eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2017 › Sygn. akt: KIO 1683/17
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-31
rok: 2017
sygnatury akt.:

KIO 1683/17


odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2017 r. przez wykonawcę M. W.
S.A., ul.
(…),W.
w postępowaniu prowadzonym przez M. P., (…), P.

przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "K." S.A., ul. (…), J.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:

1.

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
złożonej przez przystępującego – Przedsiębiorstwo Budownictwa K. S.A. z
siedzibą w J. i nakazuje wykluczenie tego wykonawcy z postępowania z powodu
niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

2. kosztami postępowania obciąża M. P. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez M. W. S.A. tytułem wpisu od odwołania.
2.1 Zasądza od zamawiającego - Miasto P. na rzecz wykonawcy M. S.A. W z siedzibą
w W.

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
s
tanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący:
………………………………


Sygn. akt: KIO 1683/17
Uzasadnienie


Zamawiający: M. P. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa nowej miejskiej Biblioteki Publicznej w P.”.
Data, numer oraz miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu: 31.01.2017r.; Dz.UE nr
2017/S058-108539

Od
wołujący: M. W. S.A. wniósł odwołanie wobec następujących niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego:
(1)
zaniechania wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego K. SA
z s
iedzibą w J., zwanego dalej „K.”, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wykonawcy
polegającego na wykazaniu się wykonaniem co najmniej 3 zamówień na roboty budowlane
(...), polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji budynku
będącego obiektem użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 25 mln zł każda,
określonych w rozdz. V pkt 3 lit. a/ Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
dalej „S/WZ", w związku z niewykazaniem w odniesieniu do wykazanych pierwotnie obiektów
stanowiących potencjał podmiotu trzeciego spełnienia wymagań Zamawiającego oraz
nieudowodnieniem realnego dysponowania udostępnianymi przez podmioty trzecie
zasobami w zakresie doświadczenia wykonawcy (zarówno w odniesieniu do E. S.A., jak i Z.
B. A. Z.
), co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu w postępowaniu i wyboru oferty w sposób niezgodny z ustawą;
(2)
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejs
zej oferty złożonej przez K., mimo że oferta tego
wykonawcy podlega odrzuceniu, a sam podmiot podlega wykluczeniu z postępowania, co
potwierdza dokonanie wyboru w sposób niezgodny z ustawą oraz z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowa ni a wykonawców w postępowa niu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w szczególności naruszenie:
(1)
art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 22a
ust. 2 - 4 i 6 ustaw
y Pzp w związku z § 9 ust 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwanego dalej „Rozporządzeniem",
polegające na zaniechaniu wykluczenia K. z postępowania z powodu niewykazania przezeń
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego
mającego stanowić przedmiot udostępnienia zasobów wykonawcy, poprzez błędne uznanie
przez Zamawiającego za potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu
zamówień wykazanych przez podmiot udostępniający (E. SA) oraz uznanie wadliwych
zobowiązań pisemnych podmiotów trzecich za prawidłowe (zarówno w odniesieniu do E. SA

jak i Z. B. A. Z., zwany dalej „Z. B."), podczas gdy podmioty te de facto nie udostępniły w
wymagany sposób zasobów niezbędnych na potrzeby realizacji przedmiotowego
zamówienia. Zamawiający błędnie uznał, że złożone w ofercie oświadczenia i dokumenty w
wystarczającym stopniu gwarantują rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów
podmiotów trzecich w rozumieniu art. 22a ust. 2-4 ustawy Pzp oraz § 9 ust 1 powołanego
Rozporządzenia, jak również, że udostępniane zdolności w wystarczającym stopniu
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę potwierdzenie spełniania przezeń warunku
udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 ustawy Pzp), z wyłączeniem w rzeczonym przypadku
możliwości wezwania tego wykonawcy w oparciu o art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
w tym zakresie, z uwagi na fakt wyczerpania tego trybu
z powodu dokonanego już wcześnie]
uzupełnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29.06.2017 r. W konsekwencji - zaniechano
odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu i naruszono art 89 ust 1 pkt 5
ustawy Pzp;
(2)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, a zatem - w sposób
niezgodny z ustawą oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu;
(3)
naruszenie innych pr
zepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego
odwołania.

Mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty, Odwołujący wnosi o:
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez K. jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu jako czynności dokonanej w sposób niezgodny z
ustawą Pzp oraz w sposób naruszający zasady udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp);
- nakazanie wykluczenia K.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w
zw. w zwi
ązku z art. 22 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art 22a ust. 2-4 ustawy Pzp w związku z §
9 ust 1 Rozporządzenia z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu i niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie doświadczenia
zawodowego wykonawcy,
bez możliwości wezwania K. do uzupełnienia dokumentów w
trybie art 26 ust 3 i art 22a ust 6 ustawy Pzp z uwagi na wyczerpanie tego trybu z powodu
dokonanego już wcześniej uzupełnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29.06.2017 r i w
konsekwencji - nakazanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp
jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu;
Zamawiający rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wybierając
jako najkorzystniejs
zą ofertę złożoną przez wykonawcę K.

Decyzja Zamawiającego doprowadziła do wyboru oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu, a tym samym do wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy
oraz naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, naruszając tym samym art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
I.
Zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy oraz art. 22a ust. 2 -
4 i 6 ustawy Pzp w związku z §9 ust. 1 Rozporządzenia w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy
(Rozdz. V pkt 3 lit. a/SIWZ)
Zgodnie z Rozdz. V pkt 3 lit. a/ SIWZ, Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wymagał od wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania się wykonaniem co najmniej 3
zamówień na roboty budowlane, polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub
modernizacji budynku będącego obiektem użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 25
ml
n zł każda.
K.
w złożonej przez siebie pierwotnie ofercie przedstawił trzy zamówienia, z których jedno
stanowiło potencjał własny wykonawcy, a dwa pozostałe - potencjał udostępniony przez
podmiot trzeci (E. 5.A.).
Odwołujący podnosi, iż oba zamówienia zrealizowane przez podmiot trzeci nie spełniają
wymagań Zamawiającego i nie mogą być traktowane jako budynki użyteczności publicznej w
rozumieniu § 3 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.
U. z 2002 r., nr 7
5 poz. 690), co potwierdził Zamawiający w skierowanym do wykonawcy
wezwaniu z 29 czerwca 2017 r., w trybie art. 26 ust. 3 w zw.z art. 22a ust 6 ustawy Pzp, w
którym stwierdził jednoznacznie:
„Wskazane w formularzu JEDZ w Państwa ofercie 2 roboty budowlane - zasoby firmy E. w
świetle § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z
20
02 r., nr 75 poz. 690), nie są budynkami użyteczności publicznej. Tym samym nie
potwierdzili Państwo spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zwraca uwagę, że wezwany wykonawca w odpowiedzi z 6 lipca 2017 r., choć w
treści udzielanej odpowiedzi nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, usiłując
wyjaśnić charakter wykazanych obiektów wojskowych jako budynków użyteczności
publicznej, nie wniósł wobec wezwania Zamawiającego środka ochrony prawnej, lecz
stosownie do jego żądania - dokonał uzupełnienia dokumentów, przedstawiając nowy
podmiot udostępniający potencjał w tym zakresie (Z. B. A. Z.).

