i
dokument
ów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W tym zakresie aktualne pozostaje dotychczasowe
orzecznictwo Izby, z kt
órego wynika, że następstwem złożenia przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji
jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w
oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, a procedura z art. 26 ust. 3
Pzp nie znajduje zastosowania.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp.
Uszło władze odwołującego, że przywołane przez niego przepisy dotyczą treści oferty, a
więc przedmiotu oferowanego świadczenia i nie znajdują zastosowania do kwestii
związanych z dokumentowaniem zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Wobec powy
ższego czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu
okazała się prawidłowa. Odwołanie w omawianej części musiało podlegać oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z prz
episem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwa
lifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp polegające na wykluczeniu odwołującego z
części II zamówienia bez poprzedzenia tej czynności prawidłowym wezwaniem w trybie art.
26 ust. 3 Pz
p, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w tej części, gdyż oferta
odwołującego – w razie prawidłowego uzupełnienia braku – może być uznana za
najkorzystniejszą w tej części.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyk
luczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części II zamówienia,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części, w tym wezwanie odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i
dok
umentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
dla części II zamówienia, o którym mowa w pkt V SIWZ.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odno
śnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten
, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego se
ntencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” J. J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w:
Dzierżanowski W., J. J., S. M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowi
edzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia
kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty
dotyczące części II zamówienia, zaś za niezasadne należało uznać zarzuty dotyczące części
I zamówienia. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku ½ i chybione w takiej samej
części. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odw
ołującego w wysokości 15.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
maksymalnie dopuszczonej wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego
na posiedzenie Izby w kwocie 150 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w maksymalnie dopuszczonej wysokości 3.600 zł. Łączna wysokość
kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 22.350 zł. Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.750 zł, tymczasem odpowiadał za nie
jedynie do wysokości 11.175 zł (22.350 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.575,00 zł (18.750,00 – 11.175,00),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Bior
ąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II zamówienia, unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części
I
I zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części, w tym
wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. N.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólne
Przedsiębiorstwo P. T. C., M. C. sp. j. w P. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów celem
wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla części
II zamówienia, o którym mowa w pkt V SIWZ,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia P. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R.
oraz
Wspólne Przedsiębiorstwo P. T. C., M. C. sp. j. w P. i Komendę Portu
Wojennego G. w G.
, każdego w części 1/2:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. N., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólne
Przedsiębiorstwo P. T. C., M. C. sp. j. w P. tytułem wpisu od odwołania, kwotę
3.600 zł 00 gr poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 150 zł 00 gr, poniesioną przez
odwołującego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie Izby,
3.2.
zasądza od Komendy Portu Wojennego G. w G. na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. N., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólnego
Przedsiębiorstwa P. T. C., M. C. sp. j. w P. kwotę 7.575 zł 00 gr (słownie:
siedmiu tysięcy pięciuset siedemdziesięciu pięciu złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w G(1).
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2003/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Portu Wojennego G. w G. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa w zakresie eksploatacji
systemów cieplnych od źródła ciepła do grzejników włącznie w budynku, w kompleksach
wojskowych administrowanych przez Komendę Portu Wojennego G. znajdujących się na
terenie m. G(1) i G.
w podziale na części”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 1 czerwca 2017 r., nr 2017/S 104-207750.
15 września 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Piotrowi Nowakowi, prowadzącemu działalność gospodarczą pod
nazwą T. K. P. N. w R. oraz Wspólnemu Przedsiębiorstwu P. T. C., M. C. sp. j. w P., zwanym
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wykluczeniu go z udziału w części I i II zamówienia.
Wobec
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie
części I i II zamówienia odwołujący wniósł 25 września 2017 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
w zakresie części I zamówienia:
a) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez bezpodstawne uznanie, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
b) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez bezpodstawne uznanie, że
odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne kryteria selekcji, lub który
zataił te informacje, bądź nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
c) art. 24 ust. 1
pkt 17 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne uznanie,
że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
d) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez niedokonanie przez z
amawiającego wezwania do złożenia
prawidłowego dokumentu lub do wyjaśnienia okoliczności związanych z brakiem
wymaganych uprawnień przez Pana J. S. na dzień złożenia oferty oraz przyjęcie, że
dokument wykazujący uprawnienia wyżej wymienionego złożony po etapie składania
ofert musi potwierdzać spełnienie warunku na dzień złożenia ofert,
e) art. 87 ust. 2
Pzp polegające na niewykonaniu obowiązku poprawienia omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
2)
w zakresie części II zamówienia:
a) naruszenie art 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne
uznanie, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
b) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez niedokonanie przez z
amawiającego
prawidłowego wezwania do złożenia dokumentu w postaci referencji ze Spółdzielni
Mieszkaniowej C. w C.
i brak wyjaśnienia okoliczności związanych z
udokumentowaniem zdolności technicznej i zawodowej odwołującego do wykonania
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
powtórzenia czynności badania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odw
ołania, w odniesieniu do zarzutów dotyczących części I
zamówienia, odwołujący podniósł, że brak jest podstaw do wykluczenia go z udziału w
postępowaniu oraz uznania jego oferty za odrzuconą z powodu ujawnienia na etapie
ponownej analizy dokumentów faktu, iż wskazany w wykazie osób dotyczącym części I
zamówienia p1an J. S. nie posiada uprawnień w takim zakresie, w jakim zostały one
wskazane w wykazie stanowiącym załącznik nr 5a do SIWZ. Wywiódł, że omyłkowo wpisał
pana J. S.
w poz. 2 wykazu, gdzie powinien figurować Pan Z. O. Formularz opisanego wyżej
załącznika miał wypełnione już rubryki w części dotyczącej posiadanych uprawnień, co
mogło mieć dodatkowy wpływ na możliwość popełnienia omyłki. Nie powinien budzić
żadnych wątpliwości fakt, że pan Z. O. w dacie składania oświadczenia posiadał żądane
uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie dozoru,
obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do grupy 2 pkt 1, 2 i 10, a pan J.
