rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-01
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-01
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1744/17
KIO 1744/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2017 r. w Warszawie od
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia br. przez
wykonawcę M. W. spółka akcyjna w W. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w K.
przy udziale wykonawcy E.
spółka akcyjna w W., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw
od
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia br. przez
wykonawcę M. W. spółka akcyjna w W. w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w K.
przy udziale wykonawcy E.
spółka akcyjna w W., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw
od
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Szpitalowi Miejskiemu
Specjalistycznemu im. Gabriela Narutowicza w K.
powtórzenie badania i oceny ofert, oraz
odrzucenie oferty wykonawcy E.
spółka akcyjna w W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych. Pozostałe niewycofane zarzuty oddala.
2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe przyznanie punktów za zaoferowanie
urządzenia w ofercie wykonawcy E. spółka akcyjna w W.
3
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę E. spółka akcyjna w W. i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M. W. spółka akcyjna
w W.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2
. zasądza od wykonawcy E. spółka akcyjna w W. na rzecz wykonawcy M. W. spółka
akcyjna w W.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1744/17
U z a s a d n i e n i e
I. Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w K. (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Wykonanie nadbudowy i rozbudowy Budynku Głównego SMS im.
G. Narutowicza w K.
dla potrzeb Bloków Operacyjnych - roboty budowlano – instalacyjne
wraz z zakupem, dostawą i montażem wyposażenia stałego" w ramach realizacji projektu
pn., Utworzenie Centrum diagnostyki, leczenia i profilaktyki chorób przewodu pokarmowego i
gruczołów dokrewnych w SMS im. G. Narutowicza w K.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
10 czerwca 2017 r., poz. 2017/S 220745-2017.
Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
W dniu 21 sierpnia 2017 r. wykonawca M. W.
spółka akcyjna w W. (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepi
sów:
(1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty wykonawcy E.
SA, zwanej dalej „E.”, jako nieodpowiadającej treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ", z powodu niesłusznego
uz
nania przez Zamawiającego za spełniające wymagania parametryczne SIWZ
zaoferowanych przez wybranego wykonawcę sprzętów i urządzeń medycznych, ujętych
w
Wykazie wyposażenia stałego i urządzeń (załącznik nr 9 do SIWZ) i załącznikach do
Wykazu będących Arkuszami Informacji Technicznej oraz dołączonych doń oświadczeniach
i
dokumentach ich dostawców mających potwierdzać oceniane parametry wyposażenia
stałego w zakresie:
a)
załącznika 1.2.3, poz. 33 tabeli parametrów granicznych: wymóg dotyczący regulacji
średnicy pola operacyjnego uchwytu centralnego do lampy operacyjnej (…) produkcji M.,
b)
załącznika 1.2.5, poz. 15 tabeli parametrów granicznych: wymóg dotyczący
temperatury barwowej światła głównego lampy diagnostyczno - zabiegowej (…) produkcji M.;
(2)
a) art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty E.
jako nieodpowiadającej treści SIWZ z powodu niespełnienia wymogu
dotyczącego zapewnienia autoryzowanego serwisu producenta zabudowy systemowej i
drzwi oraz niezłożenia dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta w tym zakresie,
o których mowa w załączniku nr 1.1 do SIWZ, pkt 14 tabeli zawierającej ,,Zestawienie
uzupełniających parametrów i warunków wymaganych dla wykonania sal operacyjnych, sal
przygotowania leka
rzy / pacjenta, sale wybudzeń, korytarze", które winny być złożone przez
wykonawcę zgodnie z pkt 8.9 pkt 2 tabeli pt. „Wymagany dokument" i pkt 8.13.4 do SIWZ,
a także art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych w związku z zaniechaniem
wykluczenia wykonawcy E.