K.
przedstawił uzupełniony formularz JEDZ, wykazując nowe dwa obiekty, oraz
zobowiązanie pisemne Z. B., które - podobnie jak w przypadku zobowiązania pisemnego E.
SA -
nie potwierdza realności dokonanego udostępnienia zasobów w rozumieniu art. 22a ust.
2-
4 ustawy Pzp oraz § 9 ust 1 Rozporządzenia.
Przedstawienie przez K.
nowego podmiotu udostępniającego w odpowiedzi na wezwanie
dokonywane w trybie art.
22a ust 6 ustawy Pzp, w którym Zamawiający podnosi
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, de facto potwierdza, iż wykonawca godzi się
na zastąpienie wcześniej wykazanego podmiotu innym.
Warto
podkreślić, że Zamawiający po otrzymaniu uzupełnienia dokonał kolejnego wezwania
Wykonawcy, w którym wezwał do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wykazanych obiektów
Z. B.
, co jednoznacznie wskazuje, że pierwotnie wykazane w JEDZ obiekty E. w ocenie
spełniania warunku konsekwentnie nie były przez Zamawiającego brane pod uwagę. Innymi
słowy - gdyby Zamawiający uznał wykazane wcześniej budowy E. SA za obiekty
użyteczności publicznej, to nie prowadziłby postępowania wyjaśniającego w stosunku do
nowych robót wykazanych w uzupełnieniu wykonawcy z dnia 6 lipca 2017 r.
N
ikt w postępowaniu nie miał wątpliwości, iż w określonym przez Zamawiającego warunku
jest mowa o budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozp. Ministra
Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wątpliwości tych nie miał też sam K., gdyż w
odniesieniu do wykazy
wanego doświadczenia (budowy E. S.A. wykazane w JEDZ)
wskazywał, że chodzi o budynki .użyteczności publicznej.
Odnosząc się do kwestii nierealności udostępniania dokonanego przez Z. B., Odwołujący
wskazuje w sz
czególności, że zobowiązanie Z. B. jest wadliwe w świetle § 9 ust. 1
Rozporządzenia oraz art. 22a ust. 2-4 ustawy Pzp z przyczyn wskazanych poniżej.
Zobowiązanie Z. B. nie przewiduje, że podmiot ten weźmie udział w realizacji zamówienia
jako podwykonawca, co jest sprzeczne z art 22a ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W
zobowiązaniu jest jedynie mowa o bieżącym nadzorze. Nie można zatem uznać, by w
świetle takich sformułowań Kartel udowodnił Zamawiającemu dysponowanie niezbędnymi
zasobami w zakresie wymaganym do realizacji zamówienia.
Należy też zauważyć, że w przypadku Z. B. podmiot ten nie został wskazany w JEDZ
wykonawcy K. jako podwykonawca. Jako podwykonawca wskazany w dokumencie JEDZ
z
ostał jedynie E. SA, w odniesieniu do którego Zamawiający wystosował w wezwaniu z 29
czerwca 2017 r. żądanie jego zastąpienia na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.

Oczywiste jest
zatem, że Zamawiający nie uznał zdolności technicznych i zawodowych E.
S.A
w rozumieniu powołanego przepisu jako potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, co skutkowało dalszym wezwaniem K. w dniu 18 lipca 2017 r. w
odniesieniu do ob
iektów będących realizacjami Z. B.
Odnosząc się do pozostałych wad oświadczenia podmiotu trzeciego, Odwołujący wskazuje,
że w zobowiązaniu Z. B. brakuje opisu sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu
przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego, co jest wymagane na
podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia.
Ponadto,
w zobowiązaniu Z. B. brakuje, opisu zakresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego, co jest wymagane na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3
Rozporządzenia.
Brak też informacji czy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności
dotyczą, co jest wymagane na podstawie § 9 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia i wyżej powołanym
art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.
Powyższe wskazuje, że udostępniany przez Z. B. potencjał jako podmiotu przedstawionego
w zastępstwie poprzednio wykazanego E. S.A., absolutnie nie gwarantuje jego dostępności
w rozumieniu wyżej powołanych przepisów ustawy Pzp i Rozporządzenia i ma charakter
iluzoryczny.
Odwołujący podnosi też, że z ową nierealnością udostępnienia potencjału, niezależnie od
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykazane pierwotnie obiekty
wojskowe w kontekście spełnienia wymagań obiektu użyteczności publicznej, mamy do
czynienia również w przypadku dysponowania zasobem E. SA.
Zobowiązanie E. S.A., jakkolwiek mówi o uczestnictwie w wykonywaniu zamówienia
polegającym- na bieżącym nadzorze, de facto nie potwierdza podwykonawczego charakteru
udziału w realizacji, jak też nie określa zakresu udziału w wykonywaniu zamówienia, co tym
samym również nie potwierdza spełnienia wymagań z § 9 ust. 1 Rozporządzenia.
Zarówno w przypadku zobowiązania pisemnego E. S.A. jak i Z. B. podmioty te ograniczyły
się wyłącznie do podania nazw zamówień zrealizowanych na rzecz inwestorów, co
zdecydowanie nie stanowi opisu robót, w których podmioty te miałyby brać udział w
realizacji. Nie określają one więc ani zakresu udziału, a ani konkretnych zasobów czy
sposobu korzystania z nich. Nie
można zatem uznać, by zobowiązania te zawierały
przedmiotowo istotne postanowienia dla umowy mającej wiązać ze sobą wykonawcę z
podmiotem trzecim, a tym bardziej -
by potwierdzały ich podwykonawczy charakter.
W oparciu o tak sformułowane zobowiązania pisemne, które powinny dotyczyć udziału w
wykonywaniu zamówienia, gdzie przedmiotem są roboty budowlane, udział polegający na
tzw. bieżącym nadzorze, bez określenia rodzajów konkretnych udostępnianych zasobów