S.
ich nie posiadał. Zostało to potwierdzone stosownymi świadectwami kwalifikacyjnymi. Z
zasad logiki i doświadczenia życiowego wynika, że odwołujący nie miał żadnego interesu,
aby podawać błędne, czy nieprawdziwe informacje co do posiadanych uprawnień przez
konkretne osoby.
W toku postępowania odwołujący po zorientowaniu się o zaistniałej omyłce
skontaktował się telefonicznie z przedstawicielem zamawiającego informując go o „zamianie
miejsc” w formularzu. W odpowiedzi uzyskał informację, że najlepiej byłoby, aby pan J. S.
uzyskał wymagane uprawnienia. Pan J. S. uzyskał wymagane uprawnienia i zostały one
przedstawione z
amawiającemu. Odwołujący udokumentował, że nie dysponuje jedną, a co
najmniej dwiema różnymi osobami w zakresie swojego potencjału kadrowego posiadającymi
uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie dozoru,
obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do grupy 2 pkt 1, 2 i 10.
Wymagania
SIWZ dotyczyły dysponowania jedną osobą, która będzie posiadała opisane
wyżej uprawnienia. Bezpodstawne w tych okolicznościach jest twierdzenie, że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nadmieniał, że w swoich
zasobach kadrowych posiada szereg osób, które posiadają stosowne uprawnienia. Takie też
osoby zostały zgłoszone w wykazie osób do przedmiotowego zamówienia w części II., np.
Pan D. L.
, który mógłby również dokonywać czynności w zakresie części I zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że nie można mu przypisać lekkomyślności lub niedbalstwa,
które mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w tym postępowaniu, a tym
bardziej postawić zarzutu zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
doprowadzającego do wprowadzenia w błąd zamawiającego. Elementem niezbędnym do
ustal
enia zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jest wykazanie, że
działanie sprawcy jest wynikiem zamierzonego działania, a więc winy umyślnej. Odwołujący
będąc świadomym skutków swoich działań celowo podaje błędne informacje lub rażącego
niedbalstwa, które jest definiowane jako „niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad
prawidłowego zachowania w danej sytuacji". Zarzut lekkomyślności lub niedbalstwa, które
mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w tym postępowaniu jest również
chybiony, bo nawet jeśli przyjąć najlżejszą formę winy nieumyślnej w działaniu wykonawcy -
to tego rodzaju omyłka nie mogła mieć wpływu na istotne decyzje zamawiającego w tym
postępowaniu. Zasoby kadrowe, którymi dysponował i dysponuje odwołujący dają rękojmię
należytego wykonania zamówienia.
W odniesieniu do części I zamówienia, w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 i
4 oraz art. 87 ust. 2
Pzp odwołujący podniósł, że przyznał, iż pan J. S. nie posiada
uprawnień w takim zakresie jak wymagał tego zamawiający, lecz składając oświadczenie o
posiadaniu wymaganych uprawnień nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd.
W istocie była to omyłka, dlatego też zamawiający winien wezwać go w trybie art. 26 ust. 3
Pzp
do uzupełnienia lub sprostowania wykazu osób, gdyż złożony do oferty wykaz jest
błędny i nie jest spójny z przedstawionymi w załączeniu dokumentami potwierdzającymi
uprawnienia wskazanych w zestawieniu osób. Odwołujący ma prawo zastąpienia go innym,
nie obarczonym błędem, dokumentem. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
z
amawiającego, że cytowany wyżej przepis nie przewiduje wezwania do uzupełnienia
dokumentu, bowiem dokument ten zawierał informacje nieprawdziwe. Argumentował, że nie
budzi wątpliwości fakt, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie
obowiązujący i nakładający na zamawiającego wymóg wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Należy podkreślić, że wezwanie do
uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego
nie może pominąć.
Dokumenty i oświadczenia z których nie wynika, że wykonawca spełnia warunki
udziału w zamówieniu mogą być uznane za oświadczenia i dokumenty „zawierające błąd"
mimo, iż nie ma wątpliwości co do ich treści. W takim przypadku zamawiający jest
zobligowany do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
W okolicznościach
niniejszej sprawy z
amawiający miał podstawy do uznania, że w zestawieniu zawarty jest
błąd, bowiem okoliczność tę można było łatwo zweryfikować konfrontując podane omyłkowo
informacje z załączonymi dokumentami potwierdzającymi uprawnienia.
Odwołujący wywiódł, że w treści uzasadnienia pisma zamawiającego o wykluczeniu
w
ykonawcy brak jest wskazania okoliczności, że druga z osób wyszczególnionych w wykazie
posiadała stosowne uprawnienia i nawet ewentualny brak wymaganych uprawnień po stronie
jednej z osób nie prowadził do naruszenia warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie w
ykonawcy błędne jest rozumowanie opierające się na tym, iż wykonawca
zobo
wiązany jest legitymować się posiadaniem dokumentów według stanu obowiązującego
w dniu składania ofert. Posługiwanie się tego rodzaju argumentacją stanowi zaprzeczenie
idei nowelizacji, która opiera się na tym, że w przypadku zastosowania procedury
odwróconej, wykonawca na etapie składania ofert składa jedynie oświadczenie, które
stanowi wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania
oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że
powyższe oświadczenie winno potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i
brak podstaw wykluczenia wykonawcy najpóźniej na dzień składania ofert. Dopiero gdy
oferta danego wykonawcy zostanie uznana przez z
amawiającego za najkorzystniejszą, to
wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oparte o treść art. 26 ustawy, jest
zobowiązany do przedłożenia dokumentów, z tym zastrzeżeniem, że mają one być aktualne
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Z powyższego wypływa oczywisty wniosek,
że ustawodawca zmienił zasady postępowania w tym zakresie, przez odstąpienie od żądania
w toku postępowania (a zatem w praktyce nawet kilka miesięcy po terminie składania ofert)
dokumentów aktualnych na dzień składania ofert.