z postępowania za podanie informacji wprowadzającej
Zamawiającego w błąd w zakresie posiadania autoryzowanego serwisu producenta
zabudowy systemowej i drzwi oraz wymaganego dokumentu autoryzacji producenta, co
wykonawca ten świadomie wykazał w „Zestawieniu uzupełniających parametrów i warunków
wymaganych dla wykonania sal operacyjnych, sal przygotowania lekarzy i pacjenta, sale
wybudzeń, korytarze" i informacja ta jako potwierdzająca spełnianie wymagań
Zamawiającego miała wpływ na decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo
faktycznego niedysponowania rzeczonym serwisem ani dokumentem autoryzacji przez
wybranego wykonawcę, z zastrzeżeniem braku możliwości wezwania do uzupełnienia tego
dokumentu w trybie art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych z powodu podania informacji
nieprawdziwych,
a w przypadku nieuznania zarzutu w zakresie pkt 2 lit a), Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu naruszenie:
b) art 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zakresie zaniechania wezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów, o których mowa w Załączniku nr 1.1 do SIWZ;
(3)
art 8 ust. 1 i 3 oraz art 96 ust 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 11 pkt
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U.
z 2003r., nr 153 po
z. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej „UZNK”, oraz art 179 i nast. Prawa
zamówień publicznych, poprzez utrzymanie skuteczności utajnienia dokumentów zawartych
w ofercie wybranego wykonawcy, pomimo podjęcia przez Zamawiającego decyzji o ich
ujawnieniu w odnies
ieniu do części oferty oraz o utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa
w
odniesieniu do pozostałych dokumentów, pomimo niespełnienia przez zastrzeżone
informacje przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, co
wpłynęło na ograniczenie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej i podnoszenia
zarzutów w zakresie utajnionej oferty zawierającej informacje mogące potwierdzać
niespełnienie wymagań Zamawiającego W zakresie oferowanych sprzętów i urządzeń
medycznych oraz innych elementów wyposażenia;
(4)
art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty E. jako najkorzystniejszej niezgodnie
z
przepisami Prawa zamówień publicznych, ponieważ oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu, co potwierdza również naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także z powodu nieprawidłowego
naliczenia punktów za zaoferowanie tego samego urządzenia, co w ofercie E., stanowiącego
element wyposażenia, o którym mowa w załączniku nr 1.2,8 pkt 29 do SIWZ;
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
(1)
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty złożonej przez E. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
(2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
a
w jej następstwie - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty E. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych jako nieodpowiadającej treści SIWZ i/lub
wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych,
w związku z potwierdzeniem się zarzutu ujętego w pkt 1 i/lub 2 niniejszego odwołania,
z
zastrzeżeniem ewentualnego wezwania do uzupełnienia dokumentów z załącznika nr 1.1.
do SIWZ na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w przypadku nieuznania
zarzutów co do nieprawdziwości informacji,
a tak
że nakazanie Zamawiającemu ponownej weryfikacji punktów przyznanych za spełnienie
wymagań parametrycznych zaoferowanego urządzenia, stanowiącego element wyposażenia,
o którym mowa w załączniku nr 1.2.8 pkt 29 do SIWZ w sposób zgodny z art. 91 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych oraz z poszanowaniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych;
(3)
w przypadku nieuznania żądania ujętego w punkcie poprzednim - o nakazanie
odtajnienia niesłusznie nieudostępnionej wykonawcom do wglądu utajnionej części oferty E.,
zawierającej informacje niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4
UZNK, co uniemożliwiło skuteczne podnoszenie zarzutów wobec treści oferty wybranego
wykonawcy w tym zakresie, pomimo występowania w niej informacji zawierających
potwierdzenie niespełnienia wymagań SIWZ w zakresie oferowanych sprzętów i urządzeń
medycznych oraz innych elementów wyposażenia, co pośrednio potwierdzają ujawnione w
postępowaniu oświadczenia i dokumenty zawarte w ofercie tego wykonawcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca E.
spółka akcyjna w W., którego oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą (dalej: E. albo Przystępujący).
II.