oraz robót, a także rodzaju łączącego te podmioty stosunku prawnego, nie potwierdza
realnego udziału tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia i ma charakter pozorny.
W tym kontekście warto zwrócić uwagę na wyrok akt KIO 526/16, gdzie Izba stwierdziła
jednoznacznie:
„Skuteczne udostępnienie wykonawcy zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, a
nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym (wiedza i doświadczenie) musi
łączyć się z zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w realizację umowy".
W tym samym wyroku Izba odniosła się również do oceny „doradztwa technicznego", które
podobnie jak w przypadk
u określonego w zobowiązaniu Z. B. czy E. SA „bieżącego
nadzoru", zdecydowanie
nie stanowi wystarczającego sposobu udostępnienia zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia:
.”Powyższe nie może być uznane za wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości
skorzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu. Tak ogólnikowa treść
zobowi
ązania, w szczególności w przypadku zamówienia na roboty budowlane, nie daje
Zamawiającemu żadnej wiedzy o tym, jak w praktyce będzie przebiegało korzystanie z
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a co więcej - nie pozwala uznać, że będzie ono
w ogóle możliwe. Wykonawca w żaden nie wykazał, że ułoży swoją współpracę z podmiotem
trzecim w sposób, który zapewni realne przekazanie tak wiedzy, jak i doświadczenia.
Powołanie się wyłącznie na bliżej nieokreślone doradztwo w przypadku zamówienia na
roboty budowlane
nie może być uznane za dowód przekazania wiedzy i doświadczenia do
dyspozycji wykonawcy".
W świetle powyższego także bieżący nadzór tudzież monitorowanie prac w przypadku robót
budowlanych absolutnie nie potwierdza rzeczywistej możliwości korzystania z potencjału
wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich i nie daje gwarancji realizacji tych robót w
niezbędnym zakresie.
Odwołujący wskazuje, iż wady zobowiązań pisemnych obu podmiotów trzecich, a w
szczególności oświadczenia Z. B. przedstawionego przecież przez K. w trybie art. 22a ust 6
ustawy w związku z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, a zatem - w celu zastąpienia pierwotnie
wykazanego podmiotu niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, czego Kartel nie
kwestionował w drodze środka odwoławczego - uniemożliwiają Zamawiającemu ponowne
wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy K.
Tryb z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest już możliwe. Tryb ten został już bowiem
wyczerpany.
Zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia poparta jest licznym orzecznictwem, której
wyrazem może być wyrok z 8.03.2016 r.,KI0 261/16, gdzie Izba stwierdziła jednoznacznie:

„Wezwanie w trybie art 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter jednokrotny, i nie może być ponawiane
w odniesieniu do tego samego dokumentu."
Mając na względzie wyżej opisany stan faktyczny i prawny, Zamawiający winien dokonać
wykluczenia wybranego wykonawcy na podstawie art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust 1 pkt
1 i 2 oraz 22a ust. 2-
4 ustawy Pzp i § 9 ust 1 Rozporządzenia, bez możliwości ponownego
wezwania do uzupełnienia i w konsekwencji dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
II.
Zarzut naruszenia art 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp
Całokształt wyżej przywołanych okoliczności faktycznych prowadzi do konkluzji, iż w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 oraz art 22a ust 2-4 ustawy Pzp (i w
konsekwencji naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) w związku z § 9 ust. 1
Rozporządzenia, doszło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, bo niezgodnego z
przepisami ustawy i bez zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu, co stanowiło ewidentne naruszenie art 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. Do uzasadnienia tego zarzutu znajdują zastosowanie wszystkie okoliczności
podniesione w niniejszym odwołaniu.
Reasumując, sformułowane przez Odwołującego zarzuty zasługują na uwzględnienie w
całości. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi jak na wstępie.

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.

Odwołujący popierając odwołanie złożył dodatkowo pismo procesowe na poparcie
stanowiska. Podtrzymał stanowisko zajęte także przez Zamawiającego, co do charakteru
obiektów wskazanych pierwotnie przez Przystępującego, jako realizacji o charakterze
użyteczności publicznej. Stwierdził, że złożone oświadczenia projektantów nie są w tym
zakresie miarodajne. W odniesieniu do wskazanych przez Przystępującego w wyniku
wezwania dwóch nowych obiektów zrealizowanych przez nowy podmiot trzeci (Z. B.),
stwierdz
ił jak w odwołaniu i złożonym piśmie, iż nie wykazano realnego udostępnienia
zasobów przez ten podmiot. Podkreślił, że samo stwierdzenie o udostępnieniu wiedzy i
doświadczenia jest niewystraczające do uznania, że udostępnienie takie w rozumieniu
ustawy i rozporządzenia nastąpiło skutecznie. Wskazał dodatkowo na orzecznictwo Izby na
poparcie stanowiska.
Stwierdził, że przepisy ustawy uwzględniając także nowelizację oraz
postanowienie § 9 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (...), wskazują na
potrzebę wykazania realności udostępnienia zasobów. Takie udostępnienie nie wynika z
treści zobowiązania jak i załączonych dokumentów. Wskazał na opisany w specyfikacji

wymóg wykazania się określonym doświadczeniem, i w jego ocenie udostępnienie
wskazanych przez Przystępującego takiego wymogu nie potwierdza i jest iluzoryczne.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów według norm
przepisanych. Podtrzym
ał stanowisko (tożsame z oceną Odwołującego), iż dwie realizacje
wskazane w ofercie Przystępującego nie są budynkami o charakterze użyteczności
publicznej. Podtrzym
ał stanowisko, że budynki przedstawione w wyniku wezwania spełniają
wymóg specyfikacji o przedstawieniu realizacji budynku o charakterze użyteczności
publicznej. Zobowiązanie podmiotu trzeciego wskazanego w wyniku wezwania do oddania
zasobów ocenił jako spełniające wymóg realnego udostępnienia.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że przepisy nie przewidują w jakiej
formie należy wykazać udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia oraz zobowiązania
do udostępnienia zasobów. Zauważył, że podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do
uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, jako bieżący nadzór i udział przez cały okres
wykonania zamówienia. Stwierdził, że taka forma udziału w realizacji przedmiotu zamówienia
ma dla Zamawiającego istotne znaczenie. Podtrzymał stanowisko co do charakteru
budynków wskazanych w ofercie, jako obiekty referencyjne tj. faktu, iż stanowią one obiekty
użyteczności publicznej.
Wskazał na treść wezwania Zamawiającego, który nie żądał szczegółowych informacji w tym
wskazanych w § 9 rozporządzenia. Zauważył, że zobowiązanie obejmuje udostępnienie
niezbędnych zasobów tj. wiedzy i doświadczenia w zakresie szeroko rozumianego nadzoru.
Przywołał argumentację zawartą w treści przystąpienia.
Stwierdził, że zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów.
Wskazał, że zamawiając wezwał go dnia 29 czerwca 2017 r. do wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez wskazanie wykonania 2 zamówień na roboty
budowlane spełniające warunki określone w r. V pkt 3a siwz, gdyż zdaniem zamawiającego
wskazane w formularzu JEDZ załączonym do oferty K. SA – 2 roboty budowlane stanowiące
zasoby firmy E.
SA nie są budynkami użyteczności publicznej w świetle Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (Dz. U. z dnia 15 czerwca 2002 r.)
W odpowiedzi przystępujący wyjaśnił zamawiającemu, że roboty – zasoby E. są obiektami
użyteczności publicznej, co znalazło potwierdzenie w oświadczeniach projektantów
przekazanych zamawiającemu. Ponieważ przystępujący na dzień składania ofert
dysponował dwoma innymi budynkami użyteczności publicznej, spełniającymi warunki siwz,