Zdaniem odwołującego powyższe znajduje swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 26
ust. 2f ustawy, który stanowi, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie
postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że
złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów.
Według odwołującego zamawiający posiada również na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp
obowiązek do poprawiania omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W
sytuacji, gdy druga z wskazanych w zestawieniu osób posiadała wymagane kwalifikacje było
okolicznością oczywistą, że poprawienie w tym trybie nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty. Odwo
łujący wywiódł, że zamawiający przy badaniu i ocenie ofert przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp,
w każdym
indywidualnym przypadku powinien ustalić, czy w złożonej ofercie nie została popełniona
omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Podkreślenia wymaga, że
pojawienie się w ofertach omyłek, o których mowa w tym przepisie powoduje powstanie
obowiązku zamawiającego w zakresie jej poprawienia. Powyższy przepis bowiem wprost
stanowi: „zamawiający poprawia”, a sformułowanie to ma charakter kategoryczny. W tej
sytuacji odrzucenie oferty z powodu omyłki, która powinna być poprawiona w trybie art. 87
ust. 2 Pzp stanowi naruszenie ustawy. Dla o
dwołującego nie budzi wątpliwości fakt, że
popełniona pomyłka była „inną omyłką” w rozumieniu art. 87 Pzp. Odwołujący wywiódł, że
s
ankcja odrzucenia oferty stanowi najdalej idącą dolegliwość w stosunku do wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, dlatego też zamawiający, przed podjęciem
decyzji o o
drzuceniu oferty, powinien usunąć wszelkie wątpliwości związane z ewentualną jej
wadliwością. Odwołujący wskazywał, że zamawiający w przypadku wystąpienia
jakichkolwiek wątpliwości ma obowiązek wyjaśnić treść złożonej oferty i o ile jest to
konieczne, a ni
e będzie prowadzić do zmiany treści oferty, zażądać uzupełnienia informacji
zawartych w ofercie. Jeżeli nie zachodzi żadna z okoliczności określonych w art. 89 ust. 1
Pzp oferta nie podlega odrzuceniu. W ocenie o
dwołującego niezamierzony błąd, który
nastąpił przy wypełnianiu formularza nie może powodować konsekwencji w postaci
wykluczenia z postępowania i odrzucenia złożonej oferty. Wywiódł także, że przepis art. 87
Pzp
nie uzależnia poprawienia omyłki od tego, czy wykonawca jest, czy nie jest winien jej
po
wstania, ani nawet od jego świadomości.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących części II zamówienia, w odniesieniu do
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 12 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący
podniósł, że brak jest podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz uznania
jego oferty za odrzuconą z powodu nie wykazania przez odwołującego spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący przyznał,
że już na etapie składania oferty omyłkowo, zamiast przedłożyć referencje ze Spółdzielni
Mieszkaniowej C. w C.
(która była wskazana w wykazie zamówień dotyczącym części II
zamówienia) przedłożył referencje wystawione przez Wspólnotę Mieszkaniową bl. (…) w C..
Odwołujący w części wstępnej (opisowej) uzasadnienia odwołania wskazał, iż nastąpiło to,
m.in. z tej przyczyny, że osobą uprawnioną do reprezentacji obydwu podmiotów jest ta sama
osoba (M. B.
) i nastąpiła pomyłka co do wystawienia referencji na właściwy podmiot.
Odwołujący przyznał również, że na podstawie pisma zamawiającego z dnia
25.08.2017
r. został wezwany do złożenia referencji lub innych dokumentów
potwierdzających należyte wykonania zamówienia. Wezwanie to dotyczyło aktualizacji
referencji, które zostały wystawione w terminie przekraczającym 3 miesiące przed terminem
składania ofert. W treści niniejszego wezwania zamawiający nie wskazywał na istnienie
jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy wykazem zamówień a przedłożonymi referencjami.
Referencje takie zostały przedłożone, w tym referencja od Wspólnoty Mieszkaniowej bl. (...)
w C.
— z zaktualizowaną datą.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający nie dopatrzył się żadnych nieprawidłowości w
tej referencji, koncentrując się w prowadzonej korespondencji na innych kwestiach
związanych z prowadzonym postępowaniem. Wykonawca po wezwaniu go przez
z
amawiającego z dnia 08.09.2017 r. do jednoznacznego potwierdzenia wartości usług
wykonywanych na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej C. w C. i uzyskaniu stosownego
zaświadczenia w tym zakresie ze strony Spółdzielni zorientował się, że uprzednio popełnił
pomyłkę przedkładając referencje od innego podmiotu. Do pisma z dnia 12.09.2017 r.
dołączył referencje od Spółdzielni Mieszkaniowej C. w C. wystawione w dniu 28.08.2017 r.
Przedłożone referencje, jak wynika z załączonego dokumentu spełniają warunek
udokumentowania należytego wykonania zamówień wskazanych w wykazie zamówień.
Dokument ten powinien znajdować się w posiadaniu zamawiającego. W związku z
powyższym nie można uznać, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 2 Pzp
odwołujący podniósł, że z uwagi na charakter popełnionej przez niego omyłki, jej oczywistość
i możliwość natychmiastowego ujawnienia (nawet po pobieżnej analizie złożonych
dokumentów), posiadania przez zamawiającego całego arsenału środków prawnych w celu
prawidłowego wezwania, wyjaśnienia, bądź poprawiania niezamierzonych błędów
argumentacja prawna jest oparta na podobnych przesłankach.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający w końcowej części uzasadnienia
dokonania czynności wykluczenia odwołującego wskazał, że z uwagi na zasadę
jednokrotności nie ma możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia prawidłowych
referencji.