Przystępujący na posiedzeniu złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, w związku z art. 180 ust. 5 Prawa zamówień
publicznych, podnosząc, że w odwołaniu nie przedstawiono wszystkich dowodów, mimo
deklaracji w treści odwołania, że je Odwołujący posiada.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania, stwierdzając, że ewentualne braki
w
przedstawieniu dowodów wpływają na merytoryczne rozstrzygnięcie odwołania, a nie
skutkują odrzuceniem odwołania. W postępowaniu odwoławczym nie przewidziano prekluzji
dowodowej, i zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. drugie Prawa zamówień publicznych, dowody
można zgłaszać do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji nie stwierdzono zaistnienia
przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący w piśmie z dnia 29 sierpnia 2017 r., złożonym do akt postępowania,
oświadczył, że nie podtrzymuje zarzutu w zakresie oceny i punktowania parametrów,
dotyczących urządzenia, wykazanego w załączniku nr 1.2.8 pkt 29 do specyfikacji
i naruszenia art. 91 ust.
1 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że w związku z niepodtrzymaniem zarzutu
przez Odwołującego, w zakresie oceny i punktowania parametrów, dotyczących urządzenia,
wykazanego w
załączniku nr 1.2.8 pkt 29 do specyfikacji i naruszenia art. 91 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, uwzględnia pozostałe zarzuty odwołania.
Ponieważ w przepisach Prawa zamówień publicznych nie przewidziano
w
postępowania odwoławczym czynności polegającej na ,,niepodtrzymaniu zarzutów”, Izba
uznała, że Odwołujący zarzuty te wycofał.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
pozostałych zarzutów odwołania.
III.
Wobec braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, rozpoznano odwołanie na rozprawie w granicach zarzutów, co do których
wniesiono sprzeciw.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadniczym
z
arzutem
odwołania
było
zaniechanie
odrzucenia
oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, jako
niezgodnej z treścią SIWZ. W odwołaniu wskazano na kilka podstaw faktycznych odrzucenia
oferty
– potwierdzenie się choćby jednej z nich powoduje uznanie odwołania za
podlegającego uwzględnieniu.
Odwołujący między innymi zarzucał Zamawiający naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty E. jako
nieodpowiadającej treści SIWZ z powodu niespełnienia wymogu dotyczącego zapewnienia
autoryzowanego serwisu producenta zabudowy systemowej i drzwi oraz niezłożenia
dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta w tym zakresie, o których mowa
w
załączniku nr 1.1 do SIWZ, pkt 14 tabeli zawierającej ,,Zestawienie uzupełniających
parametrów i warunków wymaganych dla wykonania sal operacyjnych, sal przygotowania
lekarzy / pacjenta, sale wybudzeń, korytarze", które winny być złożone przez wykonawcę
zgodnie z pkt 8.9 pkt 2 tabeli pt. „Wymagany dokument" i pkt 8.13.4 do SIWZ.
W zakresie tak postawionego zarzutu Izba
ustaliła, co następuje:
Wymóg przedstawienia ,,autoryzacji producenta” zgodny z pkt. 8.13.4 SIWZ w z zw.
z
tabelą załącznika nr 1.1 do SIWZ był niesporny. Przystępujący nie polemizował z nim ani
na etapie możliwości kwestionowania postanowień SIWZ, ani po wezwaniu przez
Zamawiającego do złożenia dokumentów. Dopiero na rozprawie wskazywał, że taka
autoryzacja jest udzielana indy
widualnie do każdego zamówienia - jednak na etapie oceny
ofert zastrzeżenia w zakresie wymogów wynikających z SIWZ są wnoszone po terminie.
Przystępujący do oferty nie załączył autoryzacji producenta, a w odpowiedzi na wezwanie
złożył oświadczenie własne, że taką autoryzację uzyska. Powyższe potwierdza w ocenie
składu orzekającego, że Przystępujący nie posiadał autoryzacji producenta na dzień
składania ofert i nie posiadał jej, odpowiadając na wezwanie zamawiającego. Wymaganą
wraz z ofertą autoryzację może otrzymać dopiero po uzyskaniu zamówienia. Przesądza do
zdaniem Izby o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ i skutkuje jej
odrzuceniem. Natomiast nie prowadzi do ustalenia, że doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd – Przystępujący nie zapewniał, że posiada autoryzację, ale że może
ją pozyskać w przyszłości.
Należy zauważyć, że Izba w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie oceniała
wymogu Zamawiającego co do załączenia do oferty autoryzacji producenta – ponieważ
wymóg był stanowczy i niesporny, to odstąpienie od niego na etapie badania i oceny ofert
prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Odnośnie pozostałych podstaw faktycznych odrzucenia oferty Przystępującego,
podnoszonych w odwołaniu, to w ocenie Izby nie zostały one potwierdzone w toku
postępowania odwoławczego. Wymóg dotyczący regulacji średnicy pola operacyjnego nie
został przez Zamawiającego dookreślony w SIWZ, a odpowiedź na zadane pytanie do treści
SIWZ ,,zgodnie z SIWZ” nie stanowiła doprecyzowania wcześniejszych postanowień, zatem
na etapie oc
eny ofert trudno znaleźć podstawy do braku zaakceptowania rozwiązania
proponowanego w ofercie Przystępującego, nawet jeżeli jest ono niezgodne z intencją
Zamawiającego. Co do wymogu dotyczącego temperatury barwowej światła głównego lampy
diagnostyczno - zabiegowej
(…), to Przystępujący do oferty załączył kartę katalogową,
potwierdzającą spełnienie parametru zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego (4500K).
Możliwe zatem jest, że urządzenie występuje w co najmniej dwóch możliwych
konfiguracjach, stąd rozbieżność pomiędzy kartami katalogowymi, na które powoływał się
Odwołujący. W konsekwencji Izba powyższych podstaw faktycznych odrzucenia oferty,
podnoszonych w odwołaniu, nie uznała za przesądzające o odrzuceniu oferty
Przystępującego.
Izba oddaliła zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez podanie przez
Przystępującego informacji co do parametrów oferowanych urządzeń – po pierwsze, jak
wyżej wskazano, możliwe jest, że urządzenie występuje w co najmniej dwóch wariantach (na
co wskazują odmienne parametry w dwóch różnych kartach katalogowych), po drugie –
samo ewentualne ustalenie, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ, nie
przesądza, że wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Złożenie oferty niezgodnej
z
treścią SIWZ (podlegającej odrzuceniu), nie jest w ocenie składu orzekającego tożsame
z wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd. Do takiej konstatacji prowadziłoby wyłącznie
niebudzące wątpliwości ustalenie, że w ofercie podano informacje niezgodne z rzeczywistym
stanem rzeczy co do deklarowanyc
h parametrów – a takiego ustalenia w toku postępowania
odwoławczego nie powzięto.
Odwołujący na rozprawie podtrzymywał zarzuty, dotyczące nieuprawnionego
utrzymania
przez
Zamawiającego,
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
informacji
przedstawionych przez Prz
ystępującego (zarzut naruszenia art. art 8 ust. 1 i 3 oraz art 96 ust
3 Prawa zamówień publicznych). Równocześnie Odwołujący przyznawał, że część
dokumentacji Zamawiający co prawda mu udostępnił, ale na etapie złożenia odwołania
dokumenty te nie były Odwołującemu znane.
Wobec takiego stanowiska Odwołującego, zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia
dokumentów zawierających – według Przystępującego – tajemnicę przedsiębiorstwa nie
mógł zostać uznany za słuszny. Sam Odwołujący przyznawał, że dokumenty zostały mu
ujawnione, zatem Izba uwzględniając przedmiotowy zarzut, nie mogłaby nic nakazać,
ponieważ Zamawiający już dokonał czynności ujawnienia dokumentów. Odwołujący nie
sprecyzował, z jaką częścią dokumentacji nadal nie mógł się zapoznać i jakie to może mieć
znaczenie dla dalszego postępowania – dlatego Izba zarzut ten oddaliła.
Reasumując, ponieważ doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 b Prawa zamówień publicznych oraz
w
oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Szpitalowi Miejskiemu
Specjalistycznemu im. Gabriela Narutowicza w K.
powtórzenie badania i oceny ofert, oraz
odrzucenie oferty wykonawcy E.
spółka akcyjna w W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych. Pozostałe niewycofane zarzuty oddala.
2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe przyznanie punktów za zaoferowanie
urządzenia w ofercie wykonawcy E. spółka akcyjna w W.
3
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę E. spółka akcyjna w W. i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M. W. spółka akcyjna
w W.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2
. zasądza od wykonawcy E. spółka akcyjna w W. na rzecz wykonawcy M. W. spółka
akcyjna w W.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1744/17
U z a s a d n i e n i e
I. Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w K. (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Wykonanie nadbudowy i rozbudowy Budynku Głównego SMS im.
G. Narutowicza w K.
dla potrzeb Bloków Operacyjnych - roboty budowlano – instalacyjne
wraz z zakupem, dostawą i montażem wyposażenia stałego" w ramach realizacji projektu
pn., Utworzenie Centrum diagnostyki, leczenia i profilaktyki chorób przewodu pokarmowego i
gruczołów dokrewnych w SMS im. G. Narutowicza w K.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
10 czerwca 2017 r., poz. 2017/S 220745-2017.
Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
W dniu 21 sierpnia 2017 r. wykonawca M. W.
spółka akcyjna w W. (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepi
sów:
(1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty wykonawcy E.
SA, zwanej dalej „E.”, jako nieodpowiadającej treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ", z powodu niesłusznego
uz
nania przez Zamawiającego za spełniające wymagania parametryczne SIWZ
zaoferowanych przez wybranego wykonawcę sprzętów i urządzeń medycznych, ujętych
w
Wykazie wyposażenia stałego i urządzeń (załącznik nr 9 do SIWZ) i załącznikach do
Wykazu będących Arkuszami Informacji Technicznej oraz dołączonych doń oświadczeniach
i
dokumentach ich dostawców mających potwierdzać oceniane parametry wyposażenia
stałego w zakresie:
a)
załącznika 1.2.3, poz. 33 tabeli parametrów granicznych: wymóg dotyczący regulacji
średnicy pola operacyjnego uchwytu centralnego do lampy operacyjnej (…) produkcji M.,
b)
załącznika 1.2.5, poz. 15 tabeli parametrów granicznych: wymóg dotyczący
temperatury barwowej światła głównego lampy diagnostyczno - zabiegowej (…) produkcji M.;
(2)
a) art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty E.
jako nieodpowiadającej treści SIWZ z powodu niespełnienia wymogu
dotyczącego zapewnienia autoryzowanego serwisu producenta zabudowy systemowej i
drzwi oraz niezłożenia dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta w tym zakresie,
o których mowa w załączniku nr 1.1 do SIWZ, pkt 14 tabeli zawierającej ,,Zestawienie
uzupełniających parametrów i warunków wymaganych dla wykonania sal operacyjnych, sal
przygotowania leka
rzy / pacjenta, sale wybudzeń, korytarze", które winny być złożone przez
wykonawcę zgodnie z pkt 8.9 pkt 2 tabeli pt. „Wymagany dokument" i pkt 8.13.4 do SIWZ,
a także art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych w związku z zaniechaniem
wykluczenia wykonawcy E.
z postępowania za podanie informacji wprowadzającej
Zamawiającego w błąd w zakresie posiadania autoryzowanego serwisu producenta
zabudowy systemowej i drzwi oraz wymaganego dokumentu autoryzacji producenta, co
wykonawca ten świadomie wykazał w „Zestawieniu uzupełniających parametrów i warunków
wymaganych dla wykonania sal operacyjnych, sal przygotowania lekarzy i pacjenta, sale
wybudzeń, korytarze" i informacja ta jako potwierdzająca spełnianie wymagań
Zamawiającego miała wpływ na decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo
faktycznego niedysponowania rzeczonym serwisem ani dokumentem autoryzacji przez
wybranego wykonawcę, z zastrzeżeniem braku możliwości wezwania do uzupełnienia tego
dokumentu w trybie art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych z powodu podania informacji
nieprawdziwych,
a w przypadku nieuznania zarzutu w zakresie pkt 2 lit a), Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu naruszenie:
b) art 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zakresie zaniechania wezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów, o których mowa w Załączniku nr 1.1 do SIWZ;
(3)
art 8 ust. 1 i 3 oraz art 96 ust 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 11 pkt
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U.
z 2003r., nr 153 po
z. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej „UZNK”, oraz art 179 i nast. Prawa
zamówień publicznych, poprzez utrzymanie skuteczności utajnienia dokumentów zawartych
w ofercie wybranego wykonawcy, pomimo podjęcia przez Zamawiającego decyzji o ich
ujawnieniu w odnies
ieniu do części oferty oraz o utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa
w
odniesieniu do pozostałych dokumentów, pomimo niespełnienia przez zastrzeżone
informacje przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, co
wpłynęło na ograniczenie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej i podnoszenia
zarzutów w zakresie utajnionej oferty zawierającej informacje mogące potwierdzać
niespełnienie wymagań Zamawiającego W zakresie oferowanych sprzętów i urządzeń
medycznych oraz innych elementów wyposażenia;
(4)
art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty E. jako najkorzystniejszej niezgodnie
z
przepisami Prawa zamówień publicznych, ponieważ oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu, co potwierdza również naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także z powodu nieprawidłowego
naliczenia punktów za zaoferowanie tego samego urządzenia, co w ofercie E., stanowiącego
element wyposażenia, o którym mowa w załączniku nr 1.2,8 pkt 29 do SIWZ;
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
(1)
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty złożonej przez E. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
(2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
a
w jej następstwie - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty E. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych jako nieodpowiadającej treści SIWZ i/lub
wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych,
w związku z potwierdzeniem się zarzutu ujętego w pkt 1 i/lub 2 niniejszego odwołania,
z
zastrzeżeniem ewentualnego wezwania do uzupełnienia dokumentów z załącznika nr 1.1.
do SIWZ na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w przypadku nieuznania
zarzutów co do nieprawdziwości informacji,
a tak
że nakazanie Zamawiającemu ponownej weryfikacji punktów przyznanych za spełnienie
wymagań parametrycznych zaoferowanego urządzenia, stanowiącego element wyposażenia,
o którym mowa w załączniku nr 1.2.8 pkt 29 do SIWZ w sposób zgodny z art. 91 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych oraz z poszanowaniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych;
(3)
w przypadku nieuznania żądania ujętego w punkcie poprzednim - o nakazanie
odtajnienia niesłusznie nieudostępnionej wykonawcom do wglądu utajnionej części oferty E.,
zawierającej informacje niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4
UZNK, co uniemożliwiło skuteczne podnoszenie zarzutów wobec treści oferty wybranego
wykonawcy w tym zakresie, pomimo występowania w niej informacji zawierających
potwierdzenie niespełnienia wymagań SIWZ w zakresie oferowanych sprzętów i urządzeń
medycznych oraz innych elementów wyposażenia, co pośrednio potwierdzają ujawnione w
postępowaniu oświadczenia i dokumenty zawarte w ofercie tego wykonawcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca E.
spółka akcyjna w W., którego oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą (dalej: E. albo Przystępujący).
II.
Przystępujący na posiedzeniu złożył wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, w związku z art. 180 ust. 5 Prawa zamówień
publicznych, podnosząc, że w odwołaniu nie przedstawiono wszystkich dowodów, mimo
deklaracji w treści odwołania, że je Odwołujący posiada.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania, stwierdzając, że ewentualne braki
w
przedstawieniu dowodów wpływają na merytoryczne rozstrzygnięcie odwołania, a nie
skutkują odrzuceniem odwołania. W postępowaniu odwoławczym nie przewidziano prekluzji
dowodowej, i zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. drugie Prawa zamówień publicznych, dowody
można zgłaszać do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji nie stwierdzono zaistnienia
przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący w piśmie z dnia 29 sierpnia 2017 r., złożonym do akt postępowania,
oświadczył, że nie podtrzymuje zarzutu w zakresie oceny i punktowania parametrów,
dotyczących urządzenia, wykazanego w załączniku nr 1.2.8 pkt 29 do specyfikacji
i naruszenia art. 91 ust.
1 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że w związku z niepodtrzymaniem zarzutu
przez Odwołującego, w zakresie oceny i punktowania parametrów, dotyczących urządzenia,
wykazanego w
załączniku nr 1.2.8 pkt 29 do specyfikacji i naruszenia art. 91 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, uwzględnia pozostałe zarzuty odwołania.
Ponieważ w przepisach Prawa zamówień publicznych nie przewidziano
w
postępowania odwoławczym czynności polegającej na ,,niepodtrzymaniu zarzutów”, Izba
uznała, że Odwołujący zarzuty te wycofał.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
pozostałych zarzutów odwołania.
III.
Wobec braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, rozpoznano odwołanie na rozprawie w granicach zarzutów, co do których
wniesiono sprzeciw.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadniczym
z
arzutem
odwołania
było
zaniechanie
odrzucenia
oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, jako
niezgodnej z treścią SIWZ. W odwołaniu wskazano na kilka podstaw faktycznych odrzucenia
oferty
– potwierdzenie się choćby jednej z nich powoduje uznanie odwołania za
podlegającego uwzględnieniu.
Odwołujący między innymi zarzucał Zamawiający naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty E. jako
nieodpowiadającej treści SIWZ z powodu niespełnienia wymogu dotyczącego zapewnienia
autoryzowanego serwisu producenta zabudowy systemowej i drzwi oraz niezłożenia
dokumentu potwierdzającego autoryzację producenta w tym zakresie, o których mowa
w
załączniku nr 1.1 do SIWZ, pkt 14 tabeli zawierającej ,,Zestawienie uzupełniających
parametrów i warunków wymaganych dla wykonania sal operacyjnych, sal przygotowania
lekarzy / pacjenta, sale wybudzeń, korytarze", które winny być złożone przez wykonawcę
zgodnie z pkt 8.9 pkt 2 tabeli pt. „Wymagany dokument" i pkt 8.13.4 do SIWZ.
W zakresie tak postawionego zarzutu Izba
ustaliła, co następuje:
Wymóg przedstawienia ,,autoryzacji producenta” zgodny z pkt. 8.13.4 SIWZ w z zw.
z
tabelą załącznika nr 1.1 do SIWZ był niesporny. Przystępujący nie polemizował z nim ani
na etapie możliwości kwestionowania postanowień SIWZ, ani po wezwaniu przez
Zamawiającego do złożenia dokumentów. Dopiero na rozprawie wskazywał, że taka
autoryzacja jest udzielana indy
widualnie do każdego zamówienia - jednak na etapie oceny
ofert zastrzeżenia w zakresie wymogów wynikających z SIWZ są wnoszone po terminie.
Przystępujący do oferty nie załączył autoryzacji producenta, a w odpowiedzi na wezwanie
złożył oświadczenie własne, że taką autoryzację uzyska. Powyższe potwierdza w ocenie
składu orzekającego, że Przystępujący nie posiadał autoryzacji producenta na dzień
składania ofert i nie posiadał jej, odpowiadając na wezwanie zamawiającego. Wymaganą
wraz z ofertą autoryzację może otrzymać dopiero po uzyskaniu zamówienia. Przesądza do
zdaniem Izby o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ i skutkuje jej
odrzuceniem. Natomiast nie prowadzi do ustalenia, że doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd – Przystępujący nie zapewniał, że posiada autoryzację, ale że może
ją pozyskać w przyszłości.
Należy zauważyć, że Izba w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie oceniała
wymogu Zamawiającego co do załączenia do oferty autoryzacji producenta – ponieważ
wymóg był stanowczy i niesporny, to odstąpienie od niego na etapie badania i oceny ofert
prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Odnośnie pozostałych podstaw faktycznych odrzucenia oferty Przystępującego,
podnoszonych w odwołaniu, to w ocenie Izby nie zostały one potwierdzone w toku
postępowania odwoławczego. Wymóg dotyczący regulacji średnicy pola operacyjnego nie
został przez Zamawiającego dookreślony w SIWZ, a odpowiedź na zadane pytanie do treści
SIWZ ,,zgodnie z SIWZ” nie stanowiła doprecyzowania wcześniejszych postanowień, zatem
na etapie oc
eny ofert trudno znaleźć podstawy do braku zaakceptowania rozwiązania
proponowanego w ofercie Przystępującego, nawet jeżeli jest ono niezgodne z intencją
Zamawiającego. Co do wymogu dotyczącego temperatury barwowej światła głównego lampy
diagnostyczno - zabiegowej
(…), to Przystępujący do oferty załączył kartę katalogową,
potwierdzającą spełnienie parametru zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego (4500K).
Możliwe zatem jest, że urządzenie występuje w co najmniej dwóch możliwych
konfiguracjach, stąd rozbieżność pomiędzy kartami katalogowymi, na które powoływał się
Odwołujący. W konsekwencji Izba powyższych podstaw faktycznych odrzucenia oferty,
podnoszonych w odwołaniu, nie uznała za przesądzające o odrzuceniu oferty
Przystępującego.
Izba oddaliła zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez podanie przez
Przystępującego informacji co do parametrów oferowanych urządzeń – po pierwsze, jak
wyżej wskazano, możliwe jest, że urządzenie występuje w co najmniej dwóch wariantach (na
co wskazują odmienne parametry w dwóch różnych kartach katalogowych), po drugie –
samo ewentualne ustalenie, że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ, nie
przesądza, że wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Złożenie oferty niezgodnej
z
treścią SIWZ (podlegającej odrzuceniu), nie jest w ocenie składu orzekającego tożsame
z wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd. Do takiej konstatacji prowadziłoby wyłącznie
niebudzące wątpliwości ustalenie, że w ofercie podano informacje niezgodne z rzeczywistym
stanem rzeczy co do deklarowanyc
h parametrów – a takiego ustalenia w toku postępowania
odwoławczego nie powzięto.
Odwołujący na rozprawie podtrzymywał zarzuty, dotyczące nieuprawnionego
utrzymania
przez
Zamawiającego,
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
informacji
przedstawionych przez Prz
ystępującego (zarzut naruszenia art. art 8 ust. 1 i 3 oraz art 96 ust
3 Prawa zamówień publicznych). Równocześnie Odwołujący przyznawał, że część
dokumentacji Zamawiający co prawda mu udostępnił, ale na etapie złożenia odwołania
dokumenty te nie były Odwołującemu znane.
Wobec takiego stanowiska Odwołującego, zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia
dokumentów zawierających – według Przystępującego – tajemnicę przedsiębiorstwa nie
mógł zostać uznany za słuszny. Sam Odwołujący przyznawał, że dokumenty zostały mu
ujawnione, zatem Izba uwzględniając przedmiotowy zarzut, nie mogłaby nic nakazać,
ponieważ Zamawiający już dokonał czynności ujawnienia dokumentów. Odwołujący nie
sprecyzował, z jaką częścią dokumentacji nadal nie mógł się zapoznać i jakie to może mieć
znaczenie dla dalszego postępowania – dlatego Izba zarzut ten oddaliła.
Reasumując, ponieważ doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 b Prawa zamówień publicznych oraz
w
oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1854/17 z dnia 2017-09-18
- Sygn. akt KIO 1751/17 z dnia 2017-09-14
- Sygn. akt KIO 1613/17 z dnia 2017-09-12