udostępnione przez podmiot trzeci tj. Z. B. z siedzibą w W. W związku z powyższym przesłał
zamawiającemu uzupełniony formularz JEDZ o obiekty udostępnione przez Z. B. wraz z
zobowiązaniem tego podmiotu do udostępnienia jego wiedzy i doświadczenia oraz
wymaganymi dokumentami tj. formularz JEDZ i odpis z właściwego rejestru zgodnie z
wezwaniem.
W związku z powyższym wykazał spełnienie spornego warunku udziału opisanego w siwz.

Przystępujący kwestionuje także zarzuty dotyczące treści złożonych zobowiązań do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia – złożonych przez podmioty trzecie tj. E. SA i firmę Z. B.
Wskazał, że zamawiający w R. V siwz wskazał na dopuszczalność polegania na
zdolnościach innych podmiotów.
Firma E.
w swoim zobowiązaniu udostępniła zasoby tj. potencjał techniczny i osoby zdolne
do wykonania zamówienia – 4 osoby wymienione do korzystania z nich na okres
wykonywania zamówienia, a nadto zobowiązała się do bieżącego nadzoru i udziału przez
cały okres wykonywania zamówienia. Podmiot ten został także wpisany w JEDZ jako
podwykonawca robót elektrycznych i teletechnicznych, jako znany na tym etapie
podwykonawca.
Ponadto zobowiązanie firmy Z. B. dotyczy udostępnienia niezbędnych zasobów tj. wiedzy i
doświadczenia w zakresie wybudowania 2 obiektów wskazanych w zobowiązaniu, w którym
podmiot trzeci stwierdza, że przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwanie związane z
podmiotem ich udzie
lających w związku z czym zobowiązują się do uczestniczenia w
wykonaniu zamówienia jako bieżący nadzór i udział przez cały okres wykonania zamówienia.
Ustawa pzp nie określa formy i treści takiego zobowiązania podmiotu trzeciego. Orzeczenia
KIO wskazują na brak konieczności zapewnienia podwykonawstwa części zamówienia przez
podmiot trzeci udostępniający wiedzę i doświadczenie. Oddanie do dyspozycji wykonawcy
określonych zasobów w celu realizacji zamówienia nie musi oznaczać konieczności
fizycznego wykonywania części lub całości zamówienia przez ten podmiot trzeci
(podwykonawstwo). Stanowisko to wywodzi się z literalnego brzmienia przepisu (poleganie
na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków) zatem gdyby ustawodawca chciał ograniczyć tę możliwość, wskazałby
na to w dyspozycji przepisu. Korzystanie z potencjału innego podmiotu możliwe jest, oprócz
faktycznego podwykonawstwa, także poprzez doradztwo, konsultacje, podzielenie się z
wykonawcą określoną wiedzą co do określonych technologii i sposobów wykonania
zamówienia, nadzór itp. Wskazano na przykłady orzeczeń KIO.
Zate
m zobowiązanie firmy Z. B. w pełni gwarantuje udział tego podmiotu w realizacji
przedmiotu zamówienia, a szczegółowe zasady tej współpracy (bieżący nadzór i udział przez

cały okres wykonywania zamówienia) zostaną przez strony określone na etapie realizacji
zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się treść złożonej przez przystępującego
oferty
oraz wyjaśnienia tego podmiotu i uzupełnienia dokumentów na wezwanie
zamawiającego, jak również stanowiska stron i przystępującego do postępowania
odwoławczego, przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia s
ię, wskazuje na interes w ubieganiu się o udzielenie mu zamówienia i
ewentualnie jego realizacji.