W szczególności argumentował, że nie można uznać wezwania dokonanego
przez z
amawiającego pismem z dnia 25.08.2017 r. za prawidłowe wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w kwestii referencji Spółdzielni Mieszkaniowej w C.
Warunkiem koniecznym do każdego wezwania do uzupełnienia dokumentów jest precyzyjne
wskazanie uchybień. W treści przedmiotowego wezwania brak jest jednoznacznego
wezwania do przedłożenia aktualnych referencji ze strony Spółdzielni Mieszkaniowej w C.,
bądź wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy posiadanymi referencjami a stanem z Wykazu
zamówień.
Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, niewskazujące na dostrzeżone lub
przeoczone przez z
amawiającego błędy w złożonych dokumentach jest w istocie wezwaniem
iluzorycznym. Celem przewidzianej w przepisach procedury jest wystosowanie takiego
wezwania, które w sposób rzeczywisty pozwoli wykonawcy uzupełnić, czy poprawić błędy w
złożonych dokumentach. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być precyzyjne i w
taki sposób skonstruowane, aby Wykonawca wiedział, jakie błędy popełnił i czego oczekuje
od niego z
amawiający. Odnosząc się do zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia
tego samego dokumentu -
dotyczy tylko sytuacji, gdyby ponowne wezwanie odnosić by się
miało do tych samych okoliczności co wezwanie pierwotne. Odstąpienie od zasady
jednokrotnego wezwania do uzupełnienia może uzasadniać uprzedni, wadliwy sposób
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Jeżeli po uzupełnieniu dokumentów
okaże się, że zamawiający zapomniał wezwać wykonawcę do uzupełnienia innych braków,
które również podlegały pod procedurę art. 26 ust. 3 Pzp, to zamawiający ma obowiązek
ponownie wezwać wykonawcę o uzupełnienie dokumentów. W przedmiotowym stanie
faktycznym z
amawiający nie zwrócił uwagi na istniejącą rozbieżność w dokumentacji. W
ocenie wy
konawcy wiedzę o powyższym zamawiający powziął dopiero w dniu, w którym
w
ykonawca przedłożył zaświadczenie o wartości zakupu energii cieplnej ze Spółdzielni
Mieszkaniowej C. w C
. Jednakże z przyczyn niewiadomych wykonawcy (brak wzmianki w
uzasadnieniu pisma) za
mawiający nie wskazał, że w tym samym dniu otrzymał właściwy
dokument referencji. W takiej sytuacji w
ykonawca nie może ponosić konsekwencji
przeoczenia z
amawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Z. N., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z.
N., E. w G(1).. Wni
ósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie
zamawiającego z 18 lipca 2017 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 26 ust. 1
Pzp, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, pismo odwołującego stanowiące
odpowiedź na wezwanie z 16 sierpnia 2017 r., wezwanie zamawiającego z 25 sierpnia
2017 r. skierowane do odwołującego, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie,
wezwanie zamawiającego z 4 września 2017 r. skierowane do odwołującego,
odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego skierowane do
odwołującego 8 września 2017 r., odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie, pismo
zamawiającego do Spółdzielni Mieszkaniowej z C. z 13 września 2017 r., odpowiedź
Spółdzielni Mieszkaniowej w C. z 14 września 2017 r., zawiadomienie wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu z 14 września 2017 r., odwołanie wraz z
załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez
strony w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Z. N., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Z. N., E. w G(1)., uznając, że zostały spełnione
wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp,
zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu w zakresie części I
i II zamówienia, zaś jego oferta – w świetle kryteriów ofert była ofertą korzystniejszą od ofert
wybranych przez zamawiającego. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności
wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części I
i II zamówienia, skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia
takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w tych częściach zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
W zakresi
e części II zamówienia, za zasadne uznano zarzuty naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez wykluczenie odwołującego z udziału w tej części
zamówienia z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia pomimo niewyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…). Stosownie zaś do art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Podkreślenia wymaga, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z
powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu może nastąpić tylko po
wyczerpaniu przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie, o którym
mowa w tym ostatnim przepisie powinno być jednoznaczne i precyzyjne. Szczegółowość
wezwania
zależy do konkretnego stanu faktycznego. W sytuacji, gdy wykonawca nie składa
żadnych oświadczeń lub dokumentów celem wykazania warunków udziału w postępowaniu,
wystarczającym jest wezwanie do ich złożenia. Jednakże w sytuacji, gdy wykonawca, składa
zamawiającemu oświadczenia lub dokumenty, które zdaniem zamawiającego są obarczone
jakimiś błędami lub wymagają poprawienia, taka treść wezwania jest niewystarczająca.
Obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie w treści wezwania jakie błędy stwierdzono i co
wymaga poprawienia. Przy czym prawidłowe wezwanie powinno odnosić się do usunięcia
wszystkich błędów czy braków.
W anal
izowanej sprawie ustalono, że zamawiający, w zakresie części II zamówienia
opisał warunek udziału w postępowaniu, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o
udzielenie zamówienia w tej części. W pkt V SIWZ zamawiający zastrzegł, że uzna warunek
za spełniony jeżeli wykonawca wykaże się należytym wykonaniem (zakończeniem), a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, w okresie ostatnich
3 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, co najmniej 2 zamówień, z których każde spełnia następujące
warunki:
-
przez 1 zamówienie Zamawiający rozumie 1 umowę/pojedyncze, odrębne zobowiązanie;
-
zamówienie polegało/polega na eksploatacji systemu/ów cieplnego/ych;
-
wartość zamówienia w okresie maksymalnie 12–tu nieprzerwanie następujących po sobie
miesięcy wyniosła co najmniej 450 000,00 zł brutto (w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert), w przypadku zamówienia trwającego wartość już zrealizowanych
w jego ramach usług musi wynosić co najmniej 450 000,00 zł brutto,
oraz potwierdzi, że wskazane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W pkt VI. 5 SIWZ zamawiający zastrzegł, że przed udzieleniem zamówienia, wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub
dokumentów: (…) Wykaz wykonanych (zakończonych), a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej 2 zamówienia wraz z podaniem jego wartości, przedmiotu, daty wykonania i
podmiotu, na rzecz którego usługa ta została wykonana oraz załączeniem dowodu
określającego, czy usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym
dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi te były/są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów –
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
(wzór – załączniki nr 4a-c do SIWZ). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym
mowa w rozdziale V pkt. 1 ppkt 2 c) SIWZ
– „doświadczenie”..
Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia winny być wystawione
za okres i wartość, którą wykonawca wskazał w wykazie.
Ustalono, że pismem z dnia 18 lipca 2017 r. zamawiający działając na podstawie art.
26 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia aktualnego na dzień jego złożenia wykazu
wykonanych (zakończonych), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed u
pływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 zamówienia wraz
z podaniem jego wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu, na rzecz którego usługa
ta została wykonana oraz załączeniem dowodu określającego, czy usługa ta została
wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi te
były/są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. (wzór – załączniki nr 4a-b do SIWZ).
Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt. 1 ppkt 2 c)
SIWZ
– „doświadczenie”..
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wykaz zamówień dla
części II zamówienia. W wykazie tym wymienił dwie usługi:
a)
usługę w zakresie zarządzania gospodarką energetyczną na rzecz Agencji Mienia
Wojskowego w G.
na kwotę 1.443.000,00 w 2016 r.
b)
usługę w zakresie zaopatrzenia w energię cieplną dla potrzeb grzewczych i
przygotowanie ciepłej wody użytkowej na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej w C. (na
podstawie umowy nr 1/07/2014 C z dnia 25 lipca 2014 r.)
na kwotę 469.000,00 w 2016 r.
Do wykazu załączono dokumenty referencyjne wystawione przez Agencję Mienia
Wojskowego w G.
oraz referencje z 22 marca 2017 r. w których Wspólnota Mieszkaniowa bl.
(…) w C. rekomenduje odwołującego z związku z zaopatrywaniem przez niego w ramach
umowy
w energię cieplną.
Ustalono także, że pismem z dnia 25 sierpnia 2017 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do złożenia referencji lub innych
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia wskazane w wykazie dla
m.in. części II w poz. 2 (Spółdzielni Mieszkaniowej w C.). Wskazał, że ze względu na to, iż
są to umowy trwające, dokumenty te powinny być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert (tj. nie wcześniej niż 11.04.2017 r.). Zamawiający w
wezwaniu argumentował, że wykonawca przedstawił przedmiotowe dokumenty ale
wystawione w terminie przekraczającym 3 miesiące przed upływem terminu składania (z
datą 22.03.2017 r.).
Tym samym pismem zamawiający, działając na postawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał
do złożenia wyjaśnień co do wartości umów wskazanych w wykazie. Wskazał, że jego
wątpliwości wynikają z informacji przesłanych w dniu 23.08.2017 r. przez wykonawcę E.,
które to pismo zamawiający załączył. W piśmie tym znalazła się natomiast m.in. wzmianka,
że odwołujący w wykazie zamówień wskazuje, że usługę realizował na rzecz spółdzielni,
natomiast referencje
są wystawione przez Wspólnotę Mieszkaniową bl.(…).
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący m.in. złożył referencje z 28 sierpnia 2017
r.,
w których Wspólnota Mieszkaniowa bl. (…) w C. rekomenduje odwołującego z związku z
zaopatrywaniem przez niego w ramach umowy w energię cieplną jako godnego partnera
biznesowego.
Pismem z dnia 5 września 2017 r. odwołujący wyjaśniał, że Spółdzielnia
Mieszkaniowa w C.
jest odrębnym podmiotem. Wspólnoty (…) to dawne budynki
mieszkaniowe nadleśnictwa, które przekształcono we wspólnoty.
Do pisma z dnia 8 września 2017 r. odwołujący załączył oświadczenie Spółdzielni
Mieszkaniowej w C.
z 11 września 2017 r. w którym informuje, że w 2016 r. zakupiła od
członka konsorcjum odwołującego energię cieplną na potrzeby centralnego ogrzewania i
centralnej ciepłej wody na kwotę 469.024,78 zł brutto.
Ustalono także, że w odpowiedzi na prośbę zamawiającego Spółdzielnia
Mieszkaniowa w C.
w piśmie z 14 września 2017 r. poinformowała, że Wspólnota
Mieszkaniowa bl.
(…) to zupełnie inny podmiot, w skład którego wchodzą bloki (…).
W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że rzeczywiście odwołujący nie
sprostał obowiązkowi złożenia dokumentu referencyjnego, z którego wynikałoby, że usługa
wymieniona przez niego w pkt 2 wykazu, tj, na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej C. została
wykonana lub jest wykonywana należycie. Odwołujący błędnie bowiem załączył do wykazu
dokument referencyjny wystawiony przez inny podmiot, tj. W
spólnotę Mieszkaniową bl. (…)
w C..
Nie polega na prawdzie stanowisko odwołującego, który utrzymywał, że 12 września
2017 r. złożył zamawiającemu prawidłowy dokument referencyjny, wystawiony przez
Spółdzielnię Mieszkaniową w C. datowany na 28 sierpnia 2017 r. Zamawiający zaprzeczył tej
okoliczności, zaś w aktach postępowania o udzielenie zamówienia nie znajdował się taki
dokument. Dokument taki odwołujący załączył dopiero do odwołania. Pomimo to
stwierdzono, że czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu okazała się
przedwczesna, gdyż nie została poprzedzona przez zmawiającego prawidłowym wezwaniem
do usunięcia tego błędu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Należało przyznać rację odwołującemu, że jedyne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
Pzp, jakie za
mawiający kierował do niego w dniu 25 sierpnia 2017 r., nie było dość
precyzyjne i jednoznaczne. W
piśmie tym zamawiający wezwał wprawdzie wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów referencyjnych, jednakże jedynym powodem wezwania, jaki
zamawiający ujawnił odwołującemu, był brak aktualności dokumentów referencyjnych.
Zama
wiający nie dostrzegł na tamtym etapie, że dokumenty złożone przez odwołującego
obarczone były dalszym błędem, polegającym na braku tożsamości podmiotu wymienionego
w wykazie i podmiotu wystawia
jącego referencje.
Zama
wiający nie może się zasłaniać faktem, że do wezwania załączył pismo innego
wykonawcy z 23 sierp
nia 2017 r. w którym m.in. istotnie wskazano na brak tożsamości
podmiotów z pkt 2 wykazu i referencji i poprosił o odniesienie się do jego treści. Po pierwsze
było to wezwanie do składania wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a nie 26 ust. 3 Pzp.
Ponadto, jak wynikało z wezwania do wyjaśnień, zamawiający poprosił odwołującego o
odniesienie się do pisma konkurenta jedynie w kwestii wartości umów wskazanych w
wykazie, a nie tożsamości zleceniodawcy. Wobec powyższego Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w części II
zamówienia i skierowanie do odwołującego prawidłowego wezwania do uzupełniania
oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w części II
zamówienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec tego, że poprzednie wezwanie nie było dość
precyzyjne, kolejne wezwanie
nie będzie naruszało zasady jednokrotnego wezwania w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec
powyższego odwołanie podlegało w omawianym zakresie
uwzględnieniu.
Za chybione uznano natomiast zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 87
ust. 2 Pzp. Uszło władze odwołującego, że przywołane przez niego przepisy dotyczą treści
oferty, a więc przedmiotu oferowanego świadczenia i nie znajdują zastosowania do kwestii
związanych z dokumentowaniem zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Za bezzasadne uznano
odwołanie w zakresie dotyczącym części I zamówienia.
Ustalo
no, że zamawiający, w zakresie części I zamówienia opisał warunek udziału w
postępowaniu, jaki musieli wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia w
tej części. W pkt V SIWZ zamawiający zastrzegł m.in., że uzna warunek za spełniony jeżeli
wy
konawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 2 różnymi osobami, z
których:
- 1 posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w
zakresie obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt. 1,2 i 10,
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia
28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby
zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.);
- 1 posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji
w zakresie dozoru, obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.
pkt. 1, 2 i 10, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z
dnia 28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby
zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.).
W pkt VI. 1 SIWZ zamawiający zastrzegł, że do oferty każdy wykonawca musi
dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Wskazał także, że Zamawiający wskazuje, że wykonawca może ograniczyć
się do wypełnienia sekcji alfa części IV formularza i nie musi wypełniać żadnej z pozostałych
sekcji w części IV.
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 5 SIWZ zamawiający wskazał, że przed udzieleniem
zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów: (…)
w
ykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywan
ych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami(wzór – załącznik nr 5a-c do SIWZ). Wykaz musi potwierdzać spełnienie warunku,
o którym mowa w rozdziale V pkt. 1 ppkt 2 c) SIWZ. – „potencjał kadrowy”.
Ustalono także, że odwołujący do swej oferty załączył jednolite europejskie
dokumenty zamówienia:
a) dla podmiotu T. K. P. N.
, w którym w części IV złożono oświadczenie, że spełnia
wymagane kryteria kwalifikacji,
b)
dla podmiotu Wspólne Przedsiębiorstwo P. T. C., M. C. sp.j. w którym w części IV
złożono oświadczenie, że spełnia wymagane kryteria kwalifikacji.
Oświadczenia te złożono opatrując je datami 10 lipca 2017 r.
Ustalono, że pismem z dnia 18 lipca 2017 r. zamawiający działając na podstawie art.
26 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia aktualnego na dzień jego złożenia wykazu
osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
zasobami
(wzór – załącznik nr 5a-c do SIWZ). Wskazał, że wykaz musi potwierdzać
spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt. 1 ppkt 2 c) SIWZ. – „potencjał
kadrowy
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wykaz osób dla części
I zamówienia. W wykazie tym wymienił:
a) pana Z. O.
, co do którego oświadczył, że posiada on aktualne uprawnienia nr (…) do
wykonywania pracy na
stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi i konserwacji
urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2.pkt. 1,2 i 10, zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w
sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się
eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.);
b) pana J. S.
, co do którego oświadczył, że posiada on aktualne uprawnienia nr (…) i (…)
do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksp
loatacji w zakresie dozoru, obsługi i
konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2 pkt. 1, 2 i 10, zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w
sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się
eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.).
Wykaz ten opatrzono datą 25 lipca 2017 r.
Ustalono również, że w dniu 22 sierpnia 2017 r. odwołujący przesłał zamawiającemu
dokumenty upraw
nień osób skierowanych do wykonania zamówienia m.in. w części I.
