rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-06
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-06
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1786/17
KIO 1786/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 września 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę
E.E.
Sp.
z
o.o.,
S.K.A.,
(...)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Komenda Główna
Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa,
przy udziale wykonawcy I.B. Sp. z o.o., (...),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
6 września 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2017 r. przez
wykonawcę
E.E.
Sp.
z
o.o.,
S.K.A.,
(...)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Komenda Główna
Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa,
przy udziale wykonawcy I.B. Sp. z o.o., (...),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża E.E. Sp. z o.o., S.K.A., (...) i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez E.E. Sp. z o.o., S.K.A., (...), tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1786/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Komenda Główna Policji, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup 740 szt. terminali
mobilnych stanowiących wyposażenie pojazdów służby ruchu drogowego”.
Dnia 17 sierpnia 2017
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 sierpnia 2017 roku wykonawca E.E. Sp. z o.o., S.K.A.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) zaniechania dokonania przez za
mawiającego czynności tj. odrzucenia oferty spółki
I.B. sp. z o. o. w N.
pomimo, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, a jej treść jest
niezgodna z treścią s.i.w.z.,
2)
czynności zamawiającego polegającej na przeprowadzeniu niedozwolonych negocjacji
z wyko
nawcą, spółką I.B. sp. z o. o. w N. w wyniku czego doszło do zmiany ceny
wskazanej
przez tego wykonawcę w ofercie,
3)
czynności zamawiającego polegającej na zmianie oferty wykonawcy, spółki I.B. sp. z
o. o. w N. w trybie nieznanym ustawie Pzp,
4)
czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny innych, niż określone w s.i.w.z.,
5)
czynności zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
spółki I.B. sp. z o. o. w N. pomimo, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu z
uwagi
na
błędy
w
obliczeniu
ceny
oraz
niezgodność
jej
treści
z treścią s.i.w.z.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez jego błędne niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N., pomimo iż zawiera ona błędy w obliczeniu
ceny.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez jego błędne niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia
oferty
spółki
I.B.
sp.
z
o.o.
w
N.,
pomimo
iż w zakresie podania ceny jest ona niezgodna z treścią s.i.w.z.
3. Art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez jego błędne niezastosowanie i potraktowanie wykonawców
w sposób nierówny, co znalazło wyraz w:
a)
posłużeniu się przy ocenie oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N. inną metodą oceny niż
wskazana w punkcie XIV w zw. z punktem XIII s.i.w.z.
b)
zaniechaniu odrzucenia oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N. pomimo, iż podlegała ona
odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 i pkt 2 Pzp.
4. Art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez jego błędne niezastosowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób niezgodny z zasadą przejrzystości, co znalazło wyraz
w zmianie stanowiska z
amawiającego odnośnie ceny podanej w ofercie spółki I.B. sp.
z o.o. w N.
bez żadnego uzasadnienia.
5. Art. 91 ust 1 Pzp,
poprzez jego błędne zastosowanie i dokonanie oceny oferty spółki
I.B. sp. z o.o. w N.
na podstawie kryteriów niezgodnych ze wskazanymi w punkcie XIV
s.i.w.z.
6. Art. 87 ust. 1 Pzp,
poprzez jego błędne niezastosowanie wyrażające się w:
a)
przeprowadzeniu niedozwolonych negocjacji ze spółką I.B. sp. z o.o.
w N.
, w efekcie których doszło do obniżenia ceny podanej w ofercie tego
wykonawcy,
b)
poprawieniu oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N. w trybie nieznanym ustawie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o
1) uw
zględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
3) nakazanie
z
amawiającemu
dokonania
powtórnej
oceny
ofert
złożonych
w postępowaniu i odrzucenia oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N.,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu odwoławczym.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
z
amawiającego ww. przepisów Pzp, oferta spółki I.B. sp. z o.o. w N. nie została odrzucona, a
nadto została wybrana jako najkorzystniejsza. Gdyby zaś zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami prawa, musiałby on odrzucić ofertę spółki I.B. sp. z o.o. w N., co doprowadziłoby
do sytuacji w której najkorzystniejszą ofertą byłaby oferta odwołującego. Co więcej, nawet
gdyby uznać, iż zamawiający nie powinien był odrzucić oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N., lecz
jedynie wziąć pod uwagę przy ocenie ofert podaną przez spółkę łączną cenę oferty brutto i
doliczyć do niej stosowny podatek, to i tak najkorzystniejszą ofertą byłaby oferta
o
dwołującego.
Z uwagi na powyższe należy uznać, iż odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania
wyrażający się w bezpośredniej szansie pozyskania zamówienia i osiągnięcie korzyści
ekonomicznych w wypadku jego
uwzględnienia.
Odwołujący wskazał, iż wobec wyjaśnień złożonych przez spółkę I.B. sp. z o.o. w dniu 26
czerwca 2017 roku, należy uznać, że cena oferty została przez tego wykonawcę błędnie
obliczona. Doliczono bowiem do niej podatek VAT, podczas gdy wartością brutto
(w przypadku części oferty objętej odwróconym podatkiem VAT) powinna być kwota bez
tego
podatku.
O
ferta
spółki
I.B.
sp.
z
o.o.
w
N.
zawiera
błąd
w obliczeniu ceny polegający na błędnym doliczeniu do ceny części oferty objętej
odwróconym podatkiem VAT tegoż podatku, podczas gdy podana kwota brutto dla tej części
oferty powinna wskazywać wartość bez kwoty podatku.
Jednocześnie, uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp odwołujący
zaznaczył, iż jak wskazano powyżej wyjaśnienia złożone przez spółkę I.B. sp. z o.o. w N.
dnia
26 czerwca 2017 roku wskazują, iż treść złożonej przez nią oferty jest sprzeczna z
treścią s.i.w.z. Wbrew bowiem treści punktu XIII ust. 2, podana w ofercie wartość oferty
brutto nie obejmuje jedynie opłat należnych wykonawcy z tytułu wykonania umowy, ale
również podatek VAT.
Nierówne traktowanie wykonawców znalazło swój wyraz w fakcie, iż ocena oferty spółki
I.B. sp. z o.o. w N.
dokonana została w sposób odmienny od metody oceny innych ofert, tj. w
sposób
nieprzewidziany
w
pkt
XIII
i
XIV
s.i.w.z.
Jak
bowiem
wynika
z punktu XIV, przy ocenie oferty z
amawiający miał wziąć pod uwagę podaną w ofercie cenę
oferty brutto. Do ceny tej, zgodnie z postanowieniami pkt XIII miał on doliczyć podatek VAT,
w części objętej odwróconym podatkiem VAT.
Zgodnie z tym schematem, oferta spółki E.E. sp. z o.o. S.K.A. została oceniona w ten
sposób, iż oceniając cenę oferty zamawiający wziął pod uwagę podaną przez tego
wykonawcę cenę oferty brutto i doliczył do niej podatek VAT w części zamówienia objętej
odwróconym podatkiem VAT. Postępowanie takie jest zgodne z pkt XIII i XIV s.i.w.z. oraz z
art. 91 ust. 3a Pzp.
Oferta spółki I.B. sp. z o.o. w N. dokonana została zaś w ten sposób, iż
z
amawiający do podanej przez tego wykonawcę ceny brutto nie doliczył podatku VAT,
pomimo
iż
w
ofercie
tego
wykonawcy
znalazło
się
oświadczenie,
iż wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie
z
amawiającego. Zamawiający, po przeprowadzeniu z tymże wykonawcą negocjacji, przystał
na jego propozycję wyrażoną w piśmie z dnia 26 czerwca 2017 roku i do oceny jego oferty
posłużył się kwotą wskazaną jako wartość netto części zamówienia objętej odwróconym
podatkiem VAT, pomimo iż zgodnie z s.i.w.z. to wartość brutto obejmuje wszelkie opłaty
należne wykonawcy. W ten sposób wartość tej części oferty spółki I.B. sp. z o.o.
w N.
została obniżona z kwoty 4 199 655,27 zł do kwoty 3 414 353,88 zł tj.
o 18,7%.
W
niniejszym postępowaniu doszło do niedozwolonych negocjacji i akceptacji przez
z
amawiającego oferty złożonej przez wykonawcę, spółkę I.B. sp. z o.o. w N. w piśmie z dnia
26 czerwca 2017 roku. Pismo to zawierzało jednak nie jedną, a dwie propozycje.
Wykonawca ten nie tylko bowiem za
proponował zamawiającemu zastosowanie do oceny
oferty podanej w niej wartości netto w zakresie części zamówienia objętej odwróconym
podatkiem VAT, ale również zaproponował zastosowanie tożsamego mechanizmu w
odniesieniu do części zamówienia oznaczonej przez niego jako nieobjęta odwróconym
podatkiem VAT.
O
ceniając ofertę spółki I.B. sp. z o.o. w N. zamawiający wziął pod uwagę nie cenę brutto
oferty, lecz jej cenę netto. Prowadziło to do efektywnego obniżenia ceny części oferty objętej
odwróconym
podatkiem
VAT
z
kwoty
4
199
655,27
zł
do
kwoty
3 414 353,88 zł, tj. o 18,7%. Analizując powyższą sytuację nie sposób postępowania
z
amawiającego uznać za prawidłowe. Skoro bowiem raz sformułował on w s.i.w.z. kryteria
oceny oferty i podał jakie wartości w niej zawarte zostaną poddane ocenie, to dokonując tej
oceny nie może on dowolnie wybierać interesujących go wartości z tejże oferty, ignorując te
które wcześniej sam wskazał jako podlegające ocenie.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba usta
liła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zasto
sowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Na wstępie Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył zasady określonej przepisem
art. 7 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, albowiem rzeczone postępowanie jest
prowadzone z zachowaniem
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający,
w ocen
ie Izby, nie ukrywał żadnych faktów ani okoliczności i kierował się wyłącznie
opracowanymi przez siebie wytycznymi opisanymi w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Postępowanie zamawiającego jest jasne i czytelne i nie budzi żadnych
wątpliwości.
Zdaniem Izby, nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem zamawiający nie prowadził żadnych negocjacji z przystępującym, jak też nie
dokonywał żadnych poprawek w treści oferty przystępującego. Okolicznością bezsporną jest,
że w postępowaniu przystępujący z własnej inicjatywy złożył pismo, w którym odnosił się do
informacji jaką przekazał zamawiający z otwarcia ofert. Pismo przystępującego w żaden
sposób nie kreowało i nie mogło kreować żadnej nowej treści oferty przystępującego,
a jedynie wyrażało pogląd przystępującego w jaki sposób należy odczytywać cenę
przedstawioną w ofercie. Zamawiający w sposób prawidłowy nie odniósł się do tego pisma,
albowiem bezpośrednio z treści oferty wynikały okoliczności, do których odnosił się
przystępujący w swoim piśmie. Dlatego też zarzut odwołującego w tej części jest całkowicie
bezzasadny.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, albowiem, w ocenie Izby, zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, która nie podlegała odrzuceniu ani na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2,
ani też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, postawione zostały jedynie w oparciu o luźną
i dowolna interpretację postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w odniesieniu do jasnej i jednoznacznej treści oferty przystępującego.
Z oferty prz
ystępującego wynika bowiem precyzyjnie, jak część zamówienia podlega tzw.
odwróconemu VAT, została podana stawka podatku VAT wraz z wyliczeniem jej wysokości,
jaka będzie obowiązywała zamawiającego oraz wyliczona została wartość brutto tej pozycji
zamówienia. Nadto przystępujący złożył oświadczenie do oferty, że taka procedura będzie
miała miejsce oraz podał w jakim zakresie zamówienia będzie ona znajdowała
zastosowanie. Zamawiający w sposób prawidłowy przyjął powyższe wartości oraz co ma
również znaczenie, do porównania ofert przyjął wartość brutto wskazanej pozycji, co miało
znaczenie dla równego traktowania wszystkich wykonawców. Okoliczność, iż przystępujący
wypełniając tabelę w sposób opisany przez zamawiającego, wzbudził wątpliwości
i zastrzeżenia odwołującego pozostawać może tylko w sferze tychże wątpliwości
i zastrzeżeń. Z całą pewnością sposób wypełnienia tabeli przez przystępującego nie stanowi
o sprzeczności treści jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nadto nawet jeżeli (z czym Izba się nie zgadza), wszelkie rozbieżności, czy nieścisłości
treści oferty wynikające z rozbieżności treści s.i.w.z. nie mogą negatywnie wpływać na
danego wykonawcę. Powyższe stanowisko wielokrotnie zostało już potwierdzone
w orzecznictwie Kra
jowej Izby Odwoławczej, jak i Sądów Okręgowych.
W ocenie Izby, oferta przystępującego została sporządzona w sposób jasny i czytelny,
a treści z niej wynikające dają się wprost z niej wywieść. W przedmiotowym postępowaniu
zamawiający miał możliwość ustalić i ustalił, jaka jest wartość pozycji dotyczącej
odwróconego podatku VAT, miał również wiedzę jakie poniesie ostateczne koszty tego
zamówienia, znał również wysokość podatku VAT, które będzie zobligowany odprowadzić.
Ostatecznie był również w posiadaniu wiedzy, jaką wartość należy przyjąć do porównania
ofert.
Tym samym całokształt okoliczności ustalonych w niniejszym postępowaniu nie daje
podstaw do uwzględnienia odwołania.
Dlatego też, biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża E.E. Sp. z o.o., S.K.A., (...) i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy
) uiszczoną przez E.E. Sp. z o.o., S.K.A., (...), tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1786/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Komenda Główna Policji, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup 740 szt. terminali
mobilnych stanowiących wyposażenie pojazdów służby ruchu drogowego”.
Dnia 17 sierpnia 2017
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 sierpnia 2017 roku wykonawca E.E. Sp. z o.o., S.K.A.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) zaniechania dokonania przez za
mawiającego czynności tj. odrzucenia oferty spółki
I.B. sp. z o. o. w N.
pomimo, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, a jej treść jest
niezgodna z treścią s.i.w.z.,
2)
czynności zamawiającego polegającej na przeprowadzeniu niedozwolonych negocjacji
z wyko
nawcą, spółką I.B. sp. z o. o. w N. w wyniku czego doszło do zmiany ceny
wskazanej
przez tego wykonawcę w ofercie,
3)
czynności zamawiającego polegającej na zmianie oferty wykonawcy, spółki I.B. sp. z
o. o. w N. w trybie nieznanym ustawie Pzp,
4)
czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny innych, niż określone w s.i.w.z.,
5)
czynności zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
spółki I.B. sp. z o. o. w N. pomimo, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu z
uwagi
na
błędy
w
obliczeniu
ceny
oraz
niezgodność
jej
treści
z treścią s.i.w.z.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez jego błędne niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N., pomimo iż zawiera ona błędy w obliczeniu
ceny.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez jego błędne niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia
oferty
spółki
I.B.
sp.
z
o.o.
w
N.,
pomimo
iż w zakresie podania ceny jest ona niezgodna z treścią s.i.w.z.
3. Art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez jego błędne niezastosowanie i potraktowanie wykonawców
w sposób nierówny, co znalazło wyraz w:
a)
posłużeniu się przy ocenie oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N. inną metodą oceny niż
wskazana w punkcie XIV w zw. z punktem XIII s.i.w.z.
b)
zaniechaniu odrzucenia oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N. pomimo, iż podlegała ona
odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 i pkt 2 Pzp.
4. Art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez jego błędne niezastosowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób niezgodny z zasadą przejrzystości, co znalazło wyraz
w zmianie stanowiska z
amawiającego odnośnie ceny podanej w ofercie spółki I.B. sp.
z o.o. w N.
bez żadnego uzasadnienia.
5. Art. 91 ust 1 Pzp,
poprzez jego błędne zastosowanie i dokonanie oceny oferty spółki
I.B. sp. z o.o. w N.
na podstawie kryteriów niezgodnych ze wskazanymi w punkcie XIV
s.i.w.z.
6. Art. 87 ust. 1 Pzp,
poprzez jego błędne niezastosowanie wyrażające się w:
a)
przeprowadzeniu niedozwolonych negocjacji ze spółką I.B. sp. z o.o.
w N.
, w efekcie których doszło do obniżenia ceny podanej w ofercie tego
wykonawcy,
b)
poprawieniu oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N. w trybie nieznanym ustawie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o
1) uw
zględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
3) nakazanie
z
amawiającemu
dokonania
powtórnej
oceny
ofert
złożonych
w postępowaniu i odrzucenia oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N.,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu odwoławczym.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
z
amawiającego ww. przepisów Pzp, oferta spółki I.B. sp. z o.o. w N. nie została odrzucona, a
nadto została wybrana jako najkorzystniejsza. Gdyby zaś zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami prawa, musiałby on odrzucić ofertę spółki I.B. sp. z o.o. w N., co doprowadziłoby
do sytuacji w której najkorzystniejszą ofertą byłaby oferta odwołującego. Co więcej, nawet
gdyby uznać, iż zamawiający nie powinien był odrzucić oferty spółki I.B. sp. z o.o. w N., lecz
jedynie wziąć pod uwagę przy ocenie ofert podaną przez spółkę łączną cenę oferty brutto i
doliczyć do niej stosowny podatek, to i tak najkorzystniejszą ofertą byłaby oferta
o
dwołującego.
Z uwagi na powyższe należy uznać, iż odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania
wyrażający się w bezpośredniej szansie pozyskania zamówienia i osiągnięcie korzyści
ekonomicznych w wypadku jego
uwzględnienia.