Zgodnie z Rozdz. V pkt 3 lit. a/ SIWZ, Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wymagał od wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania się wykonaniem co najmniej 3
zamówień na roboty budowlane, polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub
modernizacji budynku będącego obiektem użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 25
ml
n zł każda. K. w złożonej przez siebie pierwotnie ofercie przedstawił trzy zamówienia, z
których jedno stanowiło potencjał własny wykonawcy, a dwa pozostałe - potencjał
udostępniony przez podmiot trzeci (E. S.A.).
Zamawiający uznał, że oba zamówienia zrealizowane przez podmiot trzeci nie spełniają jego
wymagań i nie mogą być traktowane jako budynki użyteczności publicznej w rozumieniu § 3
ust. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, ja
kim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., nr 75
poz. 690), wskutek czego skierował do wykonawcy wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z
art. 22a ust 6 ustawy Pzp
do wykazania spełniania warunku siwz.
Wezwany wykonawca
(przystępujący) nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego co do
oceny charakteru budowli referencyjnych
, lecz stosownie do żądania - dokonał uzupełnienia
dokumentów, przedstawiając nowy podmiot udostępniający potencjał w tym zakresie (Z. B.
A. Z.) oraz
zobowiązanie pisemne Z. B.
Odnosząc się do kwestii nierealności udostępniania dokonanego przez Z. B. Izba wskazuje
w sz
czególności, że zobowiązanie Z. B. jest niewystarczające i wadliwe w świetle art. 22a
ust. 2-4 ustawy Pzp
, a w szczególności ustępu 4 tego przepisu.

Zobowiązanie Z. B. nie przewiduje, że podmiot ten weźmie udział w realizacji zamówienia
jako podwykonawca, co jest sprzeczne z art 22a ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W
zobowiązaniu jest jedynie mowa o bieżącym nadzorze. Nie można zatem uznać, by w
świetle takich sformułowań K. udowodnił Zamawiającemu dysponowanie niezbędnymi
zasobami w zakresie wymaganym do realizacji zamówienia.
Ponadto
w zobowiązaniu Z. B. brakuje opisu sposobu wykorzystania zasobów innego
podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego.
Brak też informacji czy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności
dotyczą, co jest wymagane na podstawie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.
Powyższe wskazuje, że udostępniany przez Z. B. potencjał jako podmiotu przedstawionego
w zastępstwie poprzednio wykazanego E. S.A. nie gwarantuje jego dostępności w
rozumieniu wyżej powołanych przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę, że pierwotnie wskazane budowle referencyjne (E.) nie spełniają warunku
przedmiotowego co do
ich rodzaju, bezprzedmiotowe jest ocenianie poprawności
udostępnienia przez ten podmiot swoich zasobów wykonawcy – przystępującemu.
Biorąc pod uwagę, że uzupełnione zobowiązania pisemne, które powinno dotyczyć udziału w
wykonywaniu zamówienia, gdzie przedmiotem są roboty budowlane, udział polegający na
tzw. bieżącym nadzorze, bez określenia rodzajów konkretnych udostępnianych zasobów
oraz robót, a także rodzaju łączącego te podmioty stosunku prawnego, nie potwierdza
realnego udziału podmiotu w wykonywaniu zamówienia i ma znamiona pozorności.
Należy także podzielić stanowisko odwołującego wskazujące, iż oświadczenia Z. B.
przedstawione zostały w trybie art. 22a ust 6 ustawy w związku z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, a
zatem -
w celu zastąpienia pierwotnie wykazanego podmiotu niespełniającego warunku
udziału w postępowaniu - uniemożliwiają Zamawiającemu ponowne wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy K. Tryb z art. 26
ust. 3
ustawy Pzp nie jest już możliwy do powtórzenia wobec przyjętej zasady jednokrotności
uzupełniania dokumentów opartej na zasadzie równości wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy
pzp).

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący:
………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie