rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-19
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-19
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1839/17
KIO 1839/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Kisiel, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Kisiel, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r. przez
wykonawc
ę B. M. R. R. R. Sp. j., ul. (...) R. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego A. S. Sp. z o.o., ul. (...) N.
15 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r. przez
wykonawc
ę B. M. R. R. R. Sp. j., ul. (...) R. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego A. S. Sp. z o.o., ul. (...) N.
orzeka:
1. Od
dala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego B. M. R. R. R.Sp. j., ul. (...) R.
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B. M. R. R. R. Sp.
j., ul. (...) R.
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,
1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 25/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający A. S. Sp. z o.o. z siedzibą w N. ul (...) N. wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie robót budowlanych polegających na
dostawie i instalacji bra
m garażowych w ramach zadania 43500 Dęblin, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego, oznaczenie sprawy
(…)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w BZP 17.07.2017 r. pod nrem
552477-N-2017.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 29.08.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy P.
Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., ul. (…) Ł.
Wykonawca B. M. R. R. R. Sp. j., ul. (...) R.
, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł
4.09.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp (
zamawiający nierówno i w sposób nieuczciwy potraktował
wykonawców i złożone przez nich oferty w stosunku do wykonawcy, który został
wybrany przez
zamawiającego);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp
(oferta uznana za najkorzystniejszą podlega
odrzuceniu, co jest podstawą do zakwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej
przez złożenie oferty z niezgodnym z treścią SIWZ oferowanym przedmiotem
zamówienia i odmiennych niż założył zamawiający opisem kalkulacji ceny oferty);
3) art. 87 ust. 1 Pzp
(naruszenie zakazu negocjacji z wykonawcą treści oferty i uz-
nanie, że udzielone przez wykonawcę P. wyjaśnienia zmieniające treść oferty są
zgodne z przepisami ustawy Pzp);
4)
art. 22a ust. 1 i § 9 ust. 1 rozporządzenia MR (naruszenie wymagań narzuconych
przepisami ustawy Pzp
i treścią SIWZ co do wymagań związanych z udostępnie-
niem zasobów innego podmiotu które zostały wprowadzone postanowieniami SIWZ
– brak oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby podpisanego przez ten
podmiot oraz wskazania zasad i sposobu udostępnienia opisanego przez
wykonawcę);
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 Pzp
(w ofercie została wprowadzona wadliwa stawka
VAT
, gdzie usługa objęta przedmiotem zamówienia objęta jest 23% VAT);
6) art. 90 ust. 3 Pzp (w trakcie procedury badania i oceny ofert
zamawiający żądał
wyjaśnień od wykonawcy w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty – rażąco niska
cena, gdzie udzielona odpowiedź złożona przez wykonawcę, nie wyjaśniała
wszystkich eleme
ntów, których wymagał zamawiający);
7) art. 91 Pzp
(wybór oferty w oparciu o kryteria oceny ofert ustanowione tylko dla
wykonawców, których oferta nie podlega odrzuceniu i których wykonawcy nie
podlegają wykluczeniu z postępowania, a do oceny oferty najkorzystniejszej została
dopuszczona oferta podlegająca odrzuceniu).
Odwołujący wniósł o:
1)
o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty
wykonawcy P., jako
niezgodnej z treścią SIWZ, z wadliwie dokonaną procedurą
obliczenia jej ceny;
2) odrzucenie oferty wykonawcy P.
ze względu na nieudzielenie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny;
3)
dokonanie poprawnie tych czynności zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
i art. 90 ust. 3 Pzp
co będzie generować odrzucenie oferty wykonawcy P.
i wybór oferty odwołującego;
4)
uwzględnienie odwołania;
5)
unieważnienie czynności zamawiającego polegających na wyborze oferty
najkorzystniejszej i wszystkich innych czynności związanych z dokonanym wyborem
(odrzucenie oferty uz
nanej za najkorzystniejszą);
6)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Argumentacja
odwołującego
1. Oferta wariantowa
Zamawiający w SIWZ i w treści ogłoszenia nie dopuścił składania oferty wariantowej co
w praktyce nie dawało podstaw do przyjęcia innego rozwiązania w zakresie oferowanego
przedmiotu zamówienia.
Gdyby taka możliwość istniała, wykonawcy składając ofertę mogliby w inny sposób
kształtować oferowany przedmiot zamówienia niż wskazany przez zamawiającego.
Nieprzypadkowo
zamawiający ogłaszając przetarg ma podać, czy dopuszcza czy też nie
składanie ofert wariantowych. Zgodnie z definicją art. 2 pkt 7 Pzp: pod pojęciem oferty
wariantowej
– należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi
w SIWZ,
odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego.
Dopuszczenie składania oferty wariantowej zdaniem odwołującego jest najczęściej
możliwe w przypadku, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym. Różne
rozwiązania co do ilości materiałów, użytej technologii, pozwalają wykonawcy zaproponować
w ofercie przedmiot spełniający wymagania zamawiającego co do ostatecznego efektu.
Jednak
zamawiający takiej możliwości nie przewidział, a użyta w SIWZ (projekcie umowy)
została ustanowiona zasada „wynagrodzenia kosztorysowego”. Zdaniem odwołującego (co
potwierdzają postanowienia SIWZ i udzielonego wyjaśnienia) SIWZ nie pozwalała na zmiany
w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.
W zwi
ązku z tym złożenie oferty przez wykonawcę P. z innym niż opisany przez
zamawiającego przedmiotem powinno skutkować odrzuceniem takiej oferty i dokonaniem
wyboru innej oferty (
odwołującego).
Dowolność zmiany przedmiotu zamówienia przez wykonawcę przeczy art. 29 ust. 1 i art.
29 ust. 2 Pzp
– gdzie opisany przedmiot zamówienia został dokładnie i precyzyjnie a wy-
konawca P.
dokonał jego zmiany w swojej ofercie lub nie wycenił pozycji, które istniały w tym
opisie (
załącznik nr 1 do odwołania – rozbieżności w przedmiocie zamówienia).
2. Przedmiot zamówienia – kalkulacja ceny i udzielane wyjaśnienia
Dokonana czynność wynikająca z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp wymusiła na zamawiającym
dokładną analizę udzielonych wyjaśnień przez wykonawcę P.. Z ich treści wynikało, że
wykonawca P.
nie dokonał właściwej kalkulacji ceny oferty (co odwołujący wykazał w pkt 1),
gdyż nie uwzględnił w udzielonych wyjaśnieniach wymaganych elementów przedmiotu
zamówienia, który „teoretycznie oferował” w ofercie.
Zamawiający dwukrotnie wymagał wyjaśnień na podstawie art. 90 Pzp, co raczej nie jest
uznawane jako postępowanie zgodne z przepisami Pzp. Jeżeli wykonawca nie udzielił
wyjaśnień w danej części istotnego elementu przedmiotu zamówienia – zamawiający nie
może ponawiać prośby o ich udzielenie. Stanowi to naruszenie art. 90 i art. 7 ust. 1 Pzp
(złamanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji) i podważa
autorytet, którym cieszą się przepisy ustawy Pzp co do sposobu procedowania w prze-
targach.