Odwołujący złożył:
a)
świadectwo kwalifikacyjne z dnia 3 marca 2017 r. nr (…) uprawniające pana J. S. do
zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla
ur
ządzeń, instalacji i sieci Grupy 1,
b)
świadectwo kwalifikacyjne z dnia 3 marca 2017 r. nr (…) uprawniające pana J. S. do
zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku dozoru dla
urządzeń, instalacji i sieci Grupy 1,
c)
świadectwo kwalifikacyjne z dnia 23 lutego 2012 r. nr (…) uprawniające pana Z. O. do
zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla
urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2.
d)
świadectwo kwalifikacyjne z dnia 6 lipca 2016 r. nr (…) uprawniające pana Z. O. do
zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku dozoru dla
urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2,
e)
świadectwo kwalifikacyjne z dnia 6 lipca 2016 r. nr (…) uprawniające pana Z. O. do
zajmowania się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla
urządzeń, instalacji i sieci Grupy 2
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 8 września 2017 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp postanowił wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do
w
ykazu osób w części I i potwierdzenia, że osoba wskazana w poz. 2 przedmiotowego
wykazu
– tj. pan J. S. posiada aktualne uprawnienia do wykonywania pracy na stanowisku
dozoru i eksploatacji w zakresie dozoru, obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci
należących do grupy 2, pkt 1, 2 i 10, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy
i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania
kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89,
poz. 828 z późn. zm.). Zamawiający w wezwaniu wskazał, że powziął wątpliwość co do
posiadania przez ww. osobę żądanych uprawnień, ponieważ ze złożonych przez wykonawcę
po wyborze najkorzystniejs
zej oferty dokumentów, wynikają uprawnienia do wykonywania
pracy na stanowisku:
a)
eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu i kontrolno-
pomiarowym dla urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla urządzeń,
instalacji i sieci Grupy 1 pkt 1-
10 (świadectwo nr(…)),
b) dozoru
w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu i kontrolno-pomiarowym dla
urządzeń instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci Grupy
1 pkt 1-
10 (świadectwo nr(…)).
W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący 12 września 2017 r. złożył pismo, w
którym informuje, że nastąpiła zamiana miejsc pracowników na przekazanych formularzach,
co został uwzględnione w przesyłanych zamawiającemu dokumentach technicznych pana
O.
, który posiada uprawnienia zarówno w dozorze jak i eksploatacji oraz pana S., który ma
uprawnienia w zakresie eksploatacji. Do ww. pisma odwołujący załączył świadectwo
kwalifikacyjne z dnia 4 września 2017 r. nr (…) dla pana J. S., uprawniające go do
zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla
urządzeń instalacji i sieci Grupy 2.
Ustalono także, że pismem z dnia 14 września 2017 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wykluczeniu go z udziału w części I zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
zamawiający wskazał, że odwołujący złożył kopię świadectwa kwalifikacyjnego, z którego
wynikało, iż p. J. S. złożył w dniu 04.09.2017 r. egzamin i dopiero od wskazanego dnia
spełnia wymagania kwalifikacyjne do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w
zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu, kontrolno-pomiarowym dla urządzeń
instalacji, sieci Grupy 2 pkt 1-2, 4-
8 i 10. Powyższe oznacza, iż ani na dzień składania ofert
(11.07.2017 r.)
ani nawet na dzień wypełniania Wykazu osób, stanowiącego oświadczenie
Wykonawcy (25.07.2017 r.)
— przedstawionego w trybie art. 26 ust. 1- pan J. S.
wymaganych u
prawnień nie posiadał. Wobec czego należy uznać, iż wskazanie go w
Wykazie osób, wraz ze podaniem numerów i rodzaju uprawnień stanowiło wprowadzenie w
błąd zamawiającego.
Zamawiający wywiódł także, że przedstawienie informacji nie mających poparcia w
stanie rzeczywistym, które w rezultacie wprowadziły zamawiającego w błąd (w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawcy), miało istotny wpływ na decyzje podejmowane
w postępowaniu (konsekwencją podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę tj
niezgodnych ze stanem faktycznym, było dokonanie w dniu 14.08.2017 r. wyboru oferty
Konsorcjum jako naj
korzystniejszej w przedmiotowej części). W chwili złożenia oferty
Wykonawca musiał posiadać wiedzę, że jego pracownik p. J. S. nie ma wymaganych przez
Zamawiającego uprawnień a pomimo tego wskazał go w w/w Wykazie i oświadczył, że te
uprawnienia posiada. D
odatkowo, w treści wstępnego oświadczenia Lidera i członka
konsorcjum sp
ełnianiu warunków udziału w postępowaniu (złożonego w jednolitym
europ
ejskim dokumencie zamówienia JEDZ część IV, sekcja —„alfa"), Wykonawca
oświadczył, iż na dzień składania ofert spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji.
Następnie, w „Wykazie osób” - złożonym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (załącznik nr 5a
do SIWZ) -
oświadczył, że w wykonaniu zamówienia będą uczestniczyć konkretne osoby
(wskazane z imienia i nazwiska w ko
l nr 2), które posiadają uprawnienia określone w SIWZ.
Tymczasem p. J. S.
przedmiotowych uprawnień nie posiadał. Zamawiający wskazał także,
że nie miał możliwości wezwania Wykonawcy do uzupełnienia Wykazu osób, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, gdyż artykuł ten nie przewiduje wezwania do uzupełnienia dokumentu, w
przypadku dokumentów lub oświadczeń zawierających informacje nieprawdziwe. (…).
Wo
bec braku możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentu, zamawiający informuje, że
wyklucza Wykonawcę z postępowania, gdyż nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zakresie „potencjału
kadrowego”).
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami se
lekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Wreszcie zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ustalonym
powyżej stanie faktycznym Izba stwierdziła, że wypełnione zostały
przesłanki wszystkich wskazanych przez zamawiającego przepisów.
Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący złożył zamawiającemu niezgodne z
rzeczywistością oświadczenie. W wykazie osób opatrzonym datą 25 lipca 2017 r. w wierszu
2
złożył nieprawdziwe oświadczenie, jakoby pan J. S. posiadał aktualne uprawnienia nr (…)
i
(…) uprawniające do wykonywania pracy na stanowisku dozoru i eksploatacji w zakresie
dozoru, obsługi i konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2 pkt. 1, 2 i 10,
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia
28.04.2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby
zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.). Jak
wynikało bowiem z załącznika do pisma odwołującego z 12 września 2017 r. pan J. S.
uzyskał świadectwo kwalifikacyjne, uprawniające go do zajmowania się eksploatacją
urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji dla urządzeń instalacji i sieci Grupy 2
dopiero dnia
4 września 2017 r.
Tym samym odwołujący, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa, podał
zama
wiającemu informacje nieprawdziwe, które wprowadziły w błąd zamawiającego co do
istotnej okoliczności mającej decydujący wpływ na ocenę warunku udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału kadrowego dla części I zamówienia.
Nie znajduje oparcia w rzeczywistości stanowisko odwołującego jakoby miała
nastąpić zamiana pomiędzy wierszami 1 i 2 wykazu osób. Uszło uwadze odwołującego, że w
dacie składania wykazu pan J. S. nie posiadał także uprawnień, wymienionych w wierszu 1
wykazu (tj. do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji w zakresie
obsługi i
konserwacji urządzeń, instalacji i sieci należących do Grupy 2 pkt. 1,2 i 10, zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28.04.2003 r. w
sprawie szczegółowych zasad stwierdzania kwalifikacji przez osoby zajmujące się
eksploatacją urządzeń, instalacji sieci (Dz.U. nr 89, poz. 828 z późn. zm.).
Od
wołujący nie może się przy tym powoływać na to, że do wykonywania części II
zamówienia wyznaczył osobę pana Daniela Lademanna, posiadającego wymagane
uprawnienia,
który mógłby również świadczyć usługę w części I. To sam odwołujący
składając wykazy osób zadeklarował zamawiającemu, jakie zasoby kadrowe kieruje do
wykonania poszczególnych części. Bezzasadne jest także powoływanie się przez
odwołującego na dalszy potencjał kadrowy, którego nie zdecydował się zamawiającemu
ujawnić. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter formalny.
Stwierdzenie czy wykonawca dysponuje wymaganymi osobami, nast
ępuje w oparciu o
oświadczenia i dokumenty składane zamawiającemu w toku postępowania, a nie tajemne
informacje pozyskiwane poza tym post
ępowaniem.
Od
wołujący błędnie również wywodzi, jakoby o spełnieniu warunku miałaby
świadczyć okoliczność, że pan J. S. 3 września 2017 r., po terminie składania ofert, a nawet
po ter
minie złożenia wykazu osób, uzyskał wymagane uprawnienia. Owszem, oświadczenia i
dokumenty składane przez wykonawców w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art.
26 ust. 1 Pzp, maj
ą być aktualne na dzień ich złożenia. Z tego samego przepisu wynika
jedn
ak dodatkowo, że mają one „potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”.
Zatem dokumenty te mają dowodzić prawdziwości wstępnych oświadczeń o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu „aktualnych na dzień składania ofert”. Dokumenty
składane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp mogą być zatem złożone z datą ich złożenia, ale
niedopuszczalne jest pozyskiwanie
wymaganego potencjału dopiero po terminie składania
ofert. Z
pewnością natomiast w dacie składania ofert, a nawet w dacie złożenia wykazu
osób, tj. 25 lipca 2017 r., pan J. S. nie posiadał wymaganych uprawnień.
Przyznać należało również rację zamawiającemu, że w opisanej sytuacji faktycznej
brak było podstaw do wzywania odwołującego do uzupełnienia wymaganych oświadczeń i
dokument
ów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W tym zakresie aktualne pozostaje dotychczasowe
orzecznictwo Izby, z kt
órego wynika, że następstwem złożenia przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji
jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w
oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, a procedura z art. 26 ust. 3
Pzp nie znajduje zastosowania.
Za chybione uznano zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp.
Uszło władze odwołującego, że przywołane przez niego przepisy dotyczą treści oferty, a
więc przedmiotu oferowanego świadczenia i nie znajdują zastosowania do kwestii
związanych z dokumentowaniem zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Wobec powy
ższego czynność wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu
okazała się prawidłowa. Odwołanie w omawianej części musiało podlegać oddaleniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z prz
episem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwa
lifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp polegające na wykluczeniu odwołującego z
części II zamówienia bez poprzedzenia tej czynności prawidłowym wezwaniem w trybie art.
26 ust. 3 Pz
p, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w tej części, gdyż oferta
odwołującego – w razie prawidłowego uzupełnienia braku – może być uznana za
najkorzystniejszą w tej części.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyk
luczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części II zamówienia,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części, w tym wezwanie odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i
dok
umentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
dla części II zamówienia, o którym mowa w pkt V SIWZ.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odno
śnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten
, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego se
ntencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” J. J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w:
Dzierżanowski W., J. J., S. M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowi
edzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia
kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty
dotyczące części II zamówienia, zaś za niezasadne należało uznać zarzuty dotyczące części
I zamówienia. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku ½ i chybione w takiej samej
części. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odw
ołującego w wysokości 15.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w
maksymalnie dopuszczonej wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego
na posiedzenie Izby w kwocie 150 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego w maksymalnie dopuszczonej wysokości 3.600 zł. Łączna wysokość
kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 22.350 zł. Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.750 zł, tymczasem odpowiadał za nie
jedynie do wysokości 11.175 zł (22.350 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.575,00 zł (18.750,00 – 11.175,00),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Bior
ąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238 ze zm.).
.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1930/17, KIO 1962/17 z dnia 2017-10-31