Odwołujący wskazał, iż wobec wyjaśnień złożonych przez spółkę I.B. sp. z o.o. w dniu 26
czerwca 2017 roku, należy uznać, że cena oferty została przez tego wykonawcę błędnie
obliczona. Doliczono bowiem do niej podatek VAT, podczas gdy wartością brutto
(w przypadku części oferty objętej odwróconym podatkiem VAT) powinna być kwota bez
tego
podatku.
O
ferta
spółki
I.B.
sp.
z
o.o.
w
N.
zawiera
błąd
w obliczeniu ceny polegający na błędnym doliczeniu do ceny części oferty objętej
odwróconym podatkiem VAT tegoż podatku, podczas gdy podana kwota brutto dla tej części
oferty powinna wskazywać wartość bez kwoty podatku.
Jednocześnie, uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp odwołujący
zaznaczył, iż jak wskazano powyżej wyjaśnienia złożone przez spółkę I.B. sp. z o.o. w N.
dnia
26 czerwca 2017 roku wskazują, iż treść złożonej przez nią oferty jest sprzeczna z
treścią s.i.w.z. Wbrew bowiem treści punktu XIII ust. 2, podana w ofercie wartość oferty
brutto nie obejmuje jedynie opłat należnych wykonawcy z tytułu wykonania umowy, ale
również podatek VAT.
Nierówne traktowanie wykonawców znalazło swój wyraz w fakcie, iż ocena oferty spółki
I.B. sp. z o.o. w N.
dokonana została w sposób odmienny od metody oceny innych ofert, tj. w
sposób
nieprzewidziany
w
pkt
XIII
i
XIV
s.i.w.z.
Jak
bowiem
wynika
z punktu XIV, przy ocenie oferty z
amawiający miał wziąć pod uwagę podaną w ofercie cenę
oferty brutto. Do ceny tej, zgodnie z postanowieniami pkt XIII miał on doliczyć podatek VAT,
w części objętej odwróconym podatkiem VAT.
Zgodnie z tym schematem, oferta spółki E.E. sp. z o.o. S.K.A. została oceniona w ten
sposób, iż oceniając cenę oferty zamawiający wziął pod uwagę podaną przez tego
wykonawcę cenę oferty brutto i doliczył do niej podatek VAT w części zamówienia objętej
odwróconym podatkiem VAT. Postępowanie takie jest zgodne z pkt XIII i XIV s.i.w.z. oraz z
art. 91 ust. 3a Pzp.
Oferta spółki I.B. sp. z o.o. w N. dokonana została zaś w ten sposób, iż
z
amawiający do podanej przez tego wykonawcę ceny brutto nie doliczył podatku VAT,
pomimo
iż
w
ofercie
tego
wykonawcy
znalazło
się
oświadczenie,
iż wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie
z
amawiającego. Zamawiający, po przeprowadzeniu z tymże wykonawcą negocjacji, przystał
na jego propozycję wyrażoną w piśmie z dnia 26 czerwca 2017 roku i do oceny jego oferty
posłużył się kwotą wskazaną jako wartość netto części zamówienia objętej odwróconym
podatkiem VAT, pomimo iż zgodnie z s.i.w.z. to wartość brutto obejmuje wszelkie opłaty
należne wykonawcy. W ten sposób wartość tej części oferty spółki I.B. sp. z o.o.
w N.
została obniżona z kwoty 4 199 655,27 zł do kwoty 3 414 353,88 zł tj.
o 18,7%.
W
niniejszym postępowaniu doszło do niedozwolonych negocjacji i akceptacji przez
z
amawiającego oferty złożonej przez wykonawcę, spółkę I.B. sp. z o.o. w N. w piśmie z dnia
26 czerwca 2017 roku. Pismo to zawierzało jednak nie jedną, a dwie propozycje.
Wykonawca ten nie tylko bowiem za
proponował zamawiającemu zastosowanie do oceny
oferty podanej w niej wartości netto w zakresie części zamówienia objętej odwróconym
podatkiem VAT, ale również zaproponował zastosowanie tożsamego mechanizmu w
odniesieniu do części zamówienia oznaczonej przez niego jako nieobjęta odwróconym
podatkiem VAT.
O
ceniając ofertę spółki I.B. sp. z o.o. w N. zamawiający wziął pod uwagę nie cenę brutto
oferty, lecz jej cenę netto. Prowadziło to do efektywnego obniżenia ceny części oferty objętej
odwróconym
podatkiem
VAT
z
kwoty
4
199
655,27
zł
do
kwoty
3 414 353,88 zł, tj. o 18,7%. Analizując powyższą sytuację nie sposób postępowania
z
amawiającego uznać za prawidłowe. Skoro bowiem raz sformułował on w s.i.w.z. kryteria
oceny oferty i podał jakie wartości w niej zawarte zostaną poddane ocenie, to dokonując tej
oceny nie może on dowolnie wybierać interesujących go wartości z tejże oferty, ignorując te
które wcześniej sam wskazał jako podlegające ocenie.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba usta
liła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zasto
sowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Na wstępie Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył zasady określonej przepisem
art. 7 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, albowiem rzeczone postępowanie jest
prowadzone z zachowaniem
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający,
w ocen
ie Izby, nie ukrywał żadnych faktów ani okoliczności i kierował się wyłącznie
opracowanymi przez siebie wytycznymi opisanymi w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Postępowanie zamawiającego jest jasne i czytelne i nie budzi żadnych
wątpliwości.
Zdaniem Izby, nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem zamawiający nie prowadził żadnych negocjacji z przystępującym, jak też nie
dokonywał żadnych poprawek w treści oferty przystępującego. Okolicznością bezsporną jest,
że w postępowaniu przystępujący z własnej inicjatywy złożył pismo, w którym odnosił się do
informacji jaką przekazał zamawiający z otwarcia ofert. Pismo przystępującego w żaden
sposób nie kreowało i nie mogło kreować żadnej nowej treści oferty przystępującego,
a jedynie wyrażało pogląd przystępującego w jaki sposób należy odczytywać cenę
przedstawioną w ofercie. Zamawiający w sposób prawidłowy nie odniósł się do tego pisma,
albowiem bezpośrednio z treści oferty wynikały okoliczności, do których odnosił się
przystępujący w swoim piśmie. Dlatego też zarzut odwołującego w tej części jest całkowicie
bezzasadny.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, albowiem, w ocenie Izby, zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, która nie podlegała odrzuceniu ani na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2,
ani też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, postawione zostały jedynie w oparciu o luźną
i dowolna interpretację postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w odniesieniu do jasnej i jednoznacznej treści oferty przystępującego.
Z oferty prz
ystępującego wynika bowiem precyzyjnie, jak część zamówienia podlega tzw.
odwróconemu VAT, została podana stawka podatku VAT wraz z wyliczeniem jej wysokości,
jaka będzie obowiązywała zamawiającego oraz wyliczona została wartość brutto tej pozycji
zamówienia. Nadto przystępujący złożył oświadczenie do oferty, że taka procedura będzie
miała miejsce oraz podał w jakim zakresie zamówienia będzie ona znajdowała
zastosowanie. Zamawiający w sposób prawidłowy przyjął powyższe wartości oraz co ma
również znaczenie, do porównania ofert przyjął wartość brutto wskazanej pozycji, co miało
znaczenie dla równego traktowania wszystkich wykonawców. Okoliczność, iż przystępujący
wypełniając tabelę w sposób opisany przez zamawiającego, wzbudził wątpliwości
i zastrzeżenia odwołującego pozostawać może tylko w sferze tychże wątpliwości
i zastrzeżeń. Z całą pewnością sposób wypełnienia tabeli przez przystępującego nie stanowi
o sprzeczności treści jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nadto nawet jeżeli (z czym Izba się nie zgadza), wszelkie rozbieżności, czy nieścisłości
treści oferty wynikające z rozbieżności treści s.i.w.z. nie mogą negatywnie wpływać na
danego wykonawcę. Powyższe stanowisko wielokrotnie zostało już potwierdzone
w orzecznictwie Kra
jowej Izby Odwoławczej, jak i Sądów Okręgowych.
W ocenie Izby, oferta przystępującego została sporządzona w sposób jasny i czytelny,
a treści z niej wynikające dają się wprost z niej wywieść. W przedmiotowym postępowaniu
zamawiający miał możliwość ustalić i ustalił, jaka jest wartość pozycji dotyczącej
odwróconego podatku VAT, miał również wiedzę jakie poniesie ostateczne koszty tego
zamówienia, znał również wysokość podatku VAT, które będzie zobligowany odprowadzić.
Ostatecznie był również w posiadaniu wiedzy, jaką wartość należy przyjąć do porównania
ofert.
Tym samym całokształt okoliczności ustalonych w niniejszym postępowaniu nie daje
podstaw do uwzględnienia odwołania.
Dlatego też, biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1776/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1761/17, KIO 1765/17 z dnia 2017-09-15