Wg oceny
odwołującego tej czynności już zamawiający nie może poprawić czy wyjaśnić
przez zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp
czy też kolejne wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 czy ust. 1a
Pzp
. Jednocześnie zaoferowanie odmiennego od wymagań zamawiającego przedmiotu
zamówienia nie można nazwać omyłką wymuszającą jego poprawę na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Zamawiającemu nie są znane ceny poszczególnych elementów oferty
obejmujące wskazane w treści odwołania części przedmiotu zamówienia, których
wykonawca P.
nie wycenił, a zmiana sposobu obliczenia ceny oferty przez „ukrycie” jej
części w innych pozycjach przy wynagrodzeniu kosztorysowym zdaniem odwołującego jest
niemożliwa.
3. Brak złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z art. 25a ust. 3 Pzp
Zamawiający – zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp – wymagał, aby wykonawca składając
ofertę złożył deklarację o udostępnieniu swoich zasobów (str. 3 pkt 5 SIWZ). Brak tych
oświadczeń dyskwalifikuje możliwość uznania oferty złożonej przez wykonawcę P. jako
zgodnej z postanowieniami SIWZ.
Dod
atkowo jeszcze w treści oferty wykonawca P. wskazał, że będzie korzystał
z zasobów innych podmiotów (str. 20), zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp.
W praktyce
zamawiający i przepisy Pzp wymagają, aby podmiot udostępniający swoje
zasoby był „sprawdzony” pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania art. 22a
ust. 3 Pzp.
Badanie to zostało przez zamawiającego zapisane w treści SIWZ (art. 25a ust. 3 Pzp)
jako wymóg wprowadzony także stosownym drukiem oświadczenia. Wykonawca P.
składając ofertę tego nie wypełnił – strona 22 oferty wskazując ten podmiot jako
podwykonawca, na którego zasoby wykonawca ten się nie powołuje.
Stoi to w sprzeczności z innych fragmentem oferty (str. 20 oferty), gdzie wykonawca P.
wskazuje ten sam podmiot jako ten, który udostępni zasoby w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Ewidentna sprzeczność nie została wyjaśniona w tej
procedurze
– co ma ewidentny wpływ na dokonany wybór oferty najkorzystniejszej.
4. Zmiana deklaracji co do obowiązującej stawki VAT – co ma oczywisty wpływ na
dokonaną kalkulacje ceny oferty
Zamawiający pismem z 16.08.2017 r. wskazał, że wykonawca podał wadliwą stawkę
VAT
. Podstawa prawna żądania wyjaśnień wskazana jako art. 87 ust. 1 Pzp nie daje
podstaw do negocjacji i w tym zmiany
ceny oferty czy składników cenotwórczych. Zapytanie
to potwierdziło, że wykonawca naruszył zasady ustalone treścią SIWZ i przepisów ustawy
Pzp
– podając różne stawki VAT. Usankcjonowanie tego wyjaśnieniem złożonym 17.08.2017
r.,
że prawidłowa stawka to 23% zdaniem odwołującego nie spełnia wymagań przepisów
ustawy Pzp.
Jeżeli wykonawca niepoprawnie podał stawkę VAT w ofercie (która będzie obowiązywać
w trakcie realizacji umowy) i uznać ten błąd jako dający się poprawić – należało skorzystać
z art. 87 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 Pzp
– i zgodnie z przepisami Pzp dokonać poprawy tego
elementu w treści oferty. Czyni to zamawiający, a nie wykonawca. Czynności w tej części
dokonane przez
wykonawcę (bez ingerencji zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp)
w praktyce przez art. 14 ust. 1 Pzp
czynią tę sytuację w oparciu o przepisy Kc, jako złożenie
przez
wykonawcę pismem z 17.08.2017 r. nowej oferty, która została przyjęta przez
zamawiającego w tym postępowaniu. Reguluje to przepis art. 68 Kc.
Zdaniem
odwołującego – czynność zmiany treści oferty zgodnie z przepisami ustawy
Pzp
może mieć miejsce jedynie w oparciu o czynność dokonaną zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp,
która to wymaga późniejszego poinformowania wykonawcy o zmianie oferty. W analizowa-
nym przypadku tej części procedury i postępowania zamawiającego mamy do czynienia
z naruszeniem art. 82 Pzp
, który wskazuje, że wykonawca może złożyć jedną ofertę.
W żądaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert wnosi się o nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności poprawy oferty przez zamawiającego na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp i poinformowanie tego wykonawcy
o dokonaniu tej czynności.
Jednak z pozyskanych informacji od
zamawiającego, wykonawca P. nie wyraził zgodny na
przedłużenie terminu związania ofertą i nie wniósł uzupełniającego wadium na nowy okres –
co czyni dokonanie tej czynności niezasadnym i niemożliwym.
W praktyce zasadnym jest wskazanie naruszenia kolejnego przepisu
– art. 89 ust. 1 pkt
7a i 7b Pzp.
5. Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Pzp
Art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Pzp
nakładają na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty,
gdy (pkt 7a) wykonawca
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na
przedłużenie terminu związania ofertą lub (pkt 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący i nie daje żadnego pola interpretacji
zamawiającemu. Panuje pogląd, że zamawiający nie może uchylać się od podjęcia takiej
decyzji, gdy zachodzi okoliczność tam wskazana.
W podnoszonym przypadku wykonawca P.
nie tylko miał wyrazić zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą, ale i wnieść wadium, które to miało zabezpieczyć na nowy okres
zawarcie umowy z
zamawiającym i konsekwencje jej niepodpisania przez wybranego
wykonawcę.
Czynność odmowy przedłużenia tych terminów skutkowała jedynie brakiem możliwości
zatrzymania wadium (art. 85 ust. 3 Pzp
). Jednocześnie w art. 85 ust. 4 Pzp jest mowa
o obow
iązku narzuconym przepisami ustawy Pzp, którego wykonawca P. nie spełnił.
Teoretycznie
zamawiający nie musiał zastosować art. 85 ust. 2 Pzp (zamawiający może,
ale nie musi) i po jego zastosowaniu każdy wykonawca, który otrzymał takie wezwanie musi
podjąć decyzję – czy chce dalej uczestniczyć w procedurze czy też nie. Wydaje się, że
wykonawca P.
podjął w tej części decyzję, którą zamawiający zmienił naruszając przepisy
ustawy Pzp. Jest to kolejny przypadek naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– równego traktowania
w
ykonawców.
6. Procedura wyjaśnień z art. 90 Pzp („rażąco niska cena”) realizowana w trakcie
postępowania z naruszeniem przepisów Pzp
Zamawiający 24.08.2017 r. na podstawie art. 90 Pzp zwrócił się do wykonawcy P. o
udzielenie wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty.
Udzielone wyjaśnienia były na tyle niejednoznaczne, że zamawiający 28.08.2017 r.
ponownie zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, ale formie przedstawienia dowodów
potwierdzających prawidłowość dokonanej kalkulacji ceny przez tego wykonawcę do
29.08.2017 r.
Zamawiający już w pierwotnej – bazowym wystąpieniu z 24.08.2017 r.
wymagał dowodów, które mają być załączone do udzielonych wyjaśnień w pierwotnym
terminie do 28.08.2017 r
. Powtórzenie tego żądania czy wręcz jego zacytowanie z pierwotnej
części było w praktyce powtórzeniem pierwotnego żądania i potwierdzeniem, że w pier-
wotnym terminie wykonawca
nie wyjaśnił szczegółów, które zamawiającego interesowały.
W praktyce
zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
WNIOSEK
Czynności (lub ich zaniechania) dokonane przez zamawiającego w procedurze badania
i oceny ofert naruszają interes odwołującego polegający na braku możliwości uzyskania
zamówienia, utratę korzyści finansowych które są z tym związane oraz utratę prestiżu
realizacji zamówienia u zamawiającego. Interes ten doznał uszczerbku w wyniku naruszenia
wyżej przytaczanych przepisów ustawy Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki art.
179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 4.09.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 4.0.2017 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 14.09.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba
postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie za-
mówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z ory-
ginałem.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– przez to, że zamawiający
nierówno i w sposób nieuczciwy potraktował wykonawców i złożone przez nich oferty w sto-
sunku do wykonawcy
, który został wybrany przez zamawiającego, zarzut drugi naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp
– przez to, że oferta uznana przez zamawiającego za
najkorzystniejszą podlega odrzuceniu, co jest podstawą do zakwestionowania wyboru oferty
najkorzystniejszej przez złożenie oferty z niezgodnym z treścią SIWZ oferowanym
przedmiotem zamówienia i odmiennych niż założył zamawiający opisem kalkulacji ceny
oferty, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
– przez to, że zamawiający naruszył zakaz
negocjacji z wykonawcą treści oferty i zamawiający uznał, że udzielone przez wykonawcę P.
wyjaśnienia zmieniające treść oferty są zgodne z przepisami ustawy Pzp i zarzut szósty
naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp
– przez to, że zamawiający w trakcie procedury badania i
oceny ofert
zamawiający żądał wyjaśnień od wykonawcy P. w zakresie sposobu obliczenia
ceny oferty i rażąco niskiej ceny, a udzielona odpowiedź złożona przez wykonawcę P., nie
wyjaśniała wszystkich elementów, których wymagał zamawiający – nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał w pisemnym odwołaniu naruszenia przez
zamawiającego przytoczonego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, a nawet podczas rozprawy ustnie
do protokołu nie wykazywał takiego naruszenia.
Argumentując zarzut pierwszy odwołujący stwierdził, że zamawiający nie przewidywał
możliwości złożenia oferty wariantowej – część XXII SIWZ, a wykonawca P. nie złożył oferty
odbiegającej od opisu przedmiotu zamówienia opracowanego i załączonego do SIWZ przez
zamawiającego. Zwłaszcza odwołujący wskazał na brak szczególnego wykazania w ofercie
wykonawcy P.
elementu kontroli dostępu do bram. Jednak, jak słusznie zauważył
zamawiający, zamawiający nie wymagał w SIWZ wykazania poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia i ich wyceny. A biorąc pod uwagę zadeklarowany ryczałtowy sposób
rozliczenia zamówienia, zamawiający takich informacji nie musiał uzyskać od wykonawców,
nie żądał tych informacji na żadnym etapie postępowania i takim postępowaniem nie
naruszał żadnego przepisu.
Z życiowego doświadczenia wiadomo, że w przypadku ryczałtowych rozliczeń umowy
możliwe są również zmiany zakresu przedmiotu zamówienia, co np. jest uregulowane w art.
145 ust. 1 i 2 Pzp i mimo braku szczegółowych kosztorysów dochodzi do bezkonfliktowych
rozliczeń między stronami za części już wykonanych przedmiotów zamówienia. Przepisy art.
145 ust. 1 i 2 Pzp brzmią »1. W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej,
że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć
w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić istotnemu
interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu, zamawiający może
odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o tych okolicznościach.
2.
W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia
należnego z tytułu wykonania części umowy«.
Zdaniem Izby bardzo istotne w sprawie jest to
, że ani odwołujący, ani wykonawca P. nie
wyk
azali w swoich ofertach oddzielnie cen cząstkowych za czytniki kart dostępu, gdyż ta
część przedmiotu zamówienia była wliczona w cenę bramy przez obu wykonawców. Nie
można z tego wyciągać jakichkolwiek konsekwencji, gdyż zamawiający nie żądał w SIWZ
takieg
o wyszczególnienia.
Odwołujący nie wykazał także, że wykonawca P. nie dokonał właściwej kalkulacji swojej
ceny ofertowej,
gdyż zaoferował niepełny przedmiot zamówienia i w związku z tym cena
ofertowa tego wykonawcy mogła być znacząco niższa. Na podkreślenie Izby zasługuje fakt,
że zamawiający ustalił ryczałtowy sposób wynagrodzenia w związku z tym nie ma podstaw
do podważania ustalenia zamawiającego, że wykonawca P. właściwie zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia w granicach zaoferowanej ceny i objął swoją ofertą pełny
zadeklarowany oraz wymagany przez zamawiającego przedmiot zamówienia.
Także odwołujący nie wykazał, że wykonawca P. zaoferował ofertę z rażąco niską ceną
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wprost przeciwnie – zamawiający widząc około 50%
różnicę cen ofertowych zażądał od wykonawcy P. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i
otrzymał
wystarczająco
wyczerpujące
wyjaśnienia
poparte
dowodami,
w tym również w języku angielskim. Izba musi zaznaczyć, że zamawiający – zgodnie z art. 9
ust. 2 P
zp i § 16 ust. 1 zdanie pierwsze przytaczanego rozporządzenia w sprawie
dokumentów powinien żądać tłumaczenia tych dokumentów na język polski, jednak w roz-
poznawanym postępowaniu zamawiający dopuszczając ofertę wykonawcy P. do etapu
oceny ofert oparł się na dokumentach złożonych w języku polskim co nie mogło mieć wpływu
na wynik postępowania, szczególnie że odwołujący nie wykazał, że treści zawarte
w dokumentach obcojęzycznych dyskwalifikują badaną ofertę i powodują, że omawiana
oferta powinna zostać odrzucona. Art. 9 ust. 2 Pzp brzmi »Postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzi się w języku polskim«.
Ponadto Izba stwierdza, że żaden przepis ustawy Pzp nie zabrania zamawiającemu
szczegółowszego badania oferty i wystosowywania kolejnego żądania wyjaśnień zagadnień
oferty, które budzą u zamawiającego wątpliwości. Wprost przeciwnie, od zamawiających
wymaga się działania z należytą starannością, co w efekcie częstokroć prowadzi
zamawiających do więcej niż jednokrotnego wyjaśniania poszczególnych szczegółów ofert.
Dlatego kolejne żądania zamawiającego o wyjaśnienie szczegółowych elementów oferty nie
może być uznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp, co sugerował odwołujący.
Dlatego zarzut odwołującego, że oferta wykonawcy P. nie odpowiada treści SIWZ i
zgodn
ie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinna zostać odrzucona nie może zostać uwzględniony.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3«. Także odwołujący nie wykazał, że przedmiotowa oferta zawiera błędy w obliczeniu
ceny oferty i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
powinna zostać odrzucona. Art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu«.
Także Izba nie stwierdziła, że zamawiający dokonywał negocjacji z wykonawcą P. i
dopuścił do zmiany treści oferty tego wykonawcy, co sugerował odwołujący.
W związku z tym zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, zarzut drugi naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
ani zarzut szósty
naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp
nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę.
W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia
art. 22a ust. 1 i § 9 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz.
1126)
– przez to, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp i treść SIWZ co do
wymagań związanych z udostępnieniem zasobów innego podmiotu które zostały
wprowadzone postanowieniami SIWZ
– brak oświadczenia podmiotu udostępniającego
zasoby
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wykonawca P. wpisał w formularzu oświadczenia dotyczącego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu informację o podmiocie, z którego zasobów
będzie korzystać w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednak
wykonawca P.
nie dołączył do oferty innych dokumentów dotyczących tego podmiotu
trzeciego. Ale wykonawca P.
wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w pos-
tępowaniu bez korzystania z zasobów żadnego innego podmiotu. Zamawiający
zakwalifikował wpis w oświadczeniu o korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego jako
złożony omyłkowo i bez żądania dodatkowych wyjaśnień uznał, że wykonawca P. spełnia
kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, gdyż faktycznie z wykazu doświadczenia
wynika, że wykonawca P. samodzielnie spełnia warunek i nie musi korzystać z zasobów
innego podmiotu.
W związku z tym Izba stoi na stanowisku, że w tym zakresie zamawiający nie wykazał
się najwyższą starannością i nie wystosował żądania wyjaśnienia zawarcia w ofercie
odpowiedniego oświadczenia o niekorzystaniu z potencjału podmiotów trzecich w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale nie ma to wpływu na wynik
postępowania, gdyż wykonawca P. wykazał w odpowiednich załącznikach do oferty
samodzielne spełnienie warunku, a zamawiający uwzględnił te dokumenty w trakcie badania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym Izba nie może uwzględnić
zarzutu czwartego naruszania art. 22a ust. 1 Pzp, § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
z
amawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz postanowień
SIWZ.
W ocenie Izby zarzut
piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 Pzp – przez to, że
zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy P., mimo że w ofercie tego wykonawcy została
wprowadzona wadliwa stawka VAT
– 0%, gdzie do usługi objętej przedmiotem zamówienia
należy stosować stawkę VAT – 23% – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że z formularza ofertowego – zaproponowanego przez zamawiającego –
można było omyłkowo uznać, że w postępowaniu obowiązuje tzw. odwrócony porządek
podatkowy i dlatego wykonawca P.
w pkt 3 formularza oferty wpisał, że stawka VAT wynosi
0%. Jednak w formularzu cenowym ten wykonawca wskazał na prawidłową stawkę VAT –
23%. Ze względu na takie rozbieżności w ofercie sensu largo zamawiający zażądał
wyjaśnień, którą stawkę VAT wykonawca uznaje za właściwą. W odpowiedzi wykonawca P.
napisał, że prawidłowa w jego ofercie jest stawka VAT – 23%, a stwierdzenie to miało
podstawę w szczegółowym formularzu cenowym. Zamawiający wziął pod uwagę tę
odpowiedź podczas badania oferty i zamawiający uznał, że oferta nie podlega odrzuceniu,
chociaż zamawiający nie do końca wypełnił obowiązek wynikający z art. 87 ust. 1 Pzp, który
to przepis brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […] oczywiste omyłki pisarskie […]
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. Jednak
Izba musi stwierdzić, że to nie w pełni formalne wypełnienie dyspozycji przytoczonego
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1
Pzp nie miało wpływu na wynik postępowania i w związku z tym
Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 Pzp.
Dodatkowo Izba stwierdza, że takie zawieranie w jednej ofercie dwóch lub nawet
większej liczby wykluczających się informacji jest często spotykane w postępowaniach
zamówieniowych i zwykle, tak jak w rozpoznawanym postępowaniu, kończy się na
poprawieniu omyłki zgodnie z którymś z punktów art. 87 ust. 2 Pzp, gdyż celem
postępowania zamówieniowego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z wykorzys-
taniem w tym celu narzędzi takich jak wyjaśnianie treści ofert czy poprawienia omyłek w o-
fertach, a nie
jest celem postępowania odrzucanie możliwie największej liczby ofert czy
wykluczanie wykonawców.
W ocenie Izby zarzut
siódmy naruszenia art. 91 Pzp – przez to, że zamawiający dokonał
wyboru oferty w oparciu o kryteria oceny ofert ustanowione tylko dla
wykonawców, których
oferta nie podlega odrzuceniu i których wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z pos-
tępowania, a do oceny oferty najkorzystniejszej została dopuszczona oferta podlegająca
odrzuceniu
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,
zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp brzmi
»Wykonawca samodzielnie lub
na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni«. Prawie jednocześnie, pismem z 29.08.2017 r., zamawiający
poinformował wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawca P.
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o czym powiadomił
zamawiającego pismem z 30.08.2017 r. Ze względu na to, że brak zgody na przedłużenie
ofert został wystosowany po wyborze najkorzystniejszej oferty i jednocześnie w pierwotnym
terminie związania ofertą (i zabezpieczenia oferty odpowiednim wadium), który to termin
związania ofertą upływał 31.08.2017 r., ta odmowa przedłużenia terminu związania ofertą nie
miała wpływu na wynik postępowania. Ponadto Izba zauważa, że oferta wykonawcy P. w
momencie jej wyboru jako najkorzystniejszej była prawidłowo zabezpieczona wadium aż do
upływu pierwotnego terminu związania ofertą.
Mimo to odwołujący zarzucił, że zamawiający nie wypełnił dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 7a
i 7b Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: […] (7a) wykonawca
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą;
(7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium«. Izba musi wskazać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a
Pzp odnosi się do sytuacji po upływie pierwotnego terminu związania ofertą. Natomiast na
podstawie tego unormowania nie można odrzucić oferty, której termin związania jeszcze nie
upłynął. Brak zgody na przedłużenie związania ofertą może wpłynąć na zamawiającego
mobilizująco, aby dokonał on wyboru najkorzystniejszej oferty w pierwotnym terminie
związania ofertą dla „uratowania” postępowania. Podobnie było w rozpoznawanym
postępowaniu: zamawiający przewidując dłuższe procedowanie zwrócił się do wykonawców
o przedłużenie terminu związania ofertą i dalej procedował wybór najkorzystniejszej oferty
i dokonał tego wyboru jeszcze przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą.
W związku z tym dzień późniejsza odmowa przedłużenia terminu związania ofertą nie miała
wpływu na wynik postępowania i nie mogła też wpłynąć na zamawiającego, aby odrzucił on
ofertę wykonawcy P. jeszcze w trakcie związania ofertą.
Dlatego w rozpoznawanym postępowaniu Izba nie może się przychylić do zarzutu
naruszenia art. 91 Pzp, gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty w terminie jej związania i w
terminie jej właściwego zabezpieczenia wadium.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Od
dala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego B. M. R. R. R.Sp. j., ul. (...) R.
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B. M. R. R. R. Sp.
j., ul. (...) R.
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,
1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 25/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający A. S. Sp. z o.o. z siedzibą w N. ul (...) N. wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie robót budowlanych polegających na
dostawie i instalacji bra
m garażowych w ramach zadania 43500 Dęblin, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego, oznaczenie sprawy
(…)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w BZP 17.07.2017 r. pod nrem
552477-N-2017.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920 i 2260 oraz z 2017 r. poz. 933)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 29.08.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy P.
Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., ul. (…) Ł.
Wykonawca B. M. R. R. R. Sp. j., ul. (...) R.
, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł
4.09.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp (
zamawiający nierówno i w sposób nieuczciwy potraktował
wykonawców i złożone przez nich oferty w stosunku do wykonawcy, który został
wybrany przez
zamawiającego);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp
(oferta uznana za najkorzystniejszą podlega
odrzuceniu, co jest podstawą do zakwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej
przez złożenie oferty z niezgodnym z treścią SIWZ oferowanym przedmiotem
zamówienia i odmiennych niż założył zamawiający opisem kalkulacji ceny oferty);
3) art. 87 ust. 1 Pzp
(naruszenie zakazu negocjacji z wykonawcą treści oferty i uz-
nanie, że udzielone przez wykonawcę P. wyjaśnienia zmieniające treść oferty są
zgodne z przepisami ustawy Pzp);
4)
art. 22a ust. 1 i § 9 ust. 1 rozporządzenia MR (naruszenie wymagań narzuconych
przepisami ustawy Pzp
i treścią SIWZ co do wymagań związanych z udostępnie-
niem zasobów innego podmiotu które zostały wprowadzone postanowieniami SIWZ
– brak oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby podpisanego przez ten
podmiot oraz wskazania zasad i sposobu udostępnienia opisanego przez
wykonawcę);
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 Pzp
(w ofercie została wprowadzona wadliwa stawka
VAT
, gdzie usługa objęta przedmiotem zamówienia objęta jest 23% VAT);
6) art. 90 ust. 3 Pzp (w trakcie procedury badania i oceny ofert
zamawiający żądał
wyjaśnień od wykonawcy w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty – rażąco niska
cena, gdzie udzielona odpowiedź złożona przez wykonawcę, nie wyjaśniała
wszystkich eleme
ntów, których wymagał zamawiający);
7) art. 91 Pzp
(wybór oferty w oparciu o kryteria oceny ofert ustanowione tylko dla
wykonawców, których oferta nie podlega odrzuceniu i których wykonawcy nie
podlegają wykluczeniu z postępowania, a do oceny oferty najkorzystniejszej została
dopuszczona oferta podlegająca odrzuceniu).
Odwołujący wniósł o:
1)
o powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty
wykonawcy P., jako
niezgodnej z treścią SIWZ, z wadliwie dokonaną procedurą
obliczenia jej ceny;
2) odrzucenie oferty wykonawcy P.
ze względu na nieudzielenie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny;
3)
dokonanie poprawnie tych czynności zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
i art. 90 ust. 3 Pzp
co będzie generować odrzucenie oferty wykonawcy P.
i wybór oferty odwołującego;
4)
uwzględnienie odwołania;
5)
unieważnienie czynności zamawiającego polegających na wyborze oferty
najkorzystniejszej i wszystkich innych czynności związanych z dokonanym wyborem
(odrzucenie oferty uz
nanej za najkorzystniejszą);
6)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Argumentacja
odwołującego
1. Oferta wariantowa
Zamawiający w SIWZ i w treści ogłoszenia nie dopuścił składania oferty wariantowej co
w praktyce nie dawało podstaw do przyjęcia innego rozwiązania w zakresie oferowanego
przedmiotu zamówienia.
Gdyby taka możliwość istniała, wykonawcy składając ofertę mogliby w inny sposób
kształtować oferowany przedmiot zamówienia niż wskazany przez zamawiającego.
Nieprzypadkowo
zamawiający ogłaszając przetarg ma podać, czy dopuszcza czy też nie
składanie ofert wariantowych. Zgodnie z definicją art. 2 pkt 7 Pzp: pod pojęciem oferty
wariantowej
– należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi
w SIWZ,
odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego.
Dopuszczenie składania oferty wariantowej zdaniem odwołującego jest najczęściej
możliwe w przypadku, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym. Różne
rozwiązania co do ilości materiałów, użytej technologii, pozwalają wykonawcy zaproponować
w ofercie przedmiot spełniający wymagania zamawiającego co do ostatecznego efektu.
Jednak
zamawiający takiej możliwości nie przewidział, a użyta w SIWZ (projekcie umowy)
została ustanowiona zasada „wynagrodzenia kosztorysowego”. Zdaniem odwołującego (co
potwierdzają postanowienia SIWZ i udzielonego wyjaśnienia) SIWZ nie pozwalała na zmiany
w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia.
W zwi
ązku z tym złożenie oferty przez wykonawcę P. z innym niż opisany przez
zamawiającego przedmiotem powinno skutkować odrzuceniem takiej oferty i dokonaniem
wyboru innej oferty (
odwołującego).
Dowolność zmiany przedmiotu zamówienia przez wykonawcę przeczy art. 29 ust. 1 i art.
29 ust. 2 Pzp
– gdzie opisany przedmiot zamówienia został dokładnie i precyzyjnie a wy-
konawca P.
dokonał jego zmiany w swojej ofercie lub nie wycenił pozycji, które istniały w tym
opisie (
załącznik nr 1 do odwołania – rozbieżności w przedmiocie zamówienia).
2. Przedmiot zamówienia – kalkulacja ceny i udzielane wyjaśnienia
Dokonana czynność wynikająca z art. 90 ust. 1 i 1a Pzp wymusiła na zamawiającym
dokładną analizę udzielonych wyjaśnień przez wykonawcę P.. Z ich treści wynikało, że
wykonawca P.
nie dokonał właściwej kalkulacji ceny oferty (co odwołujący wykazał w pkt 1),
gdyż nie uwzględnił w udzielonych wyjaśnieniach wymaganych elementów przedmiotu
zamówienia, który „teoretycznie oferował” w ofercie.
Zamawiający dwukrotnie wymagał wyjaśnień na podstawie art. 90 Pzp, co raczej nie jest
uznawane jako postępowanie zgodne z przepisami Pzp. Jeżeli wykonawca nie udzielił
wyjaśnień w danej części istotnego elementu przedmiotu zamówienia – zamawiający nie
może ponawiać prośby o ich udzielenie. Stanowi to naruszenie art. 90 i art. 7 ust. 1 Pzp
(złamanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji) i podważa
autorytet, którym cieszą się przepisy ustawy Pzp co do sposobu procedowania w prze-
targach.
Wg oceny
odwołującego tej czynności już zamawiający nie może poprawić czy wyjaśnić
przez zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp
czy też kolejne wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 czy ust. 1a
Pzp
. Jednocześnie zaoferowanie odmiennego od wymagań zamawiającego przedmiotu
zamówienia nie można nazwać omyłką wymuszającą jego poprawę na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Zamawiającemu nie są znane ceny poszczególnych elementów oferty
obejmujące wskazane w treści odwołania części przedmiotu zamówienia, których
wykonawca P.
nie wycenił, a zmiana sposobu obliczenia ceny oferty przez „ukrycie” jej
części w innych pozycjach przy wynagrodzeniu kosztorysowym zdaniem odwołującego jest
niemożliwa.
3. Brak złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z art. 25a ust. 3 Pzp
Zamawiający – zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp – wymagał, aby wykonawca składając
ofertę złożył deklarację o udostępnieniu swoich zasobów (str. 3 pkt 5 SIWZ). Brak tych
oświadczeń dyskwalifikuje możliwość uznania oferty złożonej przez wykonawcę P. jako
zgodnej z postanowieniami SIWZ.
Dod
atkowo jeszcze w treści oferty wykonawca P. wskazał, że będzie korzystał
z zasobów innych podmiotów (str. 20), zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp.
W praktyce
zamawiający i przepisy Pzp wymagają, aby podmiot udostępniający swoje
zasoby był „sprawdzony” pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania art. 22a
ust. 3 Pzp.
Badanie to zostało przez zamawiającego zapisane w treści SIWZ (art. 25a ust. 3 Pzp)
jako wymóg wprowadzony także stosownym drukiem oświadczenia. Wykonawca P.
składając ofertę tego nie wypełnił – strona 22 oferty wskazując ten podmiot jako
podwykonawca, na którego zasoby wykonawca ten się nie powołuje.
Stoi to w sprzeczności z innych fragmentem oferty (str. 20 oferty), gdzie wykonawca P.
wskazuje ten sam podmiot jako ten, który udostępni zasoby w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Ewidentna sprzeczność nie została wyjaśniona w tej
procedurze
– co ma ewidentny wpływ na dokonany wybór oferty najkorzystniejszej.
4. Zmiana deklaracji co do obowiązującej stawki VAT – co ma oczywisty wpływ na
dokonaną kalkulacje ceny oferty
Zamawiający pismem z 16.08.2017 r. wskazał, że wykonawca podał wadliwą stawkę
VAT
. Podstawa prawna żądania wyjaśnień wskazana jako art. 87 ust. 1 Pzp nie daje
podstaw do negocjacji i w tym zmiany
ceny oferty czy składników cenotwórczych. Zapytanie
to potwierdziło, że wykonawca naruszył zasady ustalone treścią SIWZ i przepisów ustawy
Pzp
– podając różne stawki VAT. Usankcjonowanie tego wyjaśnieniem złożonym 17.08.2017
r.,
że prawidłowa stawka to 23% zdaniem odwołującego nie spełnia wymagań przepisów
ustawy Pzp.
Jeżeli wykonawca niepoprawnie podał stawkę VAT w ofercie (która będzie obowiązywać
w trakcie realizacji umowy) i uznać ten błąd jako dający się poprawić – należało skorzystać
z art. 87 ust. 2 pkt 1 lub pkt 3 Pzp
– i zgodnie z przepisami Pzp dokonać poprawy tego
elementu w treści oferty. Czyni to zamawiający, a nie wykonawca. Czynności w tej części
dokonane przez
wykonawcę (bez ingerencji zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp)
w praktyce przez art. 14 ust. 1 Pzp
czynią tę sytuację w oparciu o przepisy Kc, jako złożenie
przez
wykonawcę pismem z 17.08.2017 r. nowej oferty, która została przyjęta przez
zamawiającego w tym postępowaniu. Reguluje to przepis art. 68 Kc.
Zdaniem
odwołującego – czynność zmiany treści oferty zgodnie z przepisami ustawy
Pzp
może mieć miejsce jedynie w oparciu o czynność dokonaną zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp,
która to wymaga późniejszego poinformowania wykonawcy o zmianie oferty. W analizowa-
nym przypadku tej części procedury i postępowania zamawiającego mamy do czynienia
z naruszeniem art. 82 Pzp
, który wskazuje, że wykonawca może złożyć jedną ofertę.
W żądaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert wnosi się o nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności poprawy oferty przez zamawiającego na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp i poinformowanie tego wykonawcy
o dokonaniu tej czynności.
Jednak z pozyskanych informacji od
zamawiającego, wykonawca P. nie wyraził zgodny na
przedłużenie terminu związania ofertą i nie wniósł uzupełniającego wadium na nowy okres –
co czyni dokonanie tej czynności niezasadnym i niemożliwym.
W praktyce zasadnym jest wskazanie naruszenia kolejnego przepisu
– art. 89 ust. 1 pkt
7a i 7b Pzp.
5. Obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Pzp
Art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Pzp
nakładają na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty,
gdy (pkt 7a) wykonawca
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na
przedłużenie terminu związania ofertą lub (pkt 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący i nie daje żadnego pola interpretacji
zamawiającemu. Panuje pogląd, że zamawiający nie może uchylać się od podjęcia takiej
decyzji, gdy zachodzi okoliczność tam wskazana.
W podnoszonym przypadku wykonawca P.
nie tylko miał wyrazić zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą, ale i wnieść wadium, które to miało zabezpieczyć na nowy okres
zawarcie umowy z
zamawiającym i konsekwencje jej niepodpisania przez wybranego
wykonawcę.
Czynność odmowy przedłużenia tych terminów skutkowała jedynie brakiem możliwości
zatrzymania wadium (art. 85 ust. 3 Pzp
). Jednocześnie w art. 85 ust. 4 Pzp jest mowa
o obow
iązku narzuconym przepisami ustawy Pzp, którego wykonawca P. nie spełnił.
Teoretycznie
zamawiający nie musiał zastosować art. 85 ust. 2 Pzp (zamawiający może,
ale nie musi) i po jego zastosowaniu każdy wykonawca, który otrzymał takie wezwanie musi
podjąć decyzję – czy chce dalej uczestniczyć w procedurze czy też nie. Wydaje się, że
wykonawca P.
podjął w tej części decyzję, którą zamawiający zmienił naruszając przepisy
ustawy Pzp. Jest to kolejny przypadek naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– równego traktowania
w
ykonawców.
6. Procedura wyjaśnień z art. 90 Pzp („rażąco niska cena”) realizowana w trakcie
postępowania z naruszeniem przepisów Pzp
Zamawiający 24.08.2017 r. na podstawie art. 90 Pzp zwrócił się do wykonawcy P. o
udzielenie wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty.
Udzielone wyjaśnienia były na tyle niejednoznaczne, że zamawiający 28.08.2017 r.
ponownie zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, ale formie przedstawienia dowodów
potwierdzających prawidłowość dokonanej kalkulacji ceny przez tego wykonawcę do
29.08.2017 r.
Zamawiający już w pierwotnej – bazowym wystąpieniu z 24.08.2017 r.
wymagał dowodów, które mają być załączone do udzielonych wyjaśnień w pierwotnym
terminie do 28.08.2017 r
. Powtórzenie tego żądania czy wręcz jego zacytowanie z pierwotnej
części było w praktyce powtórzeniem pierwotnego żądania i potwierdzeniem, że w pier-
wotnym terminie wykonawca
nie wyjaśnił szczegółów, które zamawiającego interesowały.
W praktyce
zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
WNIOSEK
Czynności (lub ich zaniechania) dokonane przez zamawiającego w procedurze badania
i oceny ofert naruszają interes odwołującego polegający na braku możliwości uzyskania
zamówienia, utratę korzyści finansowych które są z tym związane oraz utratę prestiżu
realizacji zamówienia u zamawiającego. Interes ten doznał uszczerbku w wyniku naruszenia
wyżej przytaczanych przepisów ustawy Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki art.
179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 4.09.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 4.0.2017 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 14.09.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba
postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie za-
mówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z ory-
ginałem.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
– przez to, że zamawiający
nierówno i w sposób nieuczciwy potraktował wykonawców i złożone przez nich oferty w sto-
sunku do wykonawcy
, który został wybrany przez zamawiającego, zarzut drugi naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp
– przez to, że oferta uznana przez zamawiającego za
najkorzystniejszą podlega odrzuceniu, co jest podstawą do zakwestionowania wyboru oferty
najkorzystniejszej przez złożenie oferty z niezgodnym z treścią SIWZ oferowanym
przedmiotem zamówienia i odmiennych niż założył zamawiający opisem kalkulacji ceny
oferty, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
– przez to, że zamawiający naruszył zakaz
negocjacji z wykonawcą treści oferty i zamawiający uznał, że udzielone przez wykonawcę P.
wyjaśnienia zmieniające treść oferty są zgodne z przepisami ustawy Pzp i zarzut szósty
naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp
– przez to, że zamawiający w trakcie procedury badania i
oceny ofert
zamawiający żądał wyjaśnień od wykonawcy P. w zakresie sposobu obliczenia
ceny oferty i rażąco niskiej ceny, a udzielona odpowiedź złożona przez wykonawcę P., nie
wyjaśniała wszystkich elementów, których wymagał zamawiający – nie zasługują na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał w pisemnym odwołaniu naruszenia przez
zamawiającego przytoczonego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, a nawet podczas rozprawy ustnie
do protokołu nie wykazywał takiego naruszenia.
Argumentując zarzut pierwszy odwołujący stwierdził, że zamawiający nie przewidywał
możliwości złożenia oferty wariantowej – część XXII SIWZ, a wykonawca P. nie złożył oferty
odbiegającej od opisu przedmiotu zamówienia opracowanego i załączonego do SIWZ przez
zamawiającego. Zwłaszcza odwołujący wskazał na brak szczególnego wykazania w ofercie
wykonawcy P.
elementu kontroli dostępu do bram. Jednak, jak słusznie zauważył
zamawiający, zamawiający nie wymagał w SIWZ wykazania poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia i ich wyceny. A biorąc pod uwagę zadeklarowany ryczałtowy sposób
rozliczenia zamówienia, zamawiający takich informacji nie musiał uzyskać od wykonawców,
nie żądał tych informacji na żadnym etapie postępowania i takim postępowaniem nie
naruszał żadnego przepisu.
Z życiowego doświadczenia wiadomo, że w przypadku ryczałtowych rozliczeń umowy
możliwe są również zmiany zakresu przedmiotu zamówienia, co np. jest uregulowane w art.
145 ust. 1 i 2 Pzp i mimo braku szczegółowych kosztorysów dochodzi do bezkonfliktowych
rozliczeń między stronami za części już wykonanych przedmiotów zamówienia. Przepisy art.
145 ust. 1 i 2 Pzp brzmią »1. W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej,
że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć
w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić istotnemu
interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu, zamawiający może
odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o tych okolicznościach.
2.
W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia
należnego z tytułu wykonania części umowy«.
Zdaniem Izby bardzo istotne w sprawie jest to
, że ani odwołujący, ani wykonawca P. nie
wyk
azali w swoich ofertach oddzielnie cen cząstkowych za czytniki kart dostępu, gdyż ta
część przedmiotu zamówienia była wliczona w cenę bramy przez obu wykonawców. Nie
można z tego wyciągać jakichkolwiek konsekwencji, gdyż zamawiający nie żądał w SIWZ
takieg
o wyszczególnienia.
Odwołujący nie wykazał także, że wykonawca P. nie dokonał właściwej kalkulacji swojej
ceny ofertowej,
gdyż zaoferował niepełny przedmiot zamówienia i w związku z tym cena
ofertowa tego wykonawcy mogła być znacząco niższa. Na podkreślenie Izby zasługuje fakt,
że zamawiający ustalił ryczałtowy sposób wynagrodzenia w związku z tym nie ma podstaw
do podważania ustalenia zamawiającego, że wykonawca P. właściwie zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia w granicach zaoferowanej ceny i objął swoją ofertą pełny
zadeklarowany oraz wymagany przez zamawiającego przedmiot zamówienia.
Także odwołujący nie wykazał, że wykonawca P. zaoferował ofertę z rażąco niską ceną
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wprost przeciwnie – zamawiający widząc około 50%
różnicę cen ofertowych zażądał od wykonawcy P. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i
otrzymał
wystarczająco
wyczerpujące
wyjaśnienia
poparte
dowodami,
w tym również w języku angielskim. Izba musi zaznaczyć, że zamawiający – zgodnie z art. 9
ust. 2 P
zp i § 16 ust. 1 zdanie pierwsze przytaczanego rozporządzenia w sprawie
dokumentów powinien żądać tłumaczenia tych dokumentów na język polski, jednak w roz-
poznawanym postępowaniu zamawiający dopuszczając ofertę wykonawcy P. do etapu
oceny ofert oparł się na dokumentach złożonych w języku polskim co nie mogło mieć wpływu
na wynik postępowania, szczególnie że odwołujący nie wykazał, że treści zawarte
w dokumentach obcojęzycznych dyskwalifikują badaną ofertę i powodują, że omawiana
oferta powinna zostać odrzucona. Art. 9 ust. 2 Pzp brzmi »Postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzi się w języku polskim«.
Ponadto Izba stwierdza, że żaden przepis ustawy Pzp nie zabrania zamawiającemu
szczegółowszego badania oferty i wystosowywania kolejnego żądania wyjaśnień zagadnień
oferty, które budzą u zamawiającego wątpliwości. Wprost przeciwnie, od zamawiających
wymaga się działania z należytą starannością, co w efekcie częstokroć prowadzi
zamawiających do więcej niż jednokrotnego wyjaśniania poszczególnych szczegółów ofert.
Dlatego kolejne żądania zamawiającego o wyjaśnienie szczegółowych elementów oferty nie
może być uznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp, co sugerował odwołujący.
Dlatego zarzut odwołującego, że oferta wykonawcy P. nie odpowiada treści SIWZ i
zgodn
ie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinna zostać odrzucona nie może zostać uwzględniony.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3«. Także odwołujący nie wykazał, że przedmiotowa oferta zawiera błędy w obliczeniu
ceny oferty i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
powinna zostać odrzucona. Art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu«.
Także Izba nie stwierdziła, że zamawiający dokonywał negocjacji z wykonawcą P. i
dopuścił do zmiany treści oferty tego wykonawcy, co sugerował odwołujący.
W związku z tym zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, zarzut drugi naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, zarzut trzeci naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
ani zarzut szósty
naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp
nie mogą zostać uwzględnione przez Izbę.
W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia
art. 22a ust. 1 i § 9 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz.
1126)
– przez to, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp i treść SIWZ co do
wymagań związanych z udostępnieniem zasobów innego podmiotu które zostały
wprowadzone postanowieniami SIWZ
– brak oświadczenia podmiotu udostępniającego
zasoby
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wykonawca P. wpisał w formularzu oświadczenia dotyczącego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu informację o podmiocie, z którego zasobów
będzie korzystać w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednak
wykonawca P.
nie dołączył do oferty innych dokumentów dotyczących tego podmiotu
trzeciego. Ale wykonawca P.
wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w pos-
tępowaniu bez korzystania z zasobów żadnego innego podmiotu. Zamawiający
zakwalifikował wpis w oświadczeniu o korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego jako
złożony omyłkowo i bez żądania dodatkowych wyjaśnień uznał, że wykonawca P. spełnia
kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, gdyż faktycznie z wykazu doświadczenia
wynika, że wykonawca P. samodzielnie spełnia warunek i nie musi korzystać z zasobów
innego podmiotu.
W związku z tym Izba stoi na stanowisku, że w tym zakresie zamawiający nie wykazał
się najwyższą starannością i nie wystosował żądania wyjaśnienia zawarcia w ofercie
odpowiedniego oświadczenia o niekorzystaniu z potencjału podmiotów trzecich w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale nie ma to wpływu na wynik
postępowania, gdyż wykonawca P. wykazał w odpowiednich załącznikach do oferty
samodzielne spełnienie warunku, a zamawiający uwzględnił te dokumenty w trakcie badania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym Izba nie może uwzględnić
zarzutu czwartego naruszania art. 22a ust. 1 Pzp, § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
z
amawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz postanowień
SIWZ.
W ocenie Izby zarzut
piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 Pzp – przez to, że
zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy P., mimo że w ofercie tego wykonawcy została
wprowadzona wadliwa stawka VAT
– 0%, gdzie do usługi objętej przedmiotem zamówienia
należy stosować stawkę VAT – 23% – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że z formularza ofertowego – zaproponowanego przez zamawiającego –
można było omyłkowo uznać, że w postępowaniu obowiązuje tzw. odwrócony porządek
podatkowy i dlatego wykonawca P.
w pkt 3 formularza oferty wpisał, że stawka VAT wynosi
0%. Jednak w formularzu cenowym ten wykonawca wskazał na prawidłową stawkę VAT –
23%. Ze względu na takie rozbieżności w ofercie sensu largo zamawiający zażądał
wyjaśnień, którą stawkę VAT wykonawca uznaje za właściwą. W odpowiedzi wykonawca P.
napisał, że prawidłowa w jego ofercie jest stawka VAT – 23%, a stwierdzenie to miało
podstawę w szczegółowym formularzu cenowym. Zamawiający wziął pod uwagę tę
odpowiedź podczas badania oferty i zamawiający uznał, że oferta nie podlega odrzuceniu,
chociaż zamawiający nie do końca wypełnił obowiązek wynikający z art. 87 ust. 1 Pzp, który
to przepis brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […] oczywiste omyłki pisarskie […]
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. Jednak
Izba musi stwierdzić, że to nie w pełni formalne wypełnienie dyspozycji przytoczonego
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1
Pzp nie miało wpływu na wynik postępowania i w związku z tym
Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 1 Pzp.
Dodatkowo Izba stwierdza, że takie zawieranie w jednej ofercie dwóch lub nawet
większej liczby wykluczających się informacji jest często spotykane w postępowaniach
zamówieniowych i zwykle, tak jak w rozpoznawanym postępowaniu, kończy się na
poprawieniu omyłki zgodnie z którymś z punktów art. 87 ust. 2 Pzp, gdyż celem
postępowania zamówieniowego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z wykorzys-
taniem w tym celu narzędzi takich jak wyjaśnianie treści ofert czy poprawienia omyłek w o-
fertach, a nie
jest celem postępowania odrzucanie możliwie największej liczby ofert czy
wykluczanie wykonawców.
W ocenie Izby zarzut
siódmy naruszenia art. 91 Pzp – przez to, że zamawiający dokonał
wyboru oferty w oparciu o kryteria oceny ofert ustanowione tylko dla
wykonawców, których
oferta nie podlega odrzuceniu i których wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z pos-
tępowania, a do oceny oferty najkorzystniejszej została dopuszczona oferta podlegająca
odrzuceniu
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą,
zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp brzmi
»Wykonawca samodzielnie lub
na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni«. Prawie jednocześnie, pismem z 29.08.2017 r., zamawiający
poinformował wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawca P.
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o czym powiadomił
zamawiającego pismem z 30.08.2017 r. Ze względu na to, że brak zgody na przedłużenie
ofert został wystosowany po wyborze najkorzystniejszej oferty i jednocześnie w pierwotnym
terminie związania ofertą (i zabezpieczenia oferty odpowiednim wadium), który to termin
związania ofertą upływał 31.08.2017 r., ta odmowa przedłużenia terminu związania ofertą nie
miała wpływu na wynik postępowania. Ponadto Izba zauważa, że oferta wykonawcy P. w
momencie jej wyboru jako najkorzystniejszej była prawidłowo zabezpieczona wadium aż do
upływu pierwotnego terminu związania ofertą.
Mimo to odwołujący zarzucił, że zamawiający nie wypełnił dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 7a
i 7b Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: […] (7a) wykonawca
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą;
(7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium«. Izba musi wskazać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a
Pzp odnosi się do sytuacji po upływie pierwotnego terminu związania ofertą. Natomiast na
podstawie tego unormowania nie można odrzucić oferty, której termin związania jeszcze nie
upłynął. Brak zgody na przedłużenie związania ofertą może wpłynąć na zamawiającego
mobilizująco, aby dokonał on wyboru najkorzystniejszej oferty w pierwotnym terminie
związania ofertą dla „uratowania” postępowania. Podobnie było w rozpoznawanym
postępowaniu: zamawiający przewidując dłuższe procedowanie zwrócił się do wykonawców
o przedłużenie terminu związania ofertą i dalej procedował wybór najkorzystniejszej oferty
i dokonał tego wyboru jeszcze przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą.
W związku z tym dzień późniejsza odmowa przedłużenia terminu związania ofertą nie miała
wpływu na wynik postępowania i nie mogła też wpłynąć na zamawiającego, aby odrzucił on
ofertę wykonawcy P. jeszcze w trakcie związania ofertą.
Dlatego w rozpoznawanym postępowaniu Izba nie może się przychylić do zarzutu
naruszenia art. 91 Pzp, gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty w terminie jej związania i w
terminie jej właściwego zabezpieczenia wadium.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1816/17 z dnia 2017-10-03
- Sygn. akt KIO 1812/17 z dnia 2017-09-26
- Sygn. akt KIO 1827/17 z dnia 2017-09-22
